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Actividad Administrativa
La Actividad de Coacción
 

La actividad de  coaccióN
 
Conferencia dictada por el Dr. Ignacio M. de la Riva en la ciudad de Maracay, el 12 de agosto del 2005, en el Diplomado de Derecho Administrativo auspiciado por la Procuraduría General del Estado Aragua
 
1.   Las formas de la intervención administrativa
 
Hacia fines del siglo XIX, el Estado entró en un proceso de profunda transformación, que lo condujo a intensificar en forma fenomenal su injerencia en la vida económica y social[1]. Ante ello, la ciencia del derecho administrativo se vio en la necesidad de sistematizar la creciente pluralidad de manifestaciones de la intervención pública hasta entonces inexistentes, a fin de munir a cada una de ellas de principios y criterios propios.

Se hicieron muchos intentos. En la doctrina española, la clasificación tripartita de Jordana de Pozas, expuesta por dicho autor a mediados del siglo XX[2], fue sin duda aquella que hizo mayor fortuna y que gozó del asentimiento más generalizado, tanto en su propio país como en todo el mundo hispano, en el que la distinción entre servicio público, policía y fomento resulta ser el modo más habitual de encarar dicha realidad.

Brevemente explicado, ¿cómo incide cada una de esas formas de la actividad pública interventora en los quehaceres a los que afecta?

En el caso del servicio público, a partir de la verificación de una necesidad primordial de la comunidad cuya satisfacción requiere ser garantizada, el Estado decide asumir como propia la responsabilidad por la adecuada prestación de la actividad correlativa, sin perjuicio de que luego opte por prestarla en forma directa o por transmitir ese cometido a un particular (el concesionario).

Eso es lo que sucede cuando una actividad económica cualquiera, por reunir los caracteres antedichos, es declarada servicio público, con lo cual cesa de pertenecer al campo de la libre actividad y pasa a estar reservada por el Estado, quien se erige en su titular. Ello deriva en un régimen jurídico sumamente riguroso para dicha actividad, que no se detiene en sus aspectos externos, sino que aborda incluso aquello que hace a su contextura interna: los estándares de calidad con que ella debe ser prestada, el precio que estará autorizado a percibir quien la brinde (tarifa), la obligación de prestarla en condiciones igualitarias a los usuarios que así lo requieran, las inversiones que deberán realizarse, etc.

En suma, es el propio Estado quien garantiza la prestación de dicha actividad, bajo las condiciones bien precisas que él mismo establece desde adentro de tal quehacer[3].

Si la comparamos con la situación descripta, podría decirse que la policía es respetuosa de la índole privada de la actividad sobre la que recae, naturaleza privada que no pretende alterar. No obstante, ante la advertencia de que el desarrollo de dicha actividad puede, en ciertos casos, comprometer el interés público, el Estado decide intervenir, únicamente para fijar, desde afuera, las reglas básicas que deberán respetar todos cuantos se dediquen a ella, con miras a proteger el interés público en juego.

Por último, la actividad de fomento (o, con un léxico más actual, las ayudas públicas), resulta una forma de intervención donde el Estado ni hace propia la responsabilidad por la prestación adecuada de la actividad (servicio público), ni se propone regularla en sus aspectos externos con miras a preservar el interés público (policía), sino únicamente procura que el curso de la vida económica sobre la que recae discurra en alguna dirección determinada, dada la conveniencia pública de que así suceda, y a tal efecto se limita a ofrecer ciertos favores o ventajas a quienes se encaminen hacia las metas propuestas. Como se advierte, es la forma más tenue de intervención pública, en tanto sólo induce los particulares a proceder en cierto sentido ventajoso para el bien común, a través de algún incentivo que les ofrece si así lo hacen[4].

2.  La actividad de policía o de coacción

Si nos atenemos a la definición de Jordana de Pozas, la policía, entonces, es la actividad administrativa que, por medio de limitaciones eventualmente coactivas de la actividad privada, se dirige a prevenir los daños sociales que de esta última pueden derivarse[5].

Hoy está fuera de discusión que los derechos individuales no son absolutos, sino que encuentran su ámbito adecuado de goce en el marco que les confieren los preceptos constitucionales que los reconocen y las leyes que reglamentan su ejercicio. El Estado, con el fin de asegurar la libertad, la convivencia armónica, la seguridad, el orden público, la moralidad, la salud y el bienestar general de los habitantes, en definitiva, en aras a hacer que el goce de los derechos de unos sea compatible con el de los otros, advierte la necesidad de imponer ciertas limitaciones al ejercicio de los derechos individuales.

Esta convicción ha estado presente en todas las épocas y en todos los sistemas. Permítanme citarles un autor de comienzos del siglo XIX, James Kent, uno de los precursores del constitucionalismo norteamericano, de se expresaba de este modo:

“Aunque la propiedad se halla así protegida, debe entenderse, sin embargo, que el legislador tiene el derecho de prescribir la manera de usarla, en la medida en que fuera necesario para prevenir el abuso del derecho que pudiera dañar o molestar a los otros o al público. El gobierno puede, por medio de regulaciones generales, prohibir aquellos usos de la propiedad que pudieran crear molestias y devenir peligrosos para las vidas o la salud o la paz o el bienestar de los ciudadanos. Negocios inapropiados, mataderos, operaciones ofensivas a los sentidos, depósitos de pólvora, la construcción de materiales combustibles, y el entierro de los muertos, pueden todos ser prohibidos por la ley, cuando tienen lugar en sitios densamente poblados, sobre la base del principio general y razonable de que cada persona debe usar su propiedad de manera de no dañar a sus vecinos, y que los intereses privados deben estar al servicio del interés general de la comunidad”[6].

Es desde esta perspectiva que ha de entenderse el concepto de policía, el cual alude, entonces, a la actividad estatal de limitación de los derechos individuales, por razones de interés público.

Es preciso señalar que la doctrina distingue entre dos expresiones: poder de policía y policía[7]. Mientras la primera (poder de policía) se emplea para hacer alusión a la labor legislativa tendiente a regular (es decir, a limitar) el ejercicio de los derechos en la medida requerida por la protección del interés público, la segunda (policía) consiste en la actividad administrativa destinada a ejecutar las leyes dictadas por el Congreso en ejercicio del poder de policía. En cualquier caso, queda claro que ambas nociones participan de una sustancia común, siendo esta última una derivación secuencial (indispensable) de la primera, en tanto resulta ser la actividad administrativa que lleva a su concreción los postulados legislativos[8].

De las tres modalidades de intervención pública arriba indicadas, la técnica policial comporta, a no dudarlo, aquella que más se proyecta hacia atrás en el tiempo[9]. Puede decirse, también, que la policía configura la técnica interventora más frecuente, ya que se proyecta hoy prácticamente sobre todos los campos de la vida económica y social. En este sentido, el concepto clásico de policía, en sus orígenes sólo referido a cuestiones de salubridad, seguridad y moralidad, se expandió con el tiempo hasta llegar a abarcar las limitaciones a los derechos debidas a otras cuestiones propias del interés público (en especial, la promoción del bienestar general –policía económica- y la protección del medio ambiente –policía ecológica-)[10].

En verdad, si se la compara con el servicio público, que se circunscribe a ciertas actividades que el Estado ha decidido publificar, y con las ayudas públicas, que se concentran sólo sobre determinadas actividades o zonas geográficas que el Estado decide fomentar, la actividad de policía se extiende sobre todas las áreas que ustedes quieran imaginar. Casi se diría que la actividad de policía, frente a las dos restantes, resulta un ámbito de intervención pública de tipo residual[11].

Ustedes se preguntarán: ¿qué tiene que ver todo este discurso con la actividad de coacción? Es que la coacción es, como surge de la definición arriba recordada, uno de los elementos que configura la actividad de policía. Sin embargo, es necesario apresurarse a señalar que la coacción no comporta una nota esencial de la noción de policía[12], sino tan sólo un accidente que se añade a la actividad cuando el respeto efectivo de los límites fijados al derecho alcanzado así lo requiere[13]. De allí que resulte, a mi juicio, más acertado, seguir hablando de policía, y no de actividad de coacción, en tanto esta última puede o no verificarse, según los casos[14].

3.  Límites a la policía administrativa

Ahora bien, por vasto y necesario que sea el poder reconocido tanto al legislador como a la Administración para establecer límites al ejercicio de los derechos por razones de interés público, es evidente que dicho poder se encuentra acotado. Sostener lo contrario importaría dejar en manos del poder público de turno la facultad incondicionada de eliminar los derechos sujetos a tal potestad regulatoria.

Los límites a que se encuentra sujeto el ejercicio del poder de policía se pueden desdoblar en formales y materiales.

En el terreno de lo formal, actúan como límites al ejercicio del poder de policía el principio de legalidad y el de competencia.

Desde una perspectiva material, la frontera con que se topa al poder de policía está dada por ciertos principios que son connaturales al ejercicio de dicho poder, primordialmente el principio de razonabilidad y el principio de igualdad.

4.  El principio de legalidad

El principio de legalidad constituye uno de los axiomas centrales de los sistemas asentados bajo la noción de Estado de Derecho. Ello no impide que resulte, al mismo tiempo, un principio de contornos sumamente debatidos y confusos. Al decir de Santamaría Pastor, “en el principio de legalidad se hace patente esa extraña maldición que parece pesar sobre todos los conceptos fundamentales del Derecho público, cuyo grado de confusión corre paralelo a su grado de importancia”[15]. De hecho, es frecuente que se empleen sin el suficiente rigor, conceptos cercanos, aunque no intercambiables con dicho principio, como el de principio de juridicidad o el de reserva de ley.

Según el mismo Santamaría Pastor[16], el origen del principio de legalidad se encuentra ligado a la confluencia de dos postulados del pensamiento liberal:

(i) el rechazo de un sistema de gobierno basado en decisiones subjetivas del Príncipe, y su reemplazo por uno de carácter objetivo e igualitario, basado en normas generales (dejar de lado el gobierno de los hombres para dar paso al gobierno de las leyes, según la conocida frase de los constitucionalistas norteamericanos); y

(ii) el dogma democrático que atribuye al pueblo el poder soberano, y por carácter transitivo, hace residir esa misma soberanía en sus representantes, reunidos en el órgano legislativo, de manera tal que todos los ciudadanos y la propia Administración quedan sometidos a la ley como única expresión de dicho poder supremo.

Ahora bien, la sujeción a la ley que impone el principio de legalidad puede darse, en rigor, de dos maneras:

a)     una más amplia, donde la ley se constituye en un mero límite externo o frontera al accionar del sujeto, enmarcado en un ámbito de libertad, como principio. Esta situación podría expresarse mediante la frase “todo lo que no está prohibido por la norma, se entiende permitido”; y

b)    otra más estricta, que requiere de la norma legal como fundamento previo y necesario de toda acción, de modo tal que ésta sólo podrá realizarse válidamente en la medida en que exista una ley que habilite al sujeto en cuestión a llevarla a cabo. Ello se traduciría en la regla “lo que no está permitido, se considera prohibido”.

El jurista austríaco Winkler calificó a estas dos formas de sujeción a la ley como vinculación negativa –la primera- y vinculación positiva –la segunda-[17].

La cuestión está, entonces, en determinar si, en virtud del principio de legalidad, la Administración se encuentra vinculada a la ley en sentido positivo o negativo.

En la Francia de la primera época revolucionaria, donde la ley configuraba la única fuente de la voluntad estatal soberana, la Administración quedaba reducida a un mero ejecutor de la ley. La versión del principio de legalidad vigente en dicho contexto resultaba, por tanto, la más estricta, de modo que la Administración sólo podía hacer aquello para lo cual contara con previa habilitación legal (vinculación positiva).

En el mundo germánico de principios del siglo XIX, en cambio, el sistema se inspiraba en el principio monárquico, plasmado en el Acta Final de Viena de 1815, que reconocía al rey legitimidad y autoridad propias, con poderes suficientes para dictar normas o actos que afectasen a los súbditos. En ese escenario, el rey y sus delegados (en suma, la Administración) no se limitaban a ejecutar la ley, sino que tenían a su cargo servir al interés general, desde ya que con sujeción al marco legal, pero tomado éste como un límite externo a dicho accionar público (vinculación negativa)[18].

La evolución de cada uno de dichos modelos condujo –como suele suceder- a su progresiva convergencia, de manera tal que al final del camino la legalidad de la actuación administrativa habría cristalizado en un sistema de vinculación positiva de la Administración a la ley en aquellos casos en que su intervención redundase en una limitación de la esfera de los derechos de los ciudadanos, quedando fuera de dicho régimen restrictivo la actuación favorable y la referente a la organización interna de la Administración.

Es menester, no obstante, distinguir entre la actividad reglada y la actividad discrecional de la Administración, pues es evidente que el principio de legalidad opera con distinta intensidad en uno y otro ámbito[19]. Si bien en ambos casos la autoridad debe actuar dentro de lo que marca la ley, mientras que en el campo reglado lo hace a modo de ejecución automática de lo dispuesto en el ordenamiento legal, cuando actúa discrecionalmente su proceder no es resultado de la mera aplicación de una solución ya prevista por el legislador, entre otras cosas porque tal resultado no se encuentra predeterminado por la normativa, sino librado a apreciaciones ligadas a criterios metajurídicos. Eso es lo que ocurre, por ejemplo, cuando la Administración decide construir una ruta, por juzgar que ello conviene al interés general.

Es frecuente que los textos constitucionales de los países occidentales contemplen en forma expresa la exigencia de que las limitaciones a la libertad y a la propiedad, siempre con motivo de los requerimientos del interés público, provengan de una previsión con rango de ley.

La Constitución venezolana lo hace ya en las disposiciones generales relativas a los derechos humanos y garantías. Allí, el artículo 19 establece que “el Estado garantizará a toda persona (...) el goce  y ejercicio (...) de los derechos humanos”, aclarando acto seguido que “su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen.

El artículo 20, por su parte, añade que “toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social.

En lo que hace, particularmente, a los derechos económicos, el artículo 112 del texto constitucional dispone que “todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. Se advierte, claramente, en este último precepto una marcada sintonía con la noción de policía delineada.

En el caso de la Constitución argentina, los artículos 14, 17, 18 y 19 consagran, también, de manera bien clara, la regla de que toda limitación al ejercicio de los derechos debe tener su origen en una ley del Congreso.

Es interesante apuntar que también los Tratados protectores de los derechos humanos suelen exigir que la reglamentación de los derechos individuales y sociales se practique por ley.

Así lo establece, por ejemplo, el artículo 29 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual “en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”.

Otro tanto hace el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que prevé que los derechos reconocidos en su texto estarán sujetos “únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general”.  

Por último, el artículo 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que “las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general”.

Hasta aquí las cosas parecen bastante sencillas. Sin embargo, la idea tradicional del principio de legalidad, concebido como sujeción de la Administración a la ley, empieza a tornarse más compleja en la medida en que emerge y se acrecienta el poder reglamentario de la propia Administración, pues a partir de entonces ésta deja de ser una mera ejecutora de normas legislativas.

Ello da lugar a plantearse si la norma habilitante de la actuación singular de la autoridad administrativa debe necesariamente tener rango legal, o basta con una norma de naturaleza reglamentaria. Surge, así, la noción de reserva de ley, que conduce a distinguir qué materias deben, ineludiblemente, ser reguladas mediante una ley formal como fuente última. Con ello quedará fijado el límite material de los poderes reglamentarios de la Administración, en tanto los campos que queden dentro de la zona reservada al legislador quedarán, por fuerza, excluidos del ámbito de actuación autónomo de aquélla.

Como resultado de este proceso, el principio de legalidad (o, si se prefiere, la legalidad de la actuación administrativa) pasa a configurar un principio más flexible, que hace referencia a la sujeción de la Administración al llamado bloque de legalidad, el cual abarca no sólo la ley formal, sino también las normas reglamentarias dictadas por la propia Administración, como las restantes fuentes del derecho (principios generales del derecho, costumbre con fuerza de ley, etcétera)[20].

5.  Principio de competencia

La competencia de la autoridad administrativa como límite del poder de policía se encuentra íntimamente vinculada con el principio de legalidad, casi se diría que es la contracara de este principio, en tanto se lo concibe como la exigencia de que el poder ejercido tenga su génesis en una cláusula de apoderamiento o de habilitación hacia la autoridad que lo despliega.

En este sentido, la vinculación positiva que, como regla, existe entre el accionar de la Administración y la ley, se traduce en la exigencia de que cada acción emanada de aquella deba contar con el respaldo de un precepto legal que habilite a su realización, de manera tal que el acto dictado resultará inválido en ausencia de tal disposición. En otras palabras, la norma legal habilitante adquiere el carácter de técnica de apoderamiento de la autoridad administrativa[21], sin la cual su actuación deviene inválida, dado que ella no cuenta con atribuciones autónomas.

Como se sabe, tal atribución de potestades puede surgir de manera expresa de la norma legal, de modo implícito (en la medida en que ellas puedan inferirse a partir de la interpretación del ordenamiento), o en calidad de facultades inherentes a la función atribuida al órgano administrativo en cuestión. Esto significa que, si bien la asignación de facultades debe ser específica (ya que de otro modo se brindaría un poder ilimitado), no hace falta caer en un casuismo extremo en orden a tener por satisfechos los imperativos del principio de legalidad.

6.  Principio de razonabilidad

Toda acción interventora de los Poderes públicos, por definición, afecta en algún grado la libertad o la igualdad, sea de la totalidad de los ciudadanos, sea de una parte de ellos. El principio de razonabilidad apunta, precisamente, a destacar la necesidad de que el gravamen ocasionado por la intervención se vea compensado por la envergadura de los fines alcanzados o por alcanzarse a través de la medida pública adoptada, y exige, al mismo tiempo, que dichos fines no puedan lograrse por otros medios menos gravosos[22].

La expresión razonabilidad es más propia del derecho norteamericano, mientras que en Europa continental suele hablarse, más bien, del principio de proporcionalidad. Sin embargo, ambos principios resultan poco menos que intercambiables, ya que los dos aluden a lo mismo: la idea de que toda intervención pública sobre las actividades de los ciudadanos debe ser idónea, necesaria y proporcionada[23].

El Tribunal Constitucional español, al precisar el contenido del principio de proporcionalidad, ha distinguido tres aspectos que deben tomarse en cuenta para verificar si se satisfacen o no sus exigencias[24], a saber: (i) la idoneidad de los medios empleados para alcanzar el objetivo propuesto; (ii) la inexistencia de otra vía igualmente eficaz pero menos gravosa para los particulares afectados; y (iii) el equilibrio entre las ventajas incorporadas para el interés general y el sacrificio de otros bienes o valores en conflicto[25]. Sólo cuando el juicio resulta favorable en los tres casos la medida puede ser considerada conforme al principio de proporcionalidad. Se trata, ciertamente, de una elaboración jurisprudencial que contribuye a revestir al principio de perfiles técnicos más acabados.

En la Argentina, si bien el principio de razonabilidad se encuentra plenamente incorporado, como pauta valorativa, a la ciencia jurídico pública, es dable comprobar que la jurisprudencia de la Corte Suprema no ha sido muy propensa a declarar la invalidez de las leyes sancionadas por el Congreso sobre la base de entender que las mismas no satisfacen suficientemente esta particular exigencia del sistema[26]. Ello probablemente se deba al cuidado que el alto tribunal ha puesto en no avanzar sobre el juzgamiento acerca del acierto o desacierto de las políticas fijadas por el legislador, en tanto ello no hace a su legalidad sino, más bien, al examen de su oportunidad o conveniencia[27].

Adviértase que existe algo más que un matiz entre uno y otro análisis, toda vez que la determinación de la razonabilidad del medio escogido por el legislador requiere indagar acerca sobre si el mismo resulta idóneo para alcanzar la finalidad de interés público prevista en la norma sin afectar la sustancia de los derechos comprometidos, y no si ella resulta ser el mejor medio para dichos propósitos.

7.  Principio de igualdad

Es bien sabido que la igualdad posee para el Derecho dos acepciones diferentes, que son a su vez complementarias[28].

La primera, conocida como igualdad formal, se orienta a destacar el idéntico trato que la ley debe dispensar a quienes se encuentran en las mismas circunstancias.

Con el advenimiento del Estado de bienestar se advirtió que esta concepción de la igualdad era sumamente limitada, y que ningún beneficio efectivo reportaba a aquellos que carecían de los medios indispensables para ejercer los derechos inherentes a su reconocimiento. Surgió entonces la otra acepción, definida como igualdad sustancial o material o real, que superando la versión meramente declamatoria que tenía el término igualdad en sus orígenes, tendió a colocar a todos en una situación efectiva de equiparación. En ello consiste, en definitiva, lo que comúnmente se entiende por igualdad de oportunidades.

La segunda acepción propuesta supone necesariamente la primera y se apoya en ella, pero al mismo tiempo la completa y perfecciona. La regla será, entonces, la de dispensar –en las dos dimensiones antedichas- el mismo tratamiento a quienes son iguales[29], axioma que se compadece con el hecho de que, como se sabe, la justicia distributiva no opera como una regla de igualdad aritmética entre los sujetos, sino que más bien tiende a garantizar una cierta igualdad proporcional entre ellos, de modo que la consideración que cada uno reciba de parte de la autoridad guarde relación con su ubicación relativa dentro de la sociedad.

Queda claro, así, que el trato dispensado por el Estado a partir de su tarea delimitadora de los derechos individuales no debe incidir de forma desigual entre los habitantes, lo que equivale a decir que no ha de ser discriminatoria. La dificultad está, sin embargo, en dar con una fórmula única cuya aplicación pueda servir, a priori y con carácter general, de punto de comparación entre la situación de los distintos sujetos potencialmente afectados por la actividad limitadora de derechos. Parecería más bien que se trata de una cuestión de hecho, sólo susceptible de ser verificada caso por caso.

8. Poder de policía y los límites al derecho de propiedad

Ha quedado expuesto, pues, que la actividad de policía se traduce en la limitación de los derechos privados por razones de interés público.

Entre los derechos individuales, el de propiedad emerge como una de las figuras más típicas. Ahora bien, cuando se habla de propiedad uno puede estar haciendo referencia, en sentido estricto, al derecho de dominio sobre las cosas (comprensivo de las facultades de usar, gozar y disponer de ellas), o bien a una noción propiedad de alcance más amplio, comprensiva de todos los derechos susceptibles de ser incluidos dentro del patrimonio de las personas, con exclusión de la vida y la libertad[30]. Es esta última la acepción que aquí interesa tomar en cuenta, a fin de contraponer a ella la extensión del poder público con aptitud para delimitar su contenido.

En tal sentido, es preciso aclarar que existen grados sustancialmente diversos de esta actuación interventora del Estado por causas de interés público. Por momentos, ella excede de la mera delimitación de los derechos (la clásica policía, en sentido estricto), para adquirir otras formas, que llegan incluso a la imposición de cargas o a la extinción de derechos individuales (actividad ablatoria). El conjunto de todas estas manifestaciones de la actuación pública conforman lo que hoy se conoce como actos desfavorables o de gravamen[31], noción ésta más amplia en la que quedan abarcadas las prestaciones forzosas impuestas a los particulares, las expropiaciones, las sanciones.

Se advierte, de este modo, que en el primer caso se trata sólo de la delimitación de la extensión o contenido normal de los derechos, lo cual responde al carácter relativo (no absoluto) de los mismos. Es el caso, por ejemplo, de un régimen de zonificación que, dentro de un área geográfica determinada, prohibe edificar por encima de cierta altura. Ello, en principio, no da lugar a reclamar indemnización alguna[32].

Las técnicas ablatorias, en cambio, afectan el alcance normal del derecho, lo cual supone no una delimitación del mismo, sino una auténtica limitación o restricción de su contenido normal. En el campo del derecho de dominio, por ejemplo, la servidumbre administrativa supone un desmembramiento parcial del dominio y, en cuanto tal, una afectación a su carácter exclusivo, razón por la cual da derecho a indemnización para quien ha sufrido un sacrificio en su patrimonio, por ver reducido el valor de su propiedad en virtud de tal servidumbre[33].

La línea divisoria entre las manifestaciones de la actividad interventora de policía que comportan una delimitación de los derechos, y aquéllas que se traducen en una verdadera limitación de éstos, no siempre es fácil de trazar. Un elemento que contribuye a distinguir entre unas y otras pasa, sin embargo, por el carácter generalizado o diferenciado de la carga en que tales medidas resultan: cada vez que se compruebe que la actividad constrictiva produce un sacrificio especial y diferenciado para el sujeto afectado, se estará ante un supuesto de limitación de derechos, que da lugar a una compensación de la lesión o menoscabo causados.

El grado máximo de esta intervención administrativa de policía sobre la propiedad está dado por la expropiación, que se traduce en la lisa y llana ablación del derecho alcanzado en razón de la utilidad pública que el mismo representa. Dada la gravedad de la lesión al patrimonio que esta modalidad de intervención supone, su práctica está revestida de una serie de garantías que deben respetarse, entre las que destacan un riguroso procedimiento signado por la necesidad de declaración legislativa de la utilidad pública, y por el pago previo de la indemnización que corresponde al titular del derecho en cuestión.

9. La actividad sancionadora: principios que la rigen y garantías del administrado

Ya dijimos que uno de los caracteres, si bien no siempre presente en los hechos, que configuran la actividad de policía es la coacción, entendida como la facultad de exigir compulsivamente a los administrados el acatamiento de las restricciones a sus derechos que el Estado impone en protección del orden público.

Pues bien, el último recurso del poder coactivo de la Administración se sitúa en su potestad sancionadora, que no es otra cosa que la manifestación de su ius puniendi (su poder de aplicar penas y sanciones[34]), con vistas a la restauración del orden jurídico infringido por una conducta particular que lo contradice.

Esta potestad de castigar viene a ser la contracara de la potestad de legislar sobre una determinada materia, ya que es aquel poder el que garantiza (a través de la coacción, en este caso ejercida en sentido represivo) que los criterios impresos en el régimen dictado sean respetados.

Se advierte, así, que la necesidad de una ley previa que habilite a sancionar deviene ineludible. En otras palabras, el poder sancionador que se reconoce a la Administración no es, en modo alguno, originario, sino que sólo existe en la medida en que el ordenamiento se lo ha conferido[35].

Podríamos preguntarnos por qué razón no se deja en manos del juez la tarea de reprimir las infracciones al orden jurídico. Sin perjuicio de que es el Poder Judicial quien tiene, en principio, a su cargo, la aplicación de las leyes, esto no quita que, en razón de la autotutela de que goza la autoridad administrativa, y que es indispensable atribuirle a fin de que satisfaga su primordial función de servir con inmediatez al interés general, quepa también reconocer a la Administración facultades para reprimir cualquier apartamiento de sus propios mandatos (singulares o generales), amén del posterior control judicial de la regularidad con que dicha tarea pueda haberse desplegado. Piénsese, de otro modo, con la complejidad propia de un proceso penal, lo que sería, por ejemplo, si un agente de la policía debiera acudir al juez para poder imponer una multa a quien ha cruzado el semáforo en rojo...

Quede claro, sin embargo, que el expuesto es tan sólo un argumento que hace a la conveniencia de que el orden jurídico atribuya a la Administración los poderes en cuestión, y no una justificación autónoma de la existencia de dicha potestad, con abstracción de la ley que habilite a ejercerla. También en este caso, de no mediar ley habilitante específica, habrá que concluir que la autoridad administrativa carece de poder sancionador en esa materia.

Con la consagración de la potestad sancionadora queda, entonces, completo el arco del poder de policía, el cual quedaría desdoblado en:

a)  una función constitutiva y preventiva, consistente en el dictado de las normas y de los actos que definen la frontera y contornos del ejercicio lícito de los derechos; y

b)    una faz represiva, que accidentalmente puede o no surgir a posteriori, la cual se traduce en la sanción de las conductas de los administrados que han infringido las pautas fijadas por el Estado en aquella primera esfera[36].

En definitiva, la potestad sancionadora de la Administración sólo se entiende y se justifica si se la vincula a la actividad de policía atribuida a esa misma autoridad, actividad de la cual viene a ser un complemento indispensable[37].

El problema no está, entonces, en reconocer a la Administración este poder de sancionador, sino en fijar los límites precisos a su ejercicio, a fin de evitar que el empleo abusivo y desorbitado de tan formidable facultad se vuelva en contra de los derechos cuya protección está a la base de esa misma potestad.

Esta necesidad de ofrecer garantías adecuadas a los administrados ante la potestad sancionadora de la Administración se traduce en el enunciado de los principios que rigen en este campo, de cuyo análisis he de ocuparme en esta última parte de mi exposición.

Comienzo por señalar que los principios forjados en el marco del derecho procesal penal proyectan un innegable influjo en la configuración de aquellos que rigen en materia sancionadora. Con todo, es preciso tener en claro que se trata de dos campos distintos, cada uno de ellos con autonomía propia, lo cual explica que el grado de exigencia de los principios (en muchos casos de idéntica denominación) difiera en uno y otro caso. Más precisamente, los principios engendrados en el campo del derecho penal se aplican en materia sancionadora con una dosis atenuada de rigor y de manera ciertamente más flexible[38].

9.1. Ley previa

Como un correlato evidente del principio de legalidad, la norma en que se funda el ejercicio de la potestad sancionadora debe contar con sustento legal[39]. Ello significa que, de tratarse de una disposición de rango reglamentario, es preciso que se encuentre precedida de la correspondiente habilitación emanada del legislador. No es admisible, en suma, la creación ex novo de un régimen sancionatorio por parte de la autoridad administrativa.

Si bien no se requiere que tal habilitación se otorgue en forma expresa, debe notarse que el apoderamiento practicado por el legislador no puede resultar genérico (como sería el caso de una simple encomienda para que la autoridad administrativa dicte el pertinente régimen reglamentario en la materia legislada), sino que rige en este campo la exigencia de que la delegación se disponga de manera suficientemente específica y concreta. No se olvide que estamos ante una actividad administrativa eminentemente constrictiva de los derechos de los particulares, lo cual hace que el standard de legalidad deba, necesariamente, ser elevado (vinculación positiva).

Por otra parte, al igual que sucede en el ámbito del derecho penal, la norma en que se funda el ejercicio del poder sancionador debe ser previa a los hechos merecedores del castigo. En otras palabras, rige en esta materia el principio de irretroactividad de la norma.

9.2. La tipicidad exhaustiva de la infracción y de la sanción

La facultad del Estado de aplicar un castigo sólo surge a partir de que se verifica una infracción, lo cual supone la vulneración de una norma que describa con suficiente precisión la conducta exigida. La estrecha vinculación de este recaudo con el principio de legalidad es, pues, evidente[40].

En otros términos, tiene que existir una antijuridicidad concreta de la conducta pasible de sanción[41]. Esto es lo que se denomina tipicidad de la infracción, que consiste en la precisa descripción de la conducta punible por parte de la norma, sin lo cual la aplicación de la sanción no procede.

Esta exigencia conlleva la invalidez de los tipos absolutamente abiertos y omnicomprensivos. Si bien es cierto que en el campo del derecho sancionador la intensidad del principio se flexibiliza (la naturaleza de la actividad administrativa así lo justifica), la norma debe tener la suficiente precisión como para permitir al particular conocer cuál es la conducta prohibida[42].

Pero además de la descripción de la conducta, el principio de tipicidad exige también que la sanción se encuentre prevista y definida por la norma, lo cual constituye un vehículo más de garantía para el particular destinatario de la sanción, en tanto limita las consecuencias y alcances de la potestad pública en cuestión.

En suma, entonces, la tipicidad se traduce en la exigencia de predeterminación de conductas y sanciones por parte del ordenamiento[43].

Sobre este punto, la Ley Orgánica de la Administración Pública venezolana es bien explícita. En su artículo 87, en efecto, ella establece de manera rotunda que “los reglamentos (...) no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones”.

9.3. Non bis in idem

Puede suceder que la conducta infractora se encuentre contemplada en varias normas, cuya aplicación acumulativa daría lugar a la imposición de múltiples sanciones por un único hecho. Tal riesgo de duplicidad se acrecienta ante la superposición de los regímenes represivos penal y administrativo. Contra ello se alza el principio del non bis in idem, que impide, precisamente, castigar un mismo hecho con más de una pena[44].

A partir de dicha regla entran a jugar las distintas técnicas tendientes a determinar qué norma (y qué pena) corresponde aplicar cuando se presenta tal superposición, tema que me abstengo de tratar por razones de espacio.

9.4. El debido proceso adjetivo: necesidad de cargos previos, el acceso al expediente y el derecho de defensa

La aplicación de una sanción administrativa requiere, como regla, de la previa instrucción de un procedimiento administrativo, en el cual se respete el debido proceso adjetivo[45]. Ello significa que no basta con que la sanción esté prevista, en abstracto, en una norma previa, sino que el presunto infractor, además, tiene que haber tenido ocasión de exponer su defensa, y de ofrecer la prueba pertinente.

Para poder ejercer adecuadamente tales derechos, el imputado debe haber podido acceder a las actuaciones, a fin de conocer acabadamente los cargos que se le dirigen.

Si bien las garantías propias del proceso penal aparecen atemperadas en el ámbito sancionador, es indiscutible que rige el principio básico de la presunción de inocencia. De allí que resulte aplicable el secular axioma in dubio pro reo, según la cual, en caso de duda el presunto infractor debe ser absuelto.

En cuanto a la naturaleza e intensidad de la sanción, ella debe guardar una adecuada proporción con la conducta castigada y con las circunstancias que la rodean.

Por último, tanto la regularidad del procedimiento como la decisión final adoptada por la autoridad administrativa, deben quedar sujetas a una suficiente revisión judicial.


 

[1] Una descripción de dicho proceso histórico puede verse en mi libro Ayudas públicas (Incidencia de la intervención estatal en el funcionamiento del mercado), Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs. 57 y ss.
[2] Jordana de Pozas, Luis; “Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho Administrativo”, en Revista de Estudios Políticos, 1949, núm. 48, págs. 41-54
[3] El tema puede ampliarse mediante la lectura de Cassagne, Juan Carlos y Ariño Ortiz, Gaspar; Servicios Públicos, Regulación y Renegociación, LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, págs. 15 y ss.
[4] Remito, para un análisis más reposado de la figura, a mi libro Ayudas públicas..., cit., págs. 101 y ss.
[5] Jordana de Pozas, L.; “Ensayo de una teoría del fomento...”, cit., págs. 44-46.
[6] Cfr. Kent, James; Commentaries on American Law, decimoprimera edición, Little Brown & Company, Boston, 1866, tomo I, pág. 415. La cita está tomada de Legarre, Santiago; “El poder de policía en la historia, la jurisprudencia y la doctrina”, LL 2000-A, pág. 1001.
[7] Ver, por todos, Durand, Julio C.; “Sobre los conceptos de ‘policía’, ‘poder de policía’ y ‘actividad de policía’”, en la revista Derecho Administrativo, núm. 51, págs. 182-184.
[8] Cfr. Sanmartino, Patricio Marcelo E.; “Poder de policía: bases para su control judicial”, en AA.VV.,  Servicio público, policía y fomento (Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho), Ediciones RAP, Buenos Aires, 2004, págs. 724-726.
[9] En este sentido, las referencias bibliográficas aportadas por Grecco remontan su génesis a la Edad Media (que a su vez, acota el autor, emula en este aspecto a la antigua politeia griega), donde la técnica política del poder de policía busca unificar y consolidar el poder estatal (en ese caso, en cabeza del monarca) frente a los privilegios y libertades individuales concentrados en los señoríos feudales, en los burgos, en los gremios, en aras a la protección de la salud pública (ver Grecco, Carlos M.; “Poder de policía”, en la revista Actualidad en el Derecho Público, 2000, núm. 12, págs. 70 y ss.).
[10] La mutación de la técnica policial hacia su progresivo ensanchamiento se observa con claridad a través del estudio de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina. Dicha evolución se encuentra muy bien retratada en el trabajo de Gustavo Ariel Kaufman, “Poder de policía y crisis del derecho constitucional”, publicado en LL 1991-D, págs. 842-847.
Legarre disiente de esta pretendida evolución, postulando que ambas versiones (amplia y restringida) de la noción de policía convivieron en el tiempo, siendo utilizadas alternativamente, según los casos (cfr. Legarre, S.; “El poder de policía en la historia, la jurisprudencia y la doctrina”, cit., págs. 1002 y 1011). Al hilo de su repaso retrosprectivo, el autor citado pregona la conveniencia de circunscribir el concepto de policía a su acepción restringida (idem., págs. 1006-1007).
[11] No en vano Santamaría Pastor alude a la policía como un auténtico cajón de sastre, en el que se hacen entrar todas las tareas no encajables en los demás rótulos en que se clasifica la actividad pública interventora (vid. Santamaría Pastor, Juan Alfonso; Principios del derecho administrativo, 2ª. edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000, Vol. II, pág. 248).
[12] Cfr. Villegas Basavilbaso, Benjamín; Derecho administrativo, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1954, tomo V, págs. 83 y ss.
[13] En definitiva, la coacción como elemento de compulsión para que los administrados acaten las normas o decisiones emanadas de la autoridad pública, resulta una técnica que trasciende a la policía y está presente también en otros campos del quehacer público. Por otra parte, la actividad ordenadora o, si se prefiere, delimitadora de los derechos individuales en que consiste la policía, en el mayor número de los casos es respetada espontáneamente por los ciudadanos, de modo que la Administración sólo se ve necesitada a recurrir a la fuerza coactiva en casos excepcionales.
[14] Cabe recordar, no obstante, que en el ámbito de la doctrina española, Garrido Falla se refiere a la actividad de coacción como una modalidad específica de actividad administrativa interventora. Se trataría, pues, de una técnica muy cercana a la policial, pero que difiere de ella en lo siguiente: mientras la policía se traduce en la limitación de la actividad de los particulares, la actividad de coacción consistiría en la exigencia de un hacer positivo de parte de ellos, resultante en una actividad de prestación a su cargo (cfr. Garrido Falla, Fernando; Tratado de derecho administrativo, undécima edición, Tecnos, Madrid, 2002, vol. II, págs. 205 y ss.).
[15] Santamaría Pastor, Juan Alfonso; Fundamentos de Derecho Administrativo I, editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, pág. 196.
[16] Santamaría Pastor, J.A.; Fundamentos..., cit., pág. 195.
[17] Para profundizar sobre estas dos vertientes del principio de legalidad, vid. García de enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón; Curso de derecho administrativo, décima edición, Civitas, Madrid, 2001, tomo I, págs. 434-440.
[18] Para estas notas de la evolución histórica del principio de legalidad me he atenido, también, a la reseña trazada por Santamaría Pastor (ver su libro Fundamentos..., cit., págs. 197-199.
[19] Ver sobre esta cuestión, García de Enterría, E. y Fernández, T.-R.; Curso de derecho administrativo, cit., tomo I,  págs. 436-438.
[20] Ver García de Enterría, E. y Fernández, T.-R.; Curso de derecho administrativo, cit., tomo I, pág. 435. Los mismos autores destacan que Merkl denomina a esta sujeción de la Administración al ordenamiento en general como principio de juridicidad, con el propósito de reservar la expresión principio de legalidad para cuando se hace alusión a su sometimiento a la ley formal.
[21] Cfr. García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón; Curso de derecho administrativo, cit., tomo I, págs. 439-444.
[22] Así lo explica Martínez López-Muñiz, para quien “toda intervención de los Poderes públicos en la libertad y consiguientemente en el mercado requiere –en un sistema fundado en la libertad- justificación específica y proporcionada y, cuando pueda instrumentarse técnicamente de varias formas, debe escogerse aquélla que sea menos restrictiva para el más amplio ejercicio de las libertades todas y, en consecuencia, menos perjudicial para el libre mercado” (vid. su trabajo “Poderes de ordenación económica del Principado de Asturias”, en AA.VV., Estudios sobre el Proyecto de Estatuto de Autonomía para Asturias,Caja de Ahorro de Asturias, Oviedo, 1982, p. 95).
[23] Cfr. Cianciardo, Juan; El principio de razonabilidad (Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad), Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, pág. 25.
[24] Cfr., entre muchas otras, STC 66/1995 de 8 de mayo, BOE del 13 de junio de 1995, FJ 5º, Pte. Carles Viver Pi-Sunyer; STC 55/1996 de 2 de agosto, BOE del 27 de abril de 1996, FJ 6º, Pte. Carles Viver Pi-Sunyer; STC 207/1996 de 16 de diciembre, BOE del 22 de enero de 1997, FJ 4º, Pte. Vicente Gimeno Sendra; y más recientemente SSTC 37/1998 de 17 de febrero, BOE de 17 de marzo de 1998, FJ 8º, Pte. Carles Viver Pi-Sunyer.
[25] Como se habrá advertido, los tres presupuestos indicados coinciden con los sugeridos por Cianciardo, citado supra. Dicho autor propone, en efecto, dividir el principio de razonabilidad en tres subprincipios: el juicio de adecuación, el de necesidad y el de proporcionalidad stricto sensu. Para un desarrollo detenido de su planteo remito al capítulo II de su libro El principio de razonabilidad..., ya citado.
[26] Cfr. Gusmán, Alfredo Silverio; “Límites constitucionales al ejercicio del poder de policía”, en AA.VV.,  Servicio público, policía y fomento..., cit., pág. 330.
[27] En un sentido análogo, vid. Sanmartino, P.M.E.; “Poder de policía: bases para su control judicial”, cit., pág. 731.
[28] Cfr. Arozamena Sierra, Jerónimo, “Principio de igualdad y derechos fundamentales”, en AA.VV., El principio de igualdad en la Constitución española. XI Jornadas de Estudio, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, vol. I, pág. 423.
[29] Esta es la interpretación unánime que tanto la doctrina como la jurisprudencia dan al principio de igualdad. Vid., por todos, Ortiz-Arce, Antonio; “El principio de igualdad en el Derecho económico (Algunas consideraciones desde la perspectiva del ordenamiento español), en REDC, 1984, núm. 11, pág. 113.
[30] Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la Argentina, desde antiguo (ver Fallos 145:307).
[31] Cfr. García de enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón; Curso de derecho administrativo, séptima edición, Civitas, Madrid, 2001, tomo II, págs. 104 y ss.
[32] Cfr. Marienhoff, Miguel S.; Tratado de derecho administrativo, sexta edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, tomo IV, págs. 24 y ss.
[33] Cfr. Marienhoff, M.S.; Tratado de derecho administrativo, cit., tomo IV, págs. 34 y ss.
[34] Esta doble faceta del ius puniendi ha generado no pocas disputas a la hora de determinar la autonomía o subsunción del derecho administrativo sancionatorio respecto del derecho penal. Las dificultades para esclarecer la relación entre ambos campos no se circunscribe sólo al interés científico que el problema pueda despertar, sino que proyecta, también, consecuencias concretas, como por ejemplo la doble tipificación (como delito y como infracción administrativa) que en no pocas ocasiones ciertas conductas puedan merecer por parte del ordenamiento (vid. Nieto, Alejandro; Derecho administrativo sancionador, segunda edición, Tecnos, Madrid, 1994, págs. 80-96 y 148-167).
[35] Carretero Pérez, Adolfo, y Carretero Sánchez, Adolfo; Derecho administrativo sancionador, Editorial Revista de Derecho Privado – Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1992, págs. 71-72.
[36] También se ha deslindado el espectro de la actividad de policía en tres fases, la primera constitutiva (las normas que delimitan los derechos), la segunda preventiva (los actos singulares tendientes a su aplicación), y la última represiva (consistente en la aplicación de sanciones a los infractores). En tal sentido, vid. Carretero Pérez, A., y Carretero Sánchez, A.; Derecho administrativo sancionador, cit., pág. 73.
[37] No puedo dejar de señalar que dicha tesis, que durante mucho tiempo ha sido pacíficamente asumida, es objeto de graves reparos en la actualidad (vid., entre otros, Nieto, A.; Derecho administrativo sancionador, cit., págs. 178-181). En lo personal, sin embargo, juzgo infundados los temores que conducen a renegar de tal vinculación entre el poder policial y la potestad sancionadora de la Administración, en tanto la convicción de que esta última facultad encuentra su justificación y razón de ser en aquél en modo alguno supone desconocer que el ejercicio concreto del poder de sancionar está, de todos modos, supeditado a la presencia de una específica norma legal habilitante.
[38] Cfr. Nieto, A.; Derecho administrativo sancionador, cit., págs. 171-174.
[39] Cfr. Marienhoff, M.S.; Tratado de derecho administrativo, cit., tomo IV, págs. 606 y ss.
[40] En este sentido, vid. Nieto, A.; Derecho administrativo sancionador, cit., pág. 287.
[41] Cfr. Carretero Pérez, A., y Carretero Sánchez, A.; Derecho administrativo sancionador, cit., pág. 128.
[42] En palabras de Nieto, “la suficiencia de la tipificación es, en definitiva, una exigencia de la seguridad, jurídica y se concreta, ya que no en la certeza absoluta, en la predicción de las consecuencias jurídicas de la conducta” (cfr. Nieto, A.; Derecho administrativo sancionador, cit., pág. 293).
[43] Vid. Carretero Pérez, A., y Carretero Sánchez, A.; Derecho administrativo sancionador, cit., pág. 129.
[44] En ello consiste, precisamente, este principio, en que nadie puede ser condenado dos veces por un mismo hecho.
[45] Vid., sobre esta materia, Marienhoff, Miguel S.; Tratado de derecho administrativo, cit., tomo IV, págs. 626 y ss.



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