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Derecho Constitucional
Maria Amparo Grau "La justicia militar"
 

JUSTICIA MILITAR

Conferencia dictada en el foro “La Fuerza Armada y su papel en la democracia venezolana”, 

Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 06 de junio 2019.

Sumario:

I. Introducción                                

II. Desarrollo constitucional de la justicia militar

III. La justicia militar, alcance y límite del juez natural

IV. La justicia militar no es justicia

V. Desviaciones de la justicia militar

VI. Necesidad de eliminar la justicia militar

VII. Bibliografía

 

I. Introducción                                

La justicia militar no es en modo alguno “justicia”, porque es un fuero del poder de la fuerza de las armas y porque carece de las esenciales notas de imparcialidad e independencia que la jerarquía militar impide. Asimismo, atenta ésta contra los principios de igualdad ante la ley y la garantía del juez natural que sustentan el Estado Democrático de Derecho y Justicia. De allí que la moderna tendencia es a la desaparición de justicia militar y así debería haber ocurrido en Venezuela en la Constitución de 1999, ya que como tal Estado Democrático y Social de Justicia se proclama a Venezuela en el artículo 2 de la misma.

Sin embargo, la justicia militar, que había desaparecido de la consagración constitucional incluido el texto del 1961, volvió a estar prevista en la Constitución de 1999, en su artículo 261, conforme al cual: “La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar…”.  

Obsérvese que la norma expresamente indica que la competencia de estos tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar, pero no indica a texto expreso, como se hacía desde los orígenes de su consagración en el textto de 1811 y demás precedentes constitucionales, que la misma aplica únicamente para militares en servicio activo.  La deficiente redacción no implicaba sin embargo, que la misma pudiere incluir el juzgamiento de civiles, pues la protección del derecho al juez natural pudo cubrir esta limitante. De allí que no había razón para pensar que esta norma así redactada ampararía esta terrible desviación.

Lo ciero es que esta justicia militar, con jueces militares, que no es justicia, incurre en desviaciones graves que bien permiten la impunidad, o bien permiten la arbitrariedad, incluso afectando el sistema democrático del Estado de derecho y sus instituciones, por lo cual  ha de imponserse en definitiva la tesis de su proscripción.

II. Desarrollo constitucional de la justicia militar

La Constitución de 1811 contemplaba la justicia militar en el artículo 176: “Ningún ciudadano de las Provincias del Estado, excepto los que estuvieren empleados en el exercito, en la marina, ó en las las milicias, que se hallaren en actual servicio, deberá sugetarse à las leyes militares, ni sufrir castigos provenidos de ellas.”

En la Constitución de 1819 se disponía: “Artículo 11. Los militares, así como los eclesiásticos, tienen sus tribunales especiales, sus formas particulares de juicio, y sus ordenanzas, que obligan á ellos solos.”

El artículo 13, por su parte, establecía: “Todo fuero es personal, y en ningún modo puede estenderse ó abrazar á otros individuos por mas  Que haya conexiones muy estrechas.

En el texto de 1821 se disponía: “Artículo 174. Ningun colombiano, excepto los que estuvieren empleados en la Marina ó en las Milicias, que se hallaren en actual servicio, deberá sujetarse a las leyes militares, ni sufrir castigos provenidos de ellas.
            La Constitución de 1830, la regulaba de la siguiente manera: “Artículo 219. Ningún venezolano deberá sujetarse a las Leyes militares, ni sufrir castigo prevenido en ellas, excepto los que estuvieren en actual servicio en el Ejército permanente y Marina, y los de las Milicias que se hallaren en actual servicio, esto es, que estén acuartelados y sean pagados por el Estado.

El texto de 1857 en términos similares al anterior, disponía: “Artículo 124. Ningún venezolano deberá sujetarse a las Leyes militares, excepto los que estuvieren en actual servicio, sea de la fuerza permanente o de la milicia nacional, acuartelados y pagados por el Estado.”

Es clara de la narración normativa que los precedentes constitucionales más remotos regulan la justicia militar para militares en servicio activo y sólo por delitos militares, quedando excluidos de su ámbito los militares retirados, los civiles y los delitos comunes cometidos por militares en servicio activo.

Posteriormente los textos de 1925, 1928, 1929, 1931 y 1936 se referían ya no a la justicia militar, sino a los procesos militares como parte de las competencias de los tribunales federales, en una norma con la siguiente redacción:

Artículo 15. Los Estados convienen en reservar a la competencia federal:

(…)

7º La administración de la justicia por órgano de la Corte Federal y de Casación en los asuntos que sean de la competencia de ésta, según la presente Constitución; de los Tribunales ordinarios en el Distrito Federal y en los Territorios y Dependencias Federales y de los Tribunales Federales, que podrán actuar aun en los Estados, en los juicios en que sea parte la Nación Venezolana, en los procesos militares, en los referentes a tierras baldías, minas y salinas, en los procesos fiscales relativos a impuestos federales y en los demás casos que determine la Ley. Esta puede atribuirles a los Tribunales de los Estados las funciones de Tribunales Federales.

En la Constitución de 1961 no hay referencia a la justicia militar, pero tampoco se la proscribía, de manera que en su previsión legal el principio constitucioal del derecho al juez natural obligaba a limitar su aplicación sólo a militares activos y por delitos militares.

III. La justicia militar alcance y límite del juez natural

El límite del juez natural también permite bajo la Constitución de 1999 mantener estas mismas características alcanzadas bajo el ordenamiento constitucional y el rango legal de la justicia militar. En efecto, aunque la justicia militar reaparece en la Constitución vigente referida únicamente a los delitos militares y excluyendo los delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, nada había cambiado en el régimen constitucional de los derechos humanos para que no se entendiesen reafirmadas sus características tradicionales y jurisprudencialmente establecidas, como son:

(i)                 que la misma se aplica sólo respecto de delitos militares, lo cual el artículo 261 de la Constitución dice a texto expreso; y

(ii)               que es una justicia sólo para militares en servicio activo, porque aunque la norma no lo diga, ello así se deriva del derecho del juez natural, consagrado en el artículo 49 de la Constitución[1] y en La Convención Americana sobre Derechos Humanos,[2] por la aplicación preeminente que a los derechos humanos debe darse según el artículo 19, 22 y 23 de la Constitución[3], así como por la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, emitida después de la vigencia de la Constitución de 1999, como es la sentencia recaída en el expediente No 01-2721 del 24 de abril de 2002, en la cual se afirma “Para la esta Sala, la justicia militar sólo se aplica a delitos de naturaleza militar, perpetrados por militares en servicio activo, tanto para la oportunidad en que se cometan, como para la fecha de su juzgamiento”.

Esta vuelta de la justicia militar al rango constitucional se expresa en la exposición de motivos del texto fundamental de 1999 como “una conquista de la lucha por la protección integral de los derechos humanos”, por la circunstancia de que la norma que la contempla, el artículo 261, excluye de su competencia no sólo los delitos comunes, sino también los delitos militares con violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad.

La pregunta que cabe hacerse es si esta exclusión de los delitos militares con violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad del ámbito de competencia de la justicia militar puede calificarse ciertamente como una verdadera conquista en la protección integral de los derechos humanos.

Y la respuesta en nuestra opinión ha de ser negativa, porque esta circunstancia es, antes bien, y por el contrario, un reconocimiento de que la justicia militar no es justicia, sigue siendo lo que fue en sus orígenes: un fuero, y, por ello, es que su rango constitucional se pretende justificar excluyendo la posibilidad de impunidad que la justicia militar facilita,  pero sólo cuando se trate de este tipo de crímenes.  Pero si la justicia militar no puede juzgar delitos de esta gravedad porque no garantiza la protección integral de los derechos humanos, entonces nada la justifica, porque se demuestra que ella no es justicia, y antes que excluir sólo este tipo de delitos de su ámbito de competencia, lo que procedía era proscribirla. Para la justicia, los derechos humanos han de ser igualmente importantes en todo tipo de proceso criminal, con independencia de la entidad del delito juzgado.

La verdadera conquista en la protección integral de los derechos humanos hubiere sido, insistimos, desde la desconstitucionalización de la justicia militar lograda en textos anteriores a la eliminación total de la justicia militar en tiempos de paz, porque lo cierto es que nada justifica hoy una justicia para los militares, y menos aún para sancionar delitos militares, siendo que ella no es justicia.

IV. La justicia militar no es justicia

La justicia militar no es justicia porque:

(1)               Aunque se origina como fuero en la Edad Media y modernamente pretende concebirse no ya como tal, sino fundado en razones de la organización militar y de disciplina castrense necesarias para garantizar la eficacia de las misiones de la fuerza armada, lo cierto es que este argumento no es aceptable para justificarla, porque bien en el ámbito disciplinario, o bien en el penal, jueces contencioso administrativos o jueces penales ordinarios pueden perfectamente cuidar la aplicación correcta del ordenamiento jurídico, como lo hacen respecto de los cuerpos de seguridad del Estado, para los que la disciplina es también elemento fundamental de la organización.

(2)               Carece de las notas características de la función judicial. Cuando la doctrina alemana[4] estudia las funciones del Estado y califica administración y justicia como actividades de segundo grado, porque a diferencia de la legislación, ellas aplican directamente la ley e indirectamente la Constitución[5], el elemento que las distingue es precisamente la ausencia de jerarquía en la organización del poder judicial. “La justicia es actualmente la actividad del poder público, destinada al mantenimiento del orden jurídico, que pertenece a los tribunales encargados de la aplicación del derecho… Deja de haber justicia, a pesar de la apariencia exterior, tan pronto cuando falta uno u otro de los dos elementos constitutivos”.[6]

 La justicia no se imparte desde una organización jerarquizada, el juez debe ser eminentemente independiente porque sólo así se protege su imparcialidad. Jueces militares formados bajo una doctrina de subordinación y obediencia difícilmente pueden desprenderse del patrón de mando ante el requerimiento de un superior.

Tampoco el conocimiento de lo militar es razón suficiente para justificar una justicia militar en tiempos de paz,[7] porque la función jurisdiccional se concreta en un acto de aplicación del derecho al caso concreto y, por tanto, el conocimiento requerido es el jurídico, que para el tema de la especialidad están los expertos, auxiliares de justicia.

Por ello por más que se limite Constitucional y legalmente en cuanto a sus sujetos,  objeto y formas, lo cierto es que la práctica demuestra que no pueden evitarse las desviaciones de la justicia militar ni deslastrarse ésta de la desconfianza que el carácter endogámico militar infunde.

V. Desviaciones de la justicia militar

Porque la justicia militar no es justicia se producen las desviaciones antes indicadas, en estos minutos permítanme traer a colocación unos ejemplos:

(i)                 La impunidad de los militares responsables de delitos militares o delitos comunes desviadamente llevados al ámbito militar para lograr la impunidad.

El caso de la comandante Cantera cuyo agresor sexual, el Coronel Lezcano-Mujica en lugar de ser juzgado por el delito común por la jurisdicción ordinaria, fue juzgado por la justicia militar (Tribunal Militar Central, sentencia de fecha 8 de marzo de 2012) siendo condenado en su lugar por “abuso de autoridad” y “maltrato de obra al inferior”, porque además del acoso la habría empujado violentamente y amenazado con acabar con ella si su carrera militar se veía afectada. La aplicación de la justicia militar permitió entonces sancionarlo por estos delitos que al no superar la pena de 3 años le permitieron al coronel eludir la sanción accesoria de expulsión de la fuerza armada.

(ii)               El castigo de militares inocentes, o el de culpables sin las garantías del proceso penal que exige un Estado de Derecho (imparcialidad, defensa, debido proceso, etc.), cuando la jerarquía militar interfiere negativamente.

El caso del tribunal europeo de derechos humanos Morris vs Reino Unido de fecha 26 de febrero de 2002, por violación de su derecho a un juicio independiente e imparcial, tanto por parte de jueces, oficiales acusante y defensor, poner de manifiesto como a pesar de las regulaciones formales la conducta militar enerva las garantías que deben rodear un juicio imparcial.

(iii)             El uso de la justicia militar para castigar civiles que confrontan el fuero militar.

El caso Usón, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 20 de noviembre de 2009,  permite explicar este supuesto. Militar retirado, que  fue llevado y condenado en el fuero militar por el delito de injuria a la Fuerza Armada por declaraciones emitidas durante una entrevista televisiva en la cual por cierto se expresó sobre los horrendos hechos de utilización de un ¨lanzallamas” como medio de castigo en Fuerte Mara, señalando únicamente que serían muy graves de ser cierto, y sin embargo ello le acarreó una condena privativa de libertad de 5 años y 6 meses.

Además de otros aspectos, como libertad de expresión, requisitos de la tipificación penal, entre otros, la Corte analizó el tema de la competencia del fuero militar y ratificó su jurisprudencia en el sentido de que los militares en situación de retiro y los civiles no deben ser juzgados por la justicia militar. Lo mismo ha sostenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vg. caso Ergin vs Turquía, de 2006[8]).

(iv)             El uso de la justicia militar para perseguir y reprimir a la disidencia democrática.

Si alguna duda se tiene de que en Venezuela se usa la justicia militar como instrumento de represión a la libertad política que es esencial en un Estado democrático, les invitaría a ver el video del 168 Período de sesiones de la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos para constatar las denuncias de tres organizaciones no gubernamentales de la sociedad civil  y contrarestarlas con las repuestas que a éstas dio el Presdiente de la Corte Marcial. Las denuncias fueron las siguientes:

(i)                 El uso de la justicia militar para juzgar civiles.

(ii)               La falta de independencia por ser sus jueces nombrados por el Ministro de la Defensa.

(iii)              Las imputaciones de delitos militares a civiles violando la tipicidad, cuando por ejemplo se hace el cargo de ataque al centinela a quienes protestaban en colas para compra de alimentos y medicina o por el derribo de una estatua de Chávez en una plaza de un pueblo del Estado Zulia.

(iv)              la evidente violación de la inmunidad parlamentaria del Diputado Gilberto Caro y su reclusión en instituciones militares sin haber sido presentado a un tribunal por tres meses.

Las respuestas del Presidente de la Corte Marcial fueron las siguientes:

(i)                 Leer los artículos 2[9] y 261 de la Constitución, como si la simple lectura de una norma sirviese para desvirtuar los hechos.

(ii)               Alegar la existencia de una defensa miliar como si ello por sí solo fuese garantía de los derechos humanos y sirviese para negar las denuncias efectuadas.

(iii)             Leer normas del Código Orgánico de Justicia Militar[10] que permiten el juzgamiento militar de civiles por delitos militares,[11] como si ello no estuviese en contra del derecho al juez natural, y la jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos, y la propia jurisprudencia del supremo tribunal de Justicia[12], antes de su sujeción al régimen para convalidar todos los excesos que como éste el mismo ejecuta. La norma constitucional no sólo no fue una “conquista” sino que su deficiente redacción, omitiendo el límite subjetivo del militar para definir el ámbito de competencias de la justicia militar, se usa ahora por estos jueces de la dictadura para justificarse[13], mostrando su desprecio por la protección integral de los derechos humanos que la Constitución ordena y la justicia internacional garantiza. Esta grave violación de derechos humanos que produce el juzgamiento de civiles por jueces militares se convirtió en política del régimen para acallar la protesta ciudadana, al punto de haber 803 civiles procesados por tribunales militares al 28 de junio de 2018 de acuerdo con las estadísticas de la Organización No Gubernamental Foro Penal Venezolano.

(iv)             Estas declaraciones del Presidente de la Corte Marcial invocando una norma legal del instrumento normativo militar para justificar la extensión inconstitucional de la competencia de la justicia militar respecto de los civiles corresponde a la actuación de un militar de ejecución de lo que entiende como una orden normativa, no la de un juez al cual la administración de la justicia real le habría impuesto su desaplicación por violar el derecho del juez natural, como dispone el artículo 334 de la Constitución que impone como obligación de todos los jueces de la República asegurar su vigencia mediante el control difuso.

(v)               Su condición de militar con preeminencia a la de juez y la falta de indpeendencia que ello implca,  la confiesa el magistrado militar en su intervención cuando al introducir su participación se presenta como representante en ese acto: del Estado venezolano, de la Fuerza Armada y del sistema de justicia ilitar, en este orden, clara confesión de la sujeción de la justicia militar a la línea jerárquica de mando de la fuerza armada.

(vi)             Finalmente,  da un reconocimiento del uso de la justicia militar para controlar la disidencia política de la población civil cuando confiesa el mencionado magistrado militar que de acuerdo con la Ley de Seguridad y Defensa de la Nación planeaban en aquel momento (mayo 2018) convertir en zonas de seguridad, como en efecto lo hicieron (Decreto Nro. 3.417 de fecha 14 de mayo[14]), todos los recintos electorales donde la sociedad venezolana debería ejercer su voto en las inconstitucionales e ilegítimas elecciones presidenciales anticipadas celebradas el 20 de Mayo de 2017, con la supuesta finalidad de garantizar el proceso, pero además dice el Magistrado que “por supuesto,” con la consecuencia de que el incumplimiento del régimen especial de seguridad tendría una sanción, para: “que cualquiera que organice, sostenga o instigue a la realización de actividades dentro de esta zona de seguridad sea penado con prisión de 5 a 10 años.

Se verifica en estas palabras definitivamente el abuso de la justicia militar en Venezuela, su falta de imparcialidad, el desconocimiento de las reglas y garantías del proceso penal, incluida la del juez natural al admitir que entiende su competencia abarca a civiles, el desconocimiento del orden jeráquico normativo y la preeminencia de la Constitución ignorar la necesaria desaplicación de una norma militar que la viola, y además se verifica en ellas el atentado de la justicia militar contra la institucionalidad democrática al validad que se conviertiesen los centros electorales en zonas de seguridad y defensa de la Nación, desvirtuando esta figura y el acto cívico del voto, militarizando el proceso y sobre todo afectando el ejercicio libre de este derecho.

VI. Necesidad de eliminar la justicia militar

En América Latina, numerosos casos de las dictaduras argentina y chilena, entre otros, enseñaron la gravedad de la práctica de usar la justicia militar para reprimir y extinguir a la disidencia política. En Venezuela hoy no tenemos que acudir al derecho comparado para entenderla en toda su plenitud.

Ello condujo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos[15] a establecer la exigencia para todo Estado democrático en el sentido de que si éste conserva una jurisdicción penal militar, la misma ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y encontrarse inspirada en los principios y garantías que rigen el derecho penal moderno.

La jurisprudencia mencionada de 2005 parece hoy insuficiente a la vista de los graves excesos del régimen en Venezuela, porque demuestran ellos que la tendencia no se corrige con la condena interncional indemnizatoria. La verdadera conquista en la protección integral de los derechos humanos es la concreción internacional de lo que ya se ha ido imponiendo en muchos Estados democráticos, la eliminación de la justicia militar en tiempos de paz.

Sin embargo, como bien dice el maestro español “Eduardo García de Enterría” en referencia a las inmunidades del poder, su reducción en todo caso “no puede ser la obra de puras y abstractas declaraciones legales, sino que ha de ser el resultado de todo un vasto movimiento de lucha por el Derecho, en el que naturalmente, no es sólo responsable, y ni siquiera quizá primariamente, el legislador.” [16]

Es, indica, “una obligación de todos los juristas”, y de allí que hay que reconocer el mérito de este tipo de eventos como el que hoy ha organizado la Academia de Ciencias Políticas y Sociales con la coordinación del profesor Ramón Escovar León. También hay que reconocer a la Academia por haberse pronunciado en el caso específico de la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la aplicación de la justicia militar a civiles. En un comunicado oficial de1 16 de mayo de 2017, la Academia condenó el uso de la justicia militar a civiles por “configurar una grave violación de los derechos constitucionales y humanos al debido proceso, al juez natural, a la independencia e imparcialidad de la justicia y a la libertad e integridad personal y de acuerdo con el artículo 25 todos estos actos son nulos y sus ejecutores responsables sin que le sirvan de excusa órdenes superiores.

A este esfuerzo intelectual ha de unirse el reclamo de los ciudadanos, quienes en la medida en que están más conscientes del significado de sus derechos y de la importancia de su garantía, deben abonar a esta exigencia en la que más que a una mera reducción ha de producirse la eliminación de estos fueros o círculos que facilitan bien la inmunidad jurisdiccional o bien el incumplimiento de las garantías de la función jurisdiccional.

El retorno de la democracia exige un sometimiento real de la fuerza armada al poder civil. La proscripción de la justicia militar, al menos el tiempos de paz, debe ser parte de este necesario proceso.

 

VII. Bibliografía

BALDA CANTISANI, Guzmán. “Derecho penal Militar”, editorial San Camilo, Caracas, 1949.

BUCHELI ESPINOSA, María Cristina. “Fuero penal militar: una institución en crisis”. Derecho y Realidad, volumen 13, Nro. 26, Julio-Diciembre de 2015.

EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, “Reports of judgments and decisions”, 2006-VI, disponible en: https://www.echr.coe.int/Documents/Reports_Recueil_2006-VI.pdf

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Lucha contra las inmunidades del poder.” Edit. Civitas, Madrid, 1983.

LARES MARTÍNEZ, Eloy, “Manual de derecho administrativo”, XIII Edición, facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, Editorial Exlibris, Caracas, 2010.

MERA, J., "Razones justificatorias y ámbito de la jurisdicción penal militar en tiempo de paz", en MERA FIGUEROA, J. (Editor), Justicia militar y estado de derecho, Cuadernos de Análisis Jurídico de la Universidad Diego Portales, Santiago, 1998.

 



* Doctor en Derecho Público. Profesora de Derecho Administrativo en la Universidad Católica Andrés Bello (1983-2015). Ocupó la Cátedra Andrés Bello en la Universidad de Oxford durante el año académico 2006-2007. Senior Associate Member de la Universidad de Oxford durante el año académico 2007-2008. Miembro del Despacho de Abogados Badell & Grau.

[1]Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: (…) 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.”

[2]Artículo 8: Garantías Judiciales: Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”

[3]Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrolle.” “Artículo 22. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.” “Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.”

 

[4] El notable administrativista alemán Otto Mayer, reconocía que originariamente el término gobierno, comprendía la actividad total del Estado: legislación, justicia y administración, pero que en el curso de su evolución, estas ramas se han separado una después de la otra. De esta forma “La justicia, el dominio de los tribunales ordinarios, es la primera que se separa; se comienza por distinguir los asuntos de gobierno de los asuntos de justicia. Con la formación del nuevo derecho constitucional, la legislación, que queda subordinada al concurso de la representación nacional, esto es, de un cuerpo representativo de la voluntad general, comienza a aparecer como opuesta a todo el resto de la actividad del Estado. Por último, para toda actividad que no es justicia ni legislación se introduce la palabra ¨administración¨, no para reemplazar el vocablo ¨gobierno¨, sino para designar una nueva rama de la actividad, la cual, desprendiéndose también del gobierno, se ubica al lado de la justicia.” Cfr. LARES MARTÍNEZ, Eloy, “Manual de derecho administrativo”, XIII Edición, facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, Editorial Exlibris, Caracas, 2010. p.24

[5] Según la doctrina alemana, “La administración es la actividad del Estado para realizar sus fines bajo su orden jurídico. En la legislación, el Estado se encuentra sobre ese orden jurídico; en la justicia, todo se hace por este orden jurídico (Mayer, 1949: 3-9)”, cit. en LARES MARTÍNEZ, Eloy, ob. cit. p. 25.

[6] Eloy Lares Martínez sobre la noción de justicia según Otto Mayer, Vid. LARES MARTÍNEZ, Eloy, ob. cit. p. 25.

[7] Más allá de las ahora insuficientes razones históricas para la existencia de la justicia militar, en la actualidad ésta ha querido ser justificada en la especialidad y complejidad de los asuntos penales militares, así como en la necesidad de mantener la disciplina militar ante la intervención de autoridades extrañas en el conocimiento de esos hechos lo que “constituiría un factor de relajamiento de la disciplina, y que se trata de infracciones que deben ser juzgadas por técnicos, y es indudable que los jefes militares están en mejor situación de apreciar el alcance de esas trasgresiones”. Sin embargo, es ampliamente sabido que no se trata de asuntos más complejos y que la función del derecho penal sigue siendo la misma, independientemente de la naturaleza de los conflictos de que se trate, esto es, proteger bienes jurídicos vitales y asegurar las garantias tanto materiales como formales' que constituyen derechos de las personas que representan otros tantos límites del ius puniendi; y además, que en los delitos militares no se tutelan solo intereses que correspondan sólo a las Fuerzas Armadas –susceptibles de ser resguardados eficazmente por la vía disciplinaria-, sino que a la sociedad como tal, y en ese sentido, es esta la que se encuentra interesada en preservarlos. Cfr. MERA, J., "Razones justificatorias y ámbito de la jurisdicción penal militar en tiempo de paz", en MERA Figueroa, J. (Editor), Justicia militar y estado de derecho, Cuadernos de Análisis Jurídico de la Universidad Diego Portales, Santiago, 1998.

[8] El ciudadano turco Ergin fue acusado y condenado en su país por el Tribunal General de Turquía (conformado por dos jueces militares y un oficial) por el delito de incitación a evadir el servicio militar, tipificado en el Código Penal Militar Turco, con motivo de un artículo publicado en 1979, que narraba las implicaciones de la guerra contra los Kurdos (PKK) y al trato que recibían los reclutas al volver a casa heridos o muertos y que, a juicio del Gobierno turco, era contrario a la moral y al interés público porque denigraba el servicio militar. En esta ocasión el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo que el poder de la justicia penal militar no debe extenderse a civiles, a menos que haya razones de peso que justifiquen tal situación, y que, a pesar de que la Constitución de Turquía admitía la competencia de las cortes militares para juzgar civiles en tiempos de paz, el ciudadano Ergin, en su carácter de civil, no podía ser juzgado por un tribunal compuesto exclusivamente por oficiales militares en tanto que ello determinaba la falta de independencia e imparcialidad del tribunal, características indispensables para garantizar un juicio justo. Cfr. Ergin v. Turkey (no. 6), no. 47533/99, judgment of 4 May 2006 extracts), en REPORTS OF JUDGMENTS AND DECISIONS, 2006-VI, EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, pp. 307-342, disponible en: https://www.echr.coe.int/Documents/Reports_Recueil_2006-VI.pdf

[9] Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

[10] Gaceta Oficial N° 5263 Extraordinario de fecha 17 de septiembre de 1998, en vigencia desde el 1 de julio de 1999.

[11] El artículo 123 del Código Orgánico de Justicia Militar contempla la competencia de los tribunales militares para juzgar a civiles y se prevén como posibles delitos: Traición a la Patria, Rebelión, Sublevación, Falsa alarma, Ultrajes al Centinela, a la Bandera y a las Fuerzas Armadas.

[12] Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, N° 59, de fecha 2 de febrero de 2001, estableció que “Resulta claro entonces que, como lo ha establecido antes este Tribunal Supremo, salvo excepciones, los civiles pertenecen al fuero ordinario y los militares igualmente cuando el delito cometido es un delito común, salvo las excepciones referidas.  (…).  El imputado (…), no se encuentra en ninguna de las situaciones referidas de competencia establecidas en el artículo 124 del Código Orgánico de Justicia Militar, siendo como es la justicia militar de naturaleza especial, es decir, aplicable a militares por infracciones militares. En virtud de lo antes expresado y por cuanto el delito establecido en el artículo 505 del Código Orgánico de Justicia Militar, es una derivación del artículo 226 del Código Penal aunado al hecho de que el imputado (…) es de condición civil, debe concluirse que la jurisdicción penal ordinaria recobra su primacía y que ésta será la que deba juzgar al mencionado imputado.” Sentencia No. 151 de 9 de febrero de 2001 de la Sala Constitucional, mediante la cual se estableció la competencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia para ordenar el enjuiciamiento y enjuiciar a los oficiales de alto rango de las Fuerzas Armadas Nacionales; y sentencia No. 838 de la Sala Constitucional de fecha 24 de abril de 2002, Exp. No 01-2721, en la cual se determinó expresamente que “Para esta Sala, la justicia militar sólo se aplica a delitos de naturaleza militar, perpetrados por militares en servicio activo, tanto para la oportunidad en que se cometan, como para la fecha de su juzgamiento.”

[13] En ese mismo sentido la sentencia de la Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia No. 303  de fecha 2 de junio de 2005, por medio de la cual se estableció que “El artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que forma parte integrante del Poder Judicial la Jurisdicción Penal Militar y que su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento, se regirán por el sistema acusatorio. Asimismo dispone esta norma Constitucional, que la comisión de los delitos comunes, serán juzgados por los Tribunales Ordinarios, y que: “...La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar. (Subrayado de la Sala). (…) Ahora bien, de las normas anteriormente transcritas,  se evidencia: a)Que la Justicia Militar es administrada por los Tribunales y Autoridades competentes de acuerdo al Código Orgánico de Justicia Militar; b) Que de todo delito o infracción militar nace acción para el castigo del culpable; c) Que nadie (persona civil o militar) puede ser enjuiciado militarmente sino por los hechos calificados y penados (Delitos Militares) por dicho Código; d) Que quien cometa un delito militar, sea cual fuera el lugar donde se cometió, será juzgado y penado de conformidad con el Código de la especialidad mencionada; e) Que la jurisdicción militar, es competente para juzgar a los militares y civiles asimilados por delitos militares, siempre y cuando se encuentren en funciones militares, actos de servicios, en comisiones o con ocasión a ellas; f) Que excepcionalmente los Tribunales Penales Militares son competentes para juzgar a civiles cuando cometan infracciones militares, y; g) Que también es competencia de la Jurisdicción Militar, por excepción, los delitos comunes, cometidos por militares, asimilados o funcionarios adscritos a los Organismos Militares del Código Orgánico Castrense.” y la de la Sala Constitucional No. 155 de 27 de marzo de 2017, Exp. N° 17-0323, mediante la cual se ordenó al Presidente de la República “en el marco del Estado de Excepción y ante el desacato y omisión legislativa continuada por parte de la Asamblea Nacional, revisar excepcionalmente la legislación sustantiva y adjetiva (incluyendo la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la Ley Contra la Corrupción, el Código Penal, el Código Orgánico Procesal Penal y el Código de Justicia Militar –pues pudieran estar cometiéndose delitos de naturaleza militar-), que permita conjurar los graves riesgos que amenazan la estabilidad democrática, la convivencia pacífica y los derechos de las venezolanas y los venezolanos; todo ello de conformidad con la letra y el espíritu de los artículos 15, 18 y 21 de la Ley Orgánica Sobre Estados de Excepción vigente.”.

[14] Decreto N° 3.417, mediante el cual se declaran Zonas de Seguridad para la Protección y Garantía del Libre Ejercicio del Derecho al Sufragio, con carácter temporal, con ocasión de los comicios a efectuarse el día domingo 20 de mayo de 2018, para la elección del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, las instalaciones involucradas y sus áreas adyacentes al proceso electoral que en él se mencionan, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.375 Extraordinario del 14 de mayo de 2018.

 

[15] Caso Palamara Iribarne vs Chile, sentencia de fecha 22 de noviembre de 2005.

[16] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Lucha contra las inmunidades del poder.” Edit. Civitas, Madrid, 1983, pág. 23




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