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Actividad Administrativa
La Constitucionalización de Derecho Administrativo. Cecilia Sosa Gómez
 

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

                                                                                                                        Cecilia Sosa Gómez

 

1.- Planteamiento: cambio de énfasis de las fuentes del Derecho Administrativo

 

La Constitución se impone a cualquier especialidad del derecho y es la fuente primaria de todas las especialidades jurídicas. Cierto que la Constitución no es el único derecho y las diferentes jurisdicciones mantienen su especificidad, objeto y método independiente, sin dejar de reconocer la unificación del derecho que produjo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) de todas las especialidades jurídicas.

La exigencias de la evolución y transformación social, requieren de un replanteamiento concreto y unificado, que permita que los postulados constitucionales sean una realidad; realidad, frente a la cual lo ciudadanos de cada nación, vean garantizados su dignidad y sus derechos fundamentales.

Hemos pasado del principio de la legalidad al principio de la constitucionalidad. La supra-legalidad ya no es un concepto simbólico y el control de su respeto una meta a alcanzar, no es suficiente fundamentar el derecho administrativo con la preeminencia del principio de legalidad, ni identificar derecho con ley, como tampoco identificar la Constitución sólo como el derecho de la política. Se ha generado una mutación profunda que permite advertir (aún cuando muchos fuimos formados en el espíritu del legicentro) cómo el centro de gravedad del orden jurídico, se ha desplazado.

Se trata de la Constitución y su poderoso efecto de irradiación. Explicado como “el desbordamiento de un derecho constitucional que ahora inunda el conjunto del ordenamiento; ya no se trata sólo de regular las relaciones entre los poderes del Estado, sino que casi podría decirse que todo conflicto jurídico, desde el horario de las panaderías al etiquetado de chocolate, encuentra alguna respuesta constitucional”.

En este nuevo paradigma, la clave será considerar que las normas constitucionales tienen todas —sin distinción— plena eficacia vinculante, incluidas, especialmente, las que estipulan los derechos fundamentales de las personas (eficacia directa de la Constitución), y que, por tanto, son susceptible de producir efectos jurídicos inmediatos, sin necesidad de mediación legal de ningún tipo.

Ello pasa por una Administración penetrada por el derecho y ya no concebirla como vinculada jurídicamente sólo en medios y en los límites, sino hacia una preocupación por la existencia vital de la persona, caracterizada por el signo de la participación.

La carga constitucional de las políticas públicas y de las leyes se impone a la justicia constitucional, al juez, a la jurisdicción administrativa y a la jurisdicción constitucional. La perspectiva de la especialidad del derecho administrativo es comprenderla partiendo de la inclinación hacia la constitucionalización de las ciencias jurídicas.

Igualmente se puede considerar que hay una pérdida del valor de la ley y de todos los actos jurídicos de reglamentación de los preceptos constitucionales, pues los actos administrativos, los contratos estatales entre otros, ante los principios, valores y derechos fundamentales constitucionales, se impone considerarlos válidos en el ordenamiento jurídico con preeminencia a su situación frente al ordenamiento legal.

En el derecho administrativo el sometimiento a la ley de alguna manera se expresaba como el principio que incluido en la Constitución, al mismo tiempo, lo diferenciaba de ella. Sin embargo, debemos recordar que el criterio orgánico de la constitucionalización del derecho administrativo no es un tema moderno ni innovador, es tan viejo como la existencia misma del derecho administrativo, lo que lo diferencia ahora, es que su existencia está ligada ala garantía de los derechos humanos y ello transforma fuertemente el desempeño de tales órganos.

Ahora bien, tenemos que preguntarnos si el derecho administrativo debe en su aplicación guiarse exclusivamente por la Constitución y la interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, o si por el contrario mantiene la ley la fuerza como norma que lo regula; o aceptar que se ha desplazado la conceptualización del derecho administrativo de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia hacia la Sala Constitucional del mismo Tribunal.

Por tanto la Constitución funda el régimen administrativo, la especificidad del derecho administrativo y ello es así porque las normas constitucionales ya no son vagas o imprecisas, muy por el contrario entran a regular en detalle los límites de la reserva legal, en particular en materia de derechos y garantías, y aquí destaca que entre las normas constitucionales al no existir jerarquía, son progresivamente fundamento común de las distintas ramas del derecho, a diferentes velocidades según las materias de que se trate.

2.- Algunas notas para repensar el Derecho Administrativo en la Constitución

Desde el siglo IXX el orden jurídico tuvo a la ley como eje esencial mientras a fines del siglo XX el eje central se trasladó a la Carta fundamental.

En Francia el decano Vedel refiriéndose a su estudio Las bases Constitucionales del Derecho Administrativo (1954)dijo: “En realidad lo que pretendía el estudio era demostrar la especificidad del derecho administrativo”; el había escrito el artículo 37 de la Constitución de Francia de 4 de octubre de 1958], confirmando así su tesis; mientras Eisenmannle contestaba que las prerrogativas y sujeciones que caracterizaban el régimen administrativo pueden encontrar su fundamento en cualquier Constitución. Constatamos que la discusión versaba sobre la justificación de la existencia de un “régimen administrativo”, es decir de un derecho autónomo en relación con el derecho privado y otras ramas del derecho.

El verdadero origen de la perspectiva de la constitucionalización de las ramas del derecho tiende a borrar la distinción entre derecho público y derecho privado y se describe por primera vez a nivel académico por la Asociación Francesa de los Constitucionalistas, en 1980,cuyos miembros reunidos en la Facultad de Derecho de Saint Maur, se apoyan en los estudios que se preparaban para ser presentados, entre otros por François Luchaire, en el Coloquio Internacional de Derecho Comparado en 1981, referido precisamente a los fundamentos del derecho civil. Quien deja el trazo de esta evolución es el Profesor Louis Favoreu.

Se va conformando la doctrina de la impregnación constitucional del orden jurídico, la Constitución es regla de derecho, la Constitución es derecho y sus normas son directamente aplicables tanto por el Juez ordinario como por las autoridades administrativas y los particulares.

Ahora bien, el proceso de constitucionalización no está necesariamente vinculado con la existencia del acceso a la justicia constitucional; se mide más bien, como pasó en Francia por la acumulación de normas constitucionales, así como el mecanismo de difusión de estas normas. Sólo se pudo desarrollar, cuando se incorporan a la Constitución francesa la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, el preámbulo de la Constitución de 1946 y de las normas fundamentales reconocidas en las leyes de la República, por la decisión fundadora de 16 de julio de 1971.[6] Guardando distancia, ocurre en la Constitución venezolana de 1999, cuando un tercio de sus normas[7] son derechos y garantías constitucionales y en ellas de una vez se determina cómo el Estado debe dar cumplimiento para garantizarlos, sin que medie una ley que lo establezca.

3.- La distinción entre derecho público y derecho privado. La Justicia se transforma en el móvil del Derecho

La comparación entre el derecho público y derecho privado nos llevan a identificar dos ramas del que tratan asuntos diferentes. El derecho privado, que se aplica a las relaciones entre los ciudadanos, busca principalmente de equilibrar los intereses económicos respectivos. El derecho público por el contrario, regula el orden político de la sociedad, es decir las relaciones del ciudadano y el Estado y también las relaciones y funcionamiento de los órganos del Estado. 

El desarrollo de la Teoría del Estado y de Derecho Constitucional genera que el moderno Estado de administración y de prestador de servicios, y por tanto el derecho público, tuviera un crecimiento casi exponencial, donde las exigencias prácticas hoy adquieren cada vez mas importancia, la que ya no se limita solo a la materia económica, abarca aspectos esenciales como la soberanía del Estado, la identidad nacional, la justicia, la integración entre otros.

La constitucionalización del derecho privado también esta exigiendo revisar una serie de paradigmas del positivismo legalista heredado del siglo IXX, la constitucionalización de las leyes civiles, la interpretación conforme a la Constitución, la aplicación directa de la norma constitucional a un caso de conflicto entre particulares.

Cuando la dogmática del derecho privado sufre la inflexión de reconocer como nuevo dogma el sometimiento de todo el ordenamiento jurídico a la Constitución como norma suprema, el texto del Código Civil considerado el elemento constituyente de toda sociedad, en familia, sucesiones, contratos, daños y propiedad, la autoridad del Código, su sabiduría, pasa de ser la ley, fuente única de creación del derecho a regirse por las normas constitucionales que lo modelan.

Pero, retomemos los elementos del Código Civil, es una ley cuyas normas provienen de la voluntad del pueblo, expresada en el parlamento y con justificación democrática, de allí que la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina no pueden prevalecer contra ella. La doctrina de separación de poderes pedirá a los jueces que se limiten a aplicar la ley. Sólo si es obscura lo hará, consultando cual fue la voluntad del legislador.

El constitucionalismo social del siglo XX, en particular las Constituciones europeas posteriores a la II guerra mundial, tratando de evitar los atropellos a los derechos fundamentales de los regímenes totalitarios, y con base a la democracia social, pasan de regular solamente el funcionamiento del poder y pasan a los principios morales básicos que sustentan y hacen posible un régimen democrático. Se da una renovación de las bases del derecho público. El valor de solidaridad social es insoslayable para la legitimidad del sistema y eso explica la constitucionalización del derecho privado y anunciar superada la sola perspectiva legalista. Todo logrado por la posibilidad cierta de oponer los derechos y principios constitucionales no solo oponibles a los órganos estatales sino también a los particulares ya que estos también están obligados a cumplir con la Constitución. Así, la influencia directa en el derecho de la persona, contratos, bienes y derechos reales, responsabilidad civil, sucesiones, familia, lo que genera una nueva forma de comprensión del derecho privado y del sistema socioeconómico constitucional. De manera que la Constitución es el motor del cambio legislativo.

Precisamente, una idea central de este pronunciamiento constitucional corresponderá a la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, esto es, a “la posibilidad de que los particulares esgriman, en contra de otros particulares y en el ámbito de las relaciones privadas, los derechos subjetivos públicos, como, por ejemplo, el derecho de propiedad, el derecho a no ser discriminado, la libertad de emitir opinión, el derecho a la intimidad o el derecho moral del autor”.

Debemos necesariamente entender que el hecho de que existan instituciones en la Constitución que son de derecho privado, al menos en sus elementos básicos, esas disposiciones no cambian de pertenencia o adscripción al derecho privado por el solo hecho de recogerse en la Constitución, o por contar con una adicional tutela jurisdiccional de fuente constitucional. Las menciones en la Constitución de términos como familia, personas, personalidad jurídica, responsabilidad entre otros carecería de sentido sino fuera por la existencia del derecho común y de un Código donde todos esos términos están especialmente definidos y caracterizados.

4.-  La Función administrativa del Derecho Constitucional

Para comprender la función administrativa en el Estado Moderno constitucional, tenemos que recordar que el Estado de hoy, es el heredero legítimo de ese Estado Constitucional que nació de una ascendencia liberal individualista, para evolucionar hacia un Estado Social, y devenir a mediados del siglo XX en un Estado conformador social, y llegar hoy al Estado democrático y social, centrado en la compleja apreciación de la persona humana como un ser planetario que conjuga, en el derecho interno, de contar con determinados espacios que le permiten concretar su realización espiritual y material, a la que se le reconoce como un derecho esencial, y que acepta e impone al Estado la acción vital de ser el promotor del entorno socioeconómico que esa necesidad-derecho humano requiere para expresarse plenamente.

Hay casos en que se muestra claramente la constitucionalización del derecho administrativo: incorporar al mismo nivel del Poder Público, nacional, estadal y municipal, el Consejo Federal de Gobierno como parte integrante del Poder Público y precisar las competencias administrativas que permitan el proceso de descentralización, como obligación constitucional. Consagrar la regulación constitucional de la Administración Pública como integrante del Poder Público, aplicable al poder nacional, estadal o municipal, así como a cada una de las ramas del Poder Público con sus funciones propias, muestra ya la integración de la actuación administrativa como función administrativa, ampliando expresamente el ámbito de trabajo del derecho administrativo con fuente constitucional, desbordando el poder ejecutivo nacional. El control difuso de la Constitución ejecutado por todos los jueces de la República; la aplicación de las políticas públicas en la ejecución de la garantía de los derechos de las personas, vístala carga de orden constitucional que tiene el Estado y particularmente toda administración en cualquiera de sus poderes nacionales, estadales y municipales, siempre que la competencia esté atribuida a esas instancias o haya sido descentralizada.

La dimensión de las transformaciones que ha recibido el derecho administrativo a partir de la constitucionalización de esta especialidad (1999) y la garantía y defensa de los derechos que se entregan al Estado así como la dimensión constitucional de su organización, ha creado un criterio determinante o noción protectora de los derechos fundamentales que justifica la estructura orgánica del Estado de orden constitucional, protección que por cierto no ha sido la acción preponderante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y menos de la Sala Contenciosa-Administrativa.

El cambio está entonces, luego de recorrer los elementos esenciales de la constitucionalización del derecho, no en una alteración de las fuentes del derecho administrativo sino en la manera de valorarlas, por cuanto las instituciones tradicionales tienen un nuevo elemento que las determina y es siempre la referencia constitucional.

Teniendo la Constitución de 1999, características como valor normativo, que obliga a su cumplimiento a través de acciones consagradas en su texto, existiendo un Tribunal Constitucional que está encargado de velar por su salvaguarda, su carácter valorativo, conjunto de valores y principios, constituye en sí mismo un apartado de consideración especial a la hora de su interpretación, además de cómo irradia todo el ordenamiento jurídico, sujeta a las reglas de la interpretación que exige el desarrollo y la comprensión de la llamada teoría de la argumentación y su implicación en la seguridad jurídica.

Los rasgos sobresalientes de la Constitución de 1999, la que respondió al llamado del constitucionalismo moderno y que tiene su expresión en el Estado Constitucional, nos permiten señalar como determinantes:

·     La supremacía de la Constitución, escrita, protegida y garantizada contra la legislación ordinaria, sin poder ser abrogada, modificada sino mediante un procedimiento y la participación (consulta obligada) al soberano.

·      La protección de la Constitución entregada a los ciudadanos, a los jueces, al Tribunal Supremo de Justicia y a la Sala Constitucional (en ese orden) a los fines de que no pierda su vigencia, ninguna ley sea incompatible con ella, ningún acto pueda colidir con sus normas, y garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales. En este aspecto las falencias en el control de la primacía constitucional operado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en materia administrativa ha sido ignominiosa e invasiva, al punto que el concepto de acto administrativo tiene nuevos elementos constitutivos incorporados y determinados por la Sala Constitucional y no por la Sala Político administrativa.

Ahora bien como la Sala Constitucional examina la Constitucionalidad de una ley mientras la Sala Político administrativa examina la legalidad de un acto administrativo, cuando el fundamento de la violación es un principio constitucional reconocido por la Constitución, la “pantalla legislativa” desaparece. Antes de la Constitución de 1999 la pantalla legislativa era un pretexto para no aplicar la Constitución y no censurar a la administración. No hay interposición ahora de una disposición legislativa entre el acto administrativo y la Constitución.

Los abogados y los jueces necesitamos adquirir el “reflejo constitucional” es decir la capacidad de reacción que consiste en preguntarse, en cualquier juicio, si los aspectos constitucionales no deben ser traídos a colación. Tenemos que sensibilizarnos con la existencia de un cuerpo de reglas constitucionales perfectamente utilizables en los juicios ordinarios. Ya la Constitución no es un compendio de vagas recetas políticas sin efecto jurídico.

6.- Referencia a otra constitucionalización: la laboral

El mundo de las relaciones laborales y su regulación jurídica, con el mundo de los derechos fundamentales y su armadura constitucional, se acercan, precisamente, cuando comienzan a desarrollarse procesos que vayan mitigando o de construyendo los obstáculos: por una parte, la disolución de la summadivissio entre derecho privado y público a manos de la constitucionalización del derecho, y por otra el acercamiento del prototipo del ciudadano político (ex burgués) con el del ciudadano laboral (ex obrero) mediante la doctrina del efecto horizontal de los derechos fundamentales y su progresiva aplicación a las relaciones laborales.

El laboralista chileno José Luis Ugalde Cataldo dice que “La constitucionalización del derecho —algo así como el desembarco de la Constitución en todos los rincones del derecho— importa un cambio de paradigma respecto del antiguo Estado legal del derecho: “un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremada- mente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales.

La pregunta siempre es la misma ¿Qué ocurre con la otrora poderosa Ley?

“La ley, en un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el derecho, cede el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de medición. Es destronada a favor de una instancia más alta.”

Pero hay algo más: la eficacia directa o normativa de la Constitución no sólo restringe a la regulación de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos (eficacia vertical), sino relaciones entre particulares (eficacia horizontal). Queda configurada así, fruto de la impregnación de la Constitución al resto del orden jurídico, la “marcha triunfal sin parangón” del modelo de derecho del Estado constitucional de derecho, y uno de sus productos más genuinos: el discurso de los derechos fundamentales.”

La eficacia mediata o indirecta, donde los derechos fundamentales vinculan y obligan directa, única y exclusivamente a los poderes y autoridades públicas, quienes deben en el ejercicio de sus funciones aplicarlos a las relaciones entre particulares, mediatizados y traducidos en leyes que los desarrollen o interpretaciones judiciales que los invoquen, y la de la eficacia directa o inmediata, donde los derechos fundamentales rigen automáticamente en las relaciones entre particulares, siendo oponibles entre las partes sin necesidad de mediación legal ni judicial que desarrolle dichos derechos.

En contraposición, los que sostienen la eficacia directa entienden que las relaciones entre privados quedan inmediatamente regidas por los derechos fundamentales de las partes, porque es el único modo de reconocer la jerarquía superior de estos derechos, cuya vigencia no puede quedar entregada a la buena voluntad del legislador o del juez.

La razón de traer a esta ponencia el ejemplo de la constitucionalización del derecho laboral se funda en que la lógica propia del derecho del trabajo no es proteger espacios de autonomía de los privados —como ocurre en el derecho civil— sino frenar los eventuales abusos de una situación de poder que se rotula como de mando y de obediencia, y que es precisamente la misma lógica inscrita en el código genético de los derechos fundamentales. Premisa perfectamente aplicable al campo del derecho administrativo. No hay tensión, por tanto, entre la lógica propia del derecho del trabajo y la eficacia horizontal directa o inmediata de los derechos fundamentales. Como tampoco la hay entre la lógica propia del derecho administrativo y la ejecución directa de los derechos fundamentales.

En Venezuela, la eficacia horizontal ha sido plenamente establecida antes por la Corte Suprema de Justicia y por el Tribunal Supremo de Justicia: es decir aplicar a eficacia directa o inmediata. Lo que no significa que dicha recepción directa e inmediata no esté sometida a crítica, sobre todo por los pobres resultados jurisprudenciales que dicha eficacia ha significado en Venezuela, en particular en el caso del derecho a ser amparado en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, y en particular por el empeño de la Sala Constitucional de socializar todos los derechos y desnaturalizar su carácter individual, en particular los económicos.

5.- Los efectos directos e indirectos de la constitucionalización del Derecho

Los efectos directos de la constitucionalización del derecho se concretan en la institucionalidad y su regulación, el reparto de las competencias y la transformación de las ramas del derecho ante la constitucionalización en detalle de los derechos y libertades. Mientras los efectos indirectos se dirigen hacia la modernización de las especialidades del derecho en su adecuación constitucional, y la transformación en norma legal de las distintas ramas del derecho de aquellas constitucionales que le son aplicables.

·          La institucionalidad

En la Constitución la política es tomada por el derecho. Por eso el Estado de no derecho y la Constitución elástica han dado paso a la obligación de regirse por el derecho. Por eso, la normatividad de la Constitución se impone a los gobernantes y la constitucionalización se traduce en la “puesta en efectividad” de las disposiciones del texto constitucional.

 ·         La elevación constitucional de la producción de normas

El sistema de fuentes era esencialmente legislativo, en el sentido que la ley definía su propio campo de aplicación, inclusive marcaba el ámbito de libertad reglamentario al detallar en exceso una ley. El legislador tenía la competencia de su competencia.

Esto ya no es tan exacto en la actualidad. La repartición de competencias entre el legislador y el poder reglamentario, y el legislador y el constituyente por otra, está establecida por la Constitución. Por eso la reserva de ley se impone al propio legislador.

La Constitución venezolana de 1999 estableció un sistema de fuente precisa y sofisticada jamás alcanzada hasta ahora y exige, como lo señalábamos supra, al ciudadano (artículo 333), a todo juez (artículo 334) al Tribunal Supremo de Justicia garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales (artículo 335) y a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (artículos 334 y 335) velar por la estricta observancia y aplicación de la Constitución. Materias de naturaleza reglamentaria pasó a deslizarse a materias legislativas y parte de éstas a constitucionales, siguiendo de esta forma un movimiento ascendente.

·         La constitucionalización de los derechos fundamentales

Este proceso lleva a la impregnación de las distintas ramas del derecho, inclusive se incorpora a partir de los años ochenta, la frase del derecho constitucional social, el derecho constitucional penal, el derecho constitucional civil. De allí que Michel Fromont afirmara en su estudio “Los derechos fundamentales en el orden jurídico de la República Federal Alemana” que la teoría de los derechos fundamentales tiene vocación para ejercer influencia profunda en el conjunto del derecho alemán, y ello por diversas fuentes sea la aplicación directa de las normas constitucionales, la derogatoria de otras por disposiciones contrarias e incluso por la interpretación de las reglas existentes en un sentido conforme a la Constitución.

En cuanto a los efectos indirectos, la naturaleza de los mismos es del siguiente tenor:

·       La modernización del derecho se produce en la medida que se vuelve hacia la transformación por la liberalización, sobre los cambios y avances implicados en los derechos fundamentales.

Así por ejemplo, en derecho penal y el procedimiento penal se tiene la influencia benéfica de los derechos constitucionales, principios como la presunción de inocencia o la aplicación retroactiva de la ley penal mas suave, el respeto a los derechos de defensa, entre otros.La igualdad viene también a modificar en todos los sectores y especialidades una modernidad que pone fin a la cantidad de discriminaciones.

 ·         La unificación del orden jurídico

Es incontestablemente favorecido por el proceso de constitucionalización y en este sentido podemos subrayar alguno de sus principales rasgos. El derecho a la defensa es aplicado de la misma manera por las jurisdicciones administrativas (procedimientos administrativos y judiciales) y penales, pero igualmente atañe a todos los procedimientos sin importar la especialidad. Por eso el centro de gravedad se ha desplazado, hoy el eje esencial es la Constitución y el regulador la función administrativa de los distintos poderes públicos tiene que estar acompañada de la justicia constitucional que no quiere solamente decir Sala Constitucional.

Debemos reconocer que la tensión producida por este fenómeno de la constitucionalización del derecho ha generado alguna inseguridad jurídica en el derecho administrativo, tema que es señalado especialmente por los administrativistas colombianos y la necesidad de adaptarse a tales cambios causados por la constitucionalización del derecho administrativo. Para la corriente colombiana este fenómeno hace alusión al ordenamiento jurídico de un país que debe estar regido en su interpretación y aplicación con la Constitución de ese país. Un asunto que muestra la preocupación es el desplazamiento del eje jurídico que lo constituía la ley y la Corte Suprema hacia la Constitución y la Corte Constitucional, por lo que encierra una implacable lucha por la detentación del poder jurídico.

 

8.- El riesgo de la autarquía constitucional

Para la Constitución el orden jurídico tiene que ver con dos cuestiones: por una parte el entendimiento de la norma de la Constitución y por otra parte que la interpretación que establezca la Sala Constitucional del Tribunal Supremo sobre su texto, aun cuando sea el máximo intérprete y último de la Constitución y el garante de la efectividad de las normas y principios en ella contenidos, no modifique su contenido en aras a resolver problemas políticos y con ese móvil la reescriba.

Es el caso de Venezuela, los peligros que la defensa de la aplicación directa de la Constitución puede ocasionar, cuando el cumplimiento de la ley no es la regla general, en ocasiones ni siquiera para la Administración, produce que esa aplicación directa sea su versión contra legem, cuando no hay legalismo en el país, este riesgo existe en el país cuando ad casume interprete construye una teoría interpretativa hasta sustitutiva de la norma constitucional y sea que exista ley o que a esta se le atribuya lagunas legales, esa interpretación segundumlegen, se transforma en otra norma constitucional o en una norma de rango legal. Un ejemplo para cada caso.

·      Una sentencia contra legem es la dictada por la Sala Constitucional del TSJ cuando conoció de la demanda por inconstitucionalidad de dos artículos del Código de Justicia Militar que dan competencia para ordenar abrir juicio militar al presidente de la República y por su instrucción al Ministro de la Defensa, luego de muchas vueltas doctrinarias la sentencia admite que con la Constitución vigente, sólo el Ministerio Público puede iniciar una investigación y eventual acusación, no obstante concluye declarando sin lugar el recurso de inconstitucionalidad, no sin antes redactar los artículos del Código de Justicia Militar y decir que el presidente de la República y el Ministro de la Defensa son meros denunciantes anulando de hecho la competencia del artículo impugnado.

·       El ejemplo ad casumes la sentencia interpretativa del artículo 231 de la Constitución, en la que la Sala Constitucional sostiene que como el presidente de la República es reelecto no necesita tomar posesión, pero si necesita juramentarse, acto éste que queda diferido hasta nuevo aviso. Entra a interpretar otros artículos del texto constitucional sobre faltas absolutas y temporales, para concluir que no se está en ninguno de los dos supuestos, aunque sí se ha dado inicio al período constitucional el 10 de enero de 2013. Concluye que Hugo Chávez esta en la Habana, Cuba, bajo permiso por mas de cinco días otorgado por la Asamblea Nacional, en pleno ejercicio de la presidencia. Lo importante aquí es mas allá de donde se pueda tomar el juramento, tema que era la preocupación esencial de la Sala Constitucional, es la exigencia del artículo 231 constitucional que un presidente electo o reelecto debe tomar posesión del cargo mediante juramento.

El método de la anarquía constitucional funciona así: se argumenta separando una cierta materia jurídica aduciendo que no es propia de la ley (penal, administrativa, laboral, civil…), una vez descartada la competencia de derecho público o privado se busca la laguna legal, con ese fundamento y en su presencia se sostiene la legitimidad de recurrir al texto constitucional. Pero como la Constitución no contiene propiamente un régimen jurídico para abordar esa materia entonces el interprete se siente libre para establecer cómo y cuáles son las reglas propias de ese régimen y se deducen del silencio del constituyente. Eso ocurre en todas las materias pero resalta principalmente de responsabilidad del Estado. Por otra parte temas que son expresamente reserva legal se ignoran y se pretende resolver asuntos hasta de prescripción con la sola norma constitucional.

Llama la atención como los recursos de nulidad no son atendidos convenientemente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y se prefiere conducir todo como demandas de interpretación o de revisión de sentencias, lo que conduce a una falta de prudencia y criterio, pues muchas de las interpretaciones que se han hecho de normas constitucionales, los constituyentes no se plantearon ni imaginaron que entregarle a esta instancia judicial la interpretación de la Constitución para protegerla de cambios y mantenerla vigente ante cualesquiera eventualidad política, social y económica, pudiera servir para derogar o modificar contenidos de derechos fundamentales, alterar competencias y liberar de obligaciones y responsabilidades personales e institucionales a los integrantes y miembros de los poderes constituidos.

Consideraciones Finales

  1.  La constitucionalización de las especialidades de derecho corresponde a un proceso de cambios metodológicos de la ciencia del derecho, de la dogmática jurídica, iniciado en la segunda mitad del siglo XX.
  2. La naturaleza normativa de la Constitución y su eficacia como normas jurídicas, producen como efecto que tiene aplicación directa y de límite a la producción legislativa en el Estado Constitucional.
  3. Si como Estado Venezuela se constituye como Estado Social de derecho, que pretende el bienestar general de toda la sociedad, incorporando un catálogo de derechos que debe garantizarse y que le otorgan esos derechos la fuerza vinculante y regulan a través de esas normas las relaciones entre el Estado y los ciudadanos.
  4. Los derechos fundamentales deben sugerir obligaciones de protección hacia los ciudadanos por parte de los Estados, y así lo hace la Constitución venezolana de 1999. Por eso los derechos fundamentales refieren a las garantías procedimentales, y este orden de valores ha llevado a un enfoque protector que concibe los derechos de libertad como una fuente de obligaciones. De allí que los derechos sociales son deberes derivados de los derechos de libertad, que existen para crear condiciones reales y efectivas para su realización y en ningún momento puede combinarse la libertad con los intereses de los Estados.
  5. El cambio de paradigma sobre la Constitución y particularmente sobre los derechos constitucionales —de un modelo de eficacia indirecta o programática y en todo caso exclusivamente vertical, a un modelo de eficacia directa o vinculante y de eficacia vertical/horizontal— es para América Latina, y particularmente para Chile, un proceso algo traumático y aún inacabado.
  6. La supremacía de la Constitución tiene una lectura que debemos siempre tener presente, como es que las normas constitucionales no pueden ser derogadas, modificadas o abrogadas, si no es mediante un procedimiento especial, destacándose la supremacía de la Constitución, en el ordenamiento jurídico
  7. La constitucionalización puede operar de tres formas; a) Por la vía reformadora b) por la vía de la aplicación directa c) por la vía de la aplicación indirecta
  8. La justicia constitucional, ya no solo salvaguarda la supremacía de la Constitución, sino que ostenta el poder para ser la realización material de ella.
  9. La interpretación constitucional es pues una tarea compleja, conducida por la argumentación ponderada, con juicios de proporcionalidad y de razonabilidad, pero en ningún caso con la sola cabida de su ideología, e inclinaciones políticas, declaradas como han sido en el caso venezolano, introduciendo en las sentencias un nuevo derecho en sus decisiones, introduciendo sus propias concepciones de justicia y política.
  10. Un exagerado entusiasmo en la constitucionalización puede conducir a sobrevalorar la Constitución y a incurrir en un régimen de autarquía mas que de supremacía constitucional
  11. Uno de los peligros de esta especie de autarquía constitucional se presentaría si reconociera la constitucionalización por la vía de la aplicación directa contra disposición expresa de ley que no ha sido declarada inconstitucional, la tentación de fabricar vacíos constitucionales y legales y atribuir la regulación de completos regímenes jurídicos a la norma constitucional
  12. La constitucionalización, realmente entendida y practicada, no debería desconocer ni desvirtuar el rol de cada especialidad del derecho, del respeto a sus instituciones y en general a todo el ordenamiento jurídico. En fin superar la apotema de Sola Lex del legalismo positivista sin caer en el extremo opuesto de Sola Constitutio. Tenemos que mantenernos en la primacía constitucional y en la ley que la desarrolla, en estrecha colaboración de criterios para la justa solución de los casos que demandan su intervención.


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