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Monopolio y Competencia
Consideraciones acerca de la Ley Antimonopolio
 

En Gaceta Oficial Número Nro. 6.151 Extraordinario fue publicado el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio y reimpreso en la Gaceta Oficial Nro. 40.549 del 26 de noviembre de 2014, mediante el cual se derogó la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia (“LPPLC”), publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 34.880 del 13 de enero de 1992.

 

1.      Objeto de la Ley

 

La Ley Antimonopolio modifica el término “libre competencia” por competencia económica justa” y no sólo define como su objeto la promoción y protección, sino también la regulación de la misma, a diferencia de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (LPPLC).  En este sentido, hay un cambio importante de la filosofía respecto de la materia regulada, la cual se expresa en la motivación del Decreto Ley, en la cual se lee: “Con el supremo compromiso y voluntad de lograr la mayor eficacia política y calidad revolucionaria del socialismo…”.

 

En tal sentido, la norma que regula el objeto de la Ley dispone que el fin que se persigue es “garantizar la democratización de la actividad económica productiva con igualdad social, que fortalezca la soberanía nacional y propicie el desarrollo endógeno, sostenible y sustentable, orientado a la satisfacción de las necesidades sociales y a la construcción de una sociedad justa, libre, solidaria y corresponsable, mediante la prohibición y sanción…” de las prácticas económicas prohibidas.

 

En ese mismo orden de ideas, la Ley define la actividad económica como aquella dirigida a la satisfacción de las necesidades humanas, eliminando la mención a “la obtención de beneficio económicos”, que contenía la LPPLC.

 

La definición de competencia económica, y no la de libre competencia, se mantiene en términos similares, pero se agrega que dicha actividad se ha de efectuar “sobre la base de los principios de complementariedad, intercambio justo y solidaridad”, lo cual ratifica la nueva filosofía en materia económica que se ha estado instaurando en nuestro país.  La eliminación de la Libre Competencia como concepto es contrario a lo previsto en el artículo 219 de la Constitución, el cual no sólo la consagra, sino que impone un modelo económico que impide optar por un modelo económico de corte socialista.

 

Finalmente, se incluye el concepto de “concentración económica” el cual e define como las “Operaciones que confieran el control de la totalidad o parte de una actividad económica determinada, efectuadas por medio de adquisición, fusión, o cualquier otra operación que permita incidir en las decisiones de una sociedad, que incremente su posición de dominio sobre el mercado.”

 

2.      Sujetos de Aplicación

 

Los sujetos de aplicación de la Ley Antimonopolio son las personas naturales y jurídicas, de carácter público o privado, nacionales o extranjeras, con o sin fines de lucro, que realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades. En esta norma se ha agregado el concepto de “nacionales o extranjeras” que no aparecía en la LPPLC.

 

Asimismo se agrega una exclusión respecto de las organizaciones de base del poder popular, las empresas públicas y mixtas de carácter estratégico y las empresas Estatales de prestación de servicios públicos (artículo 3).

 

La referida norma es inconstitucional en virtud de violar el principio de igualdad y el derecho a la libertad económica consagrados en los artículos 21 y 112 de la Constitución de las empresas privadas que también desarrollan actividades calificadas como de carácter estratégico por el legislador.  En efecto, en las actividades calificadas de esa forma en las cuales concurren las empresas públicas y privadas, debe prevalecer en igual sentido, mientras se encuentren vigentes los artículos 112 y 113 de la Constitución, el principio de libre competencia.  Es decir que en el marco de esas actividades las empresas privadas y públicas también deberían quedar igualmente sometidas a las prohibiciones que establece la ley respecto a la realización de actividades que afecten la libre competencia. En ese sentido, se pronunció la sentencia de la Sala Político Administrativa en el caso Avensa de 1998.

 

El artículo 113 no establece excepciones al desarrollo de actividades estratégicas.  Las únicas excepciones están reguladas en el último aparte de esa disposición constitucional, que se refiere al otorgamiento de concesiones para la prestación de servicios públicos y el aprovechamiento de recursos naturales.

 

3.      Prohibiciones

 

En primer lugar, se mantiene la prohibición general de llevar a cabo conductas, prácticas, acuerdos, convenios, contratos o decisiones que impidan, restrinjan, falseen o limiten la competencia económica (artículo 4).

 

Posteriormente, en los artículos 5 al 13 de la Ley, se prevén prohibiciones a conductas, actuaciones y actividades consideradas monopólicas, dentro de las cuales destacan:

 

a)                  Actuaciones que impidan u obstaculicen la entrada o permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado (artículo 5).

 

b)                  Acciones que restrinjan la competencia económica entre los sujetos de aplicación de la Ley, e inciten a no aceptar la entrega de bienes  o prestación de servicios, impedir su adquisición o prestación, no vender materias primas e insumos, o prestar servicios a otros (artículo 6).

 

c)                  Llevar a cabo conductas manipuladoras de factores de producción, distribución, comercialización, desarrollo tecnológico o inversiones en perjuicio de la competencia económica (artículo 7).

 

d)                  Acuerdos y convenios que restrinjan la competencia económica entre miembros de uniones, asociaciones, federaciones, cooperativas y otras agrupaciones (artículo 8).

 

e)                  Acuerdos colectivos o prácticas concertadas para fijar precios y condiciones de comercialización, limitar la producción y la distribución, restringir inversiones para la innovación e investigación, repartir los mercados, aplicar en las relaciones comerciales condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, y subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto de tales contratos (artículo 9).

 

f)                    Prohibición de concentraciones económicas que produzcan o refuercen posiciones de dominio en todo o parte del mercado, o que generen efectos contrarios a la competencia efectiva (artículo 10), añadiéndose asimismo como parte de esta prohibición las que causen efectos contrarios a “la democratización en la producción, distribución y comercialización de bienes y servicios.

 

            Asimismo se exceptúan expresamente de esta prohibición a las pequeñas y medianas empresas, las cooperativas y las contempladas en el sistema de economía comunal. La norma agrega un último parágrafo en el que indica  el Reglamento regulará los procedimientos de notificación, evaluación y aprobación, sin precisar a que se refiere.

 

g)                  Contratos entre sujetos de aplicación de la Ley para establecer precios y condiciones de contratación para la venta de bienes o servicios a terceros que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, falsear, limitar o impedir la competencia económica (artículo 11).

 

h)                  Abuso de posición de dominio. Haciendo especial énfasis en las prácticas de imposición discriminatoria de precios; la limitación injustificada de la producción, distribución o desarrollo tecnológico en perjuicio de empresas y consumidores; la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos y prestación de servicios; la aplicación en relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes; y la subordinación de la celebración de contratos a prestaciones suplementarias (artículo 12).

 

            La conducta regulada como prohibida en la LPPLC relativa a los acuerdos tomados en una asamblea de sociedades mercantiles y civiles contrarias a los fines de la Ley se sustituyó por una parágrafo en el artículo 8 conforme al cual “Son nulos los acuerdos o decisiones tomados en asambleas de los sujetos de aplicación de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, que restrinjan o impidan la competencia económica.”

 

            El artículo 13 prevé los casos en los cuales se configura una posición de dominio: i) cuando determinada actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de personas relacionadas entre sí;  y ii) cuando existiendo más de una persona dedicada a la realización de cierta actividad económica, no haya competencia efectiva entre ellas.

 

4.      Competencia desleal

 

Se prevé una sección dedicada a la competencia desleal, prohibiéndose las prácticas desleales, engañosas y fraudulentas  en la producción, distribución y comercialización, en cualquiera de sus fases, por ser contrarias a la “democratización económica” y por ser capaces de desplazar en forma real o potencial, total o parcial, a los sujetos que realicen una misma actividad económica, o en perjuicio de los consumidores y usuarios de bienes y servicios (artículo 16).

 

El término “democratización económica” no está incorporado en el artículo 113 constitucional, contentivo del principio de libre competencia. De igual forma no se provee una definición clara del término en el texto legal, por lo tanto, al desconocer de su alcance y límites, se le otorga un espectro sumamente amplio a la Administración en cuanto a su interpretación.

 

Agrega el artículo 16 que para la determinación de la práctica desleal, solamente se requiere constatar el daño potencial que pueda generar a otro competidor, a los consumidores, o al orden público económico, sin que sea necesario constatar una actuación voluntaria, o consciente, estableciendo una responsabilidad objetiva en estos casos.

 

En consecuencia se prohíbe  todos los hechos, actos y prácticas desleales, cualquiera sea su forma, cuando dicha conducta tienda a impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia económica, atenten contra la eficiencia económica, el bienestar general y los derechos de los consumidores, usuarios  y productores.

 

Por su parte, el artículo 17 determina de manera taxativa las actividades consideradas como prácticas desleales, a saber:

 

a)       Publicidad engañosa, entendiéndose como cualquier acto que induzca a error al consumidor o usuario sobre las características fundamentales, origen, composición y efectos de uso, de los bienes y servicios publicitados. De igual forma, la publicidad que por medio de la difusión de aseveraciones falsas o inexactas sobre bienes y servicios, ponga en desventaja a los agentes económicos que los producen o comercializan, con respecto a sus competidores. 

 

b)      Simulación o imitación, toda situación que genera confusión acerca de la procedencia empresarial de un producto, en beneficio propio o de agentes económicos vinculados entre sí. Se pretende que el público asocie la empresa imitadora con otras que gocen de prestigio o notoriedad. En consecuencia, se considera desleal el uso no autorizado de signos distintivos ajenos, el uso denominaciones de origen falsas o engañosas y la imitación de empaques o envoltorios.

 

c)       Soborno comercial, se configura cuando un agente económico, a fines de obtener beneficios para su empresa, incita a una persona que trabaje en una empresa competidora para que realice, a cambio de una contraprestación, actividades o tome decisiones contrarias a los intereses de la empresa en la que trabaja, o bien no cumpla con sus deberes contractuales.

 

d)      Ventaja adquirida, entendiéndose como la mantenencia en el mercado de  un agente económico por medio de una ventaja adquirida en detrimento de una norma jurídica o reglamentaciones técnicas.

 

En el artículo 18 contempla el régimen de excepciones a la aplicación de las prohibiciones establecidas previamente. El Presidente de la República en Consejo de Ministros, cuando considere conveniente al interés de la Nación, podrá establecer las excepciones en los casos de: i) fijación directa o indirecta, individual o concertada de precios de compra o venta de bienes o servicios; ii) aplicación de condiciones diferentes en las relaciones comerciales para prestaciones equivalentes que ocasionen desigualdades en la competencia; y iii) representaciones territoriales exclusivas y las franquicias con prohibición de comerciar otros productos. 

 

5.      Superintendencia Antimonopolio

 

La Superintendencia Antimonopolio sustituye Procompetencia y es igualmente un órgano desconcentrado sin personalidad jurídica propia, con capacidad de gestión presupuestaria, administrativa y financiera (artículo 19). Estará a cargo de un Superintendente de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República (artículo 21) y se encargará de la vigilancia y control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia. A diferencia del la LPPLC, el Superintendente es de libre nombramiento y remoción, por tanto no se prevén causales de remoción y no existe autonomía del órgano en este sentido, pues su separación del cargo procederá por la libre decisión del Presidente de la República.

 

La Superintendencia contará con una Sala de Sustanciación, la cual estará a cargo del Superintendente adjunto, quien será designado por el Superintendente y no por el Presidente como se preveía en la LPPLC. En esta Sala se llevará a cabo la investigación de los casos de presuntas prácticas o conductas que restrinjan la competencia económica (artículo 24).

 

Los funcionarios de la Superintendencia serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente (artículo 26). Por otra parte, se establece la prohibición a los funcionarios que investiguen una empresa, de trabajar para ésta ni para otra que tenga vinculación accionaria con dicha empresa, dentro del año siguiente a la investigación. La prohibición se extiende al cónyuge y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad del funcionario. Los funcionarios se inhibirán ante el superintendente cuando se le hayan comisionado investigaciones que comprometan intereses personales (artículo 27).

 

El artículo 28 establece las atribuciones de la Superintendencia Antimonopolio, a continuación las enumeramos:

 

a)       Resolver las materias atribuidas por la Ley.

b)       Realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia económica.

c)       Determinar la existencia de prácticas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones pertinentes.

d)       Dictar las medidas preventivas para evitar efectos perjudiciales de las prácticas prohibidas.

e)       Otorgar autorizaciones correspondientes en aquellos casos de excepción.

f)         Proponer al Ejecutivo Nacional las reglamentaciones para la aplicación de la Ley.

g)       Dictar su Reglamento interno.

h)       Emitir dictamen sobre asuntos de su competencia a requerimiento de autoridades judiciales y administrativas.

i)         Crear y mantener el Registro de la Superintendencia, en el cual se incluirán las investigaciones que se hubieren iniciado con sus resultados, las medidas que se hubieren tomado en cada caso, cualquier otra resolución que afectase a terceros o funcionarios de la Superintendencia, y las sanciones impuestas.

j)         Cualesquiera que fueren otorgadas por las leyes y reglamentos.

 

6.      Del Procedimiento en caso de prácticas prohibidas

 

6.1. Inicio

 

El procedimiento, como estaba también regulado en la LPPLC, podrá iniciarse a solicitud de parte o de oficio con la autorización del Superintendente. Cuando se presuma la comisión de actos violatorios de la Ley, se ordenará la apertura del procedimiento y se iniciará la investigación o sustanciación del caso por medio de la Sala de Sustanciación (artículo 32).

 

6.2. Informaciones

 

Se contemplan normas relativas a la información, tanto en la divulgación como en la captación de la misma por parte de la Superintendencia, ambas con regulaciones novedosas. Por lo que se refiere a la divulgación la Ley introduce una nueva regulación que atribuye a la Superintendencia la competencia para publicar informaciones de interés colectivo, prefiriendo los medios telemáticos, y reservando las materias que puedan afectar la seguridad de la Nación.

 

Por lo que atañe a la posibilidad de colectar información, la ley establece una obligación de informar y suministrar la documentación que la Superintendencia requiera a las personas que realicen actividad económica, pudiendo aplicar multas en caso de no hacerlo.

 

Es importante destacar que a diferencia de la LPPLC, los datos aportados no son confidenciales, salvo que la Ley estableciere su publicidad,  en la Ley Antimonopolio el tema ha sido regulado a la inversa, es decir, que “en cualquier momento del procedimiento o de la investigación preliminar, la Superintendencia Antimonopolio podrá ordenar, de oficio o a instancia de parte, que se mantengan secretos los datos o documentos  que considere confidenciales.”

 

Es sabido que como principio en esta materia el principio que opera es el contrario, porque precisamente se busca evitar que en este tipo de procedimientos las partes se vean obligadas a desvelar aspectos del negocio que puede ser usado en su detrimento por la otra parte que puede ser su competidora, sin embargo, la Ley antimonopolio ha modificado este principio de la forma señalada.

 

6.3. Procedimiento

 

El procedimiento está regulado de forma idéntica a cómo se preveía en la LPPLC, así:

 

La Sala de sustanciación, en el ejercicio de sus facultades podrá citar a declarar a cualquier persona en relación a la presunta infracción,  así como requerirle cualquier documentación en relación al caso, examinar libros y documentos contables y emplazar a cualquier persona que pueda suministrar información  relacionada con el caso (artículo 34).

 

La Superintendencia en etapa de sustanciación, podrá dictar como medidas preventivas la cesación de la presunta práctica prohibida, así como dictar cualquier medida pertinente para evitar los daños que pueda causar (artículo 35).

 

Si durante la sustanciación la Sala encuentra hechos que puedan ser constitutivos de infracciones de la Ley, se notificará a los presuntos infractores de la apertura del respectivo expediente administrativo, con indicación de los hechos que se investigan y otorgándoles un lapso de quince (15) para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones, pudiendo extenderse este lapso por quince (15) días mas (artículo 36).

 

Cumplido el lapso otorgado a los presuntos infractores, la Superintendencia deberá resolver en un término de treinta (30) días (artículo 37). En la Resolución, se podrá ordenar la cesación de las prácticas prohibidas, imponer determinadas condiciones u obligaciones al infractor, ordenar la suspensión de los efectos de las prácticas restrictivas de la competencia, e imponer las sanciones pertinentes (artículo 38).

 

6.4. Recursos

 

Frente las Resoluciones dictadas por la Superintendencia sólo cabe la interposición del recurso contencioso-administrativo (artículo 55).  A estos efectos, sorprende que la Ley ha establecido lo que la doctrina califica como la regla del “solve et repete” que consiste en la obligación impuesta al recurrente de caucionar el pago de la sanción. El artículo 56 en efecto prevé: “Cuando se intente el recurso contencioso administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, deben presentar ante los órganos jurisdiccionales competentes conjuntamente con la querella del recurso, una caución o fianza suficiente para garantizar el pago de a sanción o daño económico que pudiere ocasionarse, otorgada por una institución bancaria o empresa de seguro.” Una norma como esta se encontraba en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y la misma fue declarada inconstitucional por constituir una violación al derecho constitucional de acceso a la justicia.

 

Adicionalmente la intención parece ser la de que esta caución no impide la ejecución de la multa, con lo cual carece de sentido la misma, porque en esa norma se dispone además que el ejercicio del recurso contencioso no suspende los efectos del acto, pero se prevé que el afectado podrá solicitarla  cuando la ejecución pudiera causarle grave perjuicio y la impugnación se fundamente en la apariencia de buen derecho, limitando tal solicitud a que se haga en el mismo escrito del recurso y acompañando todas las pruebas en ese mismo momento.

 

Los afectados por las prácticas prohibidas podrán acudir ante los tribunales competentes para demandar indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, una vez la resolución de la Superintendencia haya quedado firme. Sin embargo, en los casos por competencia desleal, los afectados podrán acudir directamente a los tribunales competentes sin agotar la vía administrativa, es decir, sin iniciar procedimiento administrativo ante la Superintendencia a los fines de que se apliquen las sanciones de Ley (artículo 57).

 

7.      Sanciones

 

Las Sanciones administrativas serán impuestas por la Superintendencia Antimonopolio previo procedimiento administrativo (artículo 43).

 

7.1. Lapsos de prescripción

 

Las infracciones contenidas en la Ley Antimonopolio prescriben al término de cinco años contados a partir de su comisión (antes en la LPPLC: 1 año), con excepción de las infracciones referidas a la competencia desleal, que prescriben a los tres años (antes en la LPPLC: 6 meses) (artículo 33).

 

Las sanciones establecidas en la Ley prescriben una vez transcurridos cinco (5) años contados a partir de la fecha en que haya quedado definitivamente firme la resolución que las imponga (antes en la LPPLC: 4 años) (artículo 46).

 

La acción para solicitar la restitución de lo pagado indebidamente por concepto de sanciones pecuniarias prescribe a los 4 años (igual en la LPPLC) (artículo 46).

 

7.2. Sanciones:

 

Según el artículo 49, quienes incurran en las prácticas o conductas prohibidas por la Ley, expuestas anteriormente, podrán ser sancionados por la Superintendencia con multa de hasta el diez por ciento (10%) del valor de los ingresos brutos anuales del infractor, relativos al ejercicio económico anterior,  en caso de que concurra alguna circunstancia atenuante, si por el contrario se configura alguna agravante, la cuantía podrá ser incrementada hasta el veinte por ciento (20%). En casos de reincidencia, la multa aumentará a cuarenta por ciento (40%).

 

La LPPLC sólo preveía la multa del 10% sobre las ventas del infractor y el incremento al 20% en caso de reincidencia pudiendo llegar hasta el 40%.  De manera que el sistema ha sido modificado porque el 10% de los ingresos brutos aplica sólo si hubiere atenuantes, 20% si hay agravantes y 40 % si hay reincidencia. Si no hay atenuantes ni agravantes la Ley no prevé el supuesto, el cual en todo caso nunca podría ser más del 10% que es la pena mínima.

 

En vista a esta fijación de las sanciones en función de la existencia de atenuantes y agravantes, la Ley introduce tales supuestos. En cuanto a las circunstancias agravantes, el artículo 51 incluye: la comisión reiterada de la  restricción a la competencia económica; la posición de responsable o instigador en la comisión de la restricción; la adopción de medidas para imponer o garantizar el cumplimiento de las conductas restrictivas de la competencia; y la falta de colaboración u obstrucción de la labor de policía administrativa.

 

Por otro lado las circunstancias atenuantes son tipificadas en el artículo 52 de la Ley, en el cual encontramos: la realización de actuaciones que pongan fin a la restricción de la competencia económica; la no aplicación efectiva de las de las conductas prohibidas en la Ley; la realización de actuaciones tendientes a reparara el daño causado; y la colaboración activa y efectiva con la Superintendencia Antimonopolio en sus funciones de policía administrativa.

 

Ante el incumplimiento por parte de los administrados de las órdenes contenidas en las resoluciones y actos administrativos dictados por la Superintendencia Antimonopolio, el artículo 53 impone una multa entre el uno por ciento (1%) y el veinte por ciento (20%) del valor del patrimonio del infractor. Las multas podrán ser aumentadas sucesivamente en un cincuenta por ciento (50%) del monto original, de no haberse cancelado en el lapso previsto. Anteriormente en la LPPLC la multa se preveía hasta el monto de un millón de bolívares para estos casos.

 

Se mantiene la norma que según la LPPLC establecía parámetros para fijar la cuantía de la sanción, la cual sin embargo no encuentra mayor sentido siendo que los porcentajes establecidos no parecen variables. Tendrá sentido sin embargo, para el caso de las multas por incumplimiento, que si es variable. La norma señala que la cuantía de la sanción será fijada según los criterios establecidos en el artículo 50 de la Ley, estos son: la dimensión y características del mercado afectado, la cuota que el sujeto sancionado posee sobre el mercado, el alcance y duración de la restricción de la competencia económica,  el efecto de la restricción sobre otros competidores y otras partes del proceso económico (incluyendo consumidores y usuarios), los beneficios obtenidos por el sujeto a razón de la restricción, y las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran producto de la restricción.

 

Por último, se establece una sanción de multa entre el uno por ciento (1%) y veinte por ciento (20%) del valor del patrimonio del infractor (antes en la LPPLC: 3 millones de bolívares), para toda infracción no castigada expresamente por la Ley, atendiendo a la gravedad de la falta y a juicio de la Superintendencia Antimonopolio (artículo 54). Esta norma es lo que se denomina norma penal en blanco y que por ende se considera inconstitucional, aunque entre nosotros la jurisprudencia del máximo tribunal las ha dado por válidas.

 

8.      Entrada en vigencia

 

El presente Decreto Ley entró en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 6.151, del 18 de noviembre de 2014.

 

Ver texto íntegro de la Gaceta Oficial:

http://badellgrau.com/?pag=5&noti=1003

 

 



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