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Derecho Mercantil
SC ratificó constitucionalidad del artículo 1099 del Código de Comercio
 
Alvaro Badell Madrid
Profesor de Derecho 
Procesal Civil en Pre y Post Grado de la Universidad Católica Andrés Bello 
 
 
SUMARIO DE LA SENTENCIA:
 
1.- Antecedentes. 2.- Fundamentos de la demanda. 3.- De la opinión del Ministerio Público 4.- Interpretación Constitucional del artículo 1099 del Código de Comercio y 602 del Código de Procedimiento Civil 5.- Conclusiones.
 
Fundamentos legales de la sentencia:
 
- Constitución Nacional: art. 334, 336
 
- Código de Comercio: Art. 1.099
 
- Código de Procedimiento Civil:
 
Art. 601, 602, 603, 590, 589, 585             
 
1.- Antecedentes
 
Con ocasión del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesto contra el Último Aparte del Artículo 1.099 del Código de Comercio y del Último Aparte del Artículo 602 del Código de Procedimiento CIVIL, la Sala Constitucional declaró INAPLICABLE el criterio de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia contenido en sentencia del 31 de enero de 1997, por el cual había declarado la derogatoria tácita del artículo 1.099 del Código de Comercio, a la vez que ratificó la legalidad del último aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
 
Para ello, el Tribunal Supremo tuvo en cuenta las siguientes consideraciones:
 
Mediante escrito presentado ante la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia el 20 de noviembre de 1997, fue demandada la nulidad del ÚLTIMO APARTE del ARTÍCULO 1.099 del CÓDIGO DE COMERCIO y del ÚLTIMO APARTE del ARTÍCULO 602 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
 
2.- Fundamentos de la Demanda
 
Denunció la parte recurrente que el artículo 1.099 del Código de Comercio y el último aparte del 602 del Código de Procedimiento Civil, violan el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de 1999.
 
 Al respecto, alegó el accionante lo siguiente:
 
2.1. DE LA Impugnación del último aparte del artículo 1.099 del Código de Comercio
 
Se demandó por ante el Máximo Tribunal la anulación del último aparte del artículo 1.099 del Código de Comercio el cual establece el poder del juez de comercio para decretar medidas de embargos provisionales y medidas de prohibición de enajenar y gravar en caso de urgencia comprobada, resaltando el hecho que según el último aparte de dicha norma, tales medidas se ejecutarán una vez decretadas no obstante apelación, ya que no está prevista en esta materia la vía recursiva de la oposición a la medida.
 
En efecto, el artículo 1.099 del Código Comercio establece a la letra que:
 
“En los casos que requieren celeridad, el Juez podrá ordenar la citación del demandado de un día para otro y aun de una hora para otra; pero si estuviese fuera del lugar del juicio, no podrá suprimir el término de distancia. Puede también acordar embargos provisionales de bienes muebles por valor determinado y prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales; y según el caso, exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo.
 
Estas providencias se ejecutarán no obstante apelación”.  
 
 Se denunció que en el ámbito mercantil “...el litigante afectado por medidas precautelares sólo puede utilizar, en el contradictorio procesal, el mecanismo de apelación...”. Tal disposición, -según se alegó en el recurso de nulidad- impide el trámite de las normas especiales que en materia de medidas preventivas contiene el Código de Procedimiento Civil (i.e. artículos 585, 588 y 602 CPC) habida cuenta de la remisión contenida -de manera expresa- en el artículo 1.119 del Código de Comercio. Señaló además el recurrente que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece los requisitos para dictar medidas cautelares, estos son:
 
i) temor fundado a que una de las partes cause una lesión grave o de difícil reparación al derecho de la otra;
 
ii) presunción grave del derecho que se reclama, y;
 
iii) presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
 
Por lo expuesto, invocó el demandante que si se cumplen esos requisitos podría acordarse una medida cautelar, sea innominada o de las “medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”.
 
Se expresó que el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad de oposición a la medida dentro un plazo de tres (3) días, y que haya habido o no oposición, se abrirá ex lege una articulación probatoria que culmina con una decisión que ratifica o revoca la medida cautelar decretada. Al no estar previsto este iter específico en materia mercantil, se alegó que el artículo 1.099 del Código de Comercio viola el derecho a la defensa.
 
 En apoyo de la demanda se hizo valer el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia del 31 de julio de 1997, (Electrospace contra Banco del Orinoco), según el cual:
 
 “(…) resulta manifiestamente viciado de inconstitucionalidad por violación al contenido esencial del derecho fundamental a la defensa (…) el régimen normativo de rango legal de un determinado proceso cautelar en el que al justiciable afectado por la providencia cautelar correlativa se le limite su posibilidad de contradicción, en sede de instancia, al solo ejercicio de recurso de apelación como vía primaria de impugnación de tal providencia, excluyéndosele, consecuencialmente, las posibilidades procesales de formular alegatos y promover pruebas en el primer grado de jurisdicción - primera instancia- del dicho proceso cautelar”.
 
 
 
(…) está en el ineludible deber jurisdiccional (…) de declarar virtualmente derogada con eficacia jurídica limitada al caso particular sub judice, la muy específica norma inserta en el último aparte del susomencionado artículo 1.099 del Código de Comercio”.
 
 “...por la derogatoria virtual, por inconstitucionalidad sobrevenida, de la disposición inserta en el último aparte del artículo 1.099 del Código de Comercio venezolano, lo jurídicamente procedente es, atendiendo a la expresa remisión normativa efectuada por el artículo 1119 ejusdem, utilizar el régimen de contradicción cautelar, constitucionalmente válido, previsto en el Título II del Libro III del vigente Código de Procedimiento Civil, en cuanto que la vía procedimental de la oposición allí contemplada -artículo 602 ibidem- es plenamente idónea para controvertir los presupuestos jurídicos de esa especial tutela jurisdiccional cautelar mercantil”.
 
 “la decisión interlocutoria de última instancia con fuerza de definitiva proferida en un proceso cautelar ex artículo 1.099 del Código de Comercio, cuando esa decisión de última instancia no hubiese decretado la nulidad procesal y consecuencial reposición por la indebida circunstancia de que en la primera instancia de dicho proceso cautelar no se hubiese tramitado la incidencia prevista en los artículos 601 al 606, ambos inclusive, del indicado Código de Procedimiento Civil”.
 
Para dicha Sala, su poder se extendió -aseguró el recurrente- para decretar directamente “la requerida nulidad y consecuencial reposición al estado de que se tramite el señalado incidente cautelar de primera instancia”.
 
Sobre lo antes señalado, acogió la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el siguiente criterio:
 
“Tal decisión, de ‘efectos retroactivos y erga omnes’ -en criterio del recurrente- ‘ha tenido un efecto importante en los Tribunales con competencia mercantil’, dado que ‘la extensión de la interpretación contenida en ella nos permite concluir que todas las medidas cautelares dictadas por los Tribunales mercantiles, hasta su fecha de publicación, están viciadas y deben ser revocadas al verificar el Tribunal Superior que no se aplicó el procedimiento que, para la oposición, regula el Código de Procedimiento Civil’. De no hacerlo así el Tribunal Superior –advirtió el demandante- la Sala de Casación Civil casaría de oficio cada fallo que se presentase a su conocimiento, si constatase que no se efectuó oposición según el referido Código de Procedimiento Civil.
El demandante, conteste con la inconstitucionalidad de la disposición en cuestión declarada por la Sala de Casación Civil, considera que dicha Sala debió recurrir al control difuso de la constitucionalidad, como puede hacerlo cualquier juez, a fin de desaplicar la norma y no declararla como derogada. El demandante, para demostrar su afirmación, expuso en su escrito las bases de la teoría general sobre tal control difuso y asegura que ‘constituye un absurdo, dada la existencia de este mecanismo, considerar que puede darse un efecto derogatorio expreso en virtud de la Disposición Transitoria Vigésima Tercera de la Constitución (de 1961), sin especial declaratoria judicial vía, precisamente, del control difuso de la constitucionalidad’.
 
Afirmó, además, que la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia creó ‘una situación de absoluta inseguridad jurídica’ al ‘considerar que el control difuso de la constitucionalidad de las leyes (…) no es aplicable en relación a ‘ilegitimas normas preconstitucionales’, pues éstas han perdido la condición de ley vigente’. En criterio del recurrente, la inseguridad se generó porque ‘no podría definirse que parte del ordenamiento jurídico es vigente y cual otra no lo es’, cuando lo correcto hubiera sido darle efecto a ‘la invocada Disposición Transitoria Vigésima Tercera de la Constitución (…) aplicando el mecanismo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil’.
 
Ello sería la razón –concluyó el demandante- para intentar el presente recurso, en uso de su derecho para ejercer el ‘control concentrado de constitucionalidad de las leyes, (…) a pesar de que (…) existe un pronunciamiento de la Sala de Casación Civil dándole efectos erga omnes a la inconstitucionalidad virtual declarada en forma incidental’.
 
2.2. DE LA Impugnación DEl último aparte del artículo 602 del Código de PROCEDIMIENTO CIVIL
 
En relación con el último aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil que regula el procedimiento de oposición a las medidas preventivas, fue impugnada la parte in fine de dicha norma referida a la no tramitación de la incidencia probatoria ni la oposición en caso que se constituya alguna de las garantías previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil. A partir de tales argumentos, se invocó la violación del derecho a la defensa, ya que el artículo 590 eiusdem consagra el poder del juez para acordar medidas cautelares aun cuando no estén llenos los extremos legales, pero en el entendido que, en tal supuesto, debe exigir la constitución de una caución.
 
Dicho artículo establece textualmente lo siguiente :
 
 “Artículo 590.- Podrá también el juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle.
 
Para los fines de disposición sólo se admitirán:
 
1º Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.
 
2º Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.
 
3º Prenda sobre bienes o valores.
 
4º La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.
 
En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente certificado de solvencia”.
 
El fallo que se comenta, concluye el resumen de los argumentos del accionante de la siguiente manera:
 
“De esta manera -explicó- si se dicta una medida preventiva de conformidad con el artículo 590, la norma impugnada por el demandante -último aparte del artículo 602- elimina la oposición y la articulación probatoria. Y aun cuando no existe oposición, el mismo artículo recurrido prevé que, el afectado “podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589”. Ese artículo 589 dispone:
 
 “No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberá suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.
 
Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a esta”.
 
En criterio del demandante, la violación del derecho a la defensa en la norma contenida en el último aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil es todavía “más flagrante” que en el supuesto del artículo 1.099 del Código de Comercio: si respecto de este último la Sala de Casación Civil declaró su inconstitucionalidad sobrevenida, cuando en él se establecía al menos una apelación, en el supuesto del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil es aún más clara la violación, desde el momento mismo cuando se eliminó la oposición.
 
La concesión de medidas por la vía del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil –invoca el actor- puede generar múltiples situaciones en las que el afectado necesite oponerse. En especial, cita el recurrente algunos problemas relativos a la caución o garantía ofrecidas, que deberían dar lugar a la posibilidad de intervención del afectado “en aras de la defensa de su justo derecho”. El demandante enumera, “a los solos efectos de ejemplificación”, algunas “situaciones que se pueden presentar cuando el juez decreta el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes”...
 
3.- De la opinión del Ministerio Público
 
El Ciudadano Fiscal General de la República se opuso a la pretensión de nulidad solicitando que se declarase su improcedencia partiendo de la premisa de que las normas impugnadas no violan el derecho a la defensa.
 
En efecto, sostuvo el Ministerio Público que el artículo 1.099 del Código de Comercio ofrece al litigante afectado por las medidas, la oportunidad y el mecanismo adecuado para ejercitar su derecho a la defensa, a través del ejercicio del recurso de apelación, sin que ello viole el derecho de defensa con base al efecto únicamente devolutivo con el que debe tramitarse la apelación, ya que la garantýa del derecho a la defensa queda de manifiesto por el sistema de doble instancia que debe tramitarse según lo dispone el artículo 1.099 del Código de Comercio.
 
En cuanto al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, en criterio de la Fiscalía General de la República no se vulnera el derecho a la defensa, ya que dicha norma permite, “...por remisión al artículo 589 eiusdem, que el afectado impida o haga suspender la medida si constituye caución o garantía suficiente..”.
 
Añadió la opinión Fiscal que no debe olvidarse que al tratarse de medidas de carácter preventivo, no se está ante una situación de «despojo efectivo de los bienes de afectado”, sino que éstas tienden a la tutela de los derechos de las partes.
 
4.- Interpretación Constitucional de las normas impugnadas
 
4.1. Artículo 1.099 del Código de Comercio
 
Partiendo de la premisa que el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes sólo corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a la luz de lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución, es dicha Sala, precisamente, la única Instancia Judicial que puede declarar la nulidad de una norma con efectos erga omnes.
 
Por tal motivo, estimó la Sala Constitucional que cuando la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en su sentencia del 31 de enero de 1997 declaró la derogatoria del artículo 1.099 del Código de Comercio por “inconstitucionalidad sobrevenida” contrarió los mecanismos Constitucionales y legales previstos para el control de la constitucionalidad de los actos de rango normativo, ya que lo que en derecho procedía –de ser ese el caso- era que la Sala de Casación Civil aplicase el control difuso de la constitucionalidad por presunta contradicción del artículo 1099 eiusdem con la Constitución, lo cual, a su vez, podía hacerlo sobre la base de la disposición prevista en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.
 
Al exhortar la Sala de Casación Civil -con base en el artículo 321 eiusdem-, a la reiteración de la nulidad que en su criterio se observó en relación con el artículo 1099 del Código de Comercio generó “...un efecto expansivo de derogatoria virtual del artículo 1.099 del Código de Comercio...”, pero en el entendido que dicha disposición nunca quedó formalmente derogada, lo cual motivó a la Sala Constitucional a analizar y dirimir el punto en controversia habida cuenta de la importancia que en nuestro sistema de derecho tiene el régimen de la tutela cautelar.
 
Ciertamente el artículo 1.099 del Código de Comercio permite que se acuerden ciertas medidas cautelares -embargo y prohibición de enajenar y gravar- sin que sea dada la posibilidad de oposición del afectado, el cual dispone como medio único de impugnación el recurso de apelación contra el decreto de la medida, en el entendido que dicha apelación deberá ser oída sólo en el efecto devolutivo.
 
Al respecto, consideró la Sala Constitucional que:
 
“...no obstante el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en el fallo del 31 de julio de 1997, citado por el recurrente, no comparte esta Sala Constitucional la postura por ella sostenida, en el sentido que esa disposición del Código de Comercio vulnere el derecho a la defensa de la parte procesal que sufre la medida ordenada por el juez. No se viola, por cuanto, como lo dispone la misma norma, el afectado sí cuenta con un recurso para su defensa: la apelación ante el tribunal superior, ante el cual podrá exponer los motivos que posee para oponerse a la medida cautelar y lograr su revocatoria.
 
Ha sido jurisprudencia reiterada de este Tribunal, y lo había sido de la Corte Suprema de Justicia, que el derecho a la defensa se viola cuando se priva a una parte de los medios procesales para la tutela de sus intereses o se les restringe de manera tal que éstos quedan desmejorados. Es evidente que en el presente caso no existe tal violación, toda vez que el propio artículo cuya inconstitucionalidad se denuncia prevé un medio de defensa efectivo: el recurso de apelación.
 
...el derecho a la defensa no tiene una manera única de ser garantizado, sino que se deja a la ley la determinación de los medios a través de los cuales se asegurará. En el supuesto de las medidas cautelares previstas en el Código de Comercio, ha sido decisión del legislador que las mismas sean otorgadas a criterio del juzgador, luego de un análisis que efectúe con tal objeto según su prudencia, y que sean impugnadas únicamente a través de la apelación y no por un procedimiento de oposición ante el mismo juez que las acuerda.
 
Esta opción es perfectamente cónsona con la naturaleza de las medidas cautelares. No debe olvidarse que ellas están justificadas por la urgencia de su concesión; de lo contrario, bien podría esperarse la solución del caso sin que se tenga que dictar, con carácter previo, medidas de protección. Tal urgencia incluso aconseja ordenarlas sin oír al afectado -y así ha sido aceptado en forma casi pacífica-, sin que ello le cause una lesión, ya que no son más que una medida provisional que no prejuzga el resultado del proceso y que tienen como única finalidad proteger al solicitante de la misma. Claro que, con posterioridad, la protección del afectado exige que se le permita exponer sus defensas, pero ello no tiene por qué ser a través de una incidencia de oposición ante el mismo juez, aunque de esa manera se hagan los procesos civiles ordinarios.
 
En el caso del artículo 1.099 del Código de Comercio, el legislador consideró apropiado garantizar la defensa del afectado a través de un recurso de apelación, el cual tiene la misma finalidad que la oposición ante el juez que dictó la medida, con la única diferencia de que será conocido por un juez superior a aquél. Incluso, podría pensarse que en un sistema con tales características puede garantizarse aún más el interés particular, pues las alegaciones se harán ante un juez distinto al que decidió en primer término su procedencia, permitiéndose una segunda instancia en el conocimiento del asunto.
 
No debe sorprender, por tanto, que el Código de Comercio haya previsto que el cuestionamiento al otorgamiento de la medida se haga únicamente por apelación –a un sólo efecto-, y no ante el mismo juez que se ha pronunciado acerca de su procedencia y en atención a ello la ha dictado. Pudo el legislador haber establecido que el juez dictara la medida sin participación del afectado, pero que la oposición posterior se formulase ante el mismo juez, pero no lo hizo así, sin que ello pueda considerarse como un perjuicio al particular y una desmejora de su derecho a defenderse...
 
...el régimen previsto en el artículo 1.099 del Código de Comercio es especial, por lo que no debe estimarse como el régimen ordinario respecto de las medidas preventivas en materia mercantil, como lo aseguró el demandante. Al contrario, la redacción del artículo demuestra que se trata de un supuesto especial, en el que la medida se concede en virtud de la urgencia necesaria para la defensa del derecho que se reclama; es más, en caso de ser necesario se le requiere al solicitante fianza o solvencia suficiente para responder de las resultas del juicio. Con ello, se satisface a la vez la pretensión cautelar del demandante y se protege el patrimonio del demandado, quien, bajo este supuesto, siempre dispondrá de una garantía que le permitirá restablecer su situación jurídica inicial en caso de que la demanda se declare improcedente.
 
De tal manera que, cuando se prueba la urgencia, es aplicable el artículo 1.099 del Código de Comercio; en cambio, cuando la urgencia no es alegada, o no es probada, las medidas preventivas, así sea en materia mercantil, deben regirse por las normas generales previstas en el Código de Procedimiento Civil, por ser de aplicación supletoria. En esos casos, sí existiría oposición, aparte de la apertura de una articulación probatoria, salvo un supuesto excepcional que es, precisamente, el objeto de la segunda denuncia contenida en este recurso y sobre el cual esta Sala se pronunciará en su oportunidad...”
 
Por las consideraciones expuestas la Sala Constitucional declaró improcedente la demanda de nulidad por inconstitucionalidad incoada contra el único aparte del artículo 1.099 del Código de Comercio al estimar que dicha norma no viola el derecho a la defensa, antes bien, dicho derecho está garantizado al establecerse la apelación ante el Tribunal Superior el cual revisará el fallo con amplio poder resolutorio. Aclaró la sentencia que a partir de la fecha de publicación del fallo (e.i. 20 de febrero de 2002), no podrá invocarse ni aplicarse el criterio de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, habida cuenta de la correcta interpretación del último aparte del artículo 1099 del Código de Comercio, por lo que todos los Tribunales deberán acatar el criterio sostenido en dicho fallo acerca de la constitucionalidad de la citada disposición normativa y, en consecuencia, aplicar la misma con efectos ex nunc.
 
4.2. Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil
 
En cuanto a la alegada inconstitucionalidad del último aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, por la supuesta violación del derecho a la defensa, toda vez que en dicha norma se establece el poder del juez de ordenar medidas cautelares sin oposición ni articulación probatoria, la Sala Constitucional estableció el siguiente criterio.
 
El aparte último del artículo 602 eiusdem regula en verdad un régimen de naturaleza excepcional ya que consagra que en los casos previstos en el artículo 590 eiusdem –es decir, cuando no estén dados los extremos de ley concurrentes para el otorgamiento de la medida- puede acordarse la tutela cautelar sin articulación probatoria ni oposición, cuando se ofrezca y constituya caución o garantía suficiente de las previstas en dicha norma, pero con la advertencia de que las medidas pueden hacerse suspender mediante la constitución de la correspondiente contra cautela que prevé el artículo 589 ibidem. De esta manera, expresa la Sala “...la norma que se recurrió incluye una doble remisión a fin de completar su contenido.”
 
La Sala Constitucional advirtió que a los fines de discernir sobre el alcance e inteligencia de la norma impugnada, preciso es considerar que el Código de Procedimiento Civil establece dos supuestos normativos bien diferenciados al momento de solicitarse y decretarse medidas cautelares. Por una parte, está el sistema cautelar general a que se refiere el artículo 585 eiusdem, el cual supone como requisitos de procedencia la concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora. Además, alude la sentencia de la Sala Constitucional al régimen “excepcional”, advirtiendo que en este caso no será necesario cumplir con ninguno los requisitos antes aludidos, toda vez que su fundamento legal lo constituye “...la exigencia y constitución de una caución o garantía eficaz.”
 
La distinción entre los regímenes procesales desarrollados por el legislador a los efectos de la obtención de la protección cautelar, incide directamente en el régimen de las impugnaciones, ya que en el primer caso –585 CPC- lo procedente será la oposición al decreto de la medida mientras que en el segundo supuesto –590 CPC- no es preciso que concurran los extremos legales, permitiendo la ley por vía excepcional sustraerse del principio general “...con la única condición de que constituya caución o garantía eficaz. En casos así, es obvia la imposibilidad de una oposición como la establecida, en principio, por el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no hay motivos de fondo por los que oponerse.”
 
Si bien es cierto que el sistema excepcional de concesión de medida con base en el 590 eiusdem ha sido criticado en sectores de la doctrina nacional, no es menos verdad que en el recurso se interpuso no se atacó la constitucionalidad de dicha norma, centrándose sobre este aspecto en la última parte del 602.
 
Dejó en claro la Sala que:
 
“...el derecho a la defensa sólo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses o se le coloca en situación en que éstos queden desmejorados. En el presente caso, observa esta Sala que la norma impugnada no ha establecido ningún medio de defensa contra las medidas acordadas en infracción de la ley. Del dispositivo contenido en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil se constata que, aunque la medida pueda acordarse por la sola constitución de una caución o garantía, también es cierto que, ha sido riguroso en cuanto a la exigencia de los requisitos que la misma debe cumplir, sin que sea posible la aceptación de cualquiera. En caso de que el solicitante no la constituya en la manera exigida legalmente, el afectado tendría indudable interés en plantear la cuestión y obtener la revocatoria de la medida irregularmente acordada.
 
Adicionalmente, resaltó la Sala que el Código de Procedimiento Civil prevé la posibilidad de hacer levantar la medida decretada con base en el artículo 590 eiusdem mediante la constitución de otra garantía con base el artículo 589 eiusdem, la cual también deberá seguir los parámetros del artículo 590. Llama la atención que para el caso de la contra garantía del artículo 589 –contra cautela- sí está prevista la posibilidad de impugnación respecto de la eficacia o suficiencia de la garantía.
 
Sobre este aspecto, la doctrina jurisprudencial establecida a través de este fallo dejó expresado el siguiente parecer:
 
“..quien ha obtenido una medida por caución o garantía, contra la cual el afectado no ha podido oponerse, y ha visto cómo luego ha sido suspendida por la vía de otra garantía, sí puede objetar la suspensión, pese a que la contraparte no ha podido a su vez impugnar la garantía inicial, en lo que representa una auténtica desigualdad.
 
Este régimen no es novedoso, sino que proviene del Código de 1916, año cuando se incorporó y fue objeto de alguna crítica doctrinal. Sin embargo, el régimen sí ha sufrido un cambio respecto de la garantía que el juez debe exigir a quien solicite una medida sin cumplir los extremos de ley. En el Código derogado, dos artículos separados regulaban la situación, uno para el caso de la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles (artículo 373) y otro para el caso del embargo de bienes muebles (artículo 378). En ambas disposiciones se preveía la necesidad de caución o garantías suficientes a juicio del tribunal. Para ambos casos existía una previsión -la del último párrafo del artículo 380, casi idéntica al actual aparte último del artículo 602- que excluía la oposición y la articulación probatoria y permitía suspender la ejecución de la medida a través de otra garantía.
 
A diferencia de la normativa adjetiva actual, valga señalar además, preconstitucional, los artículos 373 y 378 establecieron la responsabilidad subsidiaria del juez que hubiese decretado la medida cautelar por vía de garantía, en caso de que ésta hubiese resultado insuficiente para cubrir los daños y perjuicios sufridos. Pero, a pesar de que el Código de Procedimiento Civil de 1986 eliminó esa responsabilidad subsidiaria, y para compensar su falta, estableció severos requisitos para la garantía, para evitar que se acordase una que fuese a todas luces incorrecta, la Constitución vigente consagra expresamente en sus artículos 49, numeral 8 y 255, último aparte, la responsabilidad personal del juez en la lesión de una situación jurídica causada por error judicial, supuesto en el que podría tener cabida la insuficiencia de la caución exigida, lo cual garantiza por parte del juez no sólo prudencia en el otorgamiento de las medidas, sino también en la exigencia de las cauciones. No obstante ello, lo que no se preveía en el Código de 1916, ni se contempla en el actual, es la oposición del afectado, que es lo que censura el demandante.
 
Ahora bien, observa esta Sala que el problema que se plantea, en los casos de medidas preventivas acordadas de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 590, no se soluciona a través de la oposición a que se refiere el primer párrafo del artículo 602 ni por la articulación contenida en su segundo párrafo, toda vez que, no se trata de supuestos en los que haya requisitos cuya falta haya que objetar. Insiste esta Sala en que el régimen de oposición, previsto en el artículo 602, es invocable respecto de las medidas acordadas según el artículo que le precede (601): cuando hay prueba de la necesidad de la medida. Lo que exige el demandante en esta causa, al plantear la nulidad de la norma en cuestión, no es que el afectado por la medida se oponga a su concesión, sino a la garantía que ha servido para otorgarla.
 
En un caso como el del artículo 590, en el que se permite obviar todo requisito para lograr la tutela cautelar (por lo que no son necesarios ni la presunción de buen derecho ni el periculum in mora ni la prueba de ellos) mal podría el afectado invocar una defensa. Son supuestos especiales, en los que el legislador estimó acertado establecer un régimen fundado exclusivamente en la caución o garantía; régimen que, como se ha dicho, no ha sido impugnado. Por tanto, lo que falta en el Código de Procedimiento Civil no es una norma que permita la oposición a la medida, sino una disposición, como la del único aparte del artículo 589, que habilite para objetar la eficacia o suficiencia de la garantía. Nada se ganaría, estima esta Sala, eliminando el último párrafo del artículo 602, por cuanto los párrafos precedentes no son, en puridad, aplicables a un supuesto como el del artículo 590.
 
Esta Sala observa, en todo caso, que la posibilidad de suspensión de la medida a través de la constitución de una nueva garantía no necesariamente ofrece suficiente protección, a diferencia de lo que sostiene el Fiscal General de la República en su escrito de oposición, por cuanto con ella no se objeta la legalidad de la garantía, sino que se establece tan sólo un mecanismo para lograr la suspensión de la medida, que aparte de ser costoso, es procedente aun en caso de medidas adoptadas correctamente. Esa disposición del último párrafo del artículo 602, que remite al aparte único del artículo 589, no solventa la falta de regulación legal frente a los supuestos de objeción a la garantía presentada.
 
Al estimar la Sala Constitucional que la doble regulación que de manera distinta aborda el tema de la constitución de la caución en materia cautelar –cautela y contra cautela- hace necesaria la labor de interpretación e integración del derecho con la finalidad de establecer la adecuada solución al caso.
 
Para ello, por aplicación analógica del artículo 589 eiusdem y aclarando el alcance del artículo 602 ibidem, señaló que ésta última norma:
 
“...lo que impide es la oposición a la medida por incumplimiento de sus requisitos de procedencia. Nada dispone, no obstante, respecto de la impugnación de la garantía. Es obvio que tal impugnación, aunque no esté prevista, es posible. De lo contrario, sí existiría una violación del derecho a la defensa.”
 
“...el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil contempla el procedimiento para objetar la eficacia y suficiencia de la garantía que se constituye para la suspensión de la ejecución de una medida. En vista de que el supuesto es similar al de la objeción a la eficacia de una garantía constituida para acordar una medida cautelar, esta Sala estima que es pertinente aplicarle lo dispuesto en ese aparte único del artículo 589 del referido código.”
 
5.- Conclusiones
 
Habida cuenta de los precedentes argumentos de hecho y de derecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia desestimó la pretensión de nulidad planteada y precisó, con carácter vinculante lo siguiente:
 
1.- La jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia –ratificando el criterio de la Corte Suprema de Justicia- dejó en claro que el derecho a la defensa se viola cuando se priva a una parte de los medios procesales para la tutela de sus intereses o se les restringe de manera tal que éstos quedan desmejorados. Tal situación no ocurre en el caso del artículo 1099 del Código de Comercio, ya que ha entendido la Sala la especial naturaleza del tema regulado –materia mercantil- en el que la dinámica y especialidad de sus instituciones debe estar presente a la hora de interpretar su régimen normativo. 
 
2.- No es inconstitucional el artículo 1.099 del Código de Comercio ya que dicha norma prevé como medio de defensa efectivo el recurso de apelación.
 
3.- El derecho a la defensa no tiene una manera única de ser garantizado, sino que se deja a la ley la determinación de los medios a través de los cuales se asegurará.
 
4.- Debe tenerse presente que las medidas preventivas –y más en el ámbito mercantil- se fundamentan en la urgencia de su concesión habida cuanta de que su objeto estará, necesariamente, vinculado con actos objetivos o subjetivos de comercio que implican multiplicidad de relaciones jurídicas de urgente solución a los fines de evitar daños irreparables que afecten la buena marcha de las relaciones entre los comerciantes.
 
5.- En el caso del artículo 1.099 del Código de Comercio, el legislador optó por garantizar la defensa del afectado a través de un recurso de apelación el cual puede garantizar aún más el interés particular, ya que es sabido que en la mayoría de los casos el juez de la causa confirma su decreto cautelar ya que no hacerlo sería prueba evidente de que obró con ligereza al analizar los requisitos de procedencia de la medida cautelar, de allí que pueda verse como una ventaja que la revisión en vía de apelación se haga ante un juez distinto al que decidió en primer término su procedencia, permitiéndose una segunda instancia en el conocimiento del asunto.
 
6.- Es improcedente la demanda de nulidad por inconstitucionalidad incoada contra el único aparte del artículo 1.099 del Código de Comercio.
 
7.- A partir de la fecha de publicación del fallo (e.i. 20 de febrero de 2002), no podrá invocarse ni aplicarse el criterio de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, habida cuenta de la correcta interpretación del último aparte del artículo 1099 del Código de Comercio, por lo que todos los Tribunales deberán acatar el criterio sostenido en dicho fallo acerca de la constitucionalidad de la citada disposición normativa y, en consecuencia, aplicar la misma con efectos ex nunc.
 
8.- Es improcedente igualmente la nulidad por inconstitucionalidad del último aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
 
9.- Para llenar la laguna jurídica respecto de la impugnación de la garantía presentada para acordar medidas cautelares, debe aplicarse analógicamente el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil en su único aparte.
 
10.- Se aclaró que en los procesos en que se acuerden medidas cautelares con base en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, el afectado podrá objetarse la garantía presentada, aplicándose por analogía lo dispuesto en el artículo 589 CPC.


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