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Legislacion extranjera
Efecto de las ordenes ejecutivas de los Estados Unidos de America en cuanto empresas venezolanas propiedad indirecta de Us Persons
 

 

Arturo J. Bravo Roa

Desde el mes de Marzo del año 2015, el Gobierno de los Estados Unidos de América ha venido dictando una serie de Ordenes Ejecutivas que tienen por objeto sancionar a la República Bolivariana de Venezuela, sus instrumentalidades[2] y personas naturales y jurídicas con relaciones con Venezuela.  Así, en las líneas siguientes abordaremos en el presente estudio las premisas legales que han de servir de base para el análisis de las posibles incidencias que, bajo el marco de las Órdenes Ejecutivas del 8 de Marzo de 2015 (“Orden Ejecutiva 13692”), del 24 de Agosto de 2017 (“Orden Ejecutiva 13808”), el 1 de Noviembre de 2018 (“Orden Ejecutiva 13850”) y, más recientemente, la Orden Ejecutiva S/N de fecha 05 de Agosto de 2019 (“Orden Ejecutiva Agosto 2019” y, en conjunto la Orden Ejecutiva 13692, 13808, 13850 y Agosto 2019 las “Ordenes Ejecutivas”) puedan tener en empresas venezolanas constituidas y registradas en Venezuela en cuanto éstas tengan participación, directa o indirecta, de ciudadanos, residentes o Personas de los Estados Unidos de América (“US Persons”, como más adelantes se definirán).

 El presente artículo abordará la discusión práctica de los efectos prácticos de las sanciones de las Órdenes Ejecutivas dictadas por el Gobierno de los Estados Unidos de América en relación con empresas constituidas y existentes fuera de los Estados Unidos (vgr. Empresas en la República Bolivariana de Venezuela) cuyos últimos beneficiarios sean US Persons (como más adelante se definirán).[3]

 A.    Sanciones Impuestas a Venezuela por parte de la OFAC.

1.      Visión General. Misión de la OFAC

La Oficina de Control de Activos Extranjeros (“Office of Foreign Assets Control”, por su denominación en inglés, de aquí en adelante “OFAC”) del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos administra y aplica sanciones económicas y comerciales basadas en la política exterior de los Estados Unidos de América, tomando en cuenta para ello los objetivos de seguridad nacional estadounidenses.  Su principal tarea es de servir como soporte para el control y erradicación de actividades terroristas, de narcotráfico, así como de las actividades relacionadas a la proliferación de armas de destrucción masiva y otras amenazas a la seguridad nacional de los Estados Unidos de América y del mundo.

La OFAC actúa bajo los poderes de emergencia nacionales presidenciales de los Estados Unidos de América, así como la autoridad otorgada por legislación específica para imponer controles sobre transacciones y congelar activos bajo jurisdicción estadounidense. Muchas de las sanciones se toman en conjunto con otros países y tienen un alcance multilateral e implican una estrecha cooperación con los gobiernos aliados. La principal forma de sanción que impone la OFAC radica en la congelación de activos involucrados en la operación y la prohibición a ciudadanos de los Estados Unidos (incluso fuera del país) a llevar a cabo transacciones comerciales con determinadas personas o naciones.

 En términos generales, la OFAC actúa en varios campos, destacándose dos rutas en donde prohíben a las Personas de los Estados Unidos o US Persons (como serán definidos más adelante) llevar a cabo transacciones comerciales de ningún tipo con:

  1. Personas que están bloqueados de cualquier actividad comercial entre los Estados Unidos y sus ciudadanos (incluyendo a empresas que lleven actividades en ese país), que es conocida como la “Lista Clinton” o lista “SDN” por su abreviatura en inglés; y,
  1. Países o naciones que están bloqueadas de cualquier actividad comercial entre los Estados Unidos y sus ciudadanos (incluyendo a empresas que lleven actividades en ese país).

2.      Lista de Nacionales Especialmente Designados (SDN) y las Personas de los Estados Unidos (U.S Persons) bajo la óptica de las Órdenes Ejecutivas.

Como parte de la labor llevada a cabo por la OFAC se ha creado -y constantemente se actualiza- la “Lista de Nacionales Especialmente Designados” y personas Bloqueadas de la OFAC (denominada también como la lista “SDN”).

            Las personas incluidas en la Lista SDN, tienen dos sanciones principales:

  1. Todas sus propiedades e intereses en los Estados Unidos que estén en su control o posesión están bloqueadas y no pueden ser transferidas, pagadas, exportadas, retiradas o comerciadas en forma alguna; y
  2. queda prohibido para las “Personas de los Estados Unidos” (U.S. Persons) llevar a cabo negocios de cualquier clase o naturaleza con estas personas, salvo el caso de que opere una licencia otorgada por OFAC.  Esto incluye, entre otras prohibiciones, la facilitación de operaciones, lo cual incluye aprobar, ayudar, o referir transacciones que envuelvan un SDN. 

Conforme la Orden Ejecutiva 13692 (y el resto de las Ordenes Ejecutivas), se entiende que es una Persona de los Estados Unidos, como cualquier ciudadano, residente permanente, entidad organizada bajo las Leyes de los Estados Unidos de América u otra jurisdicción dentro de los Estados Unidos (incluyendo las sucursales extranjeras) o alguna persona que se encuentre físicamente en los Estados Unidos (sea cual sea el status migratorio, la razón o circunstancia bajo la cual se encuentre en suelo Americano).

En otras palabras, las prohibiciones de dicha orden solo abarcan a las Personas de los Estados Unidos (U.S. Persons) lo cual incluye:

  1. ciudadanos de los Estados Unidos de América en cualquier parte del mundo (US Citizen);
  2.  residentes permanentes en los Estados Unidos de América en cualquier parte del mundo (Green Card Holders);
  3. entidades (empresas u otras formas de asociación) organizadas de acuerdo a las leyes de los Estados Unidos de América en cualquier parte del mundo; y,
  4. cualquier persona ubicada en los Estados Unidos (sin importar su nacionalidad, residencia u otros aspectos personales).

Así, en forma preliminar, podemos concluir que está prohibido para las Personas de los Estados Unidos o US Persons llevar negocios o relaciones comerciales con las personas designadas como SDN por la OFAC, incluso, sostener reuniones con ellos para fines de financiar o llevar a cabo negocios con dichas personas.   El término relaciones es bastante amplio, pues incluye la facilitación de operaciones.

3.      Orden Ejecutiva 13808

Ahora bien, posterior a la Orden Ejecutiva 13692, y mediante la Orden Ejecutiva 13808 del 24 de Agosto de 2017, la OFAC impuso medidas adicionales con respecto a la situación de Venezuela, prohibiendo todas las transacciones relacionadas con provisión de financiamiento relacionado con el Gobierno de Venezuela y/o PDVSA bajo los siguientes términos:

  1. Nueva deuda con vencimiento superior a 90 días de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA);
  2. Nueva deuda con vencimiento superior a 30 días, o nueva capital, del Gobierno de Venezuela, que no sea la deuda de PDVSA;
  3. Bonos emitidos por el Gobierno de Venezuela antes de la fecha efectiva de la Orden Ejecutiva; o
  4. Pagos de dividendos u otras distribuciones de ganancias al Gobierno de Venezuela de cualquier entidad de propiedad o controlada, directa o indirectamente, por el Gobierno de Venezuela.
  5. La compra, directa o indirectamente, por una persona de los Estados Unidos o dentro de los Estados Unidos, de valores del Gobierno de Venezuela, que no sean valores que califican como nueva deuda con un vencimiento inferior a o igual a 90 o 30 días según lo contemplado en los incisos (i) y (ii) “supra”.

Estas acciones prohíben las transacciones de Personas de los Estados Unidos, financiar al Gobierno de Venezuela bajo dos supuestos: (i) Si la entidad involucrada es PDVSA o, (ii) otra parte del Gobierno de Venezuela[4]. No afectaba esta Orden Ejecutiva la propiedad o intereses en propiedad del Gobierno de Venezuela, y el Gobierno de Venezuela no está agregado a la Lista de Nacionales Especialmente Designados y Personas Bloqueadas (Lista SDN).    Sin embargo, como más adelante se explicará, con la Orden Ejecutiva de Agosto de 2019, tiene efectos de mayor alcance y efectos prácticos y prácticamente se superpone a esta Orden Ejecutiva 13808.

Así, podemos concluir que está prohibido para las Personas de los Estados Unidos llevar negocios o relaciones comerciales con la República Bolivariana de Venezuela (en cualquiera de sus entes centralizados o descentralizados) que comporten créditos por más de 30 días, financiamiento en alguna forma y/o cualquier otra actividad que pudiera tomarse como crédito o de 90 días para el caso de PDVSA y sus filiales

b. La Orden Ejecutiva 13850 y la Inclusión de PDVSA en la Lista SDN:

La Orden 13850, dictada en fecha 1 de Noviembre de 2018, fue diseñada para contrarrestar, bajo la óptica del Gobierno de los Estados Unidos de América, “la corrupción desenfrenada dentro del Gobierno de Venezuela”.   En tal sentido la Orden 13850 pretendió crear una herramienta poderosa para imponer sanciones a quienes se benefician injustamente de conductas deshonestas o fraudulentas, actividades ilícitas y/o transacciones engañosas dentro del sector del oro de Venezuela u otros sectores a ser identificados en el futuro, o en relación con el Gobierno de Venezuela o sus proyectos o programas.

Si bien el objetivo fundamental de la Orden Ejecutiva 13850 fue afectar el sector de explotación del oro, la OFAC esperaba con su promulgación usar su discreción para atacar en particular a aquellos que operan de manera corrupta en el oro u otros sectores identificados de la economía de Venezuela. Esto incluiría, por ejemplo, personas involucradas en conductas deshonestas o fraudulentas, actividades ilícitas o transacciones engañosas dentro del sector de oro de Venezuela u otros sectores identificados de Venezuela, con el propósito o efecto de malversar recursos venezolanos en esos sectores para beneficio personal, profesional o político.

En fecha 28 de Enero de 2019, la OFAC incluyó a Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) dentro de las prohibiciones y sanciones impuestas en la Orden 13850, al incluirlo en la lista de SDN, es decir, en la llamada “Lista de Nacionales Especialmente Designados” y personas Bloqueadas de la OFAC.  En la misma línea de pensamiento, con fecha 19 de Marzo de 2019, se incluyó en esta lista a Minerven y a varias instituciones financieras (Banco de Venezuela, Banco Bicentenario, Bandes y Banco Central de Venezuela).  De esta manera, en general, a menos que la OFAC lo autorice mediante una Licencia, las Personas de los Estados Unidos (“U.S. Persons”) tienen prohibido participar en transacciones o tratos con o que involucren a PDVSA y/o a Minerven y/o Banco de Venezuela y/o Banco Bicentenario y/o Banco Central de Venezuela, así como cualquier otra persona o entidad mencionada como SDN. 

Por tanto, al incluirse a PDVSA y las instituciones financieras anotadas en la lista de SDN con base a la Orden Ejecutiva 13850, debemos tener en cuenta dicha Orden Ejecutiva.

            La Seccion 1 de la Orden Ejecutiva señala[5]:

“Toda la propiedad e intereses de las personas bajo esta orden y que serán determinadas por la Secretaría del Tesoro, en consulta consulta con la Secretaría de Estado, que se encuentren en los Estados Unidos, o que de aquí en adelante se encuentren en los Estados Unidos, o que están, o que posteriormente estén en posesión o control de cualquier Persona de los Estados Unidos, quedarán bloqueados y no pueden ser transferidos, pagados, exportados, retirados, o tener negocios con dicha persona.”

Desde el punto de vista práctico, esta Orden pretende congelar los bienes que se encuentren en los Estados Unidos de las personas que sean designadas bajo esa Orden Ejecutiva y prohibir toda clase de negocios con dicha persona.

c.- La Orden Ejecutiva de Agosto 2019:

En fecha 05 de Agosto de 2019, el Gobierno de los Estados Unidos de América dictó una Orden Ejecutiva (S/N) a través de la cual se bloquea la propiedad de la República Bolivariana de Venezuela, incluyendo este bloqueo operaciones pasivas (recibir dinero, inversiones, asesoría, provisión de fondos o cualquier otra actividad), como operaciones activas (pagar obligaciones, prestar apoyo material o tecnológico de cualquier clase o manera, vender productos o servicios o cualquier otra actividad) para personas que estén ubicadas en los Estados Unidos (incluyendo ciudadanos, residentes, empresas ubicadas o con operaciones en Estados Unidos,  dependencias o sucursales de empresas, o personas que por cualquier razón se encuentren en los Estados Unidos).  El bloqueo a los activos de Venezuela abarca cualquier activo que esté en control y/o posesión de la República Bolivariana de Venezuela y sus instrumentalidades (cualquier entidad que directa o indirectamente pertenezca a Venezuela, al tener propiedad del 50% o más de sus acciones o participación económica).

En términos más específicos, todos los bienes e intereses en bienes de personas que cumplan con la definición del Gobierno de Venezuela (cualquier ente (sea cual sea la forma jurídica) tenga 50% o más de su propiedad, directa o indirecta) que se encuentren en Estados Unidos o entren en ellos o estén en posesión o control de un Estado quedan bloqueados de conformidad con Orden Ejecutiva del 5 de agosto de 2019, a menos que esté exento o autorizado por la OFAC mediante licencia al respecto. Sin la autorización de la OFAC, a los US Persons se les prohíbe participar en transacciones con el Gobierno de Venezuela, o personas en las que el Gobierno de Venezuela posee, directa o indirectamente, un interés del 50% o más. Las

Debe tenerse en cuenta que las personas que cumplen con la definición de Gobierno de Venezuela y las personas que son propiedad, directa o indirectamente, del 50% o más del Gobierno de Venezuela, están bloqueadas de conformidad con la Orden Ejecutiva del 5 de agosto de 2019, independientemente de si la persona aparece en la lista de ciudadanos especialmente designados y personas bloqueadas (Lista SDN).

Así queda entendido que, a partir del 05 de Agosto de 2019, ninguna empresa de los Estados Unidos o US Person puede tener negocios, directos o indirectos con empresas o entidades que pertenezcan o tengan relación con la República Bolivariana de Venezuela, entendiéndose que se considera que existen intereses de la República en aquellas entidades en donde ésta, directa o indirectamente, tenga más del 50% de participación.  Se incluyen las empresas del Estado, los institutos autónomos o cualquier otra entidad en donde el Estado tenga intereses iguales o mayores al 50% de su participación accionaria o societaria.

B.     Caso de las Non-US Company (empresas constituidas y existentes fuera de los Estados Unidos de América)  ¿Son sujetas a sanciones bajo las Ordenes Ejecutivas? ¿Qué sucede si los accionistas o últimos beneficiarios son U.S Persons?

En cuanto a las Non-US Company (empresas existentes y domiciliadas fuera de los Estados Unidos de América), no son aplicables directamente las exigencia del cumplimiento de las restricciones bajo las Ordenes Ejecutivas desde la perspectiva de la empresa como tal.

En la misma línea de análisis, si los beneficiarios finales de la Non-US Company son US Persons (ciudadanos y/o residentes de los Estados Unidos y/o personas que se encuentran en los Estados Unidos) y viven o están domiciliados en los Estados Unidos, si recaen todos los efectos prohibitivos de las sanciones. Así para que la prohibición opere para estos US Persons como beneficiarios finales, deben éstos tener el control y posesión directa o indirecta de una Non-US Company que lleve a cabo negocios con la República Bolivariana de Venezuela o cualquiera de sus instrumentalidades.

Pasemos a analizar cada una de estas condiciones y situaciones:

1.      Control Indirecto: Caso United States of America v. Tareck Zaidan El Alssaimi Maddah et al:

En fecha reciente se está tramitando un caso relevante y de mucha difusión periodística, relacionado al caso de United States of America v. Tareck Zaidan El Alssaimi Maddah et al, llevado por Corte de Distrito del Distrito Sur del Estado de Nueva York 

De manera sucinta, se trata de una empresa de los Estados Unidos (US Person) que, formalmente, fue contratada por otra empresa extranjera para llevar a cabo una serie de vuelos charters en el caribe (República Dominicana y otros destinos, tales como Rusia).   El caso resultó que en el avión contratado se transportaron dos personas incluídas en la lista SDN, entre ellos, el ministro venezolano Tareck El Alssaimi.   Los Estados Unidos de América imputó a los dueños de la empresa de los Estados Unidos de América por llevar a cabo negocios con unos SDNs, pues entendió que se trataba de un negocio que indirectamente involucró a SDN, usando como pruebas: (a) Mensajes por correo electrónico entre un asociado de un SDN y el dueño de la empresa; (b) El pago efectuado a través de bancos de los Estados Unidos; y, (c) El posterior transporte de pasajeros de la lista SDN.

Ahora bien, este caso en particular, desde nuestra perspectiva, y más allá de los matices, nos lleva a la conclusión que debemos anotar en cuanto al tratamiento de los U.S. Persons y sus posibles relaciones con personas incluidas en la SDN y no es otra que entender que las relaciones pueden ser directas o indirectas.  En otras palabras, las prohibiciones de entablar negocios con personas en las listas SDN, no solo abarca los negocios formales o los contratos formales, sino que en la interpretación, se entiende que este tipo de contactos INDIRECTOS, pudiera dar lugar a que se entienda que una persona viola el contenido y alcance de las sanciones que se pretenden contra un SDN.

Rescatamos si, que en el caso de estudio, el ciudadano Tareck El Alssaimi, además de ser una figura política, está incluido en la lista de Personas Especialmente Designadas por Traficante de Drogas, que lo hace pasible de la aplicación de otras disposiciones (Kingpin Act Regulations) que hace más severas las sanciones contra estas personas, castigando con cárcel tales conductas. Sin embargo, el planteamiento acerca de la relación indirecta, no sufre ningún cambio por la aplicación de la Ley Kingpin Act Regulation.

2.      Control y Posesión.

Bajo los principios de la Legislación de los Estados Unidos, control y posesión de una empresa, apunta al ejercicio dominante sobre la respectiva empresa, lo cual típicamente se manifiesta con la tenencia de un porcentaje de acciones (directas o indirectas) mayor al 50% o un predominio que haga presumir que la determinada entidad se encuentra controlada por el poder mayoritario de una persona.

La OFAC, en sus múltiples interpretaciones, no ha abordado el punto del control indirecto en empresas que hacen negocios con un SDN.   Las únicas reglas están definidas en cuanto a la participación de personas bloqueadas en empresas, para lo cual se creó la regla del “50% rule”, es decir, que para que una empresa en donde un SDN tenga intereses, se considere indirectamente bloqueada, el SDN debe tener la posesión o control del 50% de las acciones de la empresa.  Cabe destacar que esta regla se aplica a los sancionados o bloqueados, no así para los US Persons.

Planteado lo anterior, si una empresa es, directa o indirectamente, poseída y controlada por un U.S Person, y, a su vez, esta empresa lleva a cabo negocios con PDVSA o la República Bolivariana de Venezuela, concluimos que tal actividad debe requerir una licencia.  La posesión y control por parte de una US Person de intereses en una Non-US Company, puede aparejar sanciones para los US Persons

Conclusiones.

Las actividades mercantiles de empresas constituídas y domiciliadas en Venezuela pudiera verse afectada e incluida bajo el ámbito de las Sanciones Económicas de los Estados Unidos de América a Venezuela bajo las Ordenes Ejecutivas.   La relación -aun indirecta- de US Persons (incluso personas que simplemente estén físicamente en los Estados Unidos de América) puede hacer a dichos sujetos pasibles de diversas medidas en los Estados Unidos de América que incluye riesgos patrimoniales y hasta personales.

 

 

[1] Arturo J. Bravo es Doctor en Derecho (Juris Doctor) (Cum Laude) de la Universidad de Miami, Florida. Además, es Abogado de la Universidad Católica Andrés Bello (UCAB) en Caracas, Venezuela con estudios de Postgrado en Derecho Procesal y Máster en Negocios (MBA) en los Estados Unidos. También ha sido admitido para ejercer derecho en el Estado de Florida (Florida Bar), Estados Unidos de América y en Venezuela (Ilustre Colegio de Abogados de Caracas).

[2] Entiéndase por instrumentalidades, a los efectos del presente estudio, aquellas entidades (entes públicos centralizados o descentralizados, empresas, corporaciones, subsidiarias, asociaciones, institutos autónomos o cualquier otra) en donde la República Bolivariana de Venezuela tenga control y posesión de más del 50% del poder accionario o de control.  Incluye, claro está, el control indirecto por participación indirecta de la República en forma indirecta, a través de otras instrumentalidades.

[3] No abordará el presente estudio el caso de las Licencias Generales (casos de excepción)

[4] Cabe destacar que estas prohibiciones se aplican al Gobierno de Venezuela, su propiedad y sus intereses en la propiedad, incluye entidades que poseen el 50 por ciento o más, individualmente o en conjunto, del Gobierno de Venezuela.

[5] El texto original es en idioma inglés y se trata de una traducción libre, no oficial.



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