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Contencioso - Administrativo
El Contencioso Administrativo y el Amparo Constitucional en la Función Pública
 

EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN LA FUNCIÓN PÚBLICA

Rafael Badell Madrid
Profesor de Derecho Administrativo
Universidad Católica Andrés Bello
Universidad Central de Venezuela 


Sumario: I. Introducción - II. Ámbito Orgánico del Proceso Contencioso Funcionarial - III. Ambito Material del Proceso Contencioso Funcionarial - IV. Ambito Procesal del Proceso Contencioso Funcionarial: A. Inicio del Proceso Contencioso Funcionarial: (i) La Querella: a. Noción General, b. Contenido, c. Interposición y Reforma; (ii) Legitimación Activa y Pasiva: a. Legitimación Activa; b. Legitimación Pasiva; B. Sustanciación del Proceso Contencioso Funcionarial: (i) Admisión de la querella: a. De la gestión conciliatoria al agotamiento de la vía administrativa, b. Caducidad; (ii) Citación y Contestación de la querella, (iii) Audiencia Preliminar, (iv) Promoción de Pruebas, (v) Oposición, (vi) Admisión de las pruebas. Apelación, (vii) Evacuación; C. Audiencia Oral Definitiva. Sentencia y Aclaratoria; D. Ejecución del Fallo - V. La acción de amparo en el Proceso Contencioso Funcionarial: A. Competencia; B. Procedencia del amparo en materia funcionarial, C. Procedimiento.

I. Introducción
 
En el marco de este Seminario organizado por el Centro de Investigaciones Jurídicas y la Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA) para tratar el Régimen Jurídico de la Función Pública, me corresponde desarrollar el tema relativo al proceso contencioso funcionarial y el amparo constitucional a la luz de las disposiciones del nuevo Decreto Ley sobre el Estatuto de la Función Pública (G.O. 5.557 extraordinario del 13 de noviembre de 2001).

El Decreto Ley sobre el Estatuto de la Función Pública además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagró en su título IX todo un proceso dirigido a controlar en vía judicial el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración en ejercicio de la función pública que sea contraria a derecho y afecte en forma negativa la esfera jurídico subjetiva del funcionario.

En tal sentido, a los efectos de materializar dicho control, el nuevo Estatuto determinó el órgano judicial encargado de la revisión de los actos y actuaciones en vía judicial, estableció una acción a través de la cual los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración y consagró un proceso contencioso administrativo especial de naturaleza subjetiva, que se complementa con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el Código de Procedimiento Civil.

Es por ello que, siguiendo el esquema del nuevo Estatuto, estudiaremos el contencioso de la función pública desde tres puntos de vista haciendo especial referencia a las modificaciones introducidas en cada uno de estos ámbitos por el nuevo marco legal. Así, en primer término, examinaremos el contencioso funcionarial desde el punto de vista orgánico, es decir, respecto del órgano a quien corresponde el control judicial de los actos, hechos u omisiones de la Administración en ejercicio de la función pública. Seguidamente, analizaremos el proceso contencioso funcionarial desde el punto de vista material y, en tal sentido, aludiremos a las materias que pueden ser objeto de la querella y que fueron ampliadas por el nuevo régimen legal. Posteriormente, nos referiremos al contencioso de la función pública desde el punto de vista procesal, ámbito en el que se verificó uno de los más relevantes cambios al establecerse en el nuevo marco legal del Estatuto de la Función Pública un procedimiento expedito, breve, gratuito y oral acorde con el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución.

Finalmente, estudiaremos la acción de amparo en el proceso contencioso funcionarial y, en tal sentido, haremos referencia al régimen de competencias en esta materia, las condiciones establecidas por la jurisprudencia para su procedencia y el procedimiento aplicable.

II. Ámbito Orgánico del proceso contencioso funcionarial

La Ley de Carrera Administrativa de 1975, consagró en su artículo 73 la creación del Tribunal de la Carrera administrativa como órgano encargado «de conocer y decidir las reclamaciones que formulen los funcionarios o aspirantes a ingresar en la carrera administrativa, cuando consideren lesionados sus derechos por disposiciones o resoluciones de los organismos a cuyos funcionarios se les aplique la presente ley» (Art. 73, ord. 1 de la Ley de Carrera Administrativa). De esta forma la antigua Ley de Carrera Administrativa confirió a este tribunal la competencia especial para ejercer en primera instancia, con jurisdicción a nivel nacional, el control judicial de los actos y actuaciones de la Administración en ejercicio de la función pública.

El nuevo Estatuto de la Función Pública, sin embargo, eliminó el Tribunal de la Carrera Administrativa, atribuyendo en forma temporal la competencia en esta materia, hasta tanto se dicte la Ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública Nacional que dio lugar a la controversia (Disposición Transitoria Primera).

En este sentido, la ley ordena la distribución a los Juzgados Superiores Contenciosos de los expedientes que cursen en el Tribunal de la Carrera Administrativa en un lapso máximo de sesenta (60) días continuos dentro del cual se entenderán paralizados los procesos (Disposición Transitoria Cuarta). Igualmente prevé, hasta tanto se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, la creación en la Región Capital de los Juzgados Superiores quinto, sexto y séptimo de lo contencioso administrativo, los cuales serán integrados por cada uno de los magistrados que conformaban el Tribunal de la Carrera Administrativa (Disposición Transitoria Segunda). Todas estas medidas deberán implantarse una vez entre en vigencia el nuevo Estatuto de la Función Pública que prevé una vacatio legis de cuatro meses contados a partir de su publicación en Gaceta Oficial (i.e. 13 de noviembre de 2001).

De esta forma, el nuevo Estatuto de la Función Pública atribuye a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos la competencia para conocer en primera instancia de las controversias que surjan entre la Administración Pública y los funcionarios a su servicio. Corresponderá a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el conocimiento en segunda instancia de las apelaciones que se intenten contra las decisiones de dichos juzgados.

Concretamente es en el artículo 144 del Estatuto que se consagran las competencias de estos Juzgados en materia de función pública al establecerse que a ellos corresponde conocer:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.

2. Las solicitudes de declaración de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos que se suscriban entre la Administración Pública Nacional y los funcionarios a su servicio.

3. Las solicitudes de declaratoria de inconformidad a derecho de las huelgas que interrumpan u obstaculicen las actividades esenciales de los servicios públicos en perjuicio de la población, que afecten el normal ejercicio de las potestades públicas del Estado o que, en general, se consideren ilegales. Debe tratarse, a tenor de lo establecido en el artículo 140 del Estatuto, de huelgas que impliquen la no prestación de los servicios mínimos indispensables.

Cabe destacar que si bien el nuevo estatuto amplió el ámbito de competencias de los juzgados superiores contenciosos en materia de función pública, al consagrar expresamente su competencia para conocer de la nulidad de convenciones colectivas y de la ilegalidad de las huelgas que afecten actividades esenciales de los servicios públicos, es lo cierto que éstas competencias aun cuando no estaban expresamente contempladas en la derogada Ley de Carrera Administrativa ya venían siendo ejercidas por el Tribunal de la Carrera Administrativa a quien se había atribuido esa competencia por vía jurisprudencial. (Sentencia CPCA del 21-12-00. Magistrado Ponente: Dr. Juan Carlos Apitz).

En todo caso, analizando la norma contenida en el artículo 144, puede sostenerse que la competencia de los Juzgado Superiores Contenciosos se determina, entonces, a través de los siguientes parámetros, a saber: (i) la materia, (ii) los sujetos y (iii) el territorio.

(i) Desde el punto de vista material los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos conocerán de todas las controversias de índole funcionarial que surjan con ocasión de la relación de empleo público que se establece entre los órganos de la Administración Pública Nacional y los funcionarios a su servicio, sobre situaciones reguladas en el Estatuto de la Función Pública (i.e. destituciones, amonestaciones, pago de prestaciones y demás beneficios, nulidad de convenciones colectivas, e ilegalidad de huelgas).

(ii) Desde el punto de vista subjetivo la competencia de los Juzgados Superiores estará limitada a conocer de las controversias de índole funcionarial que se verifiquen en el ámbito de la Administración Pública Nacional, pues sólo los funcionarios y aspirantes a prestar servicios en la Administración Pública a nivel nacional son objeto de aplicación del Estatuto de la Función Pública.

No obstante, debe tenerse presente que los Juzgados Superiores mantienen la competencia para conocer de las controversias de índole funcionarial que se susciten a nivel estadal y municipal, competencia esta que si bien no viene atribuida por el Estatuto de la Función Pública, desde que éste sólo se aplica a los funcionarios de la Administración Pública Nacional, les corresponde por atribución expresa del artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, en vista que el estatuto de la función pública no rige a nivel estadal y municipal, el procedimiento aplicable en estos casos deberá ser determinado por los Juzgados Superiores en ejercicio de la facultad que les confiere el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia mediante la aplicación por vía analógica del nuevo procedimiento previsto en el Estatuto de la Función Pública.

(iii) Finalmente, por el territorio la competencia corresponderá, en cada caso concreto, al Juzgado Superior Contencioso con jurisdicción en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos o donde opere el órgano de la Administración Pública Nacional que dio lugar a la controversia.

III. Ambito Material del Proceso Contencioso Funcionarial

El ámbito material del proceso contencioso funcionarial atiende a las materias que pueden ser objeto de la querella como medio típico de impugnación en el proceso contencioso funcionarial.

En ese sentido, la querella puede tener por objeto la nulidad de un acto formal de la administración, o cualquier otra pretensión que conlleve al restablecimiento de la situación jurídico subjetiva infringida. Concretamente, la querella puede tener por objeto cualquiera de los contenidos que informan la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa regulados en el artículo 259 de la Constitución, esto es, la anulación de actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; la condena de la Administración al de sumas de dinero y el resarcimiento de daños y perjuicios; y el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

El artículo 144 del nuevo Estatuto sobre la Función Pública al hacer referencia a las competencias de los tribunales superiores contenciosos en materia funcionarial, delimita igualmente las materias que pueden ser objeto de la querella. Así, pueden ser objeto de la querella, cualquier tipo de reclamaciones derivadas de la relación de empleo público que se establece entre la Administración y sus funcionarios, la solicitud de nulidad de las cláusulas de convenciones colectivas y la ilegalidad de las huelgas que impliquen la paralización de los servicios mínimos indispensables.

Conforme a ello, pueden ser materias objeto de la querella: (i) los actos formales de la administración, (ii) las actuaciones de la administración, (iii) las omisiones, abstenciones o negativas de la misma, (iv) las convenciones colectivas y (v) las huelgas que comporten la no prestación de los servicios mínimos indispensables.

(i) Cuando la querella se ejerce contra un acto formal de la administración que causa estado, participa de la naturaleza y elementos que definen al recurso de anulación y, en este sentido, puede estar referida a la nulidad de actos de efectos generales como de actos de efectos particulares.

Por lo que se refiere a los actos administrativos de efectos generales que pueden ser objeto de impugnación en la querella, encontramos los llamamientos a concurso para el ingreso a la carrera, las normas sobre reclutamiento, empleo y adiestramiento de personal, las normas sobre el régimen de evaluaciones y las relativas a las condiciones de trabajo, entre otras.

Por lo que atañe a los actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación en la querella, podemos clasificarlos en: a) actos de contenido disciplinario, en los que se ubican las sanciones disciplinarias contempladas en la Ley, esto es, amonestación verbal, amonestación escrita y destitución y b) actos que no son de naturaleza disciplinaria, entre los que se encuentran -a título ilustrativo- la suspensión cautelar, los actos de evaluación, el acto de nombramiento, los actos de traslado arbitrario, los actos de remoción y retiro debidos a reducción de personal o a la remoción de funcionarios de carrera que ocupaban cargos de libre nombramiento y remoción, pago de prestaciones sociales, vacaciones y demás remuneraciones.

(ii) Con relación a la impugnación de actuaciones administrativas, éstas, en opinión de la autora Rondón de Sansó, están referidas a aquellas actuaciones que no están reflejadas o plasmadas en acto alguno entre las que pueden incluirse a “la mayoría de los supuestos que en el Derecho del Trabajo se conocen con el nombre de “despido indirecto” ”. Igualmente se incluye en este rubro a los denominados actos tácitos y, en tal sentido, sostiene, que “es necesario reconocer la existencia del acto tácito, a fin de no lesionar el principio de congruencia de la actividad administrativa: si un sujeto ha sido ascendido después de haberse producido en su contra una suspensión para abrir una averiguación administrativa, es necesario presumir la existencia de un acto que declare infundados los presuntos cargos, en base a los cuales dicha averiguación fue ordenada”.[1] Se comprenden también dentro de esa categoría, las actuaciones materiales que se manifiestan a través de las denominadas vías de hecho.

(iii) Pueden ser objeto de la querella las conductas omisivas, abstenciones o negativas de la administración, como aquellas que derivan de la inobservancia de los derechos del funcionario al ascenso, a la carrera, al cargo, a los permisos y licencias, a las vacaciones etc.

(iv) Constituyen igualmente materia objeto de la querella, la nulidad de las convenciones colectivas. Tal sería el caso, por ejemplo, de aquellas convenciones colectivas que hubieren sido suscritas por el órgano empleador y la respectiva organización sindical previendo compromisos de índole laboral que exceden de los límites técnicos y financieros establecidos por el Ejecutivo Nacional. En esos casos, el propio Estatuto de la Función Pública en su artículo 124 establece que las convenciones celebradas en ese sentido serán nulas. Pudieran ser igualmente nulas aquellas convenciones colectivas que hubieren sido suscritas por una organización sindical que no representa a la mayoría de los trabajadores del respectivo órgano de la Administración Pública Nacional.

(v) Finalmente, es materia objeto de la querella la ilegalidad de las huelgas que interrumpan u obstaculicen las actividades esenciales de los servicios públicos en perjuicio de la población. En ese sentido, el nuevo Estatuto de la Función Pública dispone en su artículo 140 que serán ilegales aquellas huelgas que comporten la no prestación de los servicios mínimos indispensables dentro de los servicios públicos esenciales, de ello se infiere, que aun declarada la huelga, estarán obligados a continuar trabajando aquellos funcionarios cuyos servicios sean indispensables para garantizar el bienestar de la población.

El Estatuto enumera los servicios públicos esenciales en los que deberá garantizar la prestación de los servicios mínimos indispensables en caso de huelga. Entre ellos se señalan los siguientes: salud; sanidad e higiene pública; producción y distribución de agua potable; producción y distribución de energía eléctrica; producción y distribución de gas y otros combustibles; producción y distribución de alimentos de primera necesidad; seguridad ciudadana; recolección y tratamiento de desechos urbanos; aduanas; administración de justicia; protección ambiental y de vigilancia de bienes culturales; transporte público; control de tráfico aéreo; seguridad social; educación; servicios de correos y telecomunicaciones; y servicios públicos informativos de la radio y la televisión y las demás que prevea el Reglamento.

Respecto de estos servicios, corresponderá al Presidente en Consejo de Ministros decretar cuáles son los servicios indispensables que deberán ser prestados en caso de huelga y si esa prestación mínima no se cumple, la huelga podrá ser declarada ilegal.

IV. Ambito Procesal del proceso contencioso funcionarial

El proceso contencioso funcionarial previsto en el nuevo estatuto de la Función Pública se erige como un verdadero proceso de carácter subjetivo que, como señalamos, no se agota en un juicio de nulidad al acto, sino que se manifiesta como una controversia entre partes. Característica de ello es que el proceso regulado en los artículos 144 al 161 comprende una serie de actos novedosos que comportan la intervención del funcionario y de la Administración en respaldo de sus pretensiones. En ese sentido, siguiendo el esquema establecido en el nuevo Estatuto de la Función Pública, podemos dividir el proceso contencioso funcionarial en cuatro etapas procesales, a saber: A. inicio que se configura con la interposición de la querella, B. la sustanciación que comporta todos los actos típicos de procedimiento, como la admisión, la novedosa inclusión de una audiencia conciliatoria, la citación, contestación y la fase probatoria; C. la audiencia oral definitiva en la que el juez dicta su sentencia y D. la ejecución del fallo.

A. Inicio del Proceso Contencioso Funcionarial

El inicio del proceso contencioso funcionarial se verifica con la interposición de la querella, medio especial de impugnación que informa al proceso de un verdadero carácter subjetivo, desde que las materias que constituyen su objeto no se agotan en un juicio de nulidad al acto, sino que se manifiestan como una contención entre partes -de un lado el funcionario y de otro la administración

(i) La Querella

a. Noción General: El inicio del proceso contencioso funcionarial, a tenor de lo establecido en los artículos 146 y 147 del Estatuto de la Función Pública, tiene lugar «mediante el recurso contencioso administrativo en materia de función pública, el cual consiste en una querella» que podrá ser consignada ante cualquier Juez de Primera Instancia o de Municipio para su remisión al tribunal competente dentro de los tres (3) días de despacho siguientes. Se trata, como nos enseña la Doctora Hildegard Rondón de Sansó, del «medio a través del cual un sujeto sometido a la Ley de Carrera Administrativa [hoy Estatuto de la Función Pública] recurre por ante un Tribunal de la Carrera Administrativa [hoy Juzgados Superiores Contenciosos] contra un acto o una actuación de la Administración Pública Nacional derivado de la relación de empleo público que lesiona sus derechos o intereses, con el objeto de que dicho acto sea anulado, o bien se le restablezca en el goce de la situación afectada».[2]

La querella es entonces el medio típico de “impugnación” en el contencioso administrativo funcionarial y constituye, ante todo, una acción procesal, que no un recurso en sentido estricto, desde que a través de ella el funcionario afectado puede hacer valer distintas pretensiones para la protección de sus derechos e intereses que no se agotan con la pretensión de nulidad del acto impugnado tal y como ocurre en el contencioso general y que ahora se ven ampliadas al preverse la posibilidad de exigir por este medio la nulidad de convenciones colectivas y la ilegalidad de las huelgas contrarias a derecho.

Asimismo, nada obsta para que el funcionario afectado solicite las medidas cautelares que estime pertinentes en protección de sus derechos e intereses pues el nuevo Estatuto de la Función Pública, en su artículo 159, otorga al juez contencioso amplios poderes cautelares para dictar las medidas que fueran necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por el fallo definitivo.

De allí que pueda sostenerse que el objeto de la querella es pleno, no limitado, y que su naturaleza jurídica es mixta, sui generis, pues podrá accionarse contra cualquier manifestación del actuar de la Administración funcionarial: actos, hechos, omisiones y abstenciones y podrá invocarse cualquiera de los supuestos que informan la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa consagrada en el artículo 259 de la Constitución, esto es, la anulación de actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; la condena de la Administración al pago de sumas de dinero y al resarcimiento de daños y perjuicios; y el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada.

b. Contenido: El nuevo Estatuto de la Función Pública regula en su artículo 146 el contenido de la querella en términos similares a los previstos en los artículos 113 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y 340 del Código de Procedimiento Civil en cuanto a la identificación de los accionantes, la del acto, actuación, hecho u omisión que se recurre y los instrumentos que sirven de fundamento a la querella, pero con la particularidad –no prevista en ninguna otra ley hasta los momentos- de que el planteamiento de las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la querella no podrá extenderse en consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, ni en la transcripción de normas legales. Esta prohibición se fundamenta, según el nuevo Estatuto, en el hecho de que las querellas que se extienden en consideraciones doctrinales, jurisprudenciales y legales atentan contra la prestación de una justicia expedita pues se presume que el juez conoce el derecho.

Así, el artículo 146, numeral 4 del Estatuto señala que los precedentes jurisprudenciales sólo podrán alegarse «si los mismos fueren claros y precisos y aplicables con exactitud a la situación de hecho planteada». Asimismo se establece que «en ningún caso se transcribirán literalmente los artículos de los textos normativos ni las sentencias en su integridad». La prohibición contenida en la referida norma legal llega al punto de ordenar al juez la inmediata devolución a los accionantes de aquellas querellas que se extiendan en argumentos doctrinales y jurisprudenciales, a los fines de su reformulación.

Cabría analizar cual fue la intención perseguida por el legislador con esta norma, pues no hay duda que en numerosas ocasiones las posiciones fijadas por la doctrina y la jurisprudencia constituyen un instrumento importante en apoyo de la pretensión de las partes en juicio, por ello consideramos que los jueces deberán ser sumamente cuidadosos en su aplicación a los fines de evitar que las querellas intentadas se vean posteriormente desnaturalizadas o vaciadas en su contenido en detrimento de la pretensión del afectado y de su derecho constitucional a la defensa.

c. Interposición y Reforma: De conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Ley de Carrera Administrativa, la querella podrá ser interpuesta «por ante cualquier Juez de Primera Instancia o de Municipio, quien deberá remitirla dentro de los tres días de despacho siguientes a su recepción al Tribunal competente». El nuevo Estatuto de la Función Pública no prevé en sus disposiciones la posibilidad de reformar la querella incoada, sólo hace referencia a la facultad del juez contencioso de devolver la querella extensa o inintelegible para su reformulación, razón por la cual resulta aplicable en este caso el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 161 del nuevo Estatuto de la Función Pública, conforme al cual, una vez admitida la demanda, esta sólo podrá ser reformada una vez antes de la contestación.
 
(ii) Legitimación Activa y Pasiva
 
a. Legitimación Activa: La legitimación exigida al funcionario accionante es equivalente a aquella requerida a toda persona para acudir a la vía contencioso administrativa por el artículo 124, ordinal 1° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia con la particularidad de que el interés del recurrente debe ser ahora analizado por el juez de la manera más amplia, progresiva y favorable al derecho constitucional de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución, por lo que será suficiente que el actor se encuentre en una situación fáctica o jurídica de conseguir un determinado beneficio a través de su recurso.

Así lo estableció la Sala Político-Administrativa en decisión de fecha 13 de abril de 2000, con ponencia del Magistrado José Rafael Tinoco (Caso: Banco Fivenez), al señalar que los criterios de legitimación previstos en el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia que consagran la exigencia de un interés calificado para recurrir que sea “personal, legítimo y directo”, no se compadecen con los previstos en la Constitución de 1999 que de forma más amplia consagra el concepto de “interés” sin establecer calificación alguna (art. 26). De allí que tales calificativos deban entenderse tácitamente derogados, por lo que si bien debe exigirse la legitimidad del interés, no podrá hacerse lo mismo respecto de su carácter personal y directo, pues bastará que el funcionario recurrente, manifieste poseer una interés simple, conforme al ordenamiento jurídico, aunque éste no sea personal y directo.

b. Legitimación Pasiva: En el contencioso funcionarial el legitimado pasivo es el ente público autor del acto, actuación. omisión, abstención o negativa accionada.

Ahora bien, el tema de la legitimación pasiva y la consecuente representación del ente demandado dentro del proceso contencioso funcionarial ha sido objeto de discusión en muchas ocasiones dado que, para algunos, la legitimación pasiva en estos juicios recae siempre en la República y por ende la representación de los entes querellados debe ser ejercida por el Procurador General de la República, en tanto que, para otros, la legitimación pasiva de la República sólo se produce respecto de aquellos entes que carecen de personalidad jurídica propia, pues cuando se trate de entes que gozan de personalidad jurídica como los institutos autónomos, la legitimación pasiva recaerá en estos exclusivamente.

La confusión que se planteaba entre la doctrina y la jurisprudencia era alimentada por la derogada Ley de Carrera Administrativa que en sus artículos 66 y 75, consagraba una representación ex lege del Procurador General de la República en todas las reclamaciones que intentasen los funcionarios al servicio de la Administración Pública Nacional, con base a la cual se interpretaba que en los juicios funcionariales, independientemente de que el órgano demandado tuviese personalidad jurídica propia, la legitimación pasiva era de la República y la representación de la misma correspondía siempre, por imperativo de ley, al Procurador General de la República quien actuaba en esos casos como un sustituto procesal que desplazaba del juicio al respectivo instituto autónomo al ejercer en nombre de la República un derecho ajeno -el del instituto autónomo-.[3]

Este criterio fue luego desechado, sosteniéndose que el Procurador era simplemente un representante judicial del ente descentralizado por mandato legal y que no operaba sustitución alguna.

Sin embargo, esta discusión ha quedado zanjada en el nuevo Estatuto de la Función Pública que a diferencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa no establece la obligación del Procurador de representar a todos los entes de la Administración Pública Nacional y contestar todas las querellas ejercidas contra estos. En efecto, el Estatuto establece que dicha carga corresponde a la “parte accionada”, por lo que debe entenderse que si el ente carece de personalidad jurídica propia y participa de la personalidad jurídica de la República será ésta la legitimada pasiva y corresponderá al Procurador su representación en juicio. Por el contrario, si el ente goza de personalidad jurídica propia será este el legitimado pasivo –que no la República- y su representación en juicio corresponderá a los representantes judiciales que hayan tenido a bien designar.

No obstante, la nueva Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (G.O. 5.554 Extraordinario del 13/11/01) en su artículo 62 faculta a la Procuraduría para intervenir en todos los proceso judiciales en que sean parte los institutos autónomos cuando, a su juicio, dichos procesos afecten los derechos e intereses patrimoniales de la República.

Cabe destacar que la regulación contenida en el nuevo Estatuto hace suyas las posiciones que sobre el tema de la legitimación pasiva en el proceso contencioso funcionarial había fijado ya la jurisprudencia de la Sala Constitucional en sentencia de fecha 1 de agosto de 2000 (Caso: Universidad Nacional Experimental Rafael María Baralt) al establecer que los artículos 66 y 75 de la derogada Ley de Carrera Administrativa que obligaban al Procurador a asumir la representación de todos los juicios funcionariales ejercidos contra la Administración, debían ser interpretados en forma restringida en el sentido de que la representación legal del Procurador prevista en los mismos estaba limitada a los órganos de la Administración Pública Central a nivel Nacional. Por ello, en los casos en que el ente querellado gozara de personalidad jurídica, éste tenía derecho de hacerse representar y defender por sus propios medios.

También resulta acorde esta nueva regulación con el criterio reiteradamente establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, conforme al cual la actuación del Procurador General de la República prevista en la derogada Ley de Carrera Administrativa no desplazaba del juicio al instituto autónomo quien seguía manteniendo su condición de legitimado pasivo y su derecho a actuar en juicio por intermedio de sus representantes legales. (Cfr. Sentencias de la CPCA del 28 de septiembre de 1995. Caso: J. Calderón vs INCE y 7 de diciembre de 2000. Caso UCV).

B. Sustanciación del Proceso Contencioso Funcionarial

(i) Admisión de la querella: La nueva regulación contenida en el Estatuto de la Función Pública remite la admisión de la querella a las normas de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia. Esta nueva regulación presenta dos características resaltantes:

+ La primera de ellas es que si bien por un lado se eliminó el agotamiento de la gestión conciliatoria previsto como requisito de admisibilidad en la derogada Ley de Carrera Administrativa, es lo cierto que ahora se establece la obligación de agotar la vía administrativa al señalarse en el artículo 148 del Estatuto que la querella deberá ajustarse para su admisión a las causales previstas en los artículos 124 y 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

+ La segunda es que se mantiene la exigencia de un lapso especial de caducidad para el ejercicio de la querella con la particularidad de que éste fue reducido a tres (3) meses en contraposición con los seis (6) meses antes previstos en el artículo 82 de la derogada Ley de Carrera Administrativa (cfr. Art. 145).

A cada uno de estos aspectos nos referiremos por separado:

a. De la gestión conciliatoria al agotamiento de la vía administrativa: El Estatuto de la Función Pública remite a las normas previstas en los artículos 124 y 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia lo relativo a la admisión de la querella. Consecuencia de esta nueva regulación es que, además de verificar la legitimación, la inexistencia de recurso paralelo, la prohibición expresa de ley de admitir la acción, la incompetencia, la incompatibilidad de acciones, la falta de representación y los documentos fundamentales de la acción (requisitos éstos que también eran exigidos bajo el régimen de la derogada Ley de Carrera Administrativa dada la supletoriedad de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en la materia), el juez debe ahora verificar si el funcionario agotó la vía administrativa para poder acceder al contencioso funcionarial.

En todo caso, estimamos que deben tenerse presente las consideraciones efectuadas por la Constitución en su exposición de motivos que, en beneficio del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, exhortan al legislador a eliminar del ordenamiento jurídico el agotamiento de la vía administrativa. Creemos que el nuevo Estatuto de la Función Pública perdió una oportunidad brillante para asumir la exhortación hecha por el Constituyente. En todo caso, habrá que esperar cual será la regulación de la nueva Ley que regule al Jurisdicción Contencioso Administrativa a fin de determinar si dicho requisito continuará siendo exigible. De allí que, a nuestro juicio, hasta tanto no se dicte la nueva ley de la jurisdicción contencioso administrativa, corresponderá a los Tribunales contenciosos determinar si dicho requisito, a pesar de estar previsto en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, resultará aplicable al proceso contencioso funcionarial.

Sin embargo, debe tenerse presente que en la actualidad, la exigencia del agotamiento de la vía administrativa como requisito de obligatorio cumplimiento para el acceso a los procesos contencioso administrativos, ha sido ratificada por la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa (Cfr. Sentencia de fecha 27 de marzo de 2001. Caso: Fundación Hogar Escuela José G. Hernández) y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Cfr. 26 de abril de 2001. Caso Antonio Alves vs Municipio Baruta) bajo el argumento de que esta formalidad no transgrede el derecho a la tutela judicial efectiva desde que se erige como un medio que permite a los particulares exigir ante la propia Administración la protección de sus derechos e intereses mediante la revisión del acto recurrido en la misma vía administrativa, logrando así una pronta conciliación con la Administración que haga innecesario el uso de la vía judicial que en muchos casos no se erige como la vía idónea. Ello, en criterio de la jurisprudencia, explica que la Constitución no eliminase definitivamente esta formalidad, limitándose a exhortar al legislador, en su exposición de motivos, para que reconsiderase su vigencia y aplicación. De esta forma, si alguna modificación debe producirse en la materia, la misma deberá ser impuesta por vía legal y no por los órganos del Poder Judicial.

La eliminación del agotamiento de la instancia conciliatoria supone para el funcionario la transición de un régimen flexible y poco riguroso como lo era el de la gestión conciliatoria, que carecía de carácter recursivo, a otro mucho más estricto como el del agotamiento de la vía administrativa que si tiene dicho carácter y, por ende, obliga al funcionario a esperar la respuesta del órgano recurrido o el transcurso de los lapsos de ley antes de acudir al contencioso.

En efecto, recuérdese que en observancia de la naturaleza no recursiva de la gestión conciliatoria, la jurisprudencia consideraba cumplido dicho requisito con la sola interposición del escrito ante la respectivas Junta de Avenimiento, sin necesidad de que el funcionario tuviese que esperar respuesta expresa o dejar transcurrir el lapso de diez días que dicha Junta tenía para decidir. Incluso, si en el órgano de la Administración no existía tal Junta, el funcionario quedaba eximido de cumplir con esta formalidad correspondiendo la prueba en contrario al ente querellado.

Sin embargo, insisto, deberá tenerse presente lo que establezca al respecto la Ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, mientras tanto, corresponderá a los tribunales determinar, en observancia de la exhortación hecha por la Constitución, si procede o no la exigencia del agotamiento de la vía administrativa como requisito de obligatorio cumplimiento, medio este que si tiene carácter recursivo y constituye presupuesto procesal vinculante, pues en caso afirmativo, el funcionario estará obligado no sólo al ejercicio dentro del lapso de ley de los recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino que también deberá esperar la resolución expresa de los mismos o la verificación del silencio tácito denegatorio para poder acceder al proceso contencioso funcionarial.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que el agotamiento de la vía administrativa sólo podría ser exigido respecto de los actos que hubieren sido dictados por los funcionarios subalternos del Vicepresidente Ejecutivo, los Ministros o las máximas autoridades directivas y administrativas de los entes de la Administración Pública Nacional, pues las decisiones dictadas por estos funcionarios agotan la vía administrativa a tenor de lo establecido en el artículo 7 del Estatuto de la Función Pública.

b. Caducidad: Es ahora el único requisito especial de admisibilidad exigido en el nuevo Estatuto de la Función Pública que en su artículo 145 establece que «todo recurso con fundamento en este Decreto ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un término de tres meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él». Como puede observarse, el nuevo Estatuto de la Función Pública disminuyó a tres (3) meses el lapso de caducidad de seis (6) meses que regulaba el derogado artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa. Se trata de un lapso fatal que no puede ser interrumpido o suspendido y cuyo vencimiento implica la extinción del derecho que se pretende hacer valer.

Ahora bien, a pesar de que la norma establece que el lapso de caducidad deberá computarse a partir de la fecha en que se produjo el hecho que dio lugar a la querella, consideramos que en el caso de que los tribunales estimen exigible el agotamiento de la vía administrativa, o así lo prevea expresamente la Ley que regula la jurisdicción contencioso administrativa, la caducidad no puede computarse a partir de la fecha en que se produjo el hecho que dio lugar a la reclamación, en el caso en que la acción sea además anulatoria, sino que ésta comenzará a transcurrir una vez notificado al funcionario el acto definitivo que pone fin a la vía administrativa o a partir de la fecha en que se produzca el silencio negativo de la administración.

(ii) Citación y Contestación de la querella: Admitida la querella el Tribunal deberá dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, solicitar al Procurador General de la República o al Instituto Autónomo el correspondiente expediente administrativo. En esa misma oportunidad deberá proceder a citar a la parte accionada, bien mediante oficio con acuse de recibo o mediante correo certificado, conminándola a dar contestación a la querella dentro de un plazo de quince (15) días de despacho contados a partir de su citación. De esta forma, el nuevo Estatuto de la Función Pública amplió el lapso con el que cuenta el ente querellado para dar contestación a la demanda al establecer su cómputo en días de despacho en contraste con los quince (15) días continuos que establecía la derogada Ley de Carrera Administrativa en su artículo 75. Citado el ente querellado, las partes se entienden a derecho no siendo necesaria la práctica de nuevas notificaciones para los subsiguientes actos del proceso salvo que así lo determine la ley.

De otra parte, el nuevo estatuto mantiene en su artículo 152 la prerrogativa procesal reconocida a la República en relación a la improcedencia de los efectos de la confesión ficta en caso de no darse contestación a la querella, con la novedad de que extiende en forma expresa esa prerrogativa a los Institutos Autónomos, de manera cónsona con lo ya establecido en ese sentido por la Ley Orgánica de Administración Pública (art. 97), la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (art. 66) y la Ley de Descentralización (art. 33). De esta forma, ante la falta de contestación por parte de la República o el Instituto Autónomo la demanda se entenderá contradicha en todas sus partes, sin embargo, esta prerrogativa sólo será aplicable, como la propia norma lo expresa, en el caso de que el querellado sea alguna de estas personas jurídicas, sin que en modo alguno pueda extenderse a órganos distintos insertos en la organización de la Administración Pública Nacional.

En cuanto al contenido de la contestación, el nuevo Estatuto de la Función Pública en su artículo 150 extiende la aplicación a dicho escrito, de los requisitos formales previstos para la querella en el artículo 146 y, en este caso, resultan plenamente aplicables las consideraciones que hicimos precedentemente respecto de las citas doctrinales, jurisprudenciales y legales proscritas con la salvedad de que, en todo caso, su presencia en el texto de la contestación no podrá dar pie a su devolución por el juez.

(iii) Audiencia Preliminar: En forma por demás novedosa y acorde con la exhortación hecha por la Constitución en sus artículos 257 y 258 que consagran, respectivamente, la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites mediante la adopción de un procedimiento breve, oral y público no sujeto a formalidades rigurosas y la promoción por el legislador de los métodos alternativos de resolución de controversias, el nuevo Estatuto de la Función Pública prevé la celebración de una audiencia preliminar y oral dirigida por el juez con el fin de lograr la conciliación de las partes (art. 154).

Así, vencido el lapso de quince (15) días de despacho para la contestación de la demanda, se haya verificado o no la misma, el Juez deberá fijar uno de los cinco (5) días de despacho siguientes para que tenga lugar una audiencia preliminar entre las partes. En dicha audiencia el juez manifestará oralmente a las partes los términos en que, en su criterio, ha quedado trabada la litis y podrá formular las preguntas que estime necesarias para aclarar puntos dudosos y éstas, a su vez, podrán formular las consideraciones que estimen pertinentes en defensa de su posición, las cuales podrán ser acogidas por el Juez.

Cabe destacar que en esta audiencia preliminar el juez actúa como un intermediario o mediador encargado de acercar a las partes en conflicto y promover su conciliación con el fin de componer la controversia y poner fin anticipado al proceso, por lo que su intervención en modo alguno podrá dar lugar a su inhibición o recusación, pues el legislador entiende que «obra en pro de una justicia expedita y eficaz».

Finalmente, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el nuevo Estatuto, la audiencia preliminar se celebrará en un acto único, y sólo podrá llevarse a cabo por segunda ocasión en la oportunidad que fije el juez, cuando las partes lo hubieren solicitado con la finalidad de llegar a una conciliación. Si las partes logran conciliar su diferencias, el proceso llegará a su fin con efectos de cosa juzgada, de lo contrario, el juicio continuará su curso en fase probatoria.

(iv) Promoción de Pruebas: A diferencia de lo que ocurre en el contencioso administrativo general, donde la apertura del lapso probatorio se produce de pleno derecho, el nuevo Estatuto de la Función Pública prevé la apertura a pruebas de la causa sólo en el caso de que alguna de las partes lo hubiese solicitado expresamente al juez en la oportunidad de la audiencia preliminar. Con ello, sin duda, se ve disminuido el carácter subjetivo que informa al proceso contencioso funcionarial pues tratándose de una controversia entre partes y no de un mero juicio al acto, la apertura del lapso probatorio de pleno derecho debería ser la regla general y la tramitación de la causa como de mero derecho debería verificarse exclusivamente en el supuesto en que así lo hubiesen solicitado las partes.

El nuevo Estatuto de la Función Pública no contempla los medios de prueba que pueden hacerse valer en juicio, por lo que resultan aplicables supletoriamente las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil sobre la materia, con las limitaciones en materia probatoria previstas en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia relacionadas con la prueba de posiciones juradas, inspección ocular y exhibición.

De allí que podrán promoverse todos los medios de prueba que determina el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil y demás leyes de la República. Asimismo, las partes pueden hacer valer cualquier otro medio probatorio que no esté expresamente prohibido por la ley (Art. 395 del Código de Procedimiento Civil). Sin embargo, como se señaló, siendo el proceso contencioso funcionarial un proceso contencioso administrativo, deberán tenerse presente las limitaciones que en materia probatoria dispone la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria.

Así, por lo que atañe a la prueba de posiciones juradas y al juramento decisorio, debe tenerse presente que ni las autoridades ni los representantes legales de la República, estarán obligados a absolver posiciones juradas ni a prestar juramento decisorio, sin perjuicio de contestar por escrito las preguntas que les hiciere el juez o la contraparte sobre los hechos que tenga conocimiento personal y directo (art. 89 LOCSJ).

En cuanto a la prueba de inspección ocular en el contencioso administrativo, ésta tiene carácter subsidiario, pues será admisible en tanto el hecho que se pretende demostrar no pueda traerse de otro modo a los autos. Por ello, la parte promovente está obligada a demostrar en el escrito de promoción la imposibilidad de hacer uso de otro medio probatorio para hacer valer el hecho que se pretende probar con la inspección.

Finalmente, respecto de la prueba de exhibición (art. 91 LOCSJ), su promoción es permitida, salvo que se trate de documentos que por su naturaleza sean de carácter reservado, supuesto en el cual la prueba no podrá ser admitida.

(v) Oposición: El nuevo Estatuto de la Función Pública nada establece en relación a la posibilidad de las partes de oponerse a la admisión de las pruebas promovidas. En ese sentido, ante la falta de regulación, resulta igualmente aplicable por vía supletoria la disposición contenida en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, conforme a la cual la oposición a las pruebas deberá verificarse dentro de los tres (3) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de promoción.

(vi) Admisión de las pruebas. Apelación: Culminado el lapso probatorio el Tribunal deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de las pruebas desechando aquellas que resulten manifiestamente ilegales o impertinentes. En cuanto a la apelación del auto que admite o niega las pruebas promovidas, ante la falta de regulación del Estatuto sobre el particular, deberá aplicarse supletoriamente la disposición contenida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia conforme a la cual se oirá en ambos efectos la apelación contra las decisiones en las que se niegue la admisión de alguna prueba y en un solo efecto la apelación contra el auto que las admita.

(vii) Evacuación: La evacuación de las pruebas promovidas tendrá lugar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a su admisión por el Tribunal, más el término de la distancia en los casos de pruebas que se deban evacuar fuera de la sede del Tribunal. En ese supuesto, el término de la distancia se calculará a razón de un (1) día por cada doscientos kilómetros o fracción hasta un máximo de diez (10) días consecutivos.

En la fase de evacuación, resultan igualmente aplicables de manera supletoria el artículo 127 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia que permite la prórroga del lapso de evacuación –por un plazo igual al originalmente concedido- cuando así lo exija la naturaleza del caso, y el artículo 129 ejusdem que faculta al juez, en ejercicio del principio inquisitivo que rige en el contencioso administrativo, para ordenar oficiosamente la evacuación de aquellas pruebas que estime necesarias para la solución del asunto sometido a su conocimiento.

C. Audiencia Oral Definitiva. Sentencia y Aclaratoria
 
El nuevo Estatuto de la función Pública suprimió del proceso contencioso funcionarial la fase de informes y relación de la causa y, en un todo conforme con los principios constitucionales que consagran la implantación de procedimientos breves y orales, no sujetos a formalismos inútiles, asumió en sus artículos 157 y 158 un procedimiento similar a la audiencia pública del amparo constitucional establecida por la jurisprudencia de la Sala Constitucional en el caso José Amado Mejía.
 
Así, culminada la fase probatoria, el Juez fijará dentro de uno de los cinco (5) días de despacho siguientes la oportunidad en la que tendrá lugar la audiencia definitiva en la cual las partes podrán exponer oralmente los argumentos de hecho y de derecho que respaldan su pretensión y el Juez, a su vez, podrá formular las preguntas que estime necesarias para aclarar algunos aspectos de la controversia.

Culminada la exposición oral de las partes, el juez deberá retirarse a estudiar su decisión con vista de los argumentos expuesto y las pruebas aportadas y en esa misma oportunidad deberá emitir el dispositivo de su fallo, salvo que en virtud de la complejidad del asunto estime necesario diferir su decisión, caso en el cual la misma deberá ser emitida dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la celebración de la audiencia definitiva.

Dictada su decisión, el Juez contará con un lapso de diez (10) días de despacho para dictar su sentencia escrita, la cual no deberá contener narrativa y menos aún –dice la ley- transcripciones de actas o documentos. En todo caso, el juez deberá precisar en forma clara, breve y concisa los extremos de la litis y los motivos de hecho y de derecho que sirven de fundamento a su decisión, pronunciándose expresamente sobre cada uno de ellos sin extenderse en consideraciones doctrinales o jurisprudenciales.

La aclaratoria y ampliación de la sentencia sobre aquellos puntos que resulten dudosos o que contengan errores u omisiones podrá ser solicitada por las partes dentro del lapso de cinco días de despacho siguientes a su publicación. En ese sentido, debe tenerse presente que la Sala Político-Administrativa mediante decisión de fecha 20 de noviembre de 2001, desaplicó el lapso previsto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil para la solicitud de aclaratoria de sentencias, por considerar que su excesiva brevedad atenta contra el principio de razonabilidad de los lapsos, razón por la cual estimó que en los proceso contenciosos administrativos deberá aplicarse el lapso de cinco días de despacho previsto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, una vez dictada la decisión por el Juez contencioso administrativo, las partes cuentan con un lapso de cinco (5) días de despacho para apelar de la misma por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a quien corresponde conocer en segunda instancia (art. 160). En estos casos, según lo dispone la Disposición Transitoria Tercera del Estatuto, el procedimiento aplicable, hasta tanto se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, será el previsto en los artículos 162 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

D. Ejecución del Fallo

La sentencia definitivamente firme dictada en un proceso determinado no es suficiente por sí sola para satisfacer las pretensiones del actor aún cuando ésta las estime en su totalidad, antes bien, será necesario que se dé cumplimiento a lo ordenado en el fallo, esto es, que se ejecute a los fines de materializar la satisfacción de la pretensión deducida.

En efecto, como bien lo expresa González Pérez, «la prestación de justicia no sería efectiva si el mandato de la sentencia no fuera cumplido. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva –que suelen reconocer todas las Constituciones- comprende no sólo la facultad para exigir y obtener una sentencia que decida si la pretensión está o no fundada, sino que lo en ella resuelto sea llevado a efecto, con, sin o contra la voluntad del obligado. Los Tribunales han de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado».[4]

De tal forma, que a través de la ejecución de la sentencia se concreta el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución. Así, no es suficiente que el particular pueda hacer valer sus derechos ante los Tribunales competentes, ni que se produzca una decisión de fondo sobre el asunto planteado, sino que será menester además que se cumpla con lo decidido por el Tribunal para que efectivamente se materialice el derecho a la tutela judicial.

La potestad del juez de ejecutar sus sentencias tiene fundamento constitucional y se erige como manifestación de la tutela judicial efectiva y de la efectividad del principio de responsabilidad del Estado. Por otra parte, la ejecución efectiva de los fallos deriva no sólo de la facultad restablecedora del juez contencioso, sino de la autonomía e independencia que presupuesta el Poder Judicial como verdadera rama del Poder Público y equilibrio frente a los otros poderes que está llamada a controlar.

Ahora bien, ocurre que en el ámbito del proceso contencioso-administrativo (general y especial) la ejecución de las sentencias dictadas en contra de la Administración se encuentra sujeta y limitada a dos principios contemplados por el ordenamiento jurídico en resguardo de los intereses de la Administración.

Estos dos principios son:

i) El principio de la legalidad presupuestaria (artículo 314 constitucional) conforme al cual, la Administración no podrá hacer gasto o erogación alguna que no esté prevista en la Ley de Presupuesto. En todo caso, sólo podrán decretarse créditos adicionales al presupuesto para aquellos gastos que fuesen necesarios y que no estuviesen previstos. Así, aquellos compromisos que tengan fundamento en una sentencia judicial se pagarán con cargo a la partida de presupuesto que para tales fines se disponga en cada ejercicio.

ii) El principio de la inembargabilidad de los bienes públicos (artículo 16 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional y artículo 73 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República) con fundamento en el cual, los bienes, rentas, derechos o acciones de la República no pueden ser objeto de embargos ejecutivos, sino que, en estos casos, los jueces que conozcan de la ejecución de sentencias contra la República, deben suspender la causa y notificar al Procurador General de la República, para que fije, por quien corresponda, los términos en que ha de cumplirse lo demandado.

Como puede interpretarse de los principios aludidos, es la propia Administración y no el poder judicial la que ejecuta sus sentencias. Ello, obviamente comporta el riesgo de que la pretensión deducida por el actor quede ilusoria si la Administración no la cumple voluntariamente y, por tanto, se viole su derecho a obtener una tutela judicial efectiva.

La doctrina española -García de Enterría- al hacer referencia a la aplicación del principio de inembargabilidad de los bienes públicos o privilegium fisci señala que el mismo «es un asombroso fósil medieval viviente fuera de su medio». En ese sentido, expresa que «[...] El dinero administrativo es perfectamente ejecutable, porque esa ejecución no perturba ningún servicio esencial, sino que da al dinero público precisamente el destino específico que la Ley (concretada mediante la sentencia ejecutoria) le asigna»[5].

Siguiendo la posición del autor español, creemos que en nuestro ordenamiento jurídico las previsiones contenidas en la Constitución que consagran la autonomía e independencia del Poder Judicial (art. 254), el principio de legalidad conforme al cual la actividad de los órganos que ejercen el Poder Público queda sujeto a los mandamientos constitucionales y legales (art. 137), el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 26 y 259), el derecho a la igualdad y la igualdad procesal como manifestación de aquel (art. 21) y el principio de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública, permitirían afirmar, sin duda, la posibilidad de ejecutar sentencias contra la Administración y obligarla a cumplir con las condenas dinerarias que se hubieren acordado en su contra.

Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico, sólo en materia municipal (artículo 104 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal) se establecían normas que hacían viable y procedente la ejecución de sentencias condenatorias contra la Administración, en este caso, el Municipio. No obstante, tales normas sirivieron de fundamento a una interpretación jurisprudencial que solucionó el asunto, aplicando por analogía dicha disposición a otros entes de la Administración Pública, incluyendo la República.

Pero actualmente, la reciente Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en sus artículos 85 y 86 prevé el procedimiento a seguir para la ejecución de sentencias dictadas contra la República el cual resumidamente es como sigue:

+ El Tribunal deberá notificar al Procurador sobre la sentencia quien, a su vez, deberá informar al tribunal dentro de los sesenta (60) días siguientes la forma y oportunidad en que se ejecutara lo acordado.
+ Dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación la Procuraduría participará al órgano respectivo de lo ordenado en la sentencia, quien dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación deberá informar al Procurador sobre la forma y oportunidad de ejecutar lo juzgado.

+ Recibida la propuesta, la parte interesada previa notificación podrá aceptarla o rechazarla y, en este último caso, el tribunal fijará oportunidad para la presentación de una nueva propuesta. Si esta no es aprobada por el interesado, o si el organismo respectivo no presenta propuesta alguna, el Tribunal deberá determinar la forma en que se ejecutará lo juzgado según el siguiente procedimiento:

a. Si se trata de cantidades de dinero, el Tribunal a petición de parte ordenará que el monto a pagar se incluya en la partida de los próximos dos ejercicios presupuestarios, debiendo remitir al Procurador copia certificada de la decisión.

b. Si se trata de entrega de bienes, el Tribunal debe poner en posesión de los mismos a quien corresponda. Si el inmueble está afectado al uso público el tribunal deberá acordar la fijación de su precio mediante avalúo.

Ahora bien siendo este procedimiento aplicable exclusivamente a la República, en el caso de los Institutos Autónomos y demás órganos de la Administración que gozan de la prerrogativa de inembargabilidad, se aplicará por analogía el procedimiento contemplado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Ello, por supuesto, es aplicable también en materia funcionarial, más aún cuando es común en este sistema procesal, la condena patrimonial contra la Administración y así lo ha reconocido la jurisprudencia de forma reiterada. Concretamente, el procedimiento aplicable es el siguiente:

+ Se otorga un plazo prudencial a la Administración para que cumpla voluntariamente, por lo general 10 días hábiles.

+ Si no se cumple, se ordena la ejecución forzosa, permitiéndose aún a la Administración indicar la forma en que cumplirá el fallo.

+ Se le concede una oportunidad a la parte actora para oponerse a la propuesta de cumplimiento formulada o para aceptarla. Si es rechazada se concederá nuevo plazo para modificar la propuesta original.

+ Si la propuesta no es presentada dentro del lapso o si es rechazada por la actora otra vez, la Administración deberá incluir en la Ley de Presupuesto del ejercicio fiscal siguiente el monto respectivo para el pago de la cantidad a la que ha sido condenada. De no cumplir con tal orden se procederá a ejecutar el fallo forzosamente, aun en contra de los bienes del ente público.

Por tanto, ante el silencio de la ley y, en obsequio de la integridad y protección del derecho constitucional de acceso a la justicia, resulta aplicable por analogía al resto de los órganos públicos privilegiados el procedimiento de ejecución de sentencias pautado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

De allí que, si la orden de ejecución no fuere cumplida por la Administración o la partida de presupuesto correspondiente no fuere ejecutada, el Tribunal a instancia de parte ejecutará la sentencia con base al procedimiento ordinario previsto en el Código de Procedimiento Civil, esto es, el embargo y posterior remate de los bienes de la Administración salvo que se trate de bienes del dominio público, previo cumplimiento de las formalidades a que alude la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

V. La acción de amparo en el Proceso Contencioso Funcionarial
 
A. Competencia
 
Como punto previo debe tenerse presente que los pronunciamientos emitidos por la Sala Constitucional sobre la competencia en materia de amparo constitucional funcionarial estaban referidos al Tribunal de la Carrera Administrativa, no obstante, dado que sus competencias fueron atribuidas ahora a los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos, dichos criterios jurisprudenciales resultan perfectamente aplicables a estos Tribunales.

La jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia había ya reconocido la competencia del Tribunal de la Carrera Administrativa para conocer de las acciones autónomas de amparo ejercidas por los funcionarios públicos regidos por la Ley de Carrera Administrativa, en razón de la violación de derechos constitucionales derivada de la relación de empleo público en la Administración Pública Nacional.

En efecto, partiendo del criterio de la competencia ratione materiae, es decir, la afinidad que existe entre los derechos constitucionales violados y la materia del Tribunal, la Sala Constitucional dejó de manifiesto la competencia del Tribunal de la Carrera Administrativa al señalar que es éste Tribunal quien tiene atribuida legalmente la competencia en razón de la materia en todo lo inherente a los deberes y derechos de los funcionarios públicos al servicio de la Administración Pública Nacional. Así, en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2000 (Caso: Rafael Mendoza vs ULA), la Sala Constitucional estableció que:

«[...] el artículo 7° de la Ley orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha previsto el régimen de competencia atribuido a los tribunales para conocer las acciones de amparo constitucional en los siguientes términos: (...)

Del análisis de la norma transcrita, se desprende que en la misma se establece un criterio de forma general atributivo de competencia en materia de amparo en razón de: (i) el grado de la jurisdicción (tribunales en primera instancia), (ii) la materia (afín con la naturaleza del derecho o la garantía constitucional violados o amenzados), y (iii) el territorio (en el lugar donde hubiere ocurrido el hecho, acto u omisión inconstitucional).

En tal sentido debe esta Sala observar que el artículo 1° de la Ley de Carrera Administrativa dispone: (...).

Por otra parte, la Ley antes mencionada, establece en el artículo 71 la creación del Tribunal de Carrera Administrativa, cuyas atribuciones y deberes están establecidos en el artículo 73 ejusdem, que lo faculta para conocer y decidir las reclamaciones que formulen los funcionarios o aspirantes a ingresar en la carrera administrativa, cuando consideren lesionados sus derechos por disposiciones o resoluciones de los organismos a cuyos funcionarios se aplique la ley, que como ha quedado establecido son los funcionarios públicos que prestan servicio a las universidades, que no se encuentran incluidos dentro de la categoría de personas exceptuadas de la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa de conformidad con el artículo 5, numeral 5° (...).

Por los razonamientos anteriores, corresponde el conocimiento de la presente acción de amparo constitucional al Tribunal de la Carrera Administrativa, que tiene la competencia específica atribuida en razón de la materia, en todo lo inherente a los deberes y derechos de los funcionarios públicos al servicio de la Administración Pública Nacional».

No obstante, la propia Sala Constitucional ha establecido –cambiando el criterio que antiguamente imperaba en la jurisprudencia- que el conocimiento de aquellas acciones autónomas de amparo que se interpongan contra alguna de las altas autoridades previstas en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aún cuando versen sobre controversias de índole funcionarial, son de su competencia y no le corresponden por tanto a los Tribunales con competencia contencioso funcionarial. Ello en virtud de que, en criterio de la Sala, el artículo 8 de la Ley de Amparo no prevé excepción alguna al establecer la competencia del Máximo Tribunal para conocer de ese tipo de amparos y constituye una norma especial de aplicación preferente a la contenida en el artículo 7 de la Ley. Así lo dispuso la Sala Constitucional en decisión de fecha 13 de julio de 2000 (Caso: C.A. Madrid) al señalar:

«Así, puede apreciar claramente esta sala, que el fondo de la presente causa se refiere a un asunto funcionarial, por cuanto, el problema se circunscribe a las condiciones laborales –traslado- de un funcionario público, además de que se denuncia como infringida la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento.

En ese sentido, considera la Sala que el criterio hasta ahora imperante en la jurisprudencia venezolana, a los fines de la determinación de su competencia en casos como el de autos consiste en que los amparos que tienen como fundamento relaciones funcionariales, son competencia del Tribunal de la Carrera Administrativa, a pesar de que se interpongan contra las altas autoridades comprendidas en el artículo 8 de la Ley orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo que en principio determinaría la competencia de este Máximo Tribunal. (...)

En relación con esta materia, estima la Sala que la disposición contenida en el mencionado artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no prevé excepción alguna al disponer que los amparos interpuestos contra las altas autoridades allí mencionadas son competencia de este Máximo Tribunal. Igualmente, observa esta Sala Constitucional que la referida disposición es de carácter especial, y por ello de aplicación preferente, en relación con la norma contenida en el artículo 7 eiusdem, según la cual la competencia en amparo le corresponde al Tribunal de la materia afín con el derecho denunciado como violado.

En efecto, del artículo 8 antes citado consagra un criterio de carácter orgánico para atribuir la competencia a este al Tribunal, cuando el hecho, acto u omisión, provienen de las autoridades allí contempladas, lo cual constituye una excepción a la regla general prevista en el artículo 7, antes citado, conforme a la cual son competentes los tribunales afines con los derechos o garantías denunciados como conculcados, ya que en estos casos, lo que pretendió el legislador fue concentrar en este órgano judicial las acciones de amparo ejercidas en contra de dichos funcionarios, atendiendo a la jerarquía de la función pública que desempeñan; Sostener un criterio contrario implicaría no sólo atentar contra la propia letra de la Ley sino también contra el derecho a ser juzgado por el Juez natura.

En atención a lo anterior, la acción de amparo constitucional prevista en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, incluyendo las basadas en relaciones funcionariales, son competencia de este alto Tribunal y en especial de esta Sala Constitucional, tal y como se dejó establecido en decisión de fecha 20 de enero del año 2000, caso Emery Mata Millan».

Cuando la querella se ejerce en forma cautelar conjuntamente con acción de amparo la competencia corresponderá a los Juzgados Superiores Contenciosos. En efecto, en los fallos dictados por la Sala Constitucional en fecha 20 de enero de 2000 [Casos: (i) Domingo Ramírez Monja vs Ministerio del Interior y Justicia y otros. Magistrado Ponente: Dr. Iván Rincón. Exp. 00-001; y (ii) Emery Mata Millán vs Ministro y Vice-Ministro del Interior y Justicia. Magistrado Ponente: Dr. Jesús Eduardo Cabrera. Exp. 00-002] se dispuso que los amparos cautelares previstos en el artículo 5 de la Ley de Amparo, constituyen una excepción al régimen de competencias establecido en dichas decisiones fallo y su conocimiento corresponderá a los Tribunales contencioso-administrativos que conozcan de los correspondientes procesos de nulidad contra actos administrativos o contra negativas o abstenciones de la Administración

De esta forma, cuando la acción de amparo se interponga conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación la competencia para conocer de dicha acción corresponderá al Tribunal con competencia en materia contencioso-administrativa llamado a conocer ordinariamente de este último recurso.

En el caso del amparo cautelar de naturaleza funcionarial ejercido contra las altas autoridades previstas en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y contra los actos, hechos u omisiones de aquellos demás órganos que por su naturaleza son generalmente de su competencia, la Sala Político-Administrativa había interpretado que dichas acciones, dado que derivan de una relación de estricta naturaleza funcionarial, correspondía conocerlas al Tribunal de la Carrera Administrativa, ahora, en consecuencia, corresponderían a los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos. Así lo estableció la Sala al señalar (v. sentencia de fecha 20 de febrero de 2001, Caso: A. González):

«[...] Se interpone en el presente caso, recurso contencioso-administrativo de anulación conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra la resolución (....) emanada de la Viceministro de Salud del Ministerio de Salud y Desarrollo Social actuando por delegación de atribuciones, en virtud de la cual se decidió la destitución de la recurrente del cargo que venía desempeñando dentro del órgano ministerial.

Ahora bien, aun cuando el acto objeto del presente recurso fue dictado por la funcionaria indicada en ejercicio de una delegación legalmente conferida, lo cual haría posible el conocimiento de la causa ante este fuero por la naturaleza del órgano; en el caso de autos este criterio no resulta aplicable, pues es de observar que el conflicto se suscita sobre la base de una relación de estricta naturaleza funcionarial, toda vez que la presunta lesión se encuentra circunscrita a la esfera de derechos laborales de la recurrente en su condición de funcionario público. Motivo por el cual, aún cuando de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley de Carrera Administrativa, el acto impugnado es ciertamente recurrible ante la jurisdicción contencioso administrativa, el conocimiento de la presente causa no corresponde a la Sala Politico-Administrativa, por tratarse de un funcionario de carrera a quien resulta aplicable la Ley de Carrera Administrativa por lo que se concluye que las controversias que surjan con ocasión de ellos, deberán ser intentadas ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, órgano jurisdiccional creado especialmente a tal efecto, como ha sido previsto en el artículo 73 eiusdem».

B. Procedencia del amparo en materia funcionarial
 
La jurisprudencia ha delimitado también los requisitos que deben concurrir para la procedencia de la acción de amparo en el proceso contencioso funcionarial que son, a saber:

(i) «Que no sea controvertida la condición del presunto agraviado como funcionario de carrera o haya plena prueba de ello en el expediente sometido a examen».

(ii) «Que exista la presunta violación de un derecho constitucional constitucionalizable relativo a la carrera». (v. sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fechas 11 de octubre de 2000. Caso: E. J. Machado; y 4 de diciembre de 2000. Caso: N.R. Zuñiga).

Tales requisitos, en criterio de la jurisprudencia, son de naturaleza concurrente, de manera que la no verificación de uno de ellos resultaría suficiente para declarar la improcedencia de la acción de amparo intentada, sin embargo, como lo ha señalado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, «el órgano jurisdiccional al analizar la pretensión de amparo constitucional, aún cuando sea en materia funcionarial, no sólo debe tomar en consideración la verificación de alguna de las condiciones fundamentales antes examinadas, sino que igualmente debe tomar en cuenta si, en el caso planteado, existen otras situaciones de hecho en virtud de las cuales pueda llegar a estimarse procedente el amparo interpuesto». (v. sentencia del 4 de diciembre de 2000. Caso: N.R. Zuñiga).

C. Procedimiento
 
En cuanto al procedimiento aplicable debe distinguirse como lo ha hecho la jurisprudencia de la Sala Constitucional, entre el supuesto en que se ejerza una acción autónoma de amparo o se ejerza como medio cautelar conjuntamente con la querella, pues en uno u otro caso el procedimiento a seguir es distinto.

(i) Procedimiento Amparos Autónomos

El procedimiento a seguir en este caso es el establecido por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 1 de febrero de 2000 (Caso: José A. Mejía) que resumidamente es como sigue:

1. Presentada la acción, el Tribunal que conozca de la solicitud de amparo, la admitirá de ser el caso, o puede ordenar de conformidad con lo previsto en los artículos 17 y 19 de la LOA, que se amplíen los hechos y las pruebas, o se corrijan los defectos u omisiones de la solicitud, para lo cual se señalará un lapso, también preclusivo.

2. Admitida la acción, se ordenará la citación del presunto agraviante y la notificación del Ministerio Público para que concurran al tribunal a conocer el día en que se celebrará la audiencia oral, la cual tendrá lugar, tanto en su fijación como para su práctica, dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes a la fecha de la última notificación efectuada. Dicha notificación podrá ser practicada mediante boleta, o comunicación telefónica, fax, telegrama, correo electrónico, o cualquier medio de comunicación interpersonal, bien por el órgano jurisdiccional o bien por el Alguacil del mismo, indicándose en la notificación la fecha de comparecencia del presunto agraviante y dejando el Secretario del órgano jurisdiccional, en autos, constancia detallada de haberse efectuado la citación o notificación y de sus consecuencias.

3. En la fecha de la comparecencia que constituirá una audiencia oral y pública, las partes, oralmente, propondrán sus alegatos y defensas ante la Sala Constitucional o el tribunal que conozca de la causa en primera instancia, y ésta o éste decidirá si hay lugar a pruebas. En este caso, el presunto agraviante podrá hacer valer las que considere legales y pertinentes.

4. La falta de comparecencia del presunto agraviante a la audiencia oral aquí señalada producirá los efectos previstos en el artículo 23 de la LOA. La falta de comparencia del presunto agraviado dará por terminado el procedimiento, a menos que el Tribunal considere que los hechos alegados afectan el orden público, caso en el cual, podrá inquirir sobre los hechos alegados, en un lapso breve, de conformidad con el principio general contenido en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 14 de la LOA. En caso de litis consorcios necesarios activos o pasivos, cualquiera de los litis consortes que concurran a los actos, representará al consorcio. 

5. El órgano jurisdiccional, en la misma audiencia, decretará cuáles son las pruebas admisibles y necesarias, y ordenará, también en la misma audiencia, la evacuación de aquellas que fueren admitidas. La evacuación se realizará en ese mismo día, con inmediación del órgano en cumplimiento del requisito de la oralidad o podrá diferirse para el día inmediato posterior.

6. Una vez concluido el debate oral o las pruebas, el juez o el Tribunal en el mismo día estudiará individualmente el expediente o deliberará (en los caso de los Tribunales colegiados) y podrá:

a. Decidir inmediatamente; en cuyo caso expondrá de forma oral los términos del dispositivo del fallo, el cual deberá ser publicado íntegramente dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia en la cual se dictó la decisión correspondiente. El fallo lo comunicará el juez o el presidente del Tribunal colegiado, pero la sentencia escrita la redactará el ponente o quien el Presidente del Tribunal Colegiado decida. El dispositivo del fallo surtirá los efectos previstos en el artículo 29 de la LOA, mientras que la sentencia se adaptará a lo previsto en el artículo 32 ejusdem.

b. Diferir la audiencia por un lapso que en ningún momento será mayor de cuarenta y ocho (48) horas, por estimar que es necesaria la presentación o evacuación de alguna prueba que sea fundamental para decidir el caso, o por así solicitarlo alguna de las partes o el Ministerio Público.

7. Contra la decisión dictada en primera instancia, podrá apelarse dentro de los tres (3) días siguientes a la publicación del fallo. Dicha apelación se oirá en un sólo efecto a menos que se trate del fallo dictado en un proceso que, por excepción, tenga una sola instancia. De no apelarse, pero ser el fallo susceptible de consulta, deberá seguirse el procedimiento seguido en el artículo 35 de la LOA, esto es, que la sentencia será consultada con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente el expediente, dejando copia de la decisión para la ejecución inmediata. Este Tribunal decidirá en un lapso no mayor de treinta (30) días. La falta de decisión equivaldrá a una denegación de justicia, a menos que por el volumen de consultas a decidir se haga necesario prorrogar las decisiones conforma al orden de entrada de las consultas al Tribunal de la segunda instancia.

(ii) Procedimiento Amparos cautelares

En este supuesto deberá aplicarse el procedimiento establecido por la Sala Político-Administrativa en decisión de fecha 20 de marzo de 2001, en la que se inaplicó el procedimiento regulado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (arts. 23, 24 y 26) para la tramitación del amparo cautelar y se determinó que su tratamiento deberá hacerse en términos idénticos al utilizado para las medidas cautelares en el procedimiento ordinario, es decir, que el juez contencioso podrá otorgar la cautela inaudita alteram parte y el afectado podrá oponerse a la misma en los términos previstos en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

Resumidamente el procedimiento a seguir es el siguiente:

1. Una vez admitida la causa principal por la Sala, se emitirá al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada con prescindencia de cualquier otro aspecto.

2. Será necesario revisar en ese supuesto el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

En ese sentido debe analizarse, en primer término, el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la quejosa y que lo vincula al caso concreto.

En segundo lugar, deberá examinarse el periculum in mora elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, ya que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad del mismo ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

3. El juez deberá velar que su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicios, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

4. La parte contra quien obra la medida podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un procedimiento indicado expresamente en la ley conforme a lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En ese caso el Máximo Tribunal, una vez analizados los alegatos y pruebas, podrá proceder a la confirmación o revocación de la medida.

5. En el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional, la parte presuntamente agraviada tiene la posibilidad de recurrir a las otras providencias cautelares previstas en nuestro ordenamiento jurídico.

No obstante, la propia Sala Político-Administrativa ha señalado que si bien el trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley de Amparo para la sustanciación del amparo conjunto resulta inadecuado e inconstitucional, es lo cierto que su desaplicación por vía del control difuso no debe efectuarse mecánicamente, sino que deberá analizarse las circunstancias de cada caso concreto a fin de determinar si el otorgamiento del amparo in limine litis resulta procedente. Así lo determinó la Sala en decisión de fecha 23 de octubre de 2001, con ponencia de la Magistrado Dra. Yolanda Jaimes (Caso: Refrimaster) al establecer que cuando la naturaleza de los intereses y derechos que deben ser tutelados afecta al bien colectivo, la tramitación del amparo en estos casos debe efectuarse prescindiendo de las características de celeridad e inmediatez que informan a este tipo de procedimiento, las cuales deben ceder frente al interés público que encuentra en juego.

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[1] Cfr. Rondón de Sansó, Hildegard. El sistema Contencioso Administrativo de la Carrera Administrativa, Ediciones Magon, Caracas, 1974, pp. 131 y 132.

[2] Rondón de Sansó, Hildegard. Ob. cit., p.144

[3] Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de 28 de mayo de 1987

[4] González Pérez, Jesús. Manual de Derecho Procesal Administrativo, Editorial Civitas, Madrid, 1992, p. 391.

[5] Cfr. García de Enterría Eduardo. Los postulados constitucionales de la Ejecución de las Sentencias Contencioso Administrativas en Actualidad y Perspectivas del Derecho Público a fines del Siglo XX. Homenaje al Profesor Garrido Falla. Volumen 2, Editorial Complutense, Madrid. p. 1048 y 1049.


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