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Actividad Administrativa
Alcance Legal de la Encomienda de Gestión: ¿Puede utilizarse para encargar la sustanciación de Procedimientos Licitatorios?
 

Alcance Legal De La  Encomienda de Gestión: ¿Puede utilizarse  para encargar la sustanciación de Procedimientos Licitatorios?

Nicolás Badell Benítez

 

1.-  Introducción. Planteamiento del problema

Posibilidad de utilizar la nueva figura de la encomienda de gestión prevista en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Administración Pública para que los órganos de la Administración Pública central o descentralizada encarguen a otros entes públicos la sustanciación de sus procedimientos licitatorios  

 (Posible sustitución del artículo 50 de la Ley de Licitaciones del 2000)

2.- La encomienda de gestión prevista en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Administración Pública

            2.1.- Nociones Generales

2.2.-  Alcance y Finalidad de la Figura

3.- Naturaleza de los actos dictados en los procedimientos licitatorios

3.1.-  Actos jurídicos vs. Actos materiales

3.2.-  Qué naturaleza tienen los actos del procedimiento licitatorio?

a)     Actos preparatorios del procedimiento

b)     Acto de inicio del procedimiento

c)     Acto de recepción y apertura de sobres contentivos de documentación  y ofertas

d)     Acto de precalificación

e)     Acto de evaluación de ofertas y calificación

f)      Acto otorgamiento de la buena pro

4.- Conclusiones  

 

1.- Introducción.  

El presente trabajo tiene por objeto estudiar si el nuevo mecanismo de desviación de la competencia previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Administración Pública, conocido como encomienda de gestión[1], puede ser utilizado por los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal para encargar a otros órganos o entes públicos distintos la sustanciación de sus procedimientos licitatorios.  

Dicho análisis responde a las dudas  que han surgido en el ámbito de la Administración Pública desde la última reforma de la Ley de Licitaciones efectuada el pasado 13 de noviembre de 2001[2], en la cual se eliminó el artículo 50 de la Ley de 2000 que establecía expresamente la posibilidad de que los entes administrativos sujetos a la aplicación de la referida ley pudieran  «...celebrar convenios o contratos con otras instituciones públicas o entidades privadas, para que éstas ejecuten en nombre y por cuenta de aquellos, los procedimientos previstos en esta Ley.  En todo caso, los procedimientos se regirán por las disposiciones de ésta y el acto de otorgamiento de la buena pro deberá necesariamente ser dictado por la instancia competente del ente contratante...».

Se trataba, en efecto, de un mecanismo práctico mediante del cual los entes sujetos al ámbito de aplicación de la Ley de Licitaciones podían encomendar a otros entes públicos o privados, a través de un simple convenio de cooperación, la sustanciación de procedimientos licitatorios; sin que ello implicara la transferencia de la titularidad de la competencia, pues expresamente aclaraba la norma que los procedimientos eran sustanciados «en nombre y por cuenta de aquellos».   

Debe tenerse en cuenta que el empleo de ese mecanismo ha sido utilizado con especial interés en el ámbito de las empresas del Estado, en el cual, por razones de eficiencia y reducción de costos operativos, podían encargarse a un ente especializado la sustanciación de todos los procedimientos licitatorios.   Así, por ejemplo, en el sector petrolero y en la industria básica de Guayana,  existen empresas especializadas (BARIVEN y C.V.G Internacional) que llevan a cabo los procedimientos licitatorios de todas las empresa que conforman esos sectores industriales para la compra en el exterior de  bienes y servicios[3].

Ahora bien, ante la modificación de la Ley de Licitaciones de 2000,  ha surgido la duda acerca de la posibilidad de que los órganos de la Administración Pública Central o Descentralizada puedan encomendar a otros órganos o entes públicos, por razones de eficacia y celeridad administrativa, la sustanciación de sus procedimientos licitatorios a través de la encomienda de gestión.  

Por tales motivos, nos proponemos estudiar en el presente trabajo las características fundamentales y el alcance de la nueva figura jurídica conocida como encomienda de gestión,  a los fines de determinar sí dicho   mecanismo puede emplearse para resolver el problema antes expuesto,  teniendo en cuenta que la referida figura jurídica tiene como principal característica la no transferencia de la titularidad de la competencia, tal y como ocurría con el citado artículo 50 de la Ley de Licitaciones de 2000.

2.-  Nociones Generales sobre la encomienda de gestión prevista en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Administración Pública

2.1.- Definición   

El principio general en materia de competencias administrativas es el de obligatoriedad e irrenunciabilidad a su ejercicio. Sin embargo, diversas razones (i.e.. celeridad, eficacia, descongestión de las funciones del órgano superior, asignación de competencias a órganos especializados) justifican el empleo de mecanismos extraordinarios de modificación o desviación de la competencia, entre los que destacan las figuras de descentralización, desconcentración, delegación, encomienda de gestión y avocación.  

Estas figuras han sido recogidas de manera expresa en la nueva  Ley Orgánica de Administración Pública (en adelante, “LOAP”), incorporándose  -de manera novedosa- al ordenamiento jurídico venezolano el mecanismo de desviación conocido como  «encomienda de gestión».

La encomienda de gestión – Casinelli Muñoz- es un mecanismo de desviación de la competencia que tiene por finalidad la descongestión de la labor de los órganos y entes de la Administración a fin de que éstos puedan seleccionar los asuntos más importantes y deje que los rutinarios o de forma sean decididos por el órgano encomendado, en la medida en que resulte necesario o conveniente según las circunstancias, para garantizar la mayor celeridad y eficacia en la actuación de los órganos y entes administrativos[4].

Así, los artículos 39 y 40 de la LOAP establecen expresamente lo siguiente:

«Artículo 39.- En  la Administración Pública Nacional, de los estados, de los distritos metropolitanos y de los municipios, los órganos de adscripción podrán encomendar total o parcialmente, la realización de actividades de carácter material o técnico de determinadas competencias a sus respectivos entes descentralizados funcionalmente por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos para su desempeño, de conformidad con las formalidades que determina la presente Ley y su Reglamento.

La encomienda de gestión no supone gestión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de la encomienda.

Artículo 40.-  Cuando la encomienda se establezca entre órganos de las administraciones de distintos niveles territoriales o entre entes públicos, se adoptara mediante convenio cuya eficacia quedará supeditada a su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, o en el medio de publicación equivalente estadal o municipal.»

Esta nueva figura jurídica[5] fue recogida por el legislador, inspirado en la normativa española (Ley Española 30-1992 de 26 de noviembre “Del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), con la evidente intención de agilizar y conceder mayor eficacia al ejercicio de actividades de carácter material y técnico de determinadas competencias de los órganos administrativos, cuando por razones de especialidad, o por falta de recursos técnicos resulte más conveniente encomendar su realización a otro ente distinto.

 

1.2.- Alcance de la figura

De las normas anteriormente transcritas se desprenden una serie de características particulares de la figura de encomienda de gestión, las cuales nos permitirán determinar con claridad el alcance de ese mecanismo de desviación de la competencia. Éstas pueden resumirse de la siguiente manera:

a.- Desde el punto de vista sustantivo, la encomienda de gestión sólo puede tener como objeto la realización de actividades de carácter material o técnico, y además, ello debe operar por razones de eficiencia o cuando no se posean los medios técnicos para su desempeño.  

Es decir que se trata de una mecanismo de desviación de la competencia de carácter restringido, el cual sólo procede frente a actividades de condiciones específicas (materiales y técnicas), excluyéndose en ese sentido a las competencias que no tengan tales características[6].

Será entonces la naturaleza de acto material o técnico, como veremos más adelante,  la condición necesaria para justificar la procedencia de la encomienda de gestión.  No se puede, por tanto, utilizar esta figura para encomendar a otros órganos administrativos el ejercicio de competencias que deben concretarse a través de actos jurídicos –por contraposición a los materiales y técnicos- dirigidos a crear, modificar o extinguir determinadas relaciones jurídicas bien en el seno de la propia Administración o frente a los particulares (v.gr. otorgamiento de autorizaciones, imposición de sanciones).

La verificación de esta primera característica resulta imprescindible, por lo que le corresponde al órgano o ente encomendante demostrar que la utilización de este mecanismo tiene por objetivo la realización de una determinada «actividad material o técnica por razones de eficacia, o por que no se cuenta con los medios técnicos para ello»[7]. Cabe destacar que de acuerdo a la redacción de la norma las condiciones antes explicadas no son de carácter concurrente,  pues se utiliza la conjunción disyuntiva “o” la cual denota alternativa entre los dos supuesto, pudiendo utilizarse la figura cuando al menos uno de ellos se verifique.  

b.- También desde el punto de vista sustantivo, la encomienda de gestión, según lo prevé el aparte único del artículo 39, no supone la pérdida de la titularidad de la competencia, ni los elementos sustantivos de su ejercicio, advirtiéndose expresamente que la responsabilidad de los actos que realice el encomendado recae sobre el órgano o ente encomendante.

Además, se prevé que el encomendante deberá dictar todas las resoluciones jurídicas que sean necesarias para servir de soporte a la actividad material o técnica encomendada, o en el cual se concrete dicha actividad.

 De esta forma, las actividades que realice el órgano o ente encomendado deberán desarrollarse en el marco de las normas  que ha establecido previamente el encomendante, constituyéndose de esa forma una suerte de límite jurídico al ejercicio de las competencias encomendadas.  Tal obligación ratifica igualmente el estricto carácter material o técnico de las actividades que se encomiendan, ya que todos los actos jurídicos relacionados con dichas competencias serán dictados única y exclusivamente por  el sujeto encomendante.

c.- Desde el punto de vista subjetivo u orgánico, la encomienda de gestión procede, en principio, entre los órganos de la Administración Pública Nacional,  Estadal y Municipal respecto a sus entes descentralizados funcionalmente (Institutos Autónomos, Empresas, Asociaciones, o Fundaciones)[8].

Sin embargo, del artículo 40 de la LOAP se desprende que la encomienda de gestión opera también entre administraciones de distintos niveles territoriales (i.e. Ejecutivo Nacional-Alcaldías)  o entre diferentes entes públicos, lo cual implica la posibilidad de que dos personas jurídicas públicas puedan utilizar este mecanismo de desviación de competencia (i.e. Instituto Autónomo – Empresa Pública; Empresa Pública-Empresa Pública).  

De otra parte, debe tomarse en cuenta que –al igual que en la legislación española- la redacción del artículo 39 excluye cualquier posibilidad de encomendar las competencias a personas naturales o jurídicas de carácter privado.  Ello así desde que la posibilidad de que un órgano administrativo encomiende a un ente privado la realización de determinadas actividades podría convertirse en un mecanismo para eludir la aplicación de las normas de licitaciones, que rigen la forma de contratación de la Administración Pública con los particulares[9].

d.-  Desde el punto de vista formal, la encomienda de gestión requiere del cumplimiento de una serie de formalidades para que adquiera eficacia el acto de encomienda.

En ese sentido, el artículo 40 de la LOAP exige que cuando la encomienda opere entre órganos de distintas administraciones territoriales, o entre entes públicos,  debe celebrarse un convenio que será publicado en Gaceta Oficial o en el correspondiente medio de publicación equivalente estadal o municipal.   De allí que para la doctrina española –González Pérez- la encomienda de gestión «...da lugar a la constitución de una relación jurídica pública entre órganos u organizaciones personificadas de derecho público, pertenecientes a la misma o a la distinta Administración pública»[10]  

Para algunos autores –Peña Solis-  esta exigencia no sólo debe cumplirse en los casos antes explicados, sino también cuando la encomienda se produce entre el órgano de adscripción y el correspondiente ente  descentralizado funcionalmente, ya que ello supone también una encomienda entre entes públicos  «...pues no debe olvidarse que el órgano de adscripción lo es de un ente público, bien la República, los Estados y Municipios, y el órgano encomendado también lo es de otro ente público (el descentralizado funcionalmente)»[11].

Además de lo anterior, el artículo 42 exige que el acto contentivo de la encomienda debe ser motivado, identificar los órganos o entes entre los que opera la gestión, y la fecha de inicio de su vigencia[12].   Si en dicho acto no se señala la fecha de inicio de vigencia de la encomienda, se entenderá que ésta comienza desde su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela o en el medio de publicación estadal, o municipal.

En conclusión, la encomienda de gestión es un nuevo mecanismo de desviación de la competencia previsto en el artículo 39 de la LOA, conforme al cual los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal pueden encomendarse entre ellos; o a sus entes descentralizados funcionalmente; o éstos entre si, el ejercicio de actividades de carácter material o técnico de determinadas competencias, por razones de eficiencia o cuando no cuenten con los medios técnicos suficientes para su ejercicio, previo cumplimiento de las formalidades establecidas en la ley.  El empleo de este mecanismo no implica la transferencia de la competencia, y el ente encomendante debe dictar los actos y resoluciones jurídicas que sean necesarias para se concrete la actividad material o técnica que se ha encomendado.

3.- Naturaleza de los actos dictados en los procedimientos licitatorios

Una vez analizado el alcance y finalidad de la encomienda de gestión, y al haberse determinado que dicha figura jurídica únicamente puede emplearse  a los fines de encargar la ejecución de actos materiales y técnicos, debe examinarse la naturaleza de los actos que componen el procedimiento licitatorio, a los fines de determinar la posibilidad o no de utilizar ese mecanismo de desviación de competencia para encomendar la sustanciación de procedimientos licitatorios.   

A tales efectos, conviene analizar en primer lugar la distinción general entre actos jurídicos y materiales, para luego examinar dentro de qué categoría pueden clasificarse los actos que componen el procedimiento licitatorio. 

3.1.- Distinción entre actos jurídicos y actos materiales

Entre las clasificaciones tradicionales de las formas de manifestación de la actividad administrativa, la doctrina ha estudiado con especial interés la actividad jurídica y actividad material, entendiéndose por la primera aquella que incide sobre la esfera jurídica de los administrados, creando, modificando o extinguiendo sus derechos y deberes; y la segunda, de manera residual, es concebida como todo lo que resta del actuar administrativo que carece de dicha fuerza[13].

La teoría del acto jurídico -por contraposición a la actuación material- fue desarrollada a principios de siglo por el maestro francés Gastón Jéze, quien explica que estos actos constituyen «...manifestaciones de voluntad de individuos –gobernantes, agentes públicos, simples particulares- en ejercicio de un poder legal y con la finalidad de producir efecto jurídico.  Este efecto consiste en crear una situación jurídica, investir a un individuo de dicha situación o legalizar una situación jurídica preexistente»[14].

En ese orden de ideas, el citado autor clasifica los actos jurídicos de la siguiente manera:

a.- Actos creadores de situación jurídica general, dentro de estos actos se encuadra el acto legislativo o reglamentario, conforme al cual se organiza, o se crea un situación jurídica general, impersonal, objetiva.  Este tipo de actos contienen simplemente normas jurídicas que se concretarán posteriormente a través de un acto jurídico individual.

b.- Actos creadores de situación jurídica individual.  Son aquellos actos que inciden directamente en la esfera jurídica del individuo, y pueden manifestarse de dos maneras: unilateralmente y contractualmente.

c.- Actos que confieren a un individuo una situación jurídica general, un status.  

d.- Actos que legalizan o hacen constar una situación jurídica general, una situación jurídica individual o un hecho[15].

De las anterior explicación se desprende que la actividad jurídica de la Administración supone la concurrencia de tres ideas comunes: (i) todo acto jurídico es una manifestación de voluntad, que (ii) implica el ejercicio de una  competencia legal, y supone  (iii) la creación o modificación de una situación jurídica individual o general.  

Ahora bien, hoy en día, ampliada la noción de la actividad administrativa, el concepto de actos jurídico no sólo comprende aquellos dictados por la Administración que establezcan relaciones con los particulares, sino también cualquier manifestación de carácter interno –dirigido a establecer la organización del aparato administrativo o a regular los distintos procedimientos- que produzca una consecuencia jurídica.

Así,  la doctrina italiana –Fiorini- explica que «...Tan acto administrativo es aquel por el cual un órgano requiere un informe técnico, como el que aparece como acto definitivo o el acto inmediato para su ejecución.   Los actos administrativos cumplen cada uno la función que le atribuye el orden normativo en el desarrollo del proceso.  La circunstancia de que algunos de ellos no establezcan relaciones con los administrados no significa que no sean manifestaciones con consecuencias jurídicas.  No puede concebirse que sólo son actos jurídicos los que crean relaciones exteriores.  No son solamente consecuencias jurídicas los que crean relaciones exteriores.»[16]

De modo que los actos jurídicos dictados por la Administración Pública son aquellos que constituyen una manifestación de voluntad de un órgano administrativo, en ejercicio de una competencia legalmente atribuida, que produce consecuencias jurídicas generales o individuales, bien en el ámbito interno de la organización administrativa o frente  a los particulares.  

Sin embargo, frente a esa forma de manifestación de la actividad, se ha explicado que la Administración Pública también puede realizar actos u hechos materiales, casos en los cuales no existe una manifestación de voluntad, ni la intención de producir efectos jurídicos.   De esa forma la actividad material de la Administración Pública es explicada en sentido  residual, como toda forma de expresión  que no implique el ejercicio de una manifestación de voluntad y que no sea capaz de producir efecto jurídico alguno, bien en su propio seno o frente a los particulares.

Así, Jéze  señala que el acto material «..no es un nunca, desde el punto de vista de la técnica jurídica, más que la condición de aplicación a un individuo de un “status” legal, o la condición para el ejercicio de un poder legal.  Pero jamás un hecho, un acto material, crea una situación jurídica cualquiera».

De igual modo, Zanobini distingue como supuestos de actividades que no producen efectos jurídicos y que pueden considerarse actos materiales, las siguientes:

- Actividad meramente de hecho y jurídicamente irrelevante, como las audiencias de los ministros, manifiestos para exhortar a ciertas celebraciones, etc.

- Actividad material, técnica e intelectual, a través de las que se desarrollan ciertos servicios como transportes, comunicaciones, educación, asistencia sanitaria, etc.

- Actividad materiales que son simple  ejecución de actos previos.   

Vitta, por su parte, sostiene que en la actividad material de la Administración «debe incluirse la actividad técnica y lo intelectual que son a veces indiferentes para el derecho, y tal sucede con el funcionario que dirige la construcción de una carretera, el médico del hospital que atiende a un enfermo, el docente que imparte la lección»[17].  En ese sentido, la actividad técnica es también una manifestación de la actividad administrativa, que al igual que la material  no produce consecuencias jurídicas, «..ni se rige por normas jurídicas sino por criterios o pautas de conductas propias de una profesión, una técnica o un arte...»[18]   

De acuerdo a lo anterior, las actuaciones materiales  de la Administración pueden ser explicadas como aquel conjunto de actos cuya ejecución no implica la  producción de un efecto jurídico, sino simplemente el desarrollo de un quehacer administrativo que puede concretarse a través de medios físicos y reales.    Tales actuaciones pueden tener diversos fines, como por ejemplo la asistencia o complementación para el desarrollo de un determinada actividad, la prestación de un servicio, o la ejecución de actos jurídicos previamente dictados.  En los casos en que el desarrollo de esa actividad comprenda el ejercicio de conocimientos técnicos o profesionales especiales, estaremos en presencia de actividades técnicas, que como dijimos, se encuentran comprendidas en el concepto general de actividades materiales de la Administración.

Como ejemplos de actividades materiales o técnicas  que comúnmente requiere la Administración pueden citarse: el correo, la asistencia técnica y sanitaria de instalaciones administrativas o industriales, recolección de basura, extinción de incendios, adiestramiento técnico y profesional, entre otros[19].  Asimismo, pueden incorporarse dentro de esta categoría  aquellas actuaciones necesarias para la ejecución de actos jurídicos previamente dictados, como son las prácticas de notificaciones, la ejecución de multas administrativas, o la recaudación de tributos.[20]  

A los fines que nos ocupan, las actividades de esa naturaleza son  las que pueden encargarse a través de la figura de la encomienda de gestión  prevista en el artículo 39 de la LOAP, y no aquellas que de algún modo impliquen la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas, bien dentro de la propia organización administrativa o frente a los particulares.  

3.2.- ¿Los actos que componen el procedimiento licitatorio son actos jurídicos o materiales?

Las licitaciones públicas –en cualquiera de sus modalidades-  pueden  definirse como un procedimiento administrativo que deben realizar los órganos administrativos para la selección de sus contratistas, previo cumplimiento de los requisitos y formalidades establecidos en la Ley de Licitaciones, su Reglamento y el pliego de condiciones inherente a cada contratación.   

En ese orden de ideas, el procedimiento licitatorio es concebido como un procedimiento de carácter complejo en el cual se producen una serie de actos que  se desarrolla en distintas fases:  una  previa e interna, destinada a la preparación del órgano administrativo; y una fase de formación de la voluntad, a través de la cual el ente contratante se relaciona con los particulares para examinar y evaluar las propuestas que éstos presenten, y escoger la que resulte más conveniente a sus intereses.   Específicamente, los actos esenciales de todo procedimiento licitatorio son los siguientes:

A)    Actos preparatorios  del procedimiento.

La Ley de Licitaciones requiere, a modo de requisitos previos al inicio del procedimiento, los siguientes actos:

i.- La elaboración de los pliegos de condiciones que regirán el procedimiento de selección de contratistas;

ii.- La autorización presupuestaria que respalde la ejecución del contrato (presupuesto base);

iii.- La autorización de la máxima autoridad del ente administrativo para dar inicio al procedimiento licitatorio.  

Estos actos previos o internos, si bien pueden comportar la ejecución de competencias materiales o técnicas por parte de la Administración Pública, no es menos cierto que en conjunto llegan a producir efectos jurídicos trascendentales a los fines  de la organización y preparación del ente contratante.  Son actuaciones de obligatorio cumplimiento por parte del ente administrativo que condicionan la validez de los actos subsiguientes. De allí que no pueda negarse la juridicidad que ellos revisten en el seno de la propia Administración.

En efecto, si bien el pliego de condiciones contiene comúnmente un conjunto de cláusulas que implican el desarrollo de una serie de competencias técnicas (cláusulas que rigen las condiciones técnicas, económicas y financieras), es lo cierto que  dicho instrumento  forma parte de la normativa positiva de la licitación, y como tal supone la tipificación de las normas que regirán  distintos ámbitos de la contratación administrativa[21].  De esa manera puede ser catalogado como un acto creador de situaciones jurídicas generales.

De igual manera, la elaboración del presupuesto base, es trascendental a los fines del inicio del procedimiento licitatorio, pues constituye la estimación previa del costo económico del contrato, y como tal cumple una función jurídica de gran utilidad para el ente contratante, pues:  i) Permite estimar la disponibilidad presupuestaria con la que debe contar el ente contratante para el otorgamiento de la buena pro; ii) permite determinar  el procedimiento licitatorio a seguir; y iii)  permite establecer criterios de referencia para la comparación y evaluación de ofertas, cuando así se haya establecido en los pliegos.  (Artículo 43).   

Por su parte, la  autorización de la máxima autoridad para dar inicio al procedimiento licitatorio constituye uno de los actos con mayor relevancia dentro del procedimiento licitatorio, pues es un acto jurídico formal de carácter previo, interno y esencial que demuestra el deseo de contratar por parte de la Administración y certifica que el ente contratante se encuentra en condiciones óptimas para celebrar el contrato.   

B)    Inicio del procedimiento (Llamado a Licitación)

El  llamado a licitación es el acto jurídico que exterioriza la voluntad contractual administrativa.  La convocatoria a la licitación constituye la decisión unilateral del ente público licitante por la que se decide la realización del contrato y se invita a los eventuales interesados en contratar a que formulen sus propuestas u ofertas.[22]  Este acto tiene como principales efectos jurídicos la iniciación de la fase sustancial del procedimiento licitatorio, y permite que  los particulares pueden hacerse parte en el procedimiento, y presenten sus ofertas.  Debe, además, llenar los requisitos mínimos que establece el artículo 68 de la Ley de Licitaciones.

C)  Acto de Recepción y apertura de sobres de la documentación y ofertas

El acto de recepción de la documentación y ofertas de los participantes de la licitación es un acto público y de carácter formal, que debe celebrarse a la fecha y hora estimada previamente en el llamado de la licitación. De la celebración del referido acto debe dejarse constancia en acta firmada por todos los participantes, y en él la Comisión de Licitaciones debe abrir los sobres contentivos de la documentación y dará lectura  de ellos, dejando constancia de su contenido en la referida acta, y de cualquier exposición que haga alguno de los oferentes.  (Artículo 58 y 59).

D)    Precalificación de los participantes

El proceso de precalificación es un examen previo que realiza el ente contratante a los fines de determinar si los participantes cumplen con las condiciones legales, técnicas y financieras necesarias para la celebración del contrato.  La precalificación de los participantes implica el ejercicio de las competencias asignadas al órgano administrativo a los fines de examinar si los participantes han cumplido con los requisitos exigidos en las condiciones de la licitación, lo cual se debe exteriorizar a través de un acto formal que debe ser notificado a los particulares, y que produce efectos jurídicos positivos para algunos (derecho a para presentar ofertas) o negativos para otros (descalificación del procedimiento)

E)   Evaluación de ofertas, y calificación

Este acto tiene como objetivo fundamental seleccionar al oferente cuya oferta cumpla con las especificaciones legales, comerciales, técnicas y económicas previstas en los pliegos de condiciones y, a su vez, sea la más conveniente a los intereses del ente contratante.  Para ello, el ente contratante debe cumplir los criterios y las formalidades establecidos en los pliegos de licitación, lo cual debe realizarse en diversas etapas esenciales, como son el examen, homologación y evaluación de ofertas.

Este proceso culmina con un informe técnico  elaborado por la autoridad administrativa encargada de la evaluación de las ofertas, a través de la cual se indica el participante que debe merecer la buena pro, y los oferentes que deben ser descalificados.  Esta decisión fundamentará la actuación del ente contratante quien en definitiva dictará el acto de otorgamiento de la buena pro.

F) Otorgamiento de la buena pro

 La adjudicación de la buena pro es el acto mediante el cual, la Administración, previo examen de las ofertas o propuestas presentadas, decide cual de ellas es la más conveniente a sus intereses, quedando con ello determinado el contratante para ese caso particular.  De esa forma,  se exterioriza de manera definitiva la voluntad de contratar por parte del ente contratante, lo cual implica la creación de  nuevas situaciones jurídicas tanto para la Administración Pública como para el oferente seleccionado, para quienes se generan una serie de derechos y obligaciones derivados del contrato licitado.  

De todo lo anterior se puede observar, que si bien la mayoría de los actos que componen el procedimiento licitatorio, constituyen actuaciones de mero trámite preparativas de la voluntad administrativa, son también expresiones -internas y externas- del órgano administrativo que producen efectos jurídicos, y que han sido dictadas conforme a las competencias establecidas en la ley.   

Se trata de una serie de actos que conforman un procedimiento  administrativo y que –según señala Fiorini-  «...en cuanto a su esencia, no respecto de su importancia, son también actos jurídicos...,.pues es el resultado cultural jurídico del quehacer de sus órganos, cualesquiera que éstos fueren, manifestando las consecuencias jurídicas establecidas previamente por las normas a través del proceso que se les ha asignado como poderes del Estado».[23]  

En ese sentido, consideramos que los actos que componen los procedimientos licitatorios, aún cuando en apariencia algunos pudieran confundirse con actuaciones materiales o técnicas de la Administración Pública (v.gr. recepción y apertura de sobre de documentación y ofertas; elaboración de cláusulas técnicas y económicas del pliego; elaboración del presupuesto base; evaluación de ofertas), siempre producen efectos jurídicos dentro de la actividad interna del ente contratante o frente a los participantes, y en conjunto, determinan la validez y eficacia de la manifestación de contratar del ente administrativo.    Ello  pone en evidencia el carácter eminentemente jurídico de tales actos, lo cual excluye cualquier posibilidad de que su realización sea encargada a otro órgano y ente administrativo a través de la encomienda de gestión.

De ese modo, consideramos que la encomienda de gestión, en los términos que se encuentra regulada en el artículo 39 de la Ley de Licitaciones no puede ser utilizada por los órganos de la Administración Pública Central o Descentralizada a los fines de encargar a otros órganos o entes públicos la sustanciación de sus procedimientos licitatorios, ya que ello supone el ejercicio de actuaciones jurídicas que exceden del objeto de dicha figura, la cual se refiere únicamente a actos materiales o técnicos.

Para tales fines, los órganos y entes de la Administración Pública deberán acudir a otras figuras legales (v.gr. contratos interadministrativos) a través de los cuales se acuerden el ejercicio de todas las facultades jurídicas que implica la sustanciación de los procedimientos licitatorios.  

4.- Conclusiones

a.- La encomienda de gestión es un nuevo mecanismo de desviación de la competencia previsto en el artículo 39 de la LOA, conforme al cual los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal pueden encomendarse entre ellos; o a sus entes descentralizados funcionalmente; o éstos entre si, el ejercicio de actividades de carácter material o técnico de determinadas competencias, por razones de eficiencia o cuando no cuenten con los medios técnicos suficientes para su ejercicio, previo cumplimiento de las formalidades establecidas en la ley.

b.- Los actos jurídicos dictados por la Administración Públicos son aquellos que constituyen una manifestación de voluntad de un órgano administrativo, en ejercicio de una competencia legalmente atribuida, que produce consecuencias jurídicas generales o individuales, bien en el ámbito interno de la organización administrativo o frente a los particulares.  

c.-  Las actuaciones materiales  de la Administración son aquel conjunto de actos cuya ejecución no implica la  verificación de  efectos jurídicos, sino simplemente el desarrollo de un quehacer administrativo que puede concretarse a través de medios físicos y reales.

d.- Las actuaciones materiales pueden tener diversos fines, como por ejemplo la asistencia o complementación para el desarrollo de un determinada actividad, la prestación de un servicio, o la ejecución de actos jurídicos previamente dictados.  

e.- Como ejemplos de actividades materiales y  que comúnmente requiere la Administración pueden citarse: el correo, la asistencia técnica y sanitaria de instalaciones administrativas o industriales, recolección de basura, extinción de incendios, adiestramiento técnico y profesional, entre otros.  Asimismo, pueden incorporarse dentro de esta categoría  aquellas actuaciones necesarias para la ejecución de actos jurídicos previamente dictados, como son las prácticas de notificaciones, la ejecución de multas administrativas, o la recaudación de tributos.  

f.- Si bien la mayoría de los actos que componen el procedimiento licitatorio, constituyen actuaciones de mero trámite preparativas de la voluntad administrativa, son también expresiones -internas y externas- del órgano administrativo que producen efectos jurídicos, y que han sido dictadas conforme a las competencias establecidas en la ley.    

g.- Los actos que componen los procedimientos licitatorios, aún cuando en apariencia algunos pudieran confundirse con actuaciones materiales o técnicas de la Administración Pública  (v.gr. recepción y apertura de sobre de documentación y ofertas; elaboración de cláusulas técnicas y económicas del pliego; elaboración del presupuesto base; evaluación de ofertas), producen efectos jurídicos  y en conjunto, determinan la validez y eficacia de la manifestación de contratar del ente administrativo.  

h.-  La encomienda de gestión, en los términos que se encuentra regulada en el artículo 39 de la Ley de Licitaciones, no puede ser utilizada por los órganos de la Administración Pública Central o Descentralizada a los fines de encargar a otros órganos o entes públicos la sustanciación de sus procedimientos licitatorios, ya que ello supone el ejercicio de actuaciones jurídicas que exceden del objeto de dicha figura, la cual se refiere únicamente a actos materiales o técnicos.


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[1] G.O.  37.305. del 17.10.2001.

[2] G.O.  Extraordinaria 5.556 del 13.11.2001

[3] Lo mismo ha sucedido  en virtud de procesos de reestructuación interna de empresas, como es el caso de las empresa de energía eléctrica, en las cuales se han creado varias empresas relacionadas entre sí  (v.gr. Grupo ENELVEN: ENELGEN, ENELDIS, PROCEDATOS), en las cuales se ha encargado a una de ellas la sustanciación de todos los procedimiento licitatorios , lo cual permite reducir notablemente los costos de las contrataciones.

[4] Vid. Casinnelli Muñoz, Horacio, “La delegación de atribuciones en la Constitución Uruguaya”, Montevideo, 1967, pp.  137.0

[5] Para algunos –Peña Solis- la encomienda de gestión  es una fórmula organizativa que se había intentado utilizar anteriormente en el proceso de descentralización que impulso la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, empleada bajo el término de encomienda de gestión.    Según el referido autor, el artículo 22, ordinal 6° establecía esta figura al señalarse que al Gobernador como agente del Ejecutivo Nacional le correspondía “6° Cumplir las demás funciones que le atribuyan las leyes y le encomiende el Ejecutivo Nacional”.  Vid.  Peña Solis, José, “Manual de Derecho Administrativo”, Tomo 2, Contribución Tribunal Supremo de Justicia,  Caracas, 2001, pp.277.

[6] El artículo 15 de la Ley Española que prevé la figura de la encomienda de gestión, incorpora como otro supuesto de procedencia de esta figura “la realización de servicios”. Vid.  Pérez González, Jesús, “Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común”,  Segunda Edición, Civitas, Madrid, 1999, pp. 744.   

[7] Vid.  Peña Solís, José “Lineamientos de Derecho Administrativo”,  Volumen I,  UCV, Caracas, pp. 150.

[8] La legislación venezolana, a diferencia del sistema español, no incluyó la posibilidad de utilizar la encomienda de gestión entre órganos de una misma Administración Pública, es decir la encomienda interorgánica.  El autor español Ramón Parada ha cuestionado esa figura incluida en el artículo 15 de la LRJP señalando que “...La encomienda de gestión es una técnica que ahora se extiende con evidente exageración, como ha quedado dicho, a órganos de una misma Administración, pues la verdad es que a nadie se le había ocurrido semejante hipótesis ante la innecesariedad de regular  jurídicamente el supuesto delegativo en las relaciones interorgánicas, en las que se satisfacen  las finalidades que la encomienda comporta como un ordinario supuesto de colaboración interna entre órganos de una misma Administración, que se impone desde la jerarquía con toda naturalidad.   (Vid. Parada, Ramón, “Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 118).

[9] Aun cuando la norma no establece expresamente, de la redacción del artículo 39 y 40 de la LOAP, se infiere que dicha modalidad sólo operará entre personas jurídicas de carácter público.  En España, por el contrario, el artículo 15 de la LRJAP establece expresamente que “El régimen jurídico de la encomienda de gestión que se regula en este artículo no será de aplicación cuando la realización de las actividades enumeradas en el apartado primero haya de recaer sobre personas físicas o  jurídicas sujetas a derecho privado, ajustándose en lo que preceda a la legislación correspondiente de contratos del Estado.   

[10] González Pérez, Jesús, Ob. Cit., pp. 744.   Véase también, Parejo Alfonso, Luciano, “La Competencia en la Organización Administrativa”, en V Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randolph Brewer-Carías” , Caracas, 2000, FUNEDA. pp. 129 y ss

[11] Peña Solis, Jose, “Manual de.....”, pp. 289.

[12] Este requisito se encuentra consagrado de manera general para la delegación intersubjetiva, interorgánica, encomienda y delegación de gestión.

[13] Vid. Rondón de Sansó, Hildegard,  “Teoría de la Actividad Administrativa, Editorial jurídica venezolana, Caracas”, 1981, pp. 24.

[14]  Jesé, Gastón, “Principios Generales del Derecho Administrativo”, Editorial Depalma, Tomo I,  Buenos Aires, 1948, pp 15.

[15] Véase también, Penagos, Gustavo, “El Acto Administrativo”, 4 Edición, Bogotá, 1987.

[16] Fiorini, Bartolomé,  “Derecho Administrativo”, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pp. 231

[17]  Vid.  García Trevijano, José Antonio  “Los Actos Administrativos”, Editorial Civitas, Madrid, 1986, pp. 34

[18] Vid. Ocaña, Luis Morell, “El  aislamiento conceptual de la actividad  técnica de la administración: tres clave para un problema”, en El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI, Tomo I, Universidad de Alicante, Valencia 2000, pp. 1238.

[19] Vid. Luciano Parejo, Alfonso, Ob. Cit. Pp. 151.

[20] La posibilidad de celebrar acuerdos a los fines de encomendar la recaudación de tributos a órganos públicos, o inclusive, de carácter privado, se encuentra prevista en el artículo 120 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la cual tienen por objeto, precisamente, asegurar una recaudación más eficaz y a menor costo.

[21] En ese sentido, el pliego es definido como el conjunto de cláusulas redactadas por la Administración, que especifican el suministro, obra o servicio que se licita, establecen las condiciones del contrato a celebrar y determinan el trámite a seguir en el procedimiento de licitación.  Sayagues Laso, Enrique,  “Licitación Pública”, Montevideo, 1974, pp.  80.

[22]  Vid. Dromi  Roberto,   Licitación Pública, IIda. Edición, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, p. 160.

[23] Fiorini, Bartolomé, Ob, Cit, pp. 234

 



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