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Actividad Administrativa
Participación Ciudadana en la Actividad Normativa de la Administración
 

Participación Ciudadana en la Actividad Normativa de la Administración

María Amparo Grau

Profesora de Derecho Administrativo en la Universidad Católica Andrés Bello y Central de Venezuela.

Ex Presidente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo

Sumario: I.- Introducción. 1.-  La actividad normativa de la Administración: 1.1 De primer grado. 1.2 De segundo grado. 2.- La participación ciudadana.

 

 I.- Introducción.-

Siendo que desde los albores mismos de la implantación del estado de derecho quedó en manos de la Administración una actividad normativa, el que sea tan reciente el tema de la participación ciudadana en este tipo de actuación pública, impone una reflexión. ¿Por qué es hasta este momento cuando el legislador establece la participación como un elemento necesario para el procedimiento de formación de los actos normativos de la Administración?.

Si bien el principio de la separación de los poderes presupuesta que la Administración Pública realiza una actividad de ejecución del ordenamiento jurídico y no productor de éste, lo cual es parcela del órgano de legislación, desde siempre, podría decirse, se ha reconocido o admitido que esta radical separación funcional no es real ni conveniente, pues razones de interés público han justificado potestades normativas de la Administración.

El ejemplo Francés resulta sin duda emblemático, pues en este país en el que los postulados revolucionarios de 1789 impusieron que se acogiera un principio de separación de poderes de forma que negaba toda potestad normativa de la Administración se pasó sin embargo de manera casi inmediata a su reconocimiento [1] y hoy, incluso, el modelo francés se proclama como un sistema en el que se da preponderancia al rol del reglamento frente al de la ley.

Santamaría Pastor enseña como en España el fenómeno histórico es similar, no en cuanto a la preponderancia reglamentaria, más si en lo que  refiere a la recuperación del papel normativo de la Administración previamente negado por virtud de la implantación del sistema constitucional que dio origen al Estado de derecho, fundando en el principio de separación de poderes. Indica el referido autor como en 1811 las Cortes de Cádiz aprobaron un Reglamento que prohibía al Poder Ejecutivo ejercer cualquier potestad normativa, pero sólo un año más tarde se admitió la potestad reglamentaria de éste para la ejecución de leyes

Sin embargo, aun cuando se reconocían desde entonces facultades normativas a la Administración, la verdad es que el ordenamiento jurídico no preveía la participación de la comunidad en esta actividad. Ni siquiera se había dedicado el legislador, así como tampoco la doctrina y jurisprudencia a regular o destacar la importancia del procedimiento para este tipo de actividad.

Si bien el procedimiento, trámite para la ejecución de las funciones estatales, ha sido objeto del principio de legalidad, tanto como la actividad misma, y de allí que exista un procedimiento para la elaboración de las leyes, uno para la producción de las sentencias y uno para la emisión de los actos de la Administración, la verdad es que aquellos de carácter normativo no encontraban entre nosotros prácticamente ninguna regulación.

La producción de actos jurídicos presuponen el cumplimiento de una secuencia de actos previos.  Como señala Araujo Juárez “Toda la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente en cumplimiento de una función jurídica estatal, quedarían englobados dentro del concepto genérico de procedimiento jurídico.”[2][2]

Ciertamente, el ejercicio de las funciones estadales se concreta en la producción de actos jurídicos, y estos actos presuponen una tramitación previa que se encuadra del concepto  procedimiento, como elemento condicionante de la producción de los actos jurídicos.

Así, el ejercicio de la función legislativa, contempla un procedimiento, en el caso del nivel nacional, en el propio texto Constitucional, o en otras normas de menor jerarquía como ocurre para los niveles locales. En la actividad judicial son fundamentales y abundantes las normas de procedimiento, tanto que se contemplan en Códigos procesales por materia.

Sin embargo en el nivel ejecutivo, debe decirse que hasta la reciente promulgación de la Ley Orgánica de la Administración Pública no había ninguna norma que regulara con carácter general el procedimiento a seguir por la Administración respecto de sus distintas posibilidades de normación.

Ni para la iniciativa legislativa, ni para los decretos leyes, más tampoco para los casos de actividad normativa de segundo grado se contemplaban normas de procedimiento.

De hecho, en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ninguna norma se refiere al trámite que debe realizarse para la producción del acto normativo; dicha Ley abarca exclusivamente el acto de efectos particulares, general o individual.

El porqué de esta situación encuentra explicación en dos circunstancias, por lo que se refiere a la ausencia de la participación, la justificación creemos es el carácter excepcional y técnico de la potestad normativa de la Administración; en lo relativo a la ausencia de procedimiento quizá la discusión doctrinaria reglamento-acto administrativo, llevó a su exclusión total en la regulación de una ley de procedimientos cuyo ámbito objetivo de aplicación es, precisamente, el acto administrativo, tal y como se refiere en el artículo 7 de la misma

Ciertamente, la justificación para admitir potestades normativas de la Administración, en el caso de normas de primer o con rango de ley, era la urgencia o estado de necesidad, situaciones en las que la participación, evidentemente se contrapondría con la rapidez exigida para atender debidamente estas circunstancias de excepción.

En el caso de las actividades normativas de segundo grado, la justificación de la inexistencia de procedimiento se hallaba, probablemente, en que el fundamento para la actividad normativa de la Administración, era, precisamente, y entre otros, la formalidad y lentitud que los procedimientos imprimían a la actividad normativa del parlamento.  También el carácter altamente técnico de estas regulaciones procuraban justificación para la inexistencia de un trámite legislado.

El crecimiento de la actividad normativa de la Administración, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo, ha urgido un cambio de esta postura, y exigido la regulación de normas de procedimiento, en palabras del profesor español Santamaría,  por tres razones:

1.- la necesidad de implantar un mayor grado de conciencia y reflexividad en la producción reglamentaria, cuya importancia es inversamente proporcional a su calidad;

2.- La exigencia de facilitar la participación interna de las estructuras administrativas en la elaboración del reglamento; lo cual, agregamos nosotros, garantiza en verdad el aspecto técnico de las regulaciones, y

3.- La exigencia democrática de la participación externa de los eventuales destinatarios de sus preceptos.

De otra parte hemos señalado que la dicotomía acto-administrativo acto normativo, puede en efecto explicar la ausencia de regulación de un procedimiento para que la Administración dicte normas, en la Ley de la materia, pues sólo la consideración de que el acto normativo es administrativo habría implicado su regulación en dicho texto, lo cual no se hizo.

Como dice Santamaría Pastor, la distinción entre estos conceptos –acto administrativo-reglamento- no sólo es una cuestión de alto porte teórico sino de gran relevancia práctica y enseña que una las disparidades más importantes es, precisamente, que la elaboración de reglamentos está sometida a un procedimiento específico.[3]

La inexistencia de un procedimiento general para estos casos imperó durante mucho tiempo, es sólo recientemente, con la promulgación de la Ley Orgánica de la Administración Pública que se establece una norma para regular el trámite que debe cumplir la Administración en el ejercicio de su potestad normativa.

La participación ciudadana, ha sido en Venezuela, sin duda fundamental, para obligar al legislador a regular un procedimiento para estos supuestos, pero en ella no se agota la regulación del trámite que debe cumplirse para la producción normativa.

Sin embargo estas razones que pueden aducirse para que no haya existido con anterioridad regulación de los procedimientos para dictar actos normativos por parte de la Administración ni la inclusión de la participación como uno de sus aspectos, han quedado hoy día desvirtuadas.

En la materia de normas de rango legal, no es, como se verá, la excepcionalidad el único elemento que priva para establecer los supuestos en que ellas proceden. En materia reglamentaria, la actividad de la Administración, si bien técnica, es cada vez mayor, y en algunos casos no se limita a desarrollar la norma legal pero tampoco es cierto que los administrados a que ellas se dirigen carezcan del conocimiento técnico, antes bien, en muchas materias, lo poseen a cabalidad, pudiendo convertirse en excelentes coadyuvantes de la Administración en la elaboración de normas que van a regir el sector en el que éstos se desenvuelven.

Veamos a continuación cuáles son los ámbitos en que se desarrolla la actividad normativa de la Administración, luego nos referiremos a la participación y concluiremos con un breve referencia a la aplicabilidad de un principio que resulta fundamental en la actividad administrativa en general, pero que en particular condiciona el éxito de esta nueva filosofía de la participación como un elemento necesario para la formación de normas por parte de la Administración, este es, el principio de la buena fe.

 

1.- Potestad normativa de la Administración

Con base constitucional, bien expresa bien en forma implícita, la potestad normativa de la Administración es un tema ha tenido un desarrollo cuantitativo  y cualitativo muy relevante en los últimos tiempos, no sólo en lo que se refiere a la reglamentación, sino incluso a la posibilidad de dictar normas con rango legal.

Así, el primer punto que debemos precisar es,  justamente, el ámbito de la potestad normativa de la Administración, y siguiendo al profesor Pérez Luciani diremos que la misma puede clasificarse en: actividad de primer grado y de segundo grado; distinguiremos, a los efectos de la participación,  en el primer caso, entre la intervención de la Administración en la producción de leyes por parte del órgano legislativo del caso en que es ella, directamente, la encargada de producirlas, mediante los decretos leyes.

Por lo que atañe a la actividad de segundo grado, o sub-legal, distinguiremos entre la actividad normativa de la administración interna y externa.

 

  1.1- Actividad normativa de primer grado

 En la actividad normativa de primer grado, la Administración interviene:

(a) A través de la iniciativa legislativa, cuando se trata de leyes que van a ser dictadas por el órgano legislativo; y

(b) Mediante la producción de decretos leyes, que hoy abarca dos supuestos: (i) Situación de normalidad; y (ii) situación de anormalidad o emergencia.

Por lo que se refiere a la actividad de la Administración en la función legislativa a cargo del órgano de legislación, se establece para ella la facultad de iniciativa (art. 204, numeral 1 de la Constitución)

En lo que se atañe a la posibilidad de que el Presidente sea el que elabore y dicte el acto con rango y fuerza de ley, si se establece así una diferencia fundamental respecto del régimen constitucional del 61, pues en éste la potestad normativa de primer grado del Presidente atendía siempre y en todos los casos a supuestos de emergencia o necesidad. 

Los supuestos de emergencia o necesidad siguen siendo (a) Los estados de excepción, en los que por virtud de la restricción de garantías, el Ejecutivo puede producir actos normativos con rango de ley y (b) la creación, modificación o suspensión de los servicios públicos, en caso de urgencia comprobada, que durante el receso de la Asamblea, puede realizar la Comisión Delegada [4].

El otro supuesto, que ha dejado de ser de anomalía es la habilitación legislativa al Presidente para dictar actos con rango y fuerza de ley. Se ha optado en la Constitución del 99 por la figura de la delegación legislativa[5], para que el Presidente dicte decretos leyes, en cualesquiera materia –y no sólo la financiera, como establecía la Constitución del 61- y sin que sea necesario la necesidad, entendida como la urgencia de satisfacer el interés público –como también lo imponía la Constitución del 61-, sin embargo, y en la tesis de la delegación, se ha constitucionalizado, lo que ya era práctica, esto es, la fijación de marcos, directrices y propósitos, con lo cual se establece un límite sustancial a la labor legislativa presidencial, y se establece además un límite temporal, también práctica usual en el pasado y cuya justificación se hallaba precisamente en la urgencia de la necesidad de satisfacer el interés público.

 

1.2.- Actividad normativa de segundo grado.

En segundo lugar, tenemos la actividad normativa de la Administración de segundo grado, o de rango sub-legal.

Desde el punto de vista interno, se reconoce la facultad de la Administración de dictar normas relativas a su funcionamiento, a su estructura y a la repartición de tareas entre sus elemento componentes.

En tal sentido, en la Administración centralizada, la regulación contenida en la Ley Orgánica de Administración Pública [6] que determina la titularidad de la potestad reglamentaria, en cabeza de las autoridades superiores de ésta, debe entenderse referida a las normas de organización y no como una habilitación general para regular con efectos externos las relaciones que por el ejercicio de sus competencias se planteen.

Esta potestad normativa atribuida a los órganos superiores se vincula con el principio organizativo conforme al cual se justifica que los reglamentos internos sean dictados por quienes detentan el poder jerárquico y, en tal virtud, debe dirigir, controlar y supervisar la actuación de los órganos subordinados.

Dentro de este tipo de actividad interna debe incluirse la que la Constitución reconoce al Poder Ejecutivo, cuando lo faculta para dictar, por vía reglamentaria, las normas dirigidas a determinar el número, organización y competencia de los Ministerios, el Consejo de Ministros, y demás organismos de la Administración Pública Nacional, de acuerdo con los lineamientos que se fijen en la correspondiente Ley Orgánica.[7]

Como es evidente se trata de una potestad normativa de segundo grado, pues se refiere expresamente a subordinación a la Ley Orgánica respectiva.  De manera que partiendo como lo hemos hecho de que la potestad normativa interna se deriva de la autonomía y de la potestad de organización que ella apareja, debe entenderse que esta regulación constitucional sirve como un límite a la ley, es decir, como un caso muy especial de reserva reglamentaria.

La actividad normativa de segundo grado de carácter externo es aquella que se refiere a la facultad que se acuerda al Presidente de la República de reglamentar las leyes[8], esto es, de dictar reglamentos ejecutivos.

No hace mención alguna la Constitución a potestad normativa general –como ocurre en España- ni a la posibilidad de dictar reglamentos autónomos o independientes. La circunstancia de que en nuestro derecho únicamente se reconozca constitucionalmente la facultad de dictar reglamentos en desarrollo de la ley veda la posibilidad de admitir la reglamentación autónoma.

Pero tal imposibilidad deriva no sólo de la ausencia de habilitación constitucional, sino de los principios de separación de poderes y legalidad que exige que la atribución de competencias venga dada por ley.

Ahora bien, no obstante lo anterior, observamos la tendencia tanto de doctrina como de la legislación de habilitar, cada vez más, a la Administración, incluso la funcionalmente descentralizada, para producir actividad normativa, especialmente de carácter técnico.

En lo relativo a los reglamentos externos, tanto estos órganos centralizados como los descentralizados, incluidos los llamados entes reguladores, deberán contar con la previa habilitación legal expresa, pero en ningún caso, tal habilitación podrá extenderse a materias que propiamente corresponden a la reserva legal.

 

2.- La Participación ciudadana.

La participación ciudadana es un postulado constitucional, que si bien no se halla referido, como ocurre en España específicamente a la actividad normativa de la Administración, si constituye hilo fundamental de la nueva filosofía constitucional.

En la Constitución española en efecto se contempla una norma específica para prever la participación ciudadana en la actividad normativa de la Administración. El artículo 105, letra a) dispone que la “ley regulará: a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten.”

Entre nosotros la participación se encuentra en el preámbulo de la Constitución en el cual se lee: “con el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica...”.

Otras normas constitucionales que decretan la participación son las que la prevén en los asuntos públicos, directamente, o por medio de  representantes (artículo 62). En esta norma además se establece que “La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo.  Es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica.”

Luego la participación se verifica a través de la definición de los medios de participación (art. 70): la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocación del mandato, las iniciativas legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto, la asamblea de ciudadanos y ciudadanas, cuya efectivo funcionamiento debe ser garantizado por la ley

Ahora bien, hemos dicho que el trámite o procedimiento no debe agotarse en la previsión de la mera participación. En el derecho español, por ejemplo, en el que se encuentra, a diferencia de otros sistemas, una regulación estimable del procedimiento de elaboración de reglamentos (Santamaría), se distinguen los siguientes trámites integrantes del procedimiento:

a) Actividades preparatorias;

b) Actividades de instrucción y

c) La aprobación y actos de integración de la eficacia.

a) Las actividades preparatorias se refiere a la redacción del proyecto y formación del expediente contentivo de todos los documentos considerados a estos efectos (informes, estudios consultas y demás actuaciones).

b) La instrucción abarca todas las actuaciones relativas al debate del proyecto incluida la participación y consultas a que éste deba someterse, es decir, la participación;  y

c) El régimen de aprobación y de publicación. [9], que atañe tanto a la validez, por lo que la aprobación se refiere, como a la vigencia, lo cual se verifica mediante la publicación, por ser un acto normativo, es este el mecanismo idóneo para lograr la eficacia del acto.

La participación ciudadana es entonces una fase en el procedimiento aplicable a la actividad normativa de la Administración. Veamos pues como se concreta la participación, respecto de todos los supuestos en la Administración puede dictar normas jurídicas:

Cabe destacar que no es la Ley Orgánica de la Administración Pública el primer texto legal que la contempla. Ya las Leyes en materia de Telecomunicaciones y Aviación Civil la previeron. Así la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en vigencia desde junio de 2000, contempla la consulta pública a los sectores interesados por parte de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, antes de dictar los actos normativos a que está facultada.

El procedimiento de consulta, señala la Ley, será previamente definido por dicho organismo administrativo, mediante resolución; además se contempla la posibilidad de la iniciativa de los ciudadanos al permitírsele la propuesta de regulación de nuevos servicios de telecomunicaciones [10].

Por su parte, la Ley de Aviación Civil, contenida en un decreto ley, de septiembre de 2001, en su artículo 10, prevé la participación ciudadana, al imponer al Instituto Nacional de Aviación Civil, la obligación de realizar consultas públicas previas con los sectores interesados, antes de producir o modificar los actos normativos que sea competente para dictar.

También se reconoce la iniciativa particular para la regulación de nuevos servicios y, además se prevé, la posibilidad de evitar la consulta cuando se trate de normas técnicas atinentes a la seguridad operacional y la urgencia del caso así lo amerite. [11] No disponen dichas normas la consecuencia por la inobservancia de la consulta.

Posteriormente se dictó la Ley Orgánica de la Administración Pública que contempla un procedimiento general de participación y que desde ya plantearía un problema de colisión con estas leyes anteriores, en las que, como se ha dicho, se habilita a los organismos administrativos correspondientes a fijar el trámite para la consulta pública mediante resolución.

La Ley Orgánica de la Administración Pública es bastante confusa en la definición de los supuestos de aplicación de este trámite. Hagamos el análisis de la misma en función a las diferentes potestades normativas de la administración.

1.- En la iniciativa, al regular la iniciativa legislativa, la Ley Orgánica de la Administración Pública en el artículo 86 dispone  como una facultad del Consejo de Ministros la decisión sobre los “trámites ulteriores y, en particular, sobre las consultas, dictámenes e informes que resulten convenientes, así como sobre los términos de su realización.” Trámites que pueden ser prescindidos por el Consejo de Ministros “cuando razones de urgencia así lo aconsejen.”

Cabe destacar que en todo caso, la participación ciudadana se garantizaría de acuerdo con las normas constitucionales, por virtud de la aplicación del artículo 211 que prevé la consulta de los ciudadanos durante el procedimiento de discusión y aprobación de los proyectos de leyes.

Sin embargo, el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, contenido en el capítulo que regula la participación ciudadana en general, dispone la obligación de consultar el anteproyecto, para el supuesto en que el órgano actúe como proponente de normas legales, lo cual se aplicaría, precisamente, para el caso de la iniciativa legislativa.

El artículo 137, por su parte, sanciona con nulidad absoluta el incumplimiento de la consulta previa, al establecer también la posibilidad de excepción, previa autorización del Presidente de la República, Gobernador o Alcalde, según sea el caso en situación “de emergencia manifiesta y por fuerza de la obligación del Estado en la seguridad y protección de la sociedad”. En este supuesto la consulta no se elimina  sino que pasa a ser posterior, es decir, luego de la publicación del acto normativo, el cual queda sujeto a la ratificación, modificación o eliminación.

Las contradicciones que se plantean son evidentes, en las normas de la iniciativa, el trámite para la consulta lo decide el Consejo de Ministros. En la norma general (art. 136) ella misma lo contempla. En las normas de la iniciativa, la excepción a la consulta la decide el Consejo de Ministros, en la norma general, el Presidente. Es evidente la contradicción y mala técnica de estas regulaciones.

2.- Para los decretos leyes, no establece la Constitución procedimiento alguno, tampoco a esta actividad normativa se ha referido expresamente la Ley de la Administración Pública [12].

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la materia de decretos leyes en los estados de excepción, enervan la participación, desde que la situación de excepcionalidad, emergencia y urgencia que los justifican excluiría lógicamente el trámite de la participación.

Esta razón no se encuentra sin embargo en la materia de decretos leyes en situación de normalidad, por la habilitación legislativa, caso en el cual no existiría justificación para excluirla.

Cuando el Presidente legisla por delegación, es natural que el trámite esté sujeto al mismo condicionamiento de la participación ciudadana en esta actividad, que de producirla el órgano delegante, se aplicaría. En efecto, la Asamblea Nacional está obligada, con base al artículo 211, a consultar la opinión de los ciudadanos y sociedad organizada durante el procedimiento de aprobación de las leyes.

Esta circunstancia, aunada a las proclamas de participación que se encuentran a lo largo de todo el Texto Constitucional, así como, el hecho de que esta actividad legislativa tenga fundamento en un acto delegatorio de la Asamblea, tal y como califica expresamente el artículo 203 de la Constitución a la ley habilitante, imponen la consulta.

Lo propio puede decirse, cuando el decreto ley vaya a versar sobre materias relativas a los Estados, en cuyo caso, por aplicación del artículo 206, éstos deberían ser consultados.

No hay sin embargo un procedimiento específico para este supuesto en la Ley Orgánica de la Administración Pública. La aplicación del artículo 136 resulta dudosa.  En efecto, el artículo 136 dispone “Cuando los órganos o entes públicos, en su rol de regulación, propongan la adopción de normas legales, reglamentarias o de otra jerarquía, deberán remitir el anteproyecto para su consulta a las comunidades organizadas y las organizaciones públicas no estatales inscritas en el registro señalado por el artículo anterior.  En el oficio de remisión del anteproyecto correspondiente se indicará el lapso durante el cual se recibirán por escrito las observaciones, y el cual no comenzará a correr antes de los diez días hábiles siguientes a la entrega del anteproyecto correspondiente. (...)”

Se habla en esta norma del supuesto en que el ente u órgano público tiene el carácter de proponente, de manera que se trataría de aquellos casos en que no corresponde a éste la emisión del acto normativo.  Tan ello es así que la norma en referencia alude a la preparación del anteproyecto,  que en lo legislativo, significa el “trabajo preliminar, encargado a técnicos especialistas en una materia, generalmente constituidos en comisiones especiales dentro de la legislatura, para la elaboración de textos por los órganos legislativos.”[13][13]

Sin embargo, el artículo 137 que le sigue al contemplar la sanción de nulidad absoluta por la falta de consulta se refiere tanto al órgano o ente público al que le corresponde aprobar como al que le compete proponer.

En todo caso, la aplicación del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Administración Pública podría resultar de la circunstancia de que aun en materia de decretos leyes el Presidente no los elabora directamente, sino que asigna su elaboración a al órgano técnico correspondiente, en este caso podría entenderse que éste sería el proponente, y en la labor de preparación debería incluir la consulta, tal y como lo prevé el artículo 136.

Ahora bien, a todo evento la ausencia de regulación expresa del supuesto de elaboración de normas de rango legal en el artículo 136 no llevaría a concluir en la no necesidad de la consulta, pues de estimarse inaplicable el artículo 136 por vía directa, su aplicación se impondría por vía analógica, dada la ausencia de una norma específica al respecto. En efecto, que la participación también debe garantizarse en los casos de decretos leyes, previa habilitación legislativa deriva de las normas constitucionales antes mencionadas y de la circunstancia de que tal requisito  se impone al delegante y, como tal, aplica igualmente al delegatario. De tal manera que si se llegare a estimar que el artículo 136 no ha previsto este supuesto, la participación debe garantizarse, bien a través de su aplicación analógica, bien a través del mecanismo que rige para la elaboración de leyes cuando ella es llevada a cabo por la propia Asamblea.

3.- En materia reglamentaria, la Ley Orgánica de la Administración Pública específicamente prevé la consulta pública, en el procedimiento que ha regulado para su emisión. El artículo 88, numeral 3 dispone: “Elaborado el texto se someterá a consulta pública para garantizar el derecho de participación de las personas, de conformidad con lo dispuesto en el Título VI de esta Ley. Durante el proceso de consulta las personas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones que los agrupen o representen, podrán presentar observaciones y propuestas sobre el contenido del reglamento las cuales deberán ser analizadas por el ministerio encargado de la elaboración y coordinación del reglamento.”

Cuando la norma deba ser aprobada por otros órganos administrativos, es decir, cuando la reglamentación no la emite el Presidente en ejercicio de su potestad reglamentaria, se produce el mismo problema que para el caso del decreto ley, esto es, que el artículo 136 resultaría aplicable para el proponente, pero si éste es el mismo que la aprueba no queda clara su aplicación. A todo evento, en ausencia de normas específicas, como no ocurre con la materia de telecomunicaciones y aviación civil, tanto las normas constitucionales que garantizan la participación como la sanción de nulidad a que se refiere el artículo 137, impondrían la aplicación analógica del trámite regulado en el artículo 136.

4.- Estados de excepción. No serían aplicables las normas de participación, además de a la actividad normativa de primer grado en el caso de los estados de excepción, a las normas de organización, ya que por su carácter interno, y por su naturaleza, no se justifica que sean sometidas a la consulta de personas ajenas a la misma, las cuales no son destinatarias inmediatas de sus efectos. Así estaría excluida, obviamente, la actividad reglamentaria acordada al Presidente en esta materia, en cuanto a la determinación del número, organización y funcionamiento de los Ministerios y demás órganos de la Administración Central y la otras normas de organización dictadas por éste o por los respectivos jerarcas.

Para finalizar, es importante destacar que la participación ciudadana es un derecho que la Constitución otorga, de tal manera que la Administración está obligada a su cumplimiento, pero no en el plano meramente formal, como tiende muchas veces a serlo respecto del derecho a la defensa, en los procedimientos relativos al acto particular. En efecto, la Administración tiene que considerar las opiniones de los ciudadanos al elaborar las normas, el carácter no vinculante de la consulta no significa que pueda desestimarlas sin más.  De otra parte, los intereses que representen los grupos a los que se consulte, tampoco deben llevar a su descalificación a priori, precisamente de lo que se trata es de que ellos tengan representación.

La Administración, más aún los funcionarios que la integran deben entender que su actividad es de naturaleza prestacional y está al servicio de los administrados, y en el caso de la actividad regulatoria ella misma debe determinar el interés general que ha de satisfacerse a través de la actividad administrativa concreta que la vaya a ejecutar.

Debe evitarse lo que es tendencia natural de la Administración, que expresa de manera preclara el profesor García de Enterría y consiste en la inclinación de ésta en introducir “…con normalidad nuevas normas de cuya necesidad y aun de cuyo alcance real, por referencia a la regulación existente, ella misma no es ni quiera consciente, y puede concluirse ahora que ni siquiera le interesa serlo. El poder normativo actúa así, queda demostrado, no respondiendo a una necesidad objetiva y general cuidadosamente sopesada, sino por impulsos inmediatos y apenas mediatos, esto es, para resolver problemas concretos, sentidos normalmente más que como una necesidad pública surgida en la sociedad abstractamente considerada, por el impulso inmediato y nada meditado –como vemos- de los servicios burocráticos”[14].

Ya en un mundo de “leyes desbocadas” –expresión del citado autor- no es nada conveniente, una Administración productora de normas reglamentarias igualmente de manera desbocada, pues no sólo se pierde el sentido de la norma, sino que se propicia un ambiente de inseguridad y caos jurídico que en nada puede contribuir a una convivencia armónica y de respeto de los derechos humanos fundamentales así como de progreso y desarrollo económico-social.

 

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[1] Señala Santamaría que “En una primera fase, el Decreto de la Asamblea Nacional de 1 de octubre-3 de noviembre de 1789 prohíbe al Rey dictar cualquier tipo de norma, salvo las meras “proclamations” o recordatorios de aplicación de las leyes; y la Constitución de 1793 eliminó incluso esta posibilidad. Sin embargo, la marcha atrás legó de inmediato: la Constitución del año III volvió a autorizar al Directorio a realizar “proclamations”; y la Constitución bonapartista del año VIII atribuye ya francamente al Gobierno un poder reglamentario para la ejecución de las leyes: en sólo diez años, los principios revolucionarios habían quedado totalmente olvidados.” Santamaría Pastor, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen I. Tercera Edición. Edit. Centro de Estudios Ramón Areces, C.A. Madrid, 2000. Pág. 308

[2] Araujo Juárez, José. Principios Generales del Derecho Administrativo Formal. Vadell Hnos Editores. Caracas, 1989. Pág. 41.

[3] Santamaría Pastor, Juan Alfonso. Ob.cit. pág. 354.

[4] Artículo 196, ordinal 6 de la Constitución.

[5] Aun cuando según algún sector de la doctrina, la Constitución del 61 también preveía en este supuesto una verdadera delegación y no una autorización, como otros mantenían, puede decirse que la Constitución del 99 si ha optado claramente por la tesis de la delegación. Aun cuando sigue manteniendo la redacción de la Constitución del 61 al incluirla en las atribuciones del Presidente como “autorización” (artículo 236, numeral 8,) la cataloga como delegación expresamente, cuando  define la ley habilitante en el artículo 203 en el que se señala: “Son leyes habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional por las tres quintas partes de sus integrantes, a fin de establecer las directrices, propósitos y el marco de las materias que se delegan al Presidente o Presidenta de la República, con rango y valor de ley. Las leyes habilitantes deben fijar el plazo de su ejercicio.”

[6] Cfr. Artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (Gaceta Oficial de la República 37.305 del 17 de octubre de 2001).

[7] Cfr. Artículo 236.- “Son atribuciones del Presidente o Presidenta de la República: (...) 20. Fijar el número, organización y competencia de los ministerios y otros organismos de la Administración Pública Nacional, así como también la organización y funcionamiento del Consejo de Ministros, dentro de los principios y lineamientos señalados por la correspondiente ley orgánica”.

[8] Cfr. Artículo 236.- “Son atribuciones del Presidente o Presidenta de la República: (...) 10. Reglamentar total o parcialmente las leyes, sin alterar su espíritu, propósito y razón”.

[9] Estas fases se encuentran reguladas respecto de la actividad reglamentaria del Presidente de la República en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

[10] “Artículo 11. Consulta Pública

La Comisión Nacional de Telecomunicaciones, antes de producir o modificar los actos normativos que puede dictar de conformidad con esta Ley, realizará consultas públicas previas con los sectores interesados. A tales efectos establecerá mediante resolución los mecanismos que permitan asegurar la oportuna información de los interesados y la posibilidad que aporten sugerencias o recomendaciones, en los términos y condiciones que se determinen, para lo cual procurará el establecimiento de mecanismos abiertos, electrónicos o audiovisuales.

Las personas, naturales o jurídicas, podrán proponer a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones la regulación de nuevos servicios de telecomunicaciones.”

[11] “Participación ciudadana

Artículo 10. El Instituto Nacional de Aviación Civil, antes de producir o modificar los actos normativos que puede dictar de conformidad con este Decreto-Ley, realizará consultas públicas previas con los sectores interesados. Mediante providencia administrativa se establecerán los mecanismos que permitan asegurar la oportuna información de los interesados y la posibilidad que aporten sugerencias o recomendaciones, en los términos y condiciones que se determinen, procurando el establecimiento de mecanismos abiertos, electrónicos o audiovisuales, a los fines del presente artículo.

El Instituto Nacional de Aviación Civil podrá dictar de inmediato, cuando la naturaleza urgente del caso así lo amerite, normas técnicas atinentes a la seguridad operacional sin que medie la consulta previa a la que se refiere el presente artículo. En estos casos, el Instituto Nacional de Aviación Civil someterá dicha normativa a una consulta pública posterior, a los fines de pronunciarse sobre su revocatoria, modificación o ratificación.

Se reconoce a las personas naturales o jurídicas, la iniciativa de proponer al Instituto Nacional de Aviación Civil la regulación de nuevos servicios o situaciones atinentes a la aviación civil.”

 [11][12] No creemos que pueda entenderse incluida esta materia en el artículo 136 de la Ley antes analizado, sólo una aplicación analógica del mismo la incluiría.

[13] Diccionario de derecho público. Edit Astrea. Buenos Aires, 1981.Pág. 47.

[14] García de Enterría, Eduardo. Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas. Cuadernos Civitas. Madrid, 1999. pp. 97 y 98

 

 



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