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Medios Alternativos de Solución de Conflictos en el Derecho Administrativo Venezolano. Especial Referencia al Arbitraje en los Contratos Administrativos
 
Medios Alternativos de Solución de Conflictos en el Derecho Administrativo Venezolano. Especial Referencia al Arbitraje en los Contratos Administrativos
 
Rafael Badell Madrid.
 
Separata del Libro del Congreso Internacional de Derecho Administrativo en Homenaje al Profesor Luís Enrique Farías Mata. Caracas, Venezuela, 2006.
 
 
Sumario
 
I.                   Introducción
 
II.                 Consideraciones Generales sobre el uso de los medios Alternativos de Resolución de conflictos en el Derecho Administrativo
1.      De las restricciones a la aplicación de los medios alternativos de resolución de controversias
a)     El Interés Público
b)     El carácter irrenunciable del ejercicio de las potestades administrativas
c)     La reserva al Poder Judicial del control judicial de los actos administrativos
2.      Ámbitos en los que resultan aplicables los medios alternativos de resolución de controversias en el Derecho Administrativo
 
III.              De los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos en el Derecho Administrativo
1.      La Conciliación
2.      La Mediación
3.      La Transacción
 
IV.               En Especial. Del Arbitraje en el Derecho Administrativo Venezolano
1.      Noción
2.      Regulación del Arbitraje en Venezuela
3.      Características del Arbitraje en el ámbito del Derecho Administrativo
4.      Aplicación del Arbitraje en el marco de procedimientos administrativos
5.      Aplicación del arbitraje a actos, hechos y negocios de Derecho Privado de la Administración
6.      Principio de no aplicabilidad de la Ley de Arbitraje Comercial a actos, hechos y negocios jurídicos de naturaleza pública
7.      Breve referencia a órganos arbitrales en Venezuela
 
V.                 Del arbitraje en contratos Administrativos
1.      Punto previo. Procedencia general del arbitraje en contratos de Derecho Privado de la Administración
2.      Procedencia del arbitraje en los Contratos Administrativos propiamente dichos
 
VI.               Sobre la Inmunidad de jurisdicción y la Procedencia de cláusulas arbitrales en los Contratos de Interés Público Nacional
1.      De la noción de contratos de interés público nacional
a)     Que sean contratos celebrados por la República, los Estados o los Municipios
b)     Que su objeto sea determinante o esencial para la realización de los fines y cometidos del Estado venezolano
c)     Que impliquen la asunción de obligaciones o compromisos que involucren la vida económica y social de la Nación
2.      De la relatividad de la inmunidad de jurisdicción
 
VII.            Del Arbitraje Internacional como medio de solución de Controversias y los Contratos Administrativos
1.      Arbitraje Internacional para la Protección de las Inversiones. Especial referencia al CIADI
a)     Jurisdicción del CIADI y necesario consentimiento de las partes
b)     Del inicio de los procedimientos de conciliación y arbitraje. Solicitud escrita
c)     Del procedimiento de Conciliación del CIADI
d)     Del procedimiento arbitral del CIADI
e)     Del laudo emitido por los órganos del CIADI
f)       Casos arbitrales de Venezuela en el CIADI
2.      El Arbitraje Institucional de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA)
3.      El Arbitraje Institucional de la Cámara Internacional de Comercio
 
VIII.          Conclusiones
 
 
I.                   Introducción
 
Especialmente honrado me siento al haber sido invitado a colaborar con la publicación de una obra en homenaje al profesor Luís Henrique Farías Mata. Su excelencia como maestro marcó definitivamente el rumbo de mi carrera profesional. La trayectoria profesional del maestro Farías Mata transciende lo personal, pues su contribución intelectual ha sido fundamental para la construcción del Derecho Administrativo en Venezuela. Para rendir homenaje a este ilustre venezolano, hemos preparado el presente estudio sobre los medios alternativos de solución de conflictos en el Derecho Administrativo, con especial referencia al arbitraje en los contratos administrativos, materia que sin duda ha experimentado una interesante evolución.
 
Los medios alternativos de resolución de controversias son mecanismos cuya finalidad es la de sustituir la decisión del órgano jurisdiccional, por una solución  concertada por las partes a la cual llegan a través de procesos que pasan por la  negociación e incluyen la conciliación, la mediación y el arbitraje, entre otros. Son instituciones que se proponen eliminar una contienda judicial, de un modo tal que se impida a las partes plantearlas en vía judicial o bien actúan como medios para poner fin un proceso ya en curso, como ocurre en el caso de la transacción.
 
La utilización de estos medios en el ámbito jurídico-privado se admite de forma natural, dada la índole de los intereses en disputa, y es cada vez más frecuente, debido –en parte- a la eficacia y practicidad que los informa. Sin embargo, no ocurre lo mismo en el área del Derecho Público y, particularmente, en el Derecho Administrativo, en donde los medios alternativos han generado cierto rechazo, que se corresponde sin duda a la presencia, en mayor o menor grado, de un interés público vinculado con el asunto que se debate. También razones históricas parecen explicar el rechazo a la admisión de los medios alternativos de resolución de controversias en el campo administrativo, pues el nacimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, y del propio Derecho Administrativo, tuvieron como fundamento la idea de sustraer del conocimiento de la jurisdicción ordinaria los asuntos relativos a las controversias contra la Administración. Y con ese empeño se llegó a concebir un Juez especial, moldeado a los intereses de la Administración, hecho a la medida de las necesidades.
 
No es fácil, tampoco, para la Administración renunciar a su juez natural, instancia a la que acude investida de privilegios y prerrogativas, por unos medios alternos que han de colocarla en igualdad de posición frente a su contrincante. Quizá es el extraordinario desarrollo de las medidas cautelares frente al actuar de la Administración lo que ha servido para corregir la desigualdad inicial que se plantea entre las partes en el proceso contencioso administrativo y lo que ha empujado a la Administración a admitir la posibilidad de esta forma de arreglo. Además de lo anterior, téngase en cuenta también la cualidad o atributo de los Estados de ser inmunes a la jurisdicción de los tribunales de otros Estados, a menos que consientan en ello expresamente.
 
A pesar de esta resistencia, la resolución extrajudicial de conflictos ha sido objeto de aplicación progresiva en el campo del Derecho Administrativo en los últimos años. Incluso en el ámbito administrativo estos mecanismos tienen cabida no sólo como una solución alterna a la vía jurisdiccional, sino también en el marco de los procedimientos administrativos que planteen intereses contrapuestos, bien entre particulares o con la propia Administración.
 
Claro está, a pesar de la incursión doctrinaria y legal, este capitulo en el Derecho Administrativo está por hacer.
 
En Venezuela la tendencia a admitir los mecanismos alternativos de solución de controversias ha sido contemplada en la Constitución de 1.999, que prevé que el sistema de justicia se verifica a través de los órganos jurisdiccionales tradicionales y por “los medios alternativos de justicia” (Art. 253)[1] y se fomenta de manera expresa el uso y aplicación de medios alternativos de solución de conflictos, tales como, el arbitraje, la conciliación y la mediación, así como cualesquiera otros medios alternativos, como métodos eficaces de obtener justicia, sin que sea necesario acudir a los órganos jurisdiccionales (Art. 258)[2].
 
Así, aun cuando el marco constitucional venezolano contempla el derecho de los particulares a obtener una tutela judicial efectiva (Art. 26)[3]; es lo cierto que en la práctica –y de manera casi universal- la administración de justicia resulta a menudo lenta y costosa, haciendo inconveniente para los particulares acudir a los órganos jurisdiccionales para solventar sus controversias. Y si bien es en la jurisdicción ordinaria o civil en donde se originó el problema de la ineficacia judicial, es lo cierto que la jurisdicción contencioso-administrativa se encuentra igualmente afectada por esta problemática. El tiempo excesivo que se debe esperar para la resolución de los procesos contenciosos plantea una verdadera crisis de la jurisdicción contencioso-administrativa[4] y como remedio de esta indeseable situación, se encuentra sin duda la posibilidad de utilizar mecanismos alternativos para la solución de controversias, con el fin de sustraerlas del ámbito jurisdiccional y lograr así su pronta y eficaz resolución.
 
Los obstáculos que ha encontrado la aplicación de estos mecanismos alternativos en el ámbito administrativo, responden principalmente a: (i) su carácter eminentemente privado, en contraposición al carácter público inherente al contencioso administrativo; (ii) el principio de legalidad que postula el apego de la Administración a la Ley, y finalmente (iii) el interés público, como elemento que informa la actuación de la Administración. No obstante esas aparentes restricciones, la tendencia actual revela que el derecho positivo y la práctica administrativa orientan a admitir, aunque por ahora de forma moderada, los medios alternativos para la resolución de sus controversias con particulares, y en materia de contratación administrativa, especialmente, el arbitraje.
 
En el Derecho Administrativo venezolano, el arbitraje tiene aplicación efectiva como una alternativa al contencioso-administrativo, siendo ampliamente usado como medio de solución de controversias nacidas de la ejecución de contratos administrativos, bien por medio de la inclusión previa de cláusulas compromisorias, bien como un acuerdo de las partes de acudir a una vía alterna una vez existan controversias luego de iniciada la ejecución del contrato administrativo.
 
Desde luego, en el Derecho Administrativo venezolano resulta indiscutible ya la posibilidad de que la Administración Pública –territorial, centralizada o descentralizada- se vincule por medio de figuras contractuales propiamente dichas con otras personas –públicas o privadas- a través de los denominados contratos administrativos, siendo esa posibilidad expresamente reconocida en el Derecho Positivo venezolano desde el año 1830[5].
 
La contratación administrativa ha adquirido una mayor relevancia en la actualidad, en razón de la acentuada intervención del Estado en la economía y la creciente intervención e interacción de la Administración y sus entes en el campo de acción de los particulares. Venezuela, sin duda, se ajusta al modelo de “Estado empresario”, ya que la Administración ha asumido de manera creciente diversas tareas que exceden las típicas potestades de imperio de Derecho Público propias del Estado, asumiendo actividades empresariales, tales como la explotación y comercialización de hidrocarburos, minas, actividad bancaria, seguros, agricultura, producción y distribución de alimentos, líneas aéreas, hoteles y restaurantes, inter alia­.
 
Esa diversidad de actividades desarrolladas por el Estado lo obliga a celebrar toda clase de convenios con los particulares en materias que pueden ser netamente comerciales o para la satisfacción directa del interés colectivo, caso en el cual se plantea la figura del contrato administrativo. Esa creciente actividad contractual de la Administración genera, proporcionalmente, controversias vinculadas a la ejecución y cumplimiento de esas relaciones contractuales, lo cual impone igualmente la búsqueda de mecanismos que garanticen de manera expedita y eficiente su resolución, adquiriendo entonces relevancia la admisión de los medios alternativos para la solución de controversias en el ámbito de los contratos celebrados por la Administración.
 
De otra parte, adicionamos a las anteriores consideraciones la contratación administrativa internacional, en la que intervienen empresas extranjeras no dispuestas a someterse a la jurisdicción del propio Estado contratante, y que ha impuesto el arbitraje como medio de solución de las controversias, forzando al Estado a ceder a las prerrogativas que el ordenamiento interno les confiere para el caso de los juicios que contra ellos se ventilan por ante su jurisdicción contenciosa administrativa.
 
 
II.                Consideraciones Generales sobre el uso de los medios Alternativos de Resolución de conflictos en el Derecho Administrativo
 
La admisión de los medios alternativos de resolución de conflictos en el Derecho Administrativo encuentra además justificación en la circunstancia de que ellos están íntimamente vinculados a la satisfacción del interés público que se verifica en la consecución de una administración de justicia rápida y eficaz; sin duda, “es un bien querido por la sociedad que los procesos de resolución de conflictos se agilicen y que la justicia sea rápida y efectiva[6].
 
Entre las ventajas de admitir los medios de resolución alternativos de conflictos destacamos la celeridad para obtener una decisión, la economía y eventual reducción de costos al acortar los procedimientos judiciales, la menor formalidad en los procedimientos, la confiabilidad, la confidencialidad y el descongestionamiento del Poder Judicial, lo que deriva en una mayor eficacia en la administración de justicia.
 
En Venezuela, la Constitución reconoce que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en la medida en que se garantice la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites así como la adopción de un procedimiento breve, oral y público no sujeto a formalidades rigurosas y reposiciones inútiles (Art. 257)[7]. Sin embargo, al mismo tiempo, el texto constitucional promueve el uso del arbitraje, la conciliación, la mediación (Art. 258) como medios alternativos para solucionar controversias.
 
A través de esta posibilidad, el ordenamiento jurídico ofrece una vía concertada entre las partes en conflicto, quienes tienen la libertad de optar a una instancia de solución convenida que se tramite con las garantías que el derecho impone para mantener la igualdad y el equilibrio indispensable.
 
La resolución de controversias brinda, desde la posibilidad de llevar adelante procedimientos en los cuales se busca lograr un acuerdo concertado entre las partes en conflicto, como es el caso de la mediación y la conciliación, procedimientos éstos en los que se intenta alcanzar un acuerdo pero sin que su tramitación garantice que eso ocurrirá, hasta la de someter la resolución del mismo a un tercero imparcial designado de común acuerdo por las partes (arbitraje), pasando por la transacción, como medio para poner fin a una contoversia existente.
 
No obstante estas previsiones constitucionales a favor del uso de los medios alterativos para la solución de controversias, en Venezuela –a diferencia del panorama en el Derecho Comparado- no existe texto legal, en el ámbito de Derecho Administrativo, que consagre de forma expresa y general la posibilidad de la Administración Pública de celebrar con los particulares fórmulas negociales con el objeto de poner fin a una controversia[8] o de acudir a medios alternativos en procedimientos administrativos.
 
Si bien carece la legislación venezolana de una normativa especial que regule con carácter general esta posibilidad para aquellos casos en los que una de las partes en conflicto es la Administración, sí encontramos normas aisladas en leyes especiales en las cuales se observa que comienza ya a admitirse normativamente la posibilidad de que se apliquen en el ámbito de público los medios alternativos de para solventar controversias.
 
En efecto, si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA)[9] y la Ley Orgánica de Administración Pública (LOAP)[10] no hacen referencia alguna a esta posibilidad, la normativa especial en materia de concesiones[11], de controversias relacionadas con la protección al consumidor[12], las telecomunicaciones[13], el área de seguros[14] y la materia tributaria[15] contemplan medios alternativos para resolver controversias en sede administrativa o judicial.
 
En contraposición a la escasa regulación con carácter general en materia de solución alternativa de controversias en Venezuela, observamos que en España la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común contempla la posibilidad de que las Administraciones celebren acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas de Derecho Público o privado, con el objeto de poner fin a un procedimiento administrativo, siempre que los mismos no sean contrarios al ordenamiento jurídico, no versen sobre materias no susceptibles de transacción y que tengan por objeto satisfacer el interés público que les ha sido encomendado (Art. 88)[16]. Asimismo, se prevé que cuando ya exista un acto administrativo, la Ley podrá sustituir la fase recursiva por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje (Art. 107.2)[17]. Así, la legislación española –aunque no sin ciertas críticas de la doctrina[18]- consagra en forma definitiva la instauración de procedimientos alternativos para dirimir los conflictos entre la Administración y los administrados, ofreciendo las ventajas de la celeridad y eficacia en la decisión en sede administrativa[19].
 
Sin embargo, en Venezuela el uso de medios alternativos para la solución de controversias en el Derecho Administrativo se encuentra relacionado principalmente con la posibilidad de sustraer asuntos del conocimiento del juez contencioso-administrativo, lo cual, a su vez, ha contado con ciertas restricciones iniciales.
 
1.     De las restricciones a la aplicación de los medios alternativos de resolución de controversias
 
El uso de los medios alternativos de resolución de controversias tanto en sede administrativa como en el proceso contencioso administrativo ha encontrado en la doctrina –Giannini, Sandulli, Clavero Arévalo, Drago- y la jurisprudencia diversas opiniones que van en contra de su aplicación. Así, bajo el argumento de que las decisiones unilaterales de la Administración no pueden ser sustituidas por acuerdos bilaterales suscritos entre ésta y el particular, la doctrina y la jurisprudencia señalan como restricciones a la aplicación de los modos de autocomposición procesal en el contencioso-administrativo, los siguientes: (i) el interés público que informa la actividad de la Administración; (ii) el carácter irrenunciable del ejercicio de las potestades administrativas; y (iii) la reserva al Poder Judicial del control judicial de los actos administrativos.
 
a)    El interés público
 
El interés público, que representa el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos[20], constituye una de las restricciones que se impone a la aplicación de los métodos alternativos de solución de controversias en el ámbito administrativo. El interés público, implica –en efecto- que la Administración es recipiendaria de potestades públicas en representación de la colectividad –y no en provecho propio- lo que, en principio, actúa como una limitación para la resolución de controversias, desde que al tratarse de un interés que no le es propio resultaría indisponible y no podría someterse al del particular que a éste se enfrenta.
 
De allí que el principio general postula que en todas aquellas materias en las que esté presente el interés colectivo, como concepto superior que prevalece sobre el interés individual de la propia Administración y del particular, no será posible hacer uso de los mecanismos de autocomposición procesal[21].
 
No obstante, si bien es cierto que el principio general postula la improcedencia de los medios alternativos de solución de controversias cuando esté involucrado el interés público, debe tenerse en cuenta que el Constituyente ha señalado de manera expresa que corresponderá al legislador promover y adoptar los mecanismos alternativos de solución de conflictos en casos concretos.
 
En tal sentido, si la propia Ley considera que determinados ámbitos del actuar administrativo pueden ser resueltos por medios alternativos concertados, que sustituyan la voluntad unilateral de la Administración, no podrá invocarse el principio general de la existencia del interés público para negar tal posibilidad, desde que en este caso se entiende que el legislador ha estimado que estos medios de solución de controversias no sólo no afectan el interés público que fundamenta la competencia, sino que constituyen un instrumento idóneo para la satisfacción del interés público que exige la solución justa y oportuna de los posibles conflictos que se relacionen con su ejercicio.
 
De allí que el interés público no constituya un argumento concluyente para excluir la posibilidad de que la Administración acuda a medios alternativos para solucionar una controversia o ponerle fin a un proceso, ya que corresponde al legislador permitir esa aplicación en casos concretos en los cuales así lo considere conveniente. Como ejemplo de ello, observamos que la vigente Ley de Concesiones permite de manera expresa para el caso de los contratos de concesión acudir al arbitraje para dirimir controversias relativas a la ejecución de esos contratos administrativos. En ese supuesto no podrá negarse la procedencia de tal medio alternativo de solución de conflictos en virtud del interés público involucrado en la contratación, desde que el legislador ha determinado la idoneidad de ese medio en el ámbito de las concesiones.
 
En el mismo sentido se ha mencionado la posibilidad del arbitraje contemplada en la materia tributaria que aplica respecto de las mismas materias sujetas a transacción. Por tanto, mediante el arbitraje no pueden crearse impuestos, otorgar exenciones, exoneraciones ni beneficios fiscales ni aplicar alícuotas distintas a las previstas en la Ley. Tampoco puede ser objeto de arbitraje la reapertura de lapsos para la interposición de recursos administrativos o judiciales cuando éstos hubieren caducado por inactividad del contribuyente.
 
Otro ejemplo, es el contemplado en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en la cual se prevé un arbitraje peculiar para resolver los conflictos entre usuarios o consumidores y proveedores: decimos peculiar, porque se erige en árbitro a la propia Administración Pública, quien al lograr una solución al conflicto interpartes, excluye la aplicación de sanciones administrativas por las infracciones que de esta naturaleza se hubieren producido.
 
b)    El carácter irrenunciable del ejercicio de las potestades administrativas
 
Otro de los límites que doctrinariamente se impone al uso de medios alternativos de solución de controversias, es el relativo a la indisponibilidad por la Administración de las potestades que la Ley le reconoce, dado que éstas, en principio, son irrenunciables y, por tanto, la Administración no puede celebrar convenio alguno sobre las mismas.
 
Ciertamente, la Administración está obligada a hacer uso de la potestad en la forma y oportunidad en que el ordenamiento jurídico se lo exige sin que pueda disponer de ella a su libre voluntad, omitiéndola o modificándola. Pero la posibilidad de celebrar acuerdos concertados con los particulares a fin de solucionar las controversias no implica, per se, una renuncia de la Administración al ejercicio de sus competencias. Es en el ejercicio de la misma, la aplicación de una potestad que la propia Ley le otorga para que sea a través de estos métodos negociales que se logre una solución al conflicto surgido por la aplicación de la competencia originalmente ejecutada.
 
De ese modo, notamos que las potestades irrenunciables de la Administración no comportan restricciones genéricas al uso de medios alternativos de solución de controversias en el ámbito del Derecho Administrativo, siendo posible que la Ley faculte a la Administración a acudir a dichos medios alternativos, en cuyo caso no habrá renuncia de esas potestades, sino el ejercicio de una posibilidad legal expresa.
 
c)     La reserva al Poder Judicial del control judicial de los actos administrativos
 
            Finalmente, otra de las limitaciones que se esgrimen para negar la aplicación de formulas negociales sustitutivas de los actos unilaterales de la Administración, es la relacionada con la reserva prevista en la Constitución en favor de los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa para el control de la constitucionalidad y legalidad de los actos dictados por la Administración (Art. 259)[22].
 
Respecto de esta premisa ha de tenerse presente, en este respecto, que la propia Constitución prevé en su artículo 258 la promoción y uso –en todo proceso- de los mecanismos alternativos de resolución de controversias, tales como el arbitraje, la transacción y la conciliación, entre otros. De esta forma, es la propia Constitución la que ampara y reconoce el uso de estos mecanismos como una excepción al principio del control judicial de los actos de la Administración.
 
En todo caso, la aplicación de estas fórmulas en modo alguno comporta la renuncia a dicho control. Por el contrario, cualquiera de los mecanismos alternativos que se utilicen va a culminar en un acto que podrá ser controlado en vía judicial cuando contraríe normas de orden público, o sea incumplido por alguna de las partes.
 
Así, la reserva general al poder judicial no constituye en realidad un límite para el uso de los medio alternativos, pues la excepción a ese principio general se encuentra prevista en la Constitución, lo que permite a los entes de la Administración acudir, cuando así lo pacten, a dichos medios alternativos en virtud de esa excepción.
 
2.     Ámbitos en los que resultan aplicables los medios alternativos de resolución de controversias en el Derecho Administrativo
 
Precisados los límites que doctrinal y jurisprudencialmente se aplican a los mecanismos alternativos de resolución de controversias, cabe atender a los escenarios del Derecho Administrativo en los que estos modos de autocomposición procesal resultan admisibles. El poder de disposición de los órganos de la Administración Pública sobre las materias regidas por el Derecho Público resulta sumamente limitado, habida cuenta que, en estos casos, su actuación debe ajustarse al principio de legalidad y a la satisfacción del interés público, por lo que le está vedado renunciar a sus potestades en favor de una fórmula negocial sin que ello no afecte esas limitaciones.
 
Así, en el ámbito del Derecho Público, en donde la actividad de la Administración es reglada, no sería posible –en principio- que la Administración disponiendo de sus potestades irrenunciables celebrara con el particular un acuerdo concertado poniendo fin a una controversia. Sin embargo, insistimos, nada impide que la Ley establezca que determinados ámbitos del actuar administrativo puedan ser resueltos por medios alternativos concertados que sustituyan la voluntad unilateral de la Administración siempre que se salvaguarde el interés público que fundamenta sus competencias.
 
En estos casos no puede invocarse la existencia del interés público para negar tal posibilidad, desde que se entiende que el legislador ha estimado que estos medios alternos de solución de controversias constituyen un instrumento idóneo para la satisfacción de ese interés público que fundamenta la competencia y para satisfacer además otro interés igualmente público que atañe a la obtención de una justicia eficaz. En contraste, cuando la Administración actúa dentro de un régimen preeminente de Derecho Privado el uso de los medios alternativos de resolución de controversias resulta completamente procedente.
 
Ciertamente, la actuación de la Administración dentro del ámbito del Derecho Privado, si bien está regida incidentalmente en ciertos aspectos por normas de Derecho Público (como sería el caso de las normas que regulan la aprobación y control de contratos de compra-venta, arrendamiento, etc.) está informada primordialmente por el principio de autonomía de la voluntad de las partes, el cual permite a la Administración disponer de sus facultades. En estos casos, señala la doctrina –Giannini- el negocio celebrado por la Administración y el particular para poner fin a la controversia –el autor se refiere particularmente a la transacción- no presenta nada que lo distinga del negocio que se celebraría entre particulares[23].
 
Como vemos, y en contraste con la postura doctrinal que señala como límite la ausencia de una norma que permita acudir a mecanismos alternativos, no es absolutamente necesario la existencia de un texto legal que habilite a la Administración a celebrar fórmulas concertadas con el particular con el objeto de poner fin a una controversia. Por el contrario, en todos aquellos ámbitos que la Ley no lo prohíba expresamente y cuando la Administración actúe en el campo contractual, ésta podrá poner fin a sus controversias con los particulares mediante el uso de los mecanismos de autocomposición procesal.
 
Así, en definitiva, el uso de los medios alternativos es posible en todos aquellos casos en que la aplicación de acuerdos concertados de solución de conflictos entre la Administración y los particulares no suponga una lesión o afecten el interés público.
 
III.             De los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos en el Derecho Administrativo
 
Cuando se habla de mecanismos alternativos de solución de conflictos en el Derecho Administrativo, se hace referencia a medios o procesos en los cuales se encuentra involucrado un acuerdo de voluntades entre la Administración y el particular a los fines de (i) sustituir las decisiones de los órganos jurisdiccionales o de la propia Administración, por una emitida por un tercero; (ii) solucionar una controversia existente o bien para (iii) poner fin a ésta judicial o extrajudicialmente.
 
Tales mecanismos, entonces, incluyen de manera general la conciliación y la mediación, como medios esencialmente de negociación; la transacción como medio para finalizar controversias existentes y el arbitraje, como mecanismo idóneo para remitir la decisión de un asunto a un tercero imparcial sin intervención del Juez.
 
A continuación, haremos una breve referencia a esos mecanismos y su uso en el Derecho Administrativo, para luego concentrarnos en el arbitraje propiamente dicho y su aplicación en el campo de los contratos administrativos.  
 
1.     La Conciliación
 
En Venezuela, la Conciliación es concebida en el como un acto procesal dentro del proceso ordinario regulado por el Código de Procedimiento Civil (CPC) por medio del cual el Juez, en cualquier estado y grado de la causa y siempre antes de emitir sentencia, incita a las partes a llegar a un acuerdo sobre alguna incidencia que verse sobre materias sobre las cuales las partes pueden disponer (Arts. 257 y 258, CPC). Con ese mecanismo, las partes ponen fin al proceso con la misma eficacia que una sentencia definitivamente firma, una vez se haya levantada un acta firmada por el Juez, el Secretario y las partes involucradas (Arts. 260 y 262, CPC).
 
Según Escobar Gil la conciliación “…es un acto procesal en que las partes en presencia y con intervención de un juez o de un tercero investido transitoriamente de la función de administrar justicia, buscan la composición de un conflicto de intereses para terminar anticipadamente el proceso[24].
 
La doctrina –Carnelutti- señala que la conciliación tiene la estructura de la mediación, ya que se traduce en la intervención de un tercero entre las partes “con objeto de inducirles a la composición contractual”, con la distinción de que “…la mediación persigue una composición contractual cualquiera, sin preocuparse de su justicia, mientras que la conciliación aspira a la composición justa. En este sentido, la conciliación se encuentra en medio de la mediación y de la decisión: posee la forma de la primera y la sustancia de la segunda[25].
 
En el Derecho Administrativo, la conciliación es el acuerdo a que llegan la Administración y el particular, con la intervención del Juez, durante el proceso, con el objeto de poner fin al litigio instaurado entre ellos. También existe, sin embargo, la conciliación en el marco del procedimiento administrativo en algunos casos especiales, como ocurre en el procedimiento sancionador regulado por la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
 
a)    La Conciliación en el proceso contencioso-administrativo
 
En el primer supuesto, es decir, cuando se usa la conciliación como medio alternativo de solución de conflictos judiciales, este mecanismo tiene por efecto principal poner fin a la controversia planteada entre la Administración y el particular, con efectos de cosa juzgada y con la intervención del Juez, quien, en su condición de director del proceso está facultado para exhortar a las partes a un arreglo que ponga fin a la controversia, acuerdo éste que como bien lo señala la doctrina –Rengel-Romberg– permite a las partes obtener la composición de la litis al menor costo (economía) de la solución contractual y con el mayor rendimiento (justicia) de la solución jurisdiccional[26].
 
Dentro del ámbito del Derecho Administrativo, para proceder a la conciliación en el proceso contencioso-administrativo se requiere que las partes tengan capacidad de ejercicio y puedan disponer libremente del objeto sobre el que verse la controversia[27]. Asimismo, se requiere que el ente querellado tenga capacidad procesal y si actúa a través de su apoderado judicial, será necesario que éste tenga facultad expresa para convenir en el acto producto de la conciliación.
 
Por medio de sentencia de fecha 25 de octubre de 2000 (Caso: Heicoven vs Ministerio de Infraestructura. Exp. 731), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, utilizó la conciliación dentro de un proceso contencioso administrativo para solucionar la controversia planteada con ocasión del juicio de nulidad y amparo incoado por una empresa constructora contra el Ministerio de Infraestructura, con motivo de una multa impuesta a la accionante, cambiando con ello la posición que se tenía en torno a la imposibilidad de hacer uso de los medios de autocomposición procesal en el proceso de amparo.
 
Como se sabe, en el caso específico del proceso de amparo, antes de la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento constitucional, le estaba vedado a las partes llegar a cualquier tipo de acuerdo que pusiera fin a la controversia. Así, el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales excluía del procedimiento constitucional de amparo todas las formas de arreglo entre las partes, dejando a salvo la posibilidad del agraviado de desistir de la acción.
 
Esta disposición encontraba fundamento en el carácter de eminente orden público que es inherente a la acción de amparo (Vid. Art. 14 de la Ley), pues se entendía que la materia debatida en amparo era de una naturaleza tal que en ella podría estar en juego el interés colectivo que en modo alguno podría verse disminuido por un acuerdo de las partes involucradas. Así, incluso en el caso del desistimiento (única forma de autocomposición procesal permitida por la Ley en el proceso de amparo), la procedencia de este medio estaba condicionada al hecho de que los derechos constitucionales involucrados y las lesiones alegadas no constituyeran “un hecho lesivo a la conciencia jurídica” (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 15 de julio de 1999. Caso: Iván Pulido Mora).
 
No obstante, a propósito de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, estas posiciones restrictivas que negaban la aplicación de los mecanismos de autocomposición procesal en el Derecho Administrativo y, en concreto, en el proceso de amparo han tenido que ceder ante las normas constitucionales que consagran la simplificación y eficacia del proceso, estableciendo la obligación al legislador de promover a tales fines el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos (Arts. 257 y 258 de la Constitución de 1999).
 
En el caso concreto, la Sala Político-Administrativa, visto que en la Audiencia Constitucional, la Administración convino y aceptó las violaciones constitucionales imputadas, acordó llamar a las partes a conciliación exponiendo la conveniencia de poner fin al juicio mediante la celebración, en oportunidad posterior, de un acto alternativo de resolución de controversias.
 
Dicho acto, ideado por la Sala para acercar a las partes a un arreglo que pusiera fin al juicio, culminó con el acuerdo por parte de la Administración de declarar la nulidad de todo lo actuado en sede administrativa y el desistimiento por parte de la empresa accionante de continuar con el recurso principal de nulidad y la acción cautelar de amparo, convirtiéndose la Sala en la garante de que tales declaraciones se cumpliesen. Las resultas de dicho acto, siguiendo el procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil (Arts. 257 y siguientes) fueron recogidas en un acta.
 
Nótese que, en este caso, la conciliación de las partes conllevó a la celebración de un acuerdo -similar a una transacción- que posteriormente debía ser homologado por el tribunal, sin embargo, ese hecho en modo alguno desvirtúa el carácter conciliatorio de los actos celebrados por la Sala pues, como bien lo señala Couture “…la conciliación (como sinónimo de avenimiento) puede lograrse (…) o mediante un reconocimiento por parte del acto que evite el proceso; o mediante un acuerdo de las partes que lo haga innecesario, por aquello de que la transacción es el subrogado contractual de la sentencia; o porque el demandado comprende que el actor tiene razón y se rinde a él[28].
 
Independientemente de ello, y salvando las posiciones doctrinarias que distinguen a la conciliación de la transacción, no cabe duda que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se convirtió en la precursora de un nuevo y breve sistema de resolución de las controversias judiciales, manifestación de los poderes del juez en el proceso y de la simplificación del proceso como medio de justicia propugnada por la Constitución, que como bien lo señala la decisión de la Sala constituye “un hito dentro de lo establecido en la Constitución de la República de Venezuela, evitando mecanismos de prolongación en los procesos y cumpliendo así con la integridad del derecho” (Vid. Caso: Heicoven vs Ministerio de Infraestructura).
 
b)    Conciliación en sede administrativa
 
La conciliación puede, además, ser usada como medio para solventar controversias en el marco de un procedimiento administrativo. De manera general, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que para toda conciliación en sede administrativa, sobre controversias que se relacionen con derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República y que sea efectuada por funcionarios públicos en el ejercicio de sus atribuciones, requiere de una autorización previa emitida por el Procuraduría General, so pena de nulidad absoluta del acto de conciliación (Art. 5)[29].
 
La anterior disposición evidencia la procedencia de la conciliación en sede administrativa en controversias Administración-administrado. Sin embargo, de manera particular, también se ha previsto en materia administrativa la conciliación como una etapa previa para que las partes dentro de un procedimiento administrativo sancionador, lleguen a un acuerdo.
 
Ahora bien, en ese caso, la conciliación se instituye como una fase para llegar a un acuerdo previo interpartes –no entre la Administración y el administrado- ya que tales procedimientos sancionadores se inician a instancia de parte, por medio de una denuncia y en virtud de una supuesta violación a los derechos de los consumidores, con la finalidad de que se llegue a un acuerdo que permita el resarcimiento o corrección de la conducta denunciada y poner fin al procedimiento administrativo.
 
En efecto, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (LPCU)[30], contempla la resolución de conflictos que surjan con ocasión a la celebración de negocios jurídicos en los cuales los sujetos protegidos por la Ley consideren haber sufrido un detrimento, en su condición de débil jurídico en la relación comercial frente a los operadores económicos[31], por la vía de la conciliación e incluso por el mecanismo arbitral.
 
En lo que respecta a la conciliación, una vez el usuario o consumidor acude al Instituto de Protección al Consumidor y al Usuario (INDECU), órgano encargado de la tutela de sus derechos e intereses, a fin de denunciar una conducta de un operador económico, por considerarla contraria a los postulados de la LPCU, este órgano dispone el agotamiento previo de la fase de conciliación antes de iniciar el procedimiento de carácter sancionatorio como tal, el cual se iniciaría cuando no se alcance un acuerdo entre las partes. Así, lo dispone el artículo 156 de la LPCU, cuando expresa que una vez presentada la denuncia, se ordenará la notificación de las partes, “a los fines de procurar la aceptación voluntaria -de ellas- a someterse a un proceso conciliatorio o de arbitraje”.
 
De este modo, el INDECU cuenta con una Sala de Conciliación y Arbitraje, en el que el funcionario de esa dependencia, se encargará de tramitar tanto los procedimientos de conciliación como los de arbitraje, a fin de llegar a la resolución alternativa de los conflictos sometidos a su consideración.
 
En primer término, en la fase previa de conciliación, el funcionario designado funge como un tercero que actúa de manera similar a la de un mediador entre el particular y el proveedor, fabricante o comerciante denunciado, con el cometido de que éstas lleguen a una solución rápida y amistosa, sin que le competa en forma alguna tomar una decisión definitiva sobre el particular. De este modo, se celebrarán tantas audiencias conciliatorias como las partes dispongan, pues en definitiva, el funcionario sólo dirigirá el procedimiento con ánimo de conciliar las posiciones de las partes involucradas. Sólo si se han celebrado “repetidas” audiencias, sin que las partes lleguen a un acuerdo, el funcionario tendrá la facultad de dar por terminado el procedimiento conciliatorio[32].
 
Así las cosas, serán las partes quienes en definitiva dispondrán del asunto. De allí que las partes puedan alcanzar un arreglo, supuesto en el cual, el funcionario conciliador levantará un Acta suscrita por las partes, dejando constancia de los términos y condiciones bajo los cuales se llegó a la solución amistosa; o, contrariamente, que el denunciante decida dar por concluido el procedimiento conciliatorio y solicite al funcionario remita el expediente formado al efecto, a la denominada Sala de Sustanciación, a fin de que esa dependencia inicie la correspondiente averiguación administrativa, por presunta infracción de las disposiciones contenidas en la LPCU, dando así inicio, a instancia de parte, a un procedimiento de contenido sancionatorio, en el que el INDECU, dentro de sus competencias ordenadoras, podrá imponer sanción al denunciado.
 
Cabe señalar que la conciliación se ha previsto de manera similar, en el Anteproyecto de Ley de Antimonopolio, Antioligopolio y la Competencia Desleal, en el cual se hace referencia a ese medio alternativo de solución de conflictos en el marco de procedimientos administrativos para la solución de conflictos inter partes, pues se contempla en ese texto la creación de una Sala de Conciliación y Arbitraje en el denominado Instituto Nacional Antimonopolio y Antioligopolio, con la finalidad de resolver controversias únicamente en materia de competencia desleal que surjan entre los sujetos de aplicación de la Ley, a través de la mediación, conciliación y el arbitraje (Art. 91). Dichos procedimientos se sustanciarán siempre que haya aceptación voluntaria de las partes en conflicto (Art. 93), de modo que no resultan de carácter obligatorio. 
 
Ahora bien, la conciliación, en concreto, se prevé como un medio alternativo y consensual, al cual pueden acceder las partes de manera previa a la sustanciación del expediente administrativo para la determinación de faltas a la Ley. Así, se prevé en ese texto que cuando las partes decidan someterse a ese procedimiento alternativo, el Jefe de la Sala de Conciliación y Arbitraje del referido Instituto, levantará un acta suscrita por las partes siempre que por medio de ese mecanismo se ponga fin a la controversia. En caso de no lograrse la conciliación, la parte afectada podrá ejercer las acciones judiciales que estime pertinentes y el expediente administrativo será remitido a la Sala de Sustanciación a los fines de determinar la posible existencia de infracciones a esta Ley y sus reglamentos, e imponer las sanciones administrativas a que hubiere lugar. De acuerdo al referido texto, el Jefe de la Sala siempre podrá dar por terminado el proceso de mediación y conciliación cuando exista manifestación expresa de voluntad de cualquiera de las partes de no estar interesada en lograr un acuerdo o cuando las gestiones se hayan efectuado repetidas veces de manera infructuosa, en cuyo caso será remitido a la Sala de Sustanciación.
 
2.     La Mediación
 
La mediación es un sistema de negociación asistida, mediante el cual las partes involucradas en un conflicto intentan resolverlo por si mismas, con la ayuda de un tercero imparcial que actúa como conductor del proceso, a los fines ayudar a las partes a encontrar una solución satisfactoria[33].
 
La finalidad de la mediación es que las propias partes elaboren la decisión y el acuerdo al cual llegarán, siendo asistidos por el mediador, por lo que ayuda a las partes a preservar su capacidad de autodeterminación en la solución del conflicto. Así, la mediación no requiere de un proceso estructurado para conseguir las pruebas de las partes a los fines de determinar quien tiene la razón, sino que es un mecanismo flexible e informal por medio del cual las partes negocian una solución con la asistencia del mediador, que es un tercero neutral.
 
Ahora bien, al ser un sistema de negociación de las partes, la mediación como en la conciliación, no garantiza el logro de un acuerdo o una decisión concreta, ya que es posible que no se logre una solución.
 
3.     La Transacción
 
La transacción constituye una convención celebrada por las partes con el objeto de establecer “la certeza de sus propias relaciones jurídicas, o regular relaciones precedentes, eliminando ciertas faltas de certeza, al amparo del principio general de la autonomía de la voluntad privada, en aquellas zonas del derecho en que las partes pueden disponer del objeto que desean regular[34].
 
La transacción es definida en el artículo 1.713 del Código Civil Venezolano, como “…un contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”. De conformidad con esa definición, existen, por tanto, dos tipos de transacción: (i) la extrajudicial, mediante la cual las partes se ponen de acuerdo con el fin de evitar un litigio, y (ii) la judicial –objeto del presente análisis- en la cual las partes manifiestan su mutuo consenso para poner fin a un juicio ya iniciado.
 
Según el artículo 1.714 del Código Civil, la transacción, como todo contrato, sólo puede ser celebrada por quien tenga capacidad para disponer de los objetos sobre los cuales versa la transacción. En tales casos, de conformidad con lo establecido en el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil (CPC) la transacción tendrá la misma fuerza que la cosa juzgada. En la transacción judicial es necesario que el acuerdo sea homologado por el Tribunal para que produzca sus efectos[35].
 
La transacción judicial tiene los mismos efectos jurídicos que las sentencias definitivamente firmes: (i) el declarativo, que se traduce en la imposibilidad para cualquier órgano judicial de decidir sobre el mismo asunto, ello, en virtud de que la propia ley atribuye a la transacción los efectos de la cosa juzgada (Art. 255, CPC); y (ii) el ejecutivo representado por la actividad dirigida a cumplir con el objeto de la transacción, debiendo el Tribunal adoptar todas las medidas necesarias para que lo concertado se lleve a cabo. No obstante, es de hace notar que la transacción sólo producirá tales efectos una vez que haya sido homologada por el Tribunal.
 
Ahora bien, en lo que respecta al ámbito del Derecho Administrativo, el uso de la transacción ha dado origen a numerosas discusiones doctrinarias fundamentadas en dos criterios contrapuestos. Por un lado, hay una posición doctrinaria negativa, que desconoce la posibilidad de aplicar la transacción en el Derecho Administrativo, con fundamento en que (i) la transacción sólo puede versar sobre aquellas materias respecto de las cuales las partes tienen poder de disposición, lo cual no ocurre en las relaciones jurídico administrativas, en donde el ejercicio del poder público se encuentra estrictamente sujeto al principio de legalidad y al interés público; y (ii) que la Administración, en caso de transigir, viciaría el acto objeto de impugnación, pues, si el acto es válido y la Administración renuncia a éste, se estaría favoreciendo al demandante, en tanto, que si el acto es inválido la transacción comportaría el aprovechamiento por parte de la Administración de la duda de la parte contraria, o de su necesidad y deseo de poner fin al proceso.
 
De otra parte, hay una posición doctrinaria positiva, que acepta la posibilidad de la transacción en el Derecho Administrativo, con fundamento en que la Administración en numerosas ocasiones mantiene relaciones de carácter patrimonial que pueden ser objeto de transacción. Esta tesis argumenta, que si bien es cierto que la actividad de la Administración busca la consecución de un interés público y la preeminencia del interés del colectivo, ello no implica que en ciertas ocasiones el ejercicio de los derechos de la Administración queda a discrecionalidad de la Administración. En estos supuestos, en los cuales la transacción resulta perfectamente aceptable.
 
Cabe preguntarse entonces, si la transacción está excluida por completo del ámbito del Derecho Administrativo o si por el contrario, resulta aceptable en ciertos y determinados casos. En este sentido, la doctrina ha aportado soluciones al asunto, al señalar que sí existe la posibilidad de aplicar la transacción en el ámbito de las relaciones jurídico administrativas, pero con ciertas limitaciones.
 
Así, González Pérez de forma clara y precisa afirma, al respecto, lo siguiente:
 
Dentro del derecho administrativo únicamente sería posible una transacción, distinguiendo entre los dos supuestos típicos de pretensión: si el demandante se ha limitado a pedir la anulación del acto, la transacción deberá realizarse mediante la renuncia del demandante al fundamento de la pretensión (cuando sea posible), renuncia que será compensada mediante una satisfacción en sentido distinto de la pretensión por parte de la Administración. Si, por el contrario, el demandante solicita el reconocimiento de una situación subjetiva o una indemnización, la transacción deberá realizarse mediante un acto administrativo en el que la Administración expresa su voluntad de transigir con los términos que se haga, cuya eficacia quedará supeditada a la aceptación por el demandante, aceptación que jugaría una condictio iuris. Y como el acto transaccional implicará una anulación del acto impugnado por el particular, sólo será posible en aquellos casos –antes señalados- en que la Administración pueda ejercer su potestad de revocación[36].
 
Si bien en términos generales sería necesaria la promulgación de una norma expresa de cobertura que autorice a la Administración a la utilización de mecanismos alternativos de solución de conflictos, tales como la transacción, compartimos la opinión que sustenta esta posibilidad en la potestad revocatoria, cuando ésta comprenda de manera fundamental la modificación o eliminación de un acto que se cuestiona por ilegal. En todo caso, la transacción no podrá abarcar concertaciones contrarias al ordenamiento jurídico, ni versar sobre materias ajenas a la misma, debiendo tener siempre por fin primordial la satisfacción del interés público.
 
En Venezuela, la doctrina –Ruán, Fraga Pittaluga- ha puesto de relieve el carácter excepcional que tiene la transacción en el campo de la actividad administrativa. La transacción implica un poder de disposición, respecto del cual los órganos públicos están limitados dada su vinculación al principio de la legalidad y al interés público que están llamados a salvaguardar. la transacción, por tanto es en principio inaplicable en el campo de la actividad pública regida por el Derecho Público[37].
 
No obstante, en nuestra opinión, la figura de la transacción como medio alternativo de terminación de la controversia es plenamente aplicable en el campo del Derecho Administrativo, habida cuenta de que la Constitución promueve su uso como un medio alternativo de justicia y, generalmente, las pretensiones de los demandantes encuadran en los supuestos típicos que, en opinión de la doctrina, permiten la aplicación de la transacción, esto es: (i) la nulidad del acto administrativo dictado y (ii) el restablecimiento de la situación jurídica infringida.
 
En este respecto, cabe señalar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República admite la posibilidad de transigir en los juicios y procedimientos en los cuales se parte la Administración (concretamente la Ley hace referencia a la República), siempre que tal acto se sujete a la autorización previa de la Procuraduría General de la República.
 
En efecto, la Ley prevé que toda transacción efectuada por funcionarios públicos que comprometa los intereses de la República debe ser autorizada por la Procuraduría General de la República (Art. 5). Asimismo, señala que los abogados que ejerzan en juicio la representación de la República no pueden transigir ni utilizar cualquiera otro medio alternativo para la solución del conflicto, sin la expresa autorización del Procurador o Procuradora General de la República, previa instrucción escrita de la máxima autoridad del órgano respectivo (Art. 68).
 
Es claro que esa normativa, antes de excluir la posibilidad de hace transacciones en nombre de la República, permite ese supuesto limitándolo al cumplimiento de esas disposiciones.
 
De otra parte, es de hacer notar que en materia tributaria, el Código Orgánico Tributario admite que la posibilidad de terminar un proceso contencioso tributario pendiente por medio de la transacción (Art. 305), la cual –al igual que en materia civil- deberá ser homologada por el Juez a los fines de sus ejecución.
 
Al igual que lo previsto en el Código de Procedimiento Civil (CPC) la transacción tributaria tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada, sin embargo, ésta resulta admisible sólo en cuanto a la determinación de los hechos y no en cuanto al significado de la norma aplicable (Art. 306). En efecto, no pueden las partes transar sobre aspectos de derecho, ya que tal acto de disposición sólo procede en cuanto a los hechos de la controversia.
 
A los efectos procesales, el COT prevé que la transacción deberá ser solicitada por la parte recurrente mediante escrito, antes de los informes (Art. 307). Una vez hecha la solicitud, el Tribunal le dará curso y notificará a la Administración Tributaria. Corresponderá, entonces a la Administración Tributaria formar un expediente que deberá ser remitido a la Procuraduría General de la República (Art. 308), órgano que tendrá treinta (30) días continuos siguientes al recibo del expediente para emitir opinión no vinculante sobre la transacción propuesta[38]. El silencio de la Procuraduría en ese lapso, implicará la aceptación de los términos de la transacción.
 
A partir de esa notificación, las partes contarán con noventa (90) días continuos para discutir los términos de la transacción. En todo caso, si la Administración considerase totalmente improcedente la transacción propuesta, lo notificará al Tribunal y solicitará la continuación del juicio.
 
De ser aceptados los términos, se le comunicará al interesado esa decisión (Art. 310) quien tendrá cinco (5) días hábiles para acogerla o rechazarla. En caso que el acuerdo no fuese aceptado por el interesado, el Tribunal ordenará la continuación del juicio en el estado en que se encuentre. De ser aceptado, la Administración Tributaria y el interesado suscribirán el acuerdo de transacción, el cual una vez homologado por el Tribunal pondrá a fin al juicio contencioso tributario (Art. 311).
        
IV.              En Especial. Del Arbitraje en el Derecho Administrativo Venezolano
 
1.     Noción
 
El arbitraje es un mecanismo de resolución de controversias que tiene su origen en un acuerdo de voluntades de las partes involucradas, mediante el cual convienen en someter al conocimiento de terceras personas, denominadas árbitros, la resolución de los conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.
 
El arbitraje es uno de los mecanismos alternativos para resolver conflictos, al cual  puede optar la Administración, concordantemente con terceros con los cuales se encuentre en una situación de controversia, a fin de que ésta sea resuelta por árbitros imparciales, con una decisión (laudo) que tendrá la misma fuerza de la cosa juzgada.
 
2.     Regulación del Arbitraje en Venezuela
 
La Constitución de 1999, en su artículo 253, establece que la potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y señala de manera expresa que el sistema de justicia está conformado no sólo por los Tribunales de la República sino también por los medios alternativos de justicia y los ciudadanos que participan en la administración de justicia[39]. El hecho de que la Constitución se refiera a los ciudadanos y a los medios alternativos de solución de conflictos como integrantes del sistema de justicia permite afirmar –en opinión de Fraga Pittaluga- que el Constituyente ha entendido que el arbitraje y los demás mecanismos alternativos de resolución de controversias son procedimientos jurisdiccionales a través de los cuales se administra justicia aplicando el derecho a un caso concreto con carácter definitivo.
 
Ello se ve reforzado por la disposición contenida en el artículo 258 ejusdem, el cual contempla y estimula el uso de tal medio alternativo de solución de conflictos, al señalar que “la ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos”. Esta norma ubicada en las Disposiciones Generales del capítulo referido al Poder Judicial, es de aplicación general a la solución de todo tipo de controversias incluso a las referidas a los contratos de la administración, tanto más cuanto se halla ubicada justo antes del artículo 259 regulador de la jurisdicción contencioso administrativa.
 
Además de esa regulación constitucional el arbitraje se encuentra regulado en Venezuela en el Código de Procedimiento Civil (CPC) -de manera tradicional- y en la Ley de Arbitraje Comercial (LAC)[40]. Estas Leyes se refieren, obviamente, a la actividad comercial, esto es, aquellas cuyo objeto verse sobre alguno de los actos objetivos de comercio, previstos en el Código de Comercio (Art. 2); o bien cuando dicha controversia derive de los actos llevados a cabo por los comerciantes (actos subjetivos de comercio, Art. 3). Se excluyen expresamente del arbitraje comercial, las controversias directamente relacionadas con las atribuciones o funciones de imperio o de personas de entes de Derecho Público[41], lo que pareciera negar, respecto de éstas, la posibilidad de acudir a un arbitraje comercial. Sin embargo, lo cierto es que esas excepciones deben ser interpretadas restrictivamente, por lo que la exclusión del arbitraje de la LAC se entenderá cuando (i) la controversia se relacione directamente con atribuciones de imperio o competencias administrativas y (ii) una de las partes de la controversia sea el Estado, o un ente de Derecho Público territorial (República, los Estados o los Municipios).
 
Ahora bien, adicionalmente a esas disposiciones genéricas, existen diversas normas de rango legal en las cuales se contempla el arbitraje como medio de solución de controversias administrativas de manera expresa y otras en las que se hace referencia a éste de manera indirecta, pero de las cuales se desprende la posibilidad de la Administración de acudir a este mecanismo alternativo para solucionar controversias de Derecho Público.
 
Así, notamos que la Ley Orgánica del Tribuna Supremo de Justicia[42], establece en sus artículos 18 y 19 que los medios alternos a la solución de conflictos, dentro de los cuales se encuentra el arbitraje, “…podrán utilizarse en cualquier grado y estado del proceso, salvo que se trate de materia de orden público, o aquéllas no susceptibles de transigir o convenir de conformidad con la ley”.
 
Asimismo, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República[43]prevé que los contratos suscritos por la República como entidad político territorial, en los cuales se establezcan “cláusulas de arbitraje, tanto nacional como internacional, deben ser sometidos a la opinión previa y expresa de la Procuraduría General de la República” (Art. 12) y a tales fines, “las máximas autoridades de los órganos del Poder Público Nacional, deben remitir a la Procuraduría General de la República los proyectos de contratos a suscribirse, conjuntamente con sus soportes y la opinión de la respectiva Consultoría Jurídica, la cual debe hacer pronunciamiento expreso, de ser el caso, sobre la procedencia de las cláusulas de arbitraje nacional e internacional”.
 
Asimismo, la Ley de Concesiones, que prevé el régimen jurídico de esos contratos administrativos, establece en su artículo 61, que “[p]ara la solución de los conflictos que surjan con motivo de la ejecución, desarrollo o extinción de los contratos regulados por este Decreto-Ley, las partes podrán utilizar mecanismos de solución directa tales como la conciliación y la transacción. Asimismo, podrán acordar en el respectivo contrato someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, cuya composición, competencia, procedimiento y derecho aplicable serán determinados de mutuo acuerdo, de conformidad con la normativa que rige la materia. Cuando se trate de la solución de diferencias de carácter exclusivamente técnico, las partes podrán someter la solución del asunto al conocimiento de expertos directamente designados por ellas. En tales casos, la decisión adoptada siguiendo el procedimiento previamente establecido, tendrá carácter definitivo”.
 
De otra parte, observamos que el Estatuto Orgánico del Desarrollo de Guayana[44], el cual dirige la actuación de la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.) –Instituto Autónomo Nacional- y de las empresas del Estado bajo su tutela, establece en el artículo 21 la posibilidad expresa de estipular acuerdos o cláusulas compromisorias de arbitraje en los contratos suscritos por tales entes. A tales efectos el Estatuto prevé que la C.V.G. y las empresa bajo su tutelada deberán determinar el tipo de arbitraje, el número de árbitros y la legislación sustantiva y adjetiva aplicable, únicamente limitando esa posibilidad a la obtención de una autorización expresa del Presidente de la C.V.G., y excluyendo el arbitraje cuando se trate de controversias concernientes a las atribuciones o funciones de esa Corporación o del objeto de sus empresas tuteladas; materias de orden público; controversias sobre los mecanismos de control de tutela del órgano de adscripción de la C.V.G.; controversias sobre el patrimonio, ingresos y disponibilidad presupuestada de la Corporación y controversias sobre la designación de sus funcionarios, autoridades u órganos administrativos, entre otras.
 
Asimismo, el arbitraje se encuentra regulado en Venezuela en Ley de Promoción y Protección de Inversiones[45], la cual prevé en su artículo 22 que: “Las controversias que surjan entre un inversionista internacional, cuyo país de origen tenga vigente con Venezuela un tratado o acuerdo sobre promoción y protección de inversiones, o las controversias respecto de las cuales sean aplicables las disposiciones del Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI-MIGA) o del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI), serán sometidas al arbitraje internacional en los términos del respectivo tratado o acuerdo, si así éste lo establece, sin perjuicio de la posibilidad de hacer uso, cuando proceda, de las vías contenciosas contempladas en la legislación venezolana vigente”. De otra parte, el artículo 23 prevé que cualquier controversia que se suscite en relación con la aplicación del presente Decreto-Ley, una vez agotada la vía administrativa por el inversionista, podrá ser sometida a los Tribunales Nacionales o a los Tribunales Arbitrales venezolanos, a su elección.
 
Cabe señalar sobre este aspecto, que las precitadas disposiciones fueron objeto de una acción de nulidad por inconstitucionalidad por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Fermín Toro Jiménez y Luis Britto vs. Arts. 22 y 23 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones. TSJ/SC 14.02.2001), por considerar que éstos contrariaban los artículos 157 y 253 de la Constitución. En esa oportunidad, la Sala Constitucional declaró la acción sin lugar, señalando que “…los demandantes incurren en el error de considerar que en virtud de las normas impugnadas […] se intenta hacer una autorización para dejar de lado normas de derecho público a favor de órganos arbitrales, arrebatando de tal forma a los tribunales nacionales, la potestad de decidir las eventuales controversias que pudieran surgir con ocasión de la aplicación del Decreto Ley de Promoción y Protección de Inversiones. En efecto, estima esta Sala que la anterior aseveración constituye un error por cuanto es la propia Carta Fundamental la que incorpora los medios alternativos de justicia, dentro de los cuales obviamente se ubica el arbitraje, al sistema de justicia”. Así, la Sala reiteró que “…con la previsión del arbitraje en los términos desarrollados en la normativa impugnada, no se violenta la soberana potestad de los tribunales nacionales para administrar justicia, tal como lo afirma la parte actora, sino que, efectivamente –se reitera- se desarrollan las normas programáticas arriba señaladas, contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
 
Ahora bien, la posibilidad de que la Administración acuda a arbitraje también está contemplada en la legislación relativa a los hidrocarburos venezolana. Así, la Ley Orgánica de Hidrocarburos (LOH)[46] señala en su artículo 34.3.b) que cuando se presenten dudas y controversias de cualquier naturaleza que puedan suscitarse con motivo de la realización de actividades de hidrocarburos “…y que no puedan ser resueltas amigablemente por las partes, incluido el arbitraje en los casos permitidos por la ley que rige la materia, serán decididas por los Tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras” (énfasis añadido).
 
La Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos (LOHG)[47]contiene la misma regulación respecto de la explotación de ese tipo de hidrocarburos en el artículo 24 y la Ley de Minas[48], por su parte, permite en su artículo 33, acudir al arbitraje en controversias surgidas con ocasión de las concesiones mineras, en similares términos a lo previsto en la LOH y la LOHG.
 
Incluso la Ley Orgánica de la Administración del Sector Público, contempla la posibilidad de acudir a arbitraje en materia de contratos que versen sobre operaciones de crédito público, al señalar que: “Las controversias de crédito público que surjan con ocasión de la realización de operaciones de crédito público, serán de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, sin perjuicio de las estipulaciones que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 de la Constitución, se incorporen en los respectivos documentos contractuales” (Art. 104). Se deriva de esa norma que en principio, se reserva la competencia de esas controversias al TSJ, sin perjuicio de la posibilidad de incluir cláusulas arbitrales en esos contratos en los casos en que ello sea procedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos. De esa manera, en esa categoría de contratos –típicamente considerados como de interés público nacional- podría incluirse una cláusula arbitral según la precitada disposición.
 
De otra parte, encontramos que el Código Orgánico Tributario (COT), prevé de manera expresa el arbitraje tributario en los artículos 312 y siguientes. El arbitraje tributario, al igual que la transacción, encuentra límite en la indisponibilidad del crédito tributario, el principio de legalidad y el carácter de orden público de las normas jurídico tributarias. Blanco-Uribe y Fraga Pittaluga sostienen que si bien es cierto que existe indisponibilidad del crédito tributario, la misma no es absoluta ya que la ley puede otorgar facultades a la Administración Tributaria para que ésta disponga de la deuda. En tal sentido, la doctrina ha afirmado que en materia tributaria es requisito de procedencia del arbitraje tributario que se encuentre previsto expresamente el la ley, estableciendo claramente a que supuestos puede ser sometido, condiciones precisas de integración del tribunal arbitral, los efectos del laudo y los aspectos atinentes a su ejecución.
 
Así, en Venezuela la discusión acerca de la procedencia del arbitraje y otros medios de resolución de conflictos está ampliamente superada, toda vez que el COT de 2001 prevé a título expreso en su artículo 312 la posibilidad de someter las controversias suscitadas entre la Administración Tributaria y los contribuyentes al arbitraje.
 
3.     Características del Arbitraje en el ámbito del Derecho Administrativo
 
Las características del arbitraje pueden ser resumidas en las siguientes:
 
            (i) En el arbitraje administrativo una de las partes es una persona jurídico- pública que tiene como fin la satisfacción de las necesidades del colectivo.
 
         (ii) La disponibilidad sobre el objeto litigioso es inherente al arbitraje. No obstante, habida cuenta de que la mayoría de las materias involucradas en la actividad administrativa son indisponibles, la ley especial que regule el arbitraje administrativo deberá determinar la extensión y alcance del poder de disposición del ente administrativo en cada caso.
 
         (iii) La naturaleza jurídico-pública del ente administrativo que interviene en el arbitraje, aunada a la vigencia del principio de la legalidad que informa la actividad administrativa, exige que el arbitraje a ser aplicado sea de Derecho y no de equidad, dado que la Administración no puede ser juzgada sino conforme a la Ley.
 
         (iv) La manifestación del consentimiento de los entes públicos de ceder en sus concesiones deberá ajustarse a los requisitos formales previstos en la Ley para cada caso concreto, tales como, la aprobación o autorización por el jerarca para la suscripción del acuerdo, competencia del funcionario que manifiesta su voluntad en representación del ente público, entre otras.
 
4.     Aplicación del Arbitraje en el marco de procedimientos administrativos
 
En lo que respecta al arbitraje en el marco de procedimientos administrativos y no ya como solución a conflictos propios del contencioso administrativo, es necesario hacer la distinción entre el arbitraje administrativo propiamente dicho y los procedimientos administrativos arbitrales.
 
La denominación de Arbitraje Administrativo hace referencia a todo procedimiento de arbitraje en el cual la Administración es una de las partes en conflicto, con un particular –u otro ente administrativo-, y el cual versa sobre una controversia de naturaleza privada o pública la cual puede ser objeto de disposición por la Administración. Este nace, desde luego, de un acuerdo arbitral previo y deberá ser resuelto por un tercero imparcial que actuará como árbitro y emitirá un laudo arbitral de efectos obligatorios para ambas partes en conflicto.
 
En vista de ello, un arbitraje administrativo puede versar sobre controversias surgidas en el marco de procedimientos administrativos o bien sobre controversias que serían objeto de la jurisdicción contencioso administrativa, como ocurre en el caso del procedimiento arbitral regulado en el Código Orgánico Tributario que regula el denominado arbitraje tributario (Arts. 312 y ss.), el cual versará sobre materias susceptibles de transacción en controversias suscitadas entre la Administración Tributaria y los contribuyentes o responsables.
 
Dicho arbitraje tributario se propone una vez interpuesto y admitido el recurso contencioso tributario, de manera que el arbitraje sería una opción al contencioso sobre determinadas materias. Así, las partes de mutuo acuerdo formalizarán el arbitraje en el mismo expediente de la causa, por medio de un compromiso arbitral celebrado entre las partes y será excluyente de la jurisdicción contencioso tributaria en lo que concierne a la materia o asunto sometido al arbitraje (Art. 314)[49].
 
Así, el curso de la causa se en el proceso contencioso tributario se suspenderá en el momento en que las partes hayan sometido a arbitraje determinada y los autos pasarán inmediatamente al Tribunal Arbitral. Dicho procedimiento culmina con un laudo arbitral que pasará junto con todo el expediente al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario, quien lo publicará al día siguiente de su consignación (Art. 321) y que será de obligatorio cumplimiento para las partes, apelable a por ante el TSJ o atacable por vía de recurso de nulidad.
 
Este, desde luego, es un procedimiento arbitral propiamente dicho, en el cual se encuentra involucrada la Administración como parte del conflicto y el cual busca excluir que el asunto se tramite por ante la jurisdicción contencioso administrativa.
 
De otra parte, encontramos el denominado procedimiento administrativo arbitral, el cual se refiere, no a un arbitraje propiamente dicho, sino al uso de un mecanismo de naturaleza arbitral en el marco de un procedimiento administrativo común. En dicho procedimiento, la Administración no es parte en conflicto con el administrado, sino que se erige como el árbitro. En tal sentido, el procedimiento administrativo arbitral funciona en los denominados procedimientos triangulares en los cuales la Administración decide controversias suscitadas entre los administrados que versen sobre derechos privados o administrativos de éstos.
 
Este procedimiento no nace de un acuerdo arbitral previo, sino que es aplicado por mandato legal para solventar conflictos actuales llevados por la Administración y no culmina con un laudo arbitral, sino con un acto administrativo propio de todo procedimiento administrativo.
 
Tal sería el caso de lo previsto en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL), la cual atribuye a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) funciones de árbitro en la solución de conflictos suscitados entre los entre los operadores de servicios, cuando ello sea solicitado por las partes involucradas o ello se derive de la aplicación de la Ley (Art. 37).
 
Asimismo, constituye un procedimiento administrativo arbitral por definición el contemplado en la vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (LPCU), la cual prevé que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), a través de la Sala de Conciliación y Arbitraje, resolverá toda controversia que le sea sometida a este especial procedimiento. Así, se faculta al Jefe de la Sala de Conciliación y Arbitraje “como árbitro arbitrador en única instancia”, disponiendo de plenas facultades para requerir a las partes involucradas, la presentación de un informe, en el que se expongan los fundamentos y pruebas que estimen pertinentes para resolver el caso. Así, a diferencia de la oralidad que persiste en el procedimiento conciliatorio previsto en esa Ley, en este procedimiento administrativo arbitral la Administración deberá formar un expediente a los efectos de dictar su decisión.
 
Ahora bien, dos particularidades pueden destacarse de este procedimiento arbitral contemplado en la LPCU: (i) la primera es que de acuerdo a la Ley, el árbitro (Jefe de la Sala de Conciliación y Arbitraje del INDECU) decide conforme a la equidad y la justicia; y (ii) la segunda, es que la Ley hace referencia expresa a un laudo arbitral y no a un acto administrativo y señala que en caso de incumplimiento por cualquiera de las partes, podrá el interesado y el mismo Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), solicitar su ejecución judicial de conformidad con lo establecido en el CPC en materia de ejecución de sentencias (Art. 189).
 
Otro procedimiento administrativo arbitral es el contemplado en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros. Ahora bien, la Ley de 12 de noviembre de 2001 contemplaba dos posibles procedimientos: (i) uno similar a un arbitraje como tal y (ii) otro que funcionaría como un procedimiento administrativo arbitral, en el cual un funcionario administrativo actúa como árbitro en conflictos interpartes.
 
En efecto, los artículos 256 y siguientes la posibilidad de someter a un procedimiento arbitral las divergencias que se suscitaran en la interpretación, aplicación y ejecución de los contratos entre tomadores, los asegurados o los beneficiarios del seguro, con los prestadores o proveedores de este servicio, sobre la interpretación, aplicación y ejecución de los contratos que tengan suscritos. Para la tramitación de ese arbitraje la Ley remitía expresamente a lo dispuesto “en la ley que regule la materia de arbitraje y supletoriamente al Código de Procedimiento Civil” (Art. 256), lo cual se asimilaría más a un arbitraje que a un procedimiento arbitral.
 
La Ley, asimismo, contemplaba la posibilidad de iniciar un procedimiento administrativo arbitral en el cual el árbitro arbitrador sería el Superintendente de Seguros directamente o a través de los funcionarios que designe, sobre casos en que éste sea designado de mutuo acuerdo entre ambas partes en conflicto. En ese supuesto, las partes podían escoger el procedimiento a seguir, aplicando supletoriamente la regulación vigente en materia de arbitraje.
 
Dicho procedimiento sería aplicable de obligatoriamente en los casos los cuales la cuantía no exceda de doscientas cincuenta unidades tributarias (250 U.T.) y la decisión del Superintendente de Seguros deberán, en todos los casos, sería a través de un laudo de obligatorio cumplimiento.
 
Ahora bien, la aplicación de esa Ley de 2001 fue suspendida cautelarmente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por medio de sentencia del 13 de agosto de 2002, por lo cual esos procedimientos arbitrales no resultan aplicables, por lo que debemos remitirnos a lo previsto en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 1995.
 
En esa normativa, se contempla únicamente un procedimiento arbitral, de carácter triangular, en el cual a petición de las partes en conflictos, el  Superintendente de Seguros, actuaría como árbitro arbitrador, para resolver las controversias entre las empresas de seguros, reaseguros, sociedades de corretaje de reaseguros y productores de seguros; entre las empresas de seguros y sus reaseguradores y entre las empresas de seguros y sus contratantes, asegurados y beneficiarios, lo cual haría por medio de una Resolución con efectos obligatorios.
 
En igual sentido, observamos que el Anteproyecto de Ley de Antimonopolio, Antioligopolio y la Competencia Desleal, antes referido, contempla la posibilidad de acudir a un procedimiento administrativo arbitral de carácter voluntario, para solucionar conflictos entre las partes, únicamente en materia de competencia desleal, por medio de la Sala de Conciliación y Arbitraje a ser creada en el Instituto Nacional Antimonopolio y Antioligopolio, (Art. 91).
 
De conformidad con ese texto, las controversias sometidas a arbitraje serán resueltas por el Jefe de la Sala, actuando como árbitro arbitrador en única instancia quien, para dictar el laudo arbitral, podrá solicitar a las partes la presentación de un informe con todos los fundamentos, argumentos y pruebas que considere necesarios (Art. 95). Cabe señalar que de conformidad con el Anteproyecto referido, el laudo arbitral en tales casos, se dictará con arreglo a la equidad y la justicia y será inscrito en el Libro de Arbitrajes que a tal efecto deberá llevar la Sala de Conciliación y de Arbitraje y dicha decisión será ejecutable de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil en materia de ejecución de sentencias.
 
 
5.     Aplicación del arbitraje a actos, hechos y negocios de Derecho Privado de la Administración
 
Los entes de la Administración Pública están sujetos, por lo general, a un régimen preponderante de Derecho Público, por lo que la mayoría de los contratos y negocios jurídicos que celebren estarán sometidos a un régimen excepcional y exorbitante del Derecho Común. Sin embargo, estos entes pueden igualmente celebrar contratos y operaciones bajo un régimen mayormente de Derecho Privado, e incluso, realizar actos objetivos de comercio. En estos casos, el principio general es que si las eventuales controversias que pudieren surgir en tales asuntos se encuentran relacionadas con operaciones de naturaleza mercantil, éstas podrán ser sometidas a arbitraje comercial.
 
Adicionalmente, en estos casos en los que, en los ámbitos del Derecho Privado, la controversia surgida entre el particular y la Administración tenga naturaleza comercial, el arbitraje podrá regirse por las normas contenidas en la Ley de Arbitraje Comercial (LAC)[50]. En este supuesto no resulta aplicable la excepción contenida en el artículo 3 de la Ley de Arbitraje Comercial, que excluye su aplicación, pues dicha excepción exige que la controversia esté relacionada con alguna potestad pública o administrativa[51].
 
Ahora bien, en el caso concreto de las empresas del Estado, reguladas expresamente en el artículo 4 de la Ley de Arbitraje Comercial, por disposición expresa del artículo 10 del Código de Comercio se considera que éstas son comerciantes y, por ello, cualquier controversia en que intervengan tendrá naturaleza mercantil y podrá ser sometida al arbitraje comercial.
 
Sin embargo, este principio comporta ciertas excepciones:
 
(i)                 Cuando la controversia tenga por fundamento el estado o la capacidad civil de las personas: Dicha excepción, encuentra fundamento en el literal “c” del artículo 3 de la Ley de Arbitraje Comercial y en el artículo 3 del Código de Comercio según el cual no tendrán naturaleza comercial, las obligaciones asumidas por los comerciantes y relacionadas con materias de eminente carácter civil.
 
(ii)               Cuando la empresa pública se dedique exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria: ya que en estos casos las sociedades anónimas no tendrán carácter mercantil, por lo que sus actos no podrán ser considerados comerciales (i.e. artículo 200 del Código de Comercio). No obstante, nada impide que estas empresas realicen algún acto objetivo de comercio, caso en el cual las controversias relacionadas con tales actos si podrán someterse a arbitraje comercial.
 
(iii)              Cuando del propio acto se desprenda su naturaleza no comercial: Si del acto realizado por la empresa pública se desprende su naturaleza civil, las controversias que de éste surjan no podrán someterse a arbitraje comercial. (v. artículo 10 del Código Civil).
 
Finalmente, si bien las asociaciones civiles y las fundaciones por su propia naturaleza no son comerciantes en los términos previstos en el artículo 10 del Código de Comercio, es lo cierto que cuando realicen actos de comercio las controversias que de los mismos se deriven podrán someterse a arbitraje comercial.
 
6.     Principio de no aplicabilidad de la Ley de Arbitraje Comercial a actos, hechos y negocios jurídicos de naturaleza pública
 
El principio en materia de actos y negocios de la Administración que tengan naturaleza pública es que si la controversia está relacionada directamente con el ejercicio de potestades públicas, ésta no tendrá naturaleza mercantil o comercial y, por tanto, no podrá someterse a las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial. Así expresamente lo dispone el precitado artículo 3, literal “b” de dicha Ley.
 
No obstante, ello no impide que las controversias se ventilen por vía de arbitraje administrativo cuando una ley especial así lo disponga, habilitando expresamente a la Administración para disponer de sus potestades y poner fin, en consecuencia, al conflicto surgido con el particular. En esto casos, se insiste, en modo alguno puede interpretarse que la Administración renuncia al ejercicio de las potestades que legalmente le fueron otorgadas. Antes bien, se trata del ejercicio de un poder que la ley reconoce a la Administración para que haciendo uso de este método negocial sustituya su voluntad unilateral por el negocio jurídico, cuando el interés público así lo exija.
 
Así, en definitiva, la Ley de Arbitraje Comercial no es el instrumento idóneo para regular la solución de las disputas surgidas entre la Administración y los particulares que estén relacionadas con el ejercicio de potestades administrativas. Ello no sólo en virtud de que el ámbito de aplicación de esta ley es el comercial y no el administrativo, sino en razón de que es necesario que se dicte una ley especial en la materia que habilite a la Administración a resolver mediante arbitraje las controversias relacionadas con el ejercicio de las potestades que le son legalmente atribuidas. No obstante, nada impediría que la Ley de Arbitraje Comercial fuera de aplicación supletoria respecto de la ley especial que se dictara en la materia para reglamentar el arbitraje administrativo.
 
7.     Breve referencia a órganos arbitrales en Venezuela
 
Por lo que se refiere a los órganos de arbitraje, el principal y de mayor antigüedad en Venezuela es el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas (CACCC), creado en el año 1989 (y reactivado en 1998 con la entrada en vigencia de la LAC), el cual funge como la Sección Nacional de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC) en Venezuela. Ante la Cámara de Comercio, desde luego, se sustancian procesos arbitrales locales relacionados con aspectos comerciales, pero ello será aplicable a los contratos en los cuales sea parte la Administración cuando sea procedente el arbitraje de acuerdo con la LAC.
 
De otra parte, puede mencionarse el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), creado por la Cámara Venezolana Americana (VENAMCHAM) conjuntamente con el Centro Venezolano Americano (CVA), a partir de la promulgación de la LAC, el cual está diseñado para arbitrajes nacionales e internacionales, ya que se tomó como modelo los principios establecidos en el Reglamento de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA), la Cámara de Comercio Internacional (CCI), la Ley Modelo UNCITRAL y el Reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI).
 
V.                 Del arbitraje en contratos Administrativos
 
Como punto preliminar, conviene señalar que el contrato administrativo se define como aquél que celebra, directa o indirectamente, la Administración pública, en cualquiera de sus manifestaciones –central y descentralizada, territorial o funcionalmente- con otro sujeto de Derecho –público o privado- para satisfacer una finalidad pública y que son gobernados fundamentalmente por normas de Derecho Administrativo en la etapa previa a su formación –licitación, concurso, subasta-; durante su ejecución –cláusulas exorbitantes y preservación del equilibrio económico-; y sometido también al régimen administrativo en lo que respecta al control –jurisdicción contencioso administrativa-. En contraste, serán Contratos de Derecho Privado de la Administración, aquellos que no involucran directamente el interés público y que por tanto su objeto se vincula con aspectos del Derecho Privado.
 
Junto a esta definición es conveniente recordar que la teoría de los contratos administrativos es producto de la intención de residenciar en una jurisdicción especial –la contencioso-administrativa- las controversias derivadas de la ejecución de contratos celebrados por el Gobierno con los particulares (los de obras, suministro y de prestación de servicios), por cuanto se entendía que tales tribunales conocían mejor el funcionamiento de la administración y eran, por ende, más aptos para resolver esos conflictos. Más aún, como lo resalta Parada, la creación de la jurisdicción contencioso-administrativa tuvo como razón fundamental impedir que los tribunales civiles conocieran de los contratos que suscribía la Administración[52].
 
Posteriormente, sin embargo, la propia jurisdicción contenciosa excluyó de su conocimiento los contratos sobre asuntos patrimoniales y civiles de contratos del Estado, lo que hizo imperativo determinar los elementos que diferenciaban los contratos administrativos de los civiles, a los fines de concretar la jurisdicción aplicable. Hoy, en Venezuela, esta distinción no tiene cabida, ya que de acuerdo a la interpretación de la jurisprudencia sobre las disposiciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ), las controversias vinculadas con estos contratos aún de Derecho Privado de la Administración, también son conocidas por la jurisdicción contencioso administrativa.
 
Es cierto, entonces, que los contratos administrativos se encuentran vinculados desde su nacimiento, en el Derecho Francés, a la jurisdicción contencioso-administrativa. También en Venezuela ha sido así. Tengamos en cuenta que por muchos años sólo una norma, en nuestro ordenamiento jurídico, se refería a los contratos administrativos y era, precisamente, la que tenía esta finalidad: residenciar en la jurisdicción administrativa estas contiendas. Esta es la contenida en el artículo 42, numeral 14 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (LOCSJ), que otorgaba a la Sala Político-Administrativa la competencia para: “Conocer de las cuestiones de cualquier naturaleza que se susciten con motivo de la interpretación, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolución de los contratos administrativos”.
 
Esta sujeción, tan tradicional y arraigada en esta institución, a una jurisdicción especial, ha hecho que la doctrina administrativa, observe con cierta reticencia la posibilidad de que los conflictos derivados de la ejecución de contratos administrativos sean dirimidos por órganos diferentes a los tribunales contencioso-administrativos. Es esa, quizá una de las trabas iniciales que ha tenido la resolución alternativa de conflictos, a través del arbitraje, en materia de contratos administrativos. Aunado a lo anterior, una vez construida la tesis del contrato administrativo y visto que en éste se involucra la satisfacción del interés público, se ha entendido –como ocurre en otras materias del Derecho Administrativo- que tampoco podrá acudirse a medios alternativos de resolución de conflictos surgidos en su ejecución, porque las atribuciones de imperio del Estado no pueden ser objeto de transacción y por ende, no podrán ser sometidas a arbitraje. Luego, se ha invocado, para negar esa posibilidad, la tesis de la inmunidad de jurisdicción, la cual, en Venezuela, se limita como veremos a una categoría especial de contratos y no a todos los contratos administrativos.
 
De otra parte, ha de tenerse en cuenta que en Venezuela no hay un régimen general que regule los contratos públicos; por el contrario las normas que disciplinan la contratación de la Administración son recientes, de aplicación especial a una categoría de contratos y diversas. Y en este sentido, dado que tales regulaciones parciales no agotan el régimen al que se someten los contratos administrativos, su evolución y sobre todo su desarrollo (régimen jurídico de suscripción, ejecución, control y extinción) se ha hecho –al igual de cómo ocurrió en Francia- por vía jurisprudencial.
 
Ello hace, desde luego, que en Venezuela la propia noción de contratos administrativos y su régimen aplicable no tenga la misma estabilidad que tiene en otros países que cuentan con normas positivas en materia de contratos del Estado, como es el caso de España, en donde existe, desde el año 1852, una legislación que sustenta esa figura, con la aparición del Real Decreto del 27 de febrero, que establecía las reglas para la celebración de los contratos sobre servicios públicos, y, más concretamente, con la Ley de Contratos del Estado de 1965 y el Reglamento General de Contratación de 1967, posteriormente modificados hasta llegar al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP, RD1098/2001). Lo mismo ocurre en Colombia, con el Estatuto de la Contratación Administrativa –la cual tiene por objeto disponer las reglas y principios de la contratación estatal- y otros regímenes jurídicos como es el caso de Brasil, Argentina y Ecuador.
 
De modo que no podemos hablar en Venezuela de un régimen jurídico consolidado de los contratos administrativos, ya que éste se ha ido construyendo por medio de interpretación legislativa, jurisprudencia y doctrina, lo que hace que el régimen de los contratos administrativos en Venezuela sea –como señala Ariño con el caso de España- “una destilación de la experiencia histórica”.
 
1.     Punto previo. Procedencia general del arbitraje en contratos de Derecho Privado de la Administración
 
En lo que se refiere a los contratos de Derecho Privado de la Administración, la procedencia de cláusulas compromisorias que remitan la solución de controversias suscitadas en su ejecución a tribunales arbítrales, no ha sido, de manera general, cuestionada por la doctrina, ya que es evidente que si en la ejecución de esos contratos, la Administración actúa desvinculada de sus potestades de Derecho Público –es decir, como un particular- nada impide, entonces, que el objeto de esos contratos de Derecho Privado sea resuelto de acuerdo a la fórmula escogida por las partes, lo que permite –claro está- la procedencia del arbitraje.
 
En todo caso, si los contratos de Derecho Privado de la Administración, conforme a lo expuesto, se excluyen de la regulación del Derecho Público y versan sobre materias de gestión diaria de la Administración o de esta actividad de carácter empresarial que asume, la procedencia del arbitraje será innegable, como ocurre con otros actos y negocios de la Administración que no sean ejercicio de potestades públicas.
 
Así, se ha entendido que en la medida en que no se ventile en tales procedimientos arbitrales cuestiones relativas al interés público del Estado, se admite el arbitraje como medio alternativo de resolución de conflictos. Ello simplemente ratifica la aplicación preponderante del Derecho Privado y la igualdad negocial que rige en los contratos de Derecho Privado de la Administración.
 
En este tema la doctrina se muestra en un todo de acuerdo. Escola, señala que la discusión doctrinaria acerca de la procedencia del arbitraje se ha centrado “exclusivamente, en lo que se refiere a los contratos administrativos, ya que existe acuerdo pacífico en el sentido de que cuando la administración pública ha celebrado un contrato de derecho privado, no hay ningún impedimento que se oponga a que las diferencias que se susciten entre las partes puedan ser sometidas a la decisión de árbitros[53]. Marienhoff señala que: “Se acepta que el arbitraje procede respecto a contratos donde el Estado actúa en el ámbito del derecho privado, lo que equivale a admitir su procedencia respecto a los contratos de «derecho común» de la Administración Pública. Es lo resuelto por la jurisprudencia y aceptado por la doctrina[54]. Moles Caubet en Venezuela va más allá cuando señala que “…no existe en Venezuela prohibición alguna de la cláusula compromisoria y del subsiguiente procedimiento de arbitraje o arbitramento en los contratos de la administración, sea cualquiera su especie, contratos propiamente administrativos o contratos de derecho privado…[55].
 
2.     Procedencia del arbitraje en los Contratos Administrativos propiamente dichos
 
Si bien la doctrina tradicional se ha pronunciado en contra del arbitraje en materia de contratos Administrativos, en virtud de que involucra el juzgamiento de actuaciones vinculadas al ejercicio de potestades públicas, la legislación local ha mostrado claros signos de admitir esa posibilidad. En efecto, la posición doctrinaria actual es la que favorece la procedencia del arbitraje como medio de solución de conflictos en los contratos administrativos.
 
La admisión del arbitraje se inicia con la aceptación de su aplicación a los fines de resolver “aspectos técnicos” del contrato administrativo, más no los relacionados con la ejecución, extinción o cumplimiento del contrato, en los cuales podía haber asuntos propios al interés público, vedados al tribunal arbitral.
 
Así se pronunció originalmente la Procuraduría General de la República (PGR) en el año 1959, al admitir la validez de una cláusula compromisoria que remitía a tribunales arbítrales “las discrepancias que pueden presentarse entre las partes sobre cuestiones técnicas”, pero sosteniendo que serían nulas de nulidad absoluta aquellas cláusulas que remitiesen a árbitros cuestiones de otra naturaleza, relacionadas con la interpretación o ejecución del contrato[56].
 
Tal criterio resultó acogido en el año 98, por la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en el caso de un contrato de reponteciación de tanques, suscrito entre la República de de Venezuela, a través del Ministerio de la Defensa y la empresa Industrias Metalúrgicas Van Dam, C.A. (SPA 15.01.1998), en el cual se admitió la procedencia de una cláusula arbitral en un contrato administrativo –que la Sala calificó de interés público nacional- referida netamente a “aspectos técnicos” de la ejecución del contrato, y no en relación con el cumplimiento y ejecución de tales contratos[57].
 
La interpretación restrictiva del arbitraje en los contratos administrativos fue superada en el año 1999, pues además de la cláusula Constitucional, ya citada, contenida en el artículo 258 que alude expresamente al uso de los medios alternativos de solución de conflictos, de forma concreta la citada Ley de Concesiones[58] contempla de manera expresa la posibilidad de acudir al arbitraje en tal categoría de contratos (i.e. concesión de servicios públicos y de obras públicas).
 
Ello sin duda tuvo influencia en la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremote Justicia, que permitió la inclusión de cláusulas compromisorias en los contratos administrativos, tal como ocurrió en el año 2000 en el caso Aerolink International S.A, en el cual la Sala hizo referencia expresa a la Ley de Concesiones al establecer lo siguiente:
 
La eficacia y validez de una cláusula compromisoria estipulada en un contrato administrativo es hoy una cuestión fuera de toda duda, como lo confirma la opinión de nuestra más calificada doctrina (cfr. Antonio Moles Caubet: "El Arbitraje en la Contratación Administrativa", en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, N° 20, páginas 9 a 34; Baumeister, Alberto: "Algunas Consideraciones sobre el Procedimiento Aplicable a los Casos de Arbitrajes regidos por la Ley de Arbitraje Comercial", en Seminario sobre la Ley de Arbitraje Comercial, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 1999, páginas 95 a 100), opinión ratificada por la sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de 6 de noviembre de 1997 en el caso Van Dam contra la República y acogida además en el artículo 10 del Decreto Ley N° 138 de 1994 sobre "Concesiones de Obras y Servicios Públicos".
 
En ese sentido, expone dice (sic) Luis Fraga Pitaluga que "lo propio en materia de concesiones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley Nro. 138 sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales, cuyo artículo 10 dispone que el Ejecutivo Nacional y el concesionario podrán convenir en que las dudas y controversias que puedan suscitarse con motivo de la interpretación o ejecución del contrato de concesión se decidan por un tribunal arbitral cuya composición, competencia, procedimiento y derecho aplicable serán determinados por las partes" (El Arbitraje y la Transacción como Métodos Alternativos de resolución de Conflictos Administrativos, en IV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer Carias; 1998, pág. 176)” (énfasis añadido).
 
De forma que la Ley de Concesiones resolvió la discusión respecto de la procedencia y el alcance del arbitraje en los contratos administrativos. Así, la Ley de Concesiones, establece en su artículo 61, que para la solución de conflictos con motivo de la ejecución, desarrollo o extinción de los contratos de concesión podrán utilizarse el arbitraje, lo que implica que éste medio podrá ser aplicado en (i) la solución de conflictos que surjan con motivo de la ejecución, desarrollo o extinción de un contrato de concesión y (ii) en la solución de diferencias de carácter técnico. Para el primero de los supuestos, se prevé que las partes podrán emplear mecanismos de solución directa, tales como, la conciliación y la transacción y someter sus diferencias a un Tribunal Arbitral. Para el segundo, se dispone que las partes podrán someter la solución del asunto al conocimiento de expertos.
 
Se evidencia, de esa disposición, que la procedencia del arbitraje en materia de concesiones es amplia, ya que no limita ese medio de solución de conflictos a los aspectos técnicos, siendo éste viable en asuntos relativos a “…la ejecución, desarrollo o extinción…” de las concesiones. Ello así, es claro que la postura asumida es la de que las controversias que serán remitidas a los tribunales arbitrales en el caso de concesiones, no versarán únicamente sobre aspectos técnicos, sino propiamente sobre asuntos relativos a la ejecución del contrato.
 
En todo caso, dadas las particulares limitaciones que van aparejadas al uso de estos medios de solución de controversias en los casos en que una de las partes es un ente u organismo de la Administración, deben establecerse en la cláusula arbitral o compromisoria, las condiciones dentro de las cuales se desarrollará el arbitraje. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que mediante esta vía no podrán debatirse asuntos o materias que puedan afectar el interés público, otorgarse potestades reservadas por la Constitución y las leyes al poder público o convenir sobre el ejercicio de potestades administrativas. Así, por ejemplo, sería nula una cláusula que permitiera a un tribunal arbitral controlar la legalidad de un acto administrativo o establecer cortapisas a la Administración para el ejercicio de las potestades que legalmente tiene conferidas.
 
Adicionalmente, para determinar la validez y procedencia de las cláusulas arbítrales en los contratos administrativos propiamente dichos, es menester señalr que conforme a la reciente jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 2 de febrero de 2006, con ponencia de la magistrada Evelyn Marrero (Caso: Guzberg, C.A. - EXP. Nº 2005-5658), las cláusulas compromisorias de arbitraje previstas en contratos administrativos deben ajustarse al principio de imparcialidad y transparencia de la justicia contemplado en el artículo 26 de la Constitución de 1.999, a los fines de que éstas procedan dentro del ordenamiento jurídico venezolano y por ende, excluyan el conocimiento de la controversia a los órganos jurisdiccionales.
 
En efecto, en la referida decisión, la Sala estableció que los tribunales nacionales en lo contencioso administrativo tenían la jurisdicción para conocer de una controversia derivada de la ejecución de un contrato administrativo que contenía una cláusula arbitral que expresa e inequívocamente sustraía el conocimiento de tales asuntos de la jurisdicción de los tribunales nacionales a favor de un ente arbitral extranjero, por cuanto esta cláusula no se ajustaba a los principios de imparcialidad y transparencia previstos en el artículo 26 de la Constitución.
 
El caso comentado versó sobre una demanda por cumplimiento de contrato y daños interpuesta por una empresa contratista, en contra de la Unidad de Gestión del “Plan de Desarrollo Socioeconómico de la Región Sur del Estado Monagas” –ente de la Administración Pública- en el marco de la ejecución de un contrato administrativo para el desarrollo del Catastro Urbano de los Municipios Libertador, Sotillo y Uracoa del Estado Monagas.
 
Dicha controversia fue remitida a la Sala por parte del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Monagas a los fines de hacer la consulta prevista en el Código de Procedimiento Civil, ante la declaratoria de la falta de jurisdicción del Poder Judicial por la existencia de una cláusula arbitral que delegaba la solución de las controversias a la Delegación de la Comisión Europea de Caracas.
 
La Sala revocó la decisión del Juzgado remitente y señaló que la cláusula compromisoria contenida en el contrato administrativo no era válida por cuanto el órgano arbitral elegido por las partes para dirimir las controversias surgidas en ejecución del referido contrato administrativo era parte firmante del convenio por medio del cual se creó la Unidad de Gestión del “Plan de Desarrollo Socioeconómico de la Región Sur del Estado Monagas”, y en virtud de ello, consideró que esa cláusula contrariaba el principio de imparcialidad contemplado en el 26 de la Constitución de 1999.
 
En tal sentido, la decisión estableció lo siguiente:
 
…el arbitraje constituye una excepción a la jurisdicción que tienen los tribunales de la República para resolver por imperio de la ley todos los litigios que sean sometidos a su conocimiento, en ejercicio del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
[…]
…corresponde a esta Sala verificar el apego de la cláusula compromisoria contenida en el referido artículo, a los requisitos que la legislación exige para que tales acuerdos surtan plenos efectos jurídicos, tanto en el campo sustantivo como en el objetivo y, por tanto, resulte enervado el conocimiento de la jurisdicción ordinaria.
A tales efectos, resulta indispensable verificar la conformidad de la cláusula arbitral con el ordenamiento jurídico nacional, razón por la cual a los fines de garantizar a las partes una justicia imparcial, idónea y transparente, debe esta Sala revisar la referida cláusula a la luz del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.    (Resaltado de la Sala)
[…]
Consta al folio 112 del expediente el contrato bajo análisis, donde se evidencia que éste se encuentra suscrito por los ciudadanos Enrique Casal y María Teresa González, en representación de la Comisión Europea y del Gobierno del Estado Monagas, respectivamente, y actuando en la condición de Co-Directores de la Unidad de Gestión del Plan de Desarrollo Socioeconómico de la Región Sur del Estado Monagas, conforme a lo dispuesto en las normas de la Estructura de Gestión antes transcritas.
Ahora bien, de lo expuesto resulta claro para la Sala, que el árbitro elegido por los contratantes para dirimir las controversias que surjan con relación al contrato objeto de estudio, esto es, la Delegación de la Comisión Europea en Caracas, forma parte de las personas que suscriben el referido negocio jurídico, en razón de lo cual esta Sala considera que la cláusula arbitral en referencia no se ajusta a lo establecido en el ordenamiento jurídico venezolano, por cuanto no garantiza la justicia imparcial, idónea y transparente a que se refiere el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […].
Siendo así, queda evidenciado el incumplimiento del primero de los elementos fundamentales (mencionados supra) para determinar la falta de jurisdicción del poder judicial para conocer del conflicto surgido con ocasión del contrato objeto de estudio, por cuanto la referida cláusula arbitral no se ajusta a los requisitos que la legislación exige para que tales acuerdos surtan plenos efectos jurídicos. En consecuencia, esta Sala declara que el poder judicial sí tiene jurisdicción para conocer la demanda incoada, razón por la cual revoca la sentencia dictada en fecha 07 de noviembre de 2005 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Monagas. Así se decide.
[…]
…esta Sala concluye que al tratarse el caso bajo estudio de un contrato administrativo, el conocimiento de la demanda de autos corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que se pasa a determinar a cuál Tribunal dentro de la mencionada jurisdicción corresponde, efectivamente, el conocimiento del asunto” (énfasis añadido).
 
En virtud de ese pronunciamiento se puede desprender que la jurisprudencia reciente señala como requisito para la procedencia la validez de la cláusula arbitral su conformidad con el ordenamiento jurídico nacional a la luz de los principios legales y constitucionales: concretamente, el respeto a los principios de justicia imparcial, idónea y transparente contenidos en el artículo 26 de la Constitución.
 
VI.              Sobre la Inmunidad de jurisdicción y la Procedencia de cláusulas arbitrales en los Contratos de Interés Público Nacional
 
La inmunidad de jurisdicción es el privilegio que tienen los Estados a no ser sometidos a la jurisdicción de tribunales de otro Estado sin su consentimiento. Este privilegio forma parte de los principios generales del Derecho Internacional y se fundamenta en la igualdad de los Estados soberanos en el plano internacional. En virtud de ese principio, los Estados se abstienen de tramitar juicios en su jurisdicción en los cuales una de las partes sea un Estado soberano, salvo que éste expresamente renuncie a tal privilegio.
 
Esa cualidad, que originalmente no admitía restricciones –es decir era considerada absoluta- pasó a estimarse relativa con el paso del tiempo y la evolución del Derecho Internacional, bajo la consideración de que cierto tipo de actos del Estado no generaban tal inmunidad ante la jurisdicción de tribunales extranjeros: es así como nace la distinción de los actos soberanos o de imperio (iure imperii) y los relativos a la gestión diaria de la Administración (iure gestionis) a los fines de determinar la procedencia de la inmunidad de jurisdicción.
 
La tesis tradicional propugna la inmunidad de jurisdicción de los Estados respecto de los actos de imperio (iure imperii), ya que ellos conforman la actuación propia del Estado en sus funciones de Derecho Público, lo que implica que no puedan ser revisados por tribunales de la jurisdicción de otro Estado. Sin embargo, ello no resulta aplicable respecto de los actos de Derecho Privado (acta iure gestionis), pues se ha entendido que si un Estado actúa dentro de la esfera jurídica de los particulares, como si fuese una persona de Derecho Privado, debería poder someterse a la jurisdicción de tribunales extranjeros, sin que se comprometa así la revisión de actuaciones de imperio, inherentes a los poderes del Estado soberano[59].
 
En Venezuela, históricamente, la inclusión de esa cláusula –originalmente planteada en términos absolutos- respondió a la articulación constitucional de un mecanismo que previniera a Venezuela de ser sujeto pasivo del uso eventual de la fuerza por parte de las naciones extranjeras en sus reclamaciones por obligaciones pecuniarias. Para evitar tales abusos, fue planteada la inclusión de una cláusula de inmunidad de jurisdicción, la cual ha sido tradicionalmente apodada en Latinoamérica como “Cláusula Calvo”, en honor al tratadista Carlos Calvo, quien sostenía que las reclamaciones por incumplimiento de contratos pecuniarios ente dos naciones no podían dar origen a reclamaciones de hecho (acudiendo a las armas) sino que debían ser resueltas por los tribunales locales del Estado que incumplía el contrato.
 
El principio de inmunidad de jurisdicción se encuentra regulado en la Constitución del 99 en el artículo 151 en los siguientes términos: las dudas y controversias suscitadas en la ejecución de “contratos de interés público”serán decididas por los Tribunales competentes de la República, sin que puedan dar origen por ningún motivo a reclamaciones extranjeras, salvo que ello no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los contratos.
 
Esa cláusula constitucional de inmunidad de jurisdicción tiene dos aspectos que merecen ser destacados: (i) Su carácter relativo, es decir, que permite el sometimiento de controversias a tribunales extranjeros, cuando ello fuere procedente de acuerdo a la naturaleza de los contratos; y (ii) La aplicación de manera expresa a los denominados “contratos de interés público[60].
 
La inmunidad de jurisdicción –absoluta o relativa- siempre se refirió en las constituciones venezolanas, a los contratos de interés público, sin que tal noción fuese definida en texto normativo alguno. Es decir, que la aplicación de ese principio pasa por distinguir qué tipos de contratos administrativos son de interés público (nacional, estadal o municipal) y delimitar esa categoría de contratos a los efectos de determinar la procedencia arbitraje.
 
De ese modo, para delimitar la aplicación obligatoria del principio de inmunidad de jurisdicción, debe determinarse: ¿Qué tipo de contratos son de interés público, en el sentido previsto en el artículo 151 de la Constitución?; pues en caso contrario resultará procedente el sometimiento a arbitraje de acuerdo a la naturaleza del contrato.
 
1.     De la noción de contratos de interés público nacional
 
Fue la doctrina nacional la encargada de delimitar la noción contrato de interés público nacional. Lares Martínez, el contrato de interés público se correspondía con la categoría del contrato administrativo y las expresiones contrato de interés nacional, estadal o municipal constituían categorías específicas de los contratos de interés público. De esa manera, el citado autor utilizaba ambos términos (i.e. contratos de interés nacional y contratos de interés público) como conceptos con relación de género a especie[61]. En contraposición, Brewer-Carías considera como contrato de interés público nacional, aquel que “interesa al ámbito nacional (en contraposición al ámbito estadal o municipal) porque ha sido celebrado por una persona jurídica estatal nacional, de derecho público (la República o un Instituto Autónomo) o de derecho privado (empresa del Estado)”[62].
 
Existen autores para quienes la noción de contratos de interés público nacional debe necesariamente interpretarse de acuerdo con un criterio cuantitativo-cualitativo. Tal es la posición de Pérez Luciani, quien ha expuesto una interpretación que obedece al carácter histórico de la norma, haciendo referencia a la finalidad perseguida por el Constituyente a través de los diversos textos constitucionales para calificar los contratos de interés nacional. Así, afirma este autor que la preocupación del constituyente en la calificación de ese tipo de contratos y la finalidad de que sean controlados por el órgano legislativo, era la de prevenir las consecuencias económicas y financieras de contratos celebrados por el Ejecutivo, el temor de que se malgastasen los fondos públicos y la necesidad de conservar los bienes patrimoniales del Estado[63].
 
De otra parte, para Farías Mata, cuando el constituyente se refiere a los contratos de interés público, “está tratando de contratos administrativos, es decir de aquellos en que […] «el interés público está directamente implicado»...”. Más adelante precisa el autor que dentro de esos contratos, serán de interés público nacional los que tienen “relevancia para la vida nacional” en contraposición a los que interesan en el ámbito estadal o municipal[64]. Se desprende de esta doctrina –al margen de lo expuesto sobre los contratos administrativos- que podrán ser considerados contratos de interés público nacional aquellos que tienen un interés público directamente implicado el cual incumbe al Poder Nacional, en oposición a las otras entidades político-territoriales (i.e. estados y municipios), lo que corrobora lo ya expuesto por autores antes citados[65].
 
Ahora bien, estas posiciones doctrinarias –que no agotan el tema- fueron resueltas, en mi criterio acertadamente, por la decisión del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de septiembre de 2002 (Caso: Andrés Velázquez, Elías Mata y otros), en la cual la Sala Constitucional, invocando su carácter de máximo intérprete de la Constitución, estableció los criterios para determinar cuando se está en presencia de un contrato de interés público.
 
En la citada sentencia se estableció que los criterios que llevan a incluir en la categoría de contratos de interés público (nacional, estadal o municipal) a los contratos del Estado son los siguientes:
 
a)                           Que sean contratos celebrados por la República, los Estados o los Municipios
 
La condición de que el contrato sea celebrado por la República lo establece la sentencia antes citada en más de una oportunidad al referirse a los contratos de interés nacional y lo precisa cuando señala respecto del contrato de interés público en general, bien sea nacional, estadal o municipal, que “la discusión doctrinal existente durante la vigencia de la Constitución de 1961, entre las expresiones contrato de interés público y contrato de interés nacional, ha sido, como se indicara previamente, resuelta por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en su artículo 150 estableció claramente la relación de género-especies que existe entre la noción de contrato de interés público y las nociones de contrato de interés público nacional, estadal y municipal, en las cuales lo determinante sería la participación de la República, los Estados o los Municipios” (énfasis y subrayado añadidos).
 
De manera que los contratos de interés público nacional deberán ser celebrados por la República, a través de los órganos competentes para ello del Ejecutivo Nacional. Ello deriva, además, de que el artículo 187, numeral 9 de la Constitución, establece que corresponde a la Asamblea Nacional “autorizar al Ejecutivo Nacional para celebrar contratos de interés nacional, en los casos establecidos en la Ley” (énfasis añadido).
 
Así, la competencia para suscribir dichos contratos se encuentra atribuida constitucionalmente al Presidente de la República en el artículo 236, numeral 14, de la Constitución, que prevé su potestad para “celebrar contratos de interés nacional”, la cual será ejercida en Consejo de Ministros, de conformidad con el penúltimo aparte de esa disposición.
 
Si bien se entiende, conforme a la citada sentencia, que los contratos de interés público nacional deberán ser suscritos por la República, debe tenerse en cuenta que la doctrina –Brewer- ha considerado que esta categoría aplica también para aquellos contratos suscritos por la Administración Pública Nacional descentralizada funcionalmente (i.e. Institutos Autónomos y empresas del Estado). Sin perjuicio de que en la sentencia que se comenta, se señala en todo momento que uno de los criterios para definir estos contratos es que el celebrante sea el ente territorial, consideramos que en efecto, podría admitirse que se califiquen también como contratos de interés público los suscritos por la administración funcionalmente descentralizada, pero sólo si ellos afectan directamente los intereses de la Repúblicacomo ente territorial, o de los Estados y Municipios.
 
En efecto, la regla general es que en la calificación de esos contratos se debe atender a la entidad territorial, es decir, la República en los contratos de interés público nacional, y a los Estados y Municipios, en los contratos de interés público estadal o municipal. Sin embargo, podrán ser considerados como contratos de interés público nacional los suscritos por las empresas públicas, cuando se afecten de manera directa los intereses nacionales que corresponden a la República.
 
Así entendemos que lo determinó la Sala Constitucional en la sentencia del 29 de abril de 2003 (Exp. 00-0836), en la cual examinó un contrato suscrito por C.V.G Electrificación del Caroní (EDELCA) con empresas eléctricas brasileras, en ejecución de un compromiso internacional previo que había sido suscrito por la República, por intermedio del Ejecutivo Nacional. En ese caso la extensión de la calificación de los contratos de interés público nacional a convenios celebrados por un ente de la Administración Pública Nacional descentralizada, se hizo en virtud de que esos contratos comprometían los intereses de la República como ente político-territorial[66].
 
En efecto, en el caso citado se entendió que ese contrato era de interés público nacional por comprometer los intereses de la República en sus relaciones internacionales. Cabe acotar, que dicho contrato se celebró en ejecución de compromisos existentes suscritos precisamente por la República de Venezuela con un estado extranjero (i.e. República Federativa del Brasil) y que, además, la circunstancia de que se considerase contrato de interés público nacional no necesariamente lo sujetaba a la aprobación del Congreso, pues allí se invocaba, precisamente, que el régimen aplicable era el de los tratados y, concretamente, la norma constitucional que exceptuaba de la aprobación parlamentaria la ejecución de obligaciones previamente adquiridas por la República, lo cual no llego a dilucidar el máximo tribunal, pues en el caso que se refiere se decidió la inadmisibilidad del recurso intentado.
 
b)                           Que su objeto sea determinante o esencial para la realización de los fines y cometidos del Estado venezolano
 
Señala la sentencia que el objeto del contrato de interés público nacional debe ser determinante o esencial para la realización de los fines y cometidos del Estado venezolano y por ende, debe satisfacer de manera directa los intereses de la comunidad nacional, en contraposición a los intereses estadales y municipales. La doctrina –Ramos Martínez- ha apuntado, como señalamos, que deben considerarse contratos de interés público nacional, los que persiguen el cumplimiento de las actividades que el Estado ha asumido como propias determinadas por el constituyente y el legislador como imprescindibles para el beneficio de la colectividad nacional[67].
 
c)                           Que impliquen la asunción de obligaciones o compromisos que involucren la vida económica y social de la Nación
 
         De acuerdo con el criterio expuesto por la Sala Constitucional, para calificar un contrato como de interés público nacional, es necesario que dicho acuerdo conlleva a la asunción, por parte de la República, de obligaciones cuyo pago total o parcial se estipule realizar en el transcurso de varios ejercicios fiscales posteriores a aquél en que se haya causado el objeto del contrato, “en vista de las implicaciones que la adopción de tales compromisos puede implicar para la vida económica y social de la Nación”. De modo que será determinante, de conformidad con el criterio expuesto, tomar en cuenta el elemento cuantitativo, expuesto por la doctrina nacional. En efecto, Caballero Ortíz, había apuntado –como lo hace el sentenciador- que “otro elemento a ser tomado en consideración es la circunstancia de que el pago del contrato deba hacerse con cargo a varios ejercicios fiscales, de tal modo que se comprometan cantidades de dinero y recursos fiscales de presupuestos futuros[68]. Asimismo, Pérez Luciani, ha señalado que el contrato de interés público nacional involucra contrataciones de suma importancia en atención a su costo “elevado”[69]; que pudiesen –sostiene Melich-Orsini- comprometer gravemente el patrimonio económico de la República[70].
 
2.     De la relatividad de la inmunidad de jurisdicción
 
Expuesto lo anterior, debemos hacer notar que, a todo evento, la cláusula de inmunidad de jurisdicción contenida en el artículo 151 de la Constitución, se encuentra planteada –desde la Constitución de 1.947- como de inmunidad relativa y no absoluta, lo que permite recurrir al arbitraje en la contratación administrativa.
 
En efecto, la cláusula señala que es en los contratos de interés público (nacional, estadal o municipal) en los que se entenderá incorporada una cláusula que reserve las reclamaciones a los tribunales venezolanos, siempre que ello “no fuere improcedente con la naturaleza de los mismos…”. Ello admite, desde luego, la posibilidad de que no se entienda incorporada tal cláusula de inmunidad, cuando la naturaleza del contrato lo permita, que son, por cierto, la mayoría de los contratos.
 
La relatividad en la formulación de esa cláusula contenida en la Constitución permite interpretar en efecto que es posible la figura del arbitraje en contratos administrativos. Esa excepción, ha llevado a concluir que en los contratos de interés público es válida la inclusión de una cláusula arbitral, por cuanto la inmunidad de jurisdicción establecida en la Constitución, no es absoluta, sino relativa. Es decir, la Constitución obliga a la reserva de jurisdicción de los tribunales venezolanos, con la excepción de los contratos en los cuales tal cláusula no sea compatible con la naturaleza de los mismos.
 
En efecto, como señala Ramos Martínez, “…en Venezuela el criterio absolutista es indefendible, pues lo descarta el propio texto del artículo 151 constitucional, que por un lado sólo hace aplicable la cláusula Calvo a los contratos de interés público, y por otro, aun dentro de esa categoría, excluye de su ámbito de aplicación aquellos contratos de interés público en los que dicha cláusula “fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos”, fórmula esta que por su ambigüedad, “en la práctica ha presentado problemas insolubles” como bien apunta el eximio doctor Lares Martínez (ob. cit., pág. 289)”.
 
Ciertamente, dicha cláusula ha planteado, otra discusión, que versa sobre la naturaleza jurídica de los contratos de interés público y el sentido que debe dársele a la expresión cuando no fuere incompatible con la naturaleza de los mismos.
 
El profesor Melich-Orsini ha señalado que la expresión “según la naturaleza del contrato” debe ser interpretada haciendo referencia a la naturaleza comercial o técnica del contrato: de ese modo, si el contrato, aun siendo de interés público nacional, involucra elementos eminentemente comerciales, se podrá acudir al arbitraje en relación con tales aspectos, ya que esa expresión “no puede interpretarse referida a las notas formales que sirven para clasificar un contrato como derecho público o de derecho privado”. Y es que se ha argumentado que la naturaleza jurídica de estos contratos es, precisamente, pública, por lo que parece que sólo podrían ser sometidos a arbitraje, aspectos comerciales, industriales o técnicos del contrato, reservando a la jurisdicción de los tribunales venezolanos aquellos asuntos del contrato que sean de interés público.
 
No obstante, la antigua Corte Suprema de Justicia en pleno, con ponencia de la magistrado Cecilia Sosa, no llegó a tal conclusión en el caso Simón Muñoz Armas y otros(CSJ/SP 17.8.99), por cuanto en esa decisión se reconoció plenamente la validez de la inclusión de una cláusula arbitral en un contrato administrativo calificado como de interés público nacional, basándose en dos razones, a saber: (i) La necesidad en la práctica del arbitraje como medio de solución de conflictos en contratos con concesionarios extranjeros; y (ii) Concluyendo que es a la Administración a quien le corresponde determinar la idoneidad del arbitraje.
 
Así, en esa decisión el Tribunal Supremo consideró válida la inclusión de una cláusula arbitral en un convenio de asociación petrolera y se sostuvo que “…la Administración puede y debe estimar la circunstancia específica del caso, y siempre que en ella esté involucrado el interés general, el interés público, en definitiva, la conveniencia del colectivo, la idoneidad del arbitraje como mecanismo que coadyuve, al mejor cumplimiento de los fines perseguidos con la contratación […]” (énfasis añadido).
 
No obstante, en la citada decisión hubo un voto salvado de la Magistrado Hildegard Rondón de Sansó, en el cual disiente acerca de la validez de la cláusula arbitral como medio de resolución de conflictos de los contratos de interés público. Así, la doctora Rondón concluye que el artículo 151 de la Constitución “establece una tácita incorporación en todos los contratos de interés público de una cláusula que señale que las dudas y controversias que se susciten respecto a tales contratos y que no pudieron ser resueltas amigablemente, sólo podrán ser planteadas ante los tribunales competentes de Venezuela”.
 
A todo evento, estimamos que es innegable que la cláusula de inmunidad de jurisdicción establecida en el artículo 151 de la Constitución es, precisamente, relativa ya que se establece una excepción que permite que ciertos contratos de interés público nacional sean dirimidos mediante arbitraje, cuando éste no fuere improcedente con su naturaleza[71].
 
Ahora bien, La Procuraduría General de la República (PGR), originalmente, ha considerado que la inmunidad de jurisdicción planteada en el texto constitucional tenía carácter relativo, reconociendo –en concreto- la posibilidad de incluir cláusulas arbitrales en contratos de empréstitos públicos, en virtud de la naturaleza mercantil de éstos (Vid. Dictámenes de la PGR del 14 de enero de 1977 y 8 de junio de 1984). Sin embargo, en el año 1996, la doctrina de este órgano cambió, al señalar el supuesto carácter absoluto de la inmunidad de jurisdicción en operaciones de crédito público negando la posibilidad de acudir a arbitraje en un convenio de préstamo suscrito entre Venezuela y un banco sueco (Vid. Dictamen de la PGR del 19 de diciembre de 1996).
 
No obstante, en el año 1997 la PGR reiteró de nuevo el criterio relativo de la inmunidad de jurisdicción en los contratos de interés público nacional, al señalar que la inmunidad del Estado debe privar cuando en tal categoría de contratos se comprometa la soberanía o la seguridad de la República y siempre que tales aspectos no estén involucrados, podría acudirse a arbitraje internacional (Vid. Dictamen de la PGR del 21 de abril de 1997).
 
Recientemente, en el año 2003, la PGR reiteró su criterio sobre la relatividad de la cláusula de inmunidad de jurisdicción al establecer la procedencia del arbitraje en contratos de interés público nacional, en el caso de un convenio de préstamo suscrito entre Venezuela y bancos franceses para financiar la construcción de una línea del metro de Caracas admitiendo, no sólo admitiendo la validez de una cláusula que reservaba la solución de controversias surgidas en ese convenio a los tribunales franceses, sino señalando expresamente que resultaría incluso más idóneo acudir al arbitraje internacional por ser una forma más expedita y eficiente (Dictamen de la PGR del 14 de marzo de 2003).
 
Así, al margen de una discusión doctrinal –que está lejos de culminar- y apoyados en los criterios recientes de la Procuraduría General de la República sobre la relatividad de la inmunidad de jurisdicción, resulta claro que si la validez de las cláusulas compromisorias ha sido establecida por dicho órgano así como por la jurisprudencia y la doctrina en los contratos de interés público nacional, con más razón deben tales cláusulas ser consideradas válidas en el resto de los contratos administrativos, en los cuales no está involucrado el interés público nacional, estadal o municipal.
 
VII.           Del Arbitraje Internacional como Medio de Solución de controversias y los Contratos Administrativos
 
La causa del arbitraje internacional difiere de la que motiva el arbitraje local, ya que cuando se celebran contratos –administrativos o no- entre dos partes de diferentes nacionalidades, el arbitraje se considera en la practica como la mejor vía de solución de conflictos, preferida por las partes antes de someterse a normas no conocidas por alguna de ellas. Por ello, además de que, como hemos analizado, los contratos administrativos están regulados por diversas normas de derecho interno en cuanto a la procedencia del arbitraje, hay tratados internacionales que norman también la materia para los casos en los que el cocontratante de la Administración sea una empresa extranjera.
 
1.     Arbitraje Internacional para la Protección de las Inversiones. Especial referencia al CIADI
 
Con el objeto de coadyuvar a la solución de controversias relativas a las inversiones, planteadas entre Estados e inversionistas extranjeros y promover así el comercio internacional, se suscribió el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, que fue elaborado por el Banco Mundial para la consideración, firma y ratificación de los países miembros de esa institución, el cual entró en vigor el 14 de octubre de 1966, cuando fue ratificado por 20 países y por medio del cual se creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), también conocido por sus siglas en inglés como ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes).
 
El CIADI es un órgano internacional –cuenta con personalidad jurídica internacional- que forma parte del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (Banco Mundial) y que fue creado en el año 1966 por dicha institución, como medio para la protección de las inversiones internacionales
 
Para mediados del año 2005, el Convenio del CIADI ya ha sido suscrito por 155 Estados y de ellos 142 han depositado los instrumentos de ratificación, incluyendo España (1994) y la mayoría de los países europeos[72] y Venezuela (1995)[73] conjuntamente con gran parte de los países de América Latina[74]. Asimismo, el Convenio ha sido suscrito y ratificado por los Estados Unidos de América (1966), Japón (1967) y China (1993).
 
Administrativamente, el CIADI está integrado por: (i) un Consejo Administrativo, compuesto por un representante de cada uno de los Estados Contratantes (Art. 4); y (ii) un Secretariado, constituido por un Secretario General, por los Secretarios Generales Adjuntos y por el personal del CIADI (Art. 9).
 
Ahora bien, el CIADI no es un órgano diseñado para sustanciar directamente los procedimientos arbítrales, sino que su objeto es el de facilitar la sumisión de controversias entre Estados contratantes y sus nacionales, a procedimientos de conciliación y de arbitraje (Art. 1(2)), los cuales serás llevados por medio de conciliadores y árbitros designados por las partes. En tal sentido, el CIADI mantiene una lista de Conciliadores y una lista de Árbitros –no excluyentes- integradas por personas calificadas que gocen de amplia consideración y reconocida competencia en el campo del Derecho, el comercio, la industria o las finanzas[75], que son designadas por los Estados contratantes (4 personas por Estado para cada lista) y por el Presidente del CIADI (quien podrá designar 10 para cada lista) y que figurarán en éstas por períodos de seis años que pueden ser renovables.
 
a)    Jurisdicción del CIADI y necesario consentimiento de las partes
 
La jurisdicción del CIADI se extiende a controversias derivadas de inversiones que surjan entre un Estado Contratante y un nacional de otro Estado Contratante, siempre que las partes hayan consentido por escrito someterlas a dicho órgano. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado. Sin embargo, la aceptación del Convenio permite excluir cierta clase de controversias de su aplicación, ya que en la oportunidad de ratificar, aceptar o aprobar el Convenio o incluso en cualquier momento ulterior, los Estados podrán notificar al CIADI la clase o clases de diferencias que aceptarían o no someter a su jurisdicción.
 
Asimismo, la ratificación del Convenio no constituye una obligación del Estado firmante a someter sus diferencias al CIADI. Antes bien, cada sometimiento a arbitraje requiere del consentimiento expreso de cada Estado en cada contrato. En efecto, en el preámbulo se dispone que: “[L]a mera ratificación, aceptación o aprobación de este Convenio por parte del Estado Contratante, no se reputará que constituye una obligación de someter ninguna diferencia determinada a conciliación o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho Estado”.
 
Dicha consentimiento puede, además, estar condicionado. En este sentido, el artículo 26 del Convenio dispone: “Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se considerará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso. Un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio”.
 
 
 
 
b)    Del inicio de los procedimientos de conciliación y arbitraje. Solicitud escrita
 
El inicio de los procedimientos que sustancia el CIADI, conciliación y arbitraje, requiere de una solicitud por escrito efectuada por el Estado Contratante o nacional de un Estado Contratante, la cual deberá ser presentada al Secretario General, quien enviará copia de ésta a la otra parte, aunque podrá presentarse en forma conjunta.
 
La solicitud indicará si se refiere a un procedimiento de conciliación o de arbitraje y deberá contener los datos precisos referentes las partes, la fecha en que se otorgó el consentimiento de las partes, la información sobre las cuestiones objeto de la diferencia, señalando que ésta surge directamente de una inversión y las estipulaciones que las partes hubieren convenido sobre el número de conciliadores o árbitros en caso de que sea procedente.
 
Es de destacar que los procedimientos de conciliación y arbitraje se tramitarán, en la sede del CIADI, salvo que las partes decidan que sea en la sede de la Corte Permanente de Arbitraje o en la de cualquier otra institución apropiada, pública o privada, con la que el Centro hubiere llegado a un acuerdo a tal efecto o en cualquier otro lugar que la Comisión o Tribunal apruebe, previa consulta con el Secretario General.
 
c)     Del procedimiento de Conciliación del CIADI
 
El procedimiento conciliatorio del CIADI se realiza a través de una Comisión de Conciliación la cual se compondrá de un conciliador único o de un número impar de conciliadores[76] según lo acordado por las partes, y en caso de desacuerdo, por una terna de conciliadores.
 
Como en la mayoría de los procedimientos de conciliación o arbitraje, el ente que sustancia tiene la facultad de conocer y decidir sobre su propia competencia, en virtud del llamado principio “kompetenz-kompetenz”. Una vez determinada su propia competencia, la Comisión debe dilucidar los puntos controvertidos y procurar lograr la avenencia de las partes, proponiendo tantas veces como sea oportuno, fórmulas de avenencia. Si se llegare a un acuerdo, se levantará un acta haciéndolo constar y dejando constancia de los puntos controvertidos. Sin embargo, si la Comisión estima que no hay probabilidades de lograr un acuerdo, declarará concluido el procedimiento.
 
Las partes sufragarán por partes iguales los honorarios y gastos de los miembros de la Comisión de Conciliación así como los derechos devengados por la utilización del CIADI y cada parte soportará cualquier otro gasto en que incurra relacionado con el procedimiento.
 
d)    Del procedimiento arbitral del CIADI
 
El procedimiento arbitral del CIADI se lleva a cabo por medio de un Tribunal de Arbitraje que se compone por un árbitro único o por un número impar de árbitros, nombrados según lo acuerden las partes y, en caso de desacuerdo, por una terna. La mayoría de los árbitros no podrá tener la nacionalidad de una de las partes, salvo que sea un árbitro único o las partes designen a todos los árbitros de común acuerdo.
 
El Tribunal Arbitral, al igual que la Comisión de Conciliación, debe resolver sobre su propia competencia. Cuando se alegue que la controversia esta fuera de la jurisdicción del CIADI, el Tribunal determinará si ha de resolver dicho alegato como cuestión previa o con el fondo de la cuestión.
 
El Tribunal Arbitral se someterá a las normas de derecho que acuerden las partes y a falta de acuerdo, se aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia y no la del inversionista, incluyendo las normas de derecho internacional privado y las de Derecho Internacional que resulten aplicables.
 
Al contrario a lo que ocurre en la jurisdicción ordinaria en Venezuela, si una parte no comparece en el procedimiento o no hace uso de su derecho, no se entiende que ésta admite los hechos alegados por la otra parte. Sin embargo, la otra parte podrá instar al Tribunal a que resuelva los puntos controvertidos y dicte el laudo. En ese supuesto, el Tribunal concederá un período de gracia antes de dictar el laudo, para que la parte que no haya comparecido lo haga, salvo que esté convencido que dicha parte no tiene intenciones de comparecer.
 
El tribunal arbitral del CIADI tiene la facultad, salvo que las partes dispongan otra cosa, de recomendar la adopción de las medidas provisionales que considere necesarias para salvaguardar los respectivos derechos de las partes.
 
e)    Del laudo emitido por los órganos del CIADI
 
El laudo se decidirá por mayoría de los miembros del tribunal arbitral y deberá ser motivado y sólo se publica si las partes consienten a ello y se remitirá a las partes por parte del Secretario General.
 
El tribunal podrá decidir cualquier punto que haya omitido resolver en el laudo y rectificar los errores materiales cuando así sea solicitado por una de las partes, dentro de los 45 días después de la fecha del laudo. Además, las partes podrán solicitar su aclaratoria, mediante escrito dirigido al Secretario General, cuando hubiere dudas sobre la interpretación y alcance del laudo. Asimismo, cuando se descubra algún hecho que hubiera podido influir decisivamente en el laudo que fue desconocido por el Tribunal, se podrá pedir la revisión, hasta 3 años siguientes a la fecha de dictarse el laudo.
 
Finalmente, las partes podrán solicitar al Secretario General la anulación del laudo dentro de los 120 días a contar desde la fecha de dictarse el laudo, cuando: (i) el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente; (ii) se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; (iii) hubiere habido corrupción; (iv) hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento; o (v) no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde. Esa solicitud será decidida por una Comisión ad hoc integrada por tres personas seleccionadas de la Lista de Árbitros, la cual decidirá sobre la anulación total o parcial del laudo, sin perjuicio de la facultad de suspender la ejecución del laudo hasta que decida sobre la anulación.
 
A todo evento, cuando no ocurra algunos de los supuestos planteados, se entiende que el laudo dictado por el Tribunal Arbitral del CIADI será obligatorio para las partes, y por regla general, no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, y tendrá carácter obligatorio, por lo que cada Estado firmante ejecutará dentro de su territorio, las obligaciones pecuniarias impuestas, como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado[77]. Sin embargo, establece el Convenio en su artículo 55 que ninguna de las disposiciones del Convenio se interpretarán como derogatorias de las leyes vigentes en cualquier Estado Contratante, relativas a la inmunidad en materia de ejecución.
 
El Tribunal Arbitral determinará, salvo acuerdo contrario de las partes, los gastos en que estas hubieren incurrido en el procedimiento, y decidirá la forma de pago y la manera de distribución de tales gastos, de los honorarios y gastos de los miembros del Tribunal y de los derechos devengados por la utilización del Centro, lo cual formará parte del laudo.
 
f)      Casos arbitrales de Venezuela en el CIADI
 
El CIADI ha llevado 97 procedimientos arbitrales concluidos y se encuentran en sustanciación unos 102 casos. Venezuela, ha sido parte en tres procedimientos de arbitraje llevados por el CIADI, relativos a controversias surgidas en su mayoría por contratos administrativos suscritos directamente por la República de Venezuela, como entidad político-territorial –a través de Ministerios-[78]. Cabe señalar que los casos del CIADI son objeto de publicación, salvo que las partes acuerden lo contrario.
 
Venezuela fue parte, en primer lugar, en el caso Fedax N.V. vs. Venezuela (No. ARB/96/3), registrado en el 1996 y cuyo laudo fue publicado en el año 1998, el cual versó sobre instrumentos de cobro. En segundo lugar, en el caso GRAD Associates vs. Venezuela (No. ARB/00/3), el cual versó sobre la ejecución de obras públicas relacionadas con la modernización de una institución penitenciaria, contrato que –aparte de conllevar una inversión- es claramente administrativo en su objeto. El cual fue descontinuado por falta de pagos administrativos del tribunal en el año 2002
 
Asimismo, acudió a arbitraje el caso Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. vs. Venezuela (No. ARB/00/5), en el cual se discutió la ejecución de un contrato de concesión de obras públicas para la construcción y mantenimiento de la autopista de La Guaira. Este arbitraje, cabe señalar, no se limitó únicamente a aspectos técnicos de la controversia, ya que el tribunal arbitral conoció del fondo del asunto, y se pronunció sobre la ejecución del contrato, propiamente dicho, y del cumplimiento de las obligaciones de las partes. Así, se discutió en ese procedimiento, no sólo aspectos concretos, como la procedencia de la fuerza mayor, sino la adecuación de la actuación de la República a las obligaciones contractuales previstas en la concesión y la procedencia de ajustar el equilibrio económico-financiero del contrato, aspectos que, claramente, no son solo de carácter técnico.
 
Además, notamos que se encuentran pendientes en el CIADI los casos Vannessa Ventures Ltd. vs. Venezuela (No. ARB(AF)/04/6), el cual versa sobre la ejecución de contratos de concesiones mineras de oro y cobre en la zona de Guayana, cuyo tribunal arbitral se constituyo en junio de 2005 y se encuentra en fase de sustanciación; y el caso I&I Beheer B.V. vs. Venezuela (No. ARB/05/4), relativo a instrumentos de pago y cuyo tribunal arbitral se constituyó en septiembre de 2005 y el caso está en fase de inicio.
 
Es claro que la mayoría de esos casos versan sobre controversias relativas a contratos administrativos, cuya ejecución involucra indisolublemente el interés público. Sin embargo, desde un punto de vista práctico se ha entendido que tal resolución de conflictos implica, para los Estados partes, solventar aspectos comerciales internacionales, y de allí que se admita la remisión a tal procedimiento arbitral a través de cláusulas compromisorias. Y es que la procedencia de tales arbitrajes no compromete necesariamente la jurisdicción del Estado firmante, ya que de acuerdo con el Convenio, queda a salvo la posibilidad de no consentir el arbitraje en casos en los cuales éste no resulte procedente de acuerdo al asunto discutido o –y así se prevé de manera expresa- cuando existan normas internas que establezcan la inmunidad de jurisdicción del Estado contratante.
 
De otra parte tenemos en cuenta también que gran cantidad de contratos, sin duda administrativos, suscritos por empresas del Estado, se ha procedido a solucionar las controversias surgidas durante su ejecución, por medio de arbitrajes previstos en cláusulas compromisorias previa y expresamente acordadas por las partes. PDVSA y sus empresas filiales han sido objeto de diversos procedimientos arbitrales en contratos de construcción, mantenimiento y operación de puertos petroleros, contratos de suministro, en los cuales si bien no se han discutido potestades públicas, si ha versado el arbitraje sobre aspectos relacionados con la ejecución de los contratos, sin que se haya restringido esa posibilidad en virtud de la inmunidad de jurisdicción. La práctica generalizada de los contratos de PDVSA es el arbitraje, ya que éste se encuentra contenido de manera concreta –como antes se señaló- en la Ley Orgánica de Hidrocarburos, la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos y la Ley de Minas.
 
 
2.     El arbitraje Institucional de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA)
 
La Asociación Americana de Arbitraje (American Arbitration Association - AAA) es una organización fundada en los Estados Unidos de América en 1926, con sede en la ciudad de Nueva York, la cual tiene por finalidad prestar servicios públicos de resolución alternativa de controversias a nivel mundial, sin fines de lucro, a través de la asistencia institucional para sustanciar la mediación y el arbitraje.
 
La AAA cuenta con reglas para la mediación y para el arbitraje institucional, por medio del cual supervisa la actuación tribunales arbitrales designados por las partes de una controversia, en el caso en que éstas decidan regirse por esas normas arbitrales.
 
Para la solución de controversias de carácter netamente internacional, la AAA cuenta con la división denominada el Centro Internacional de Resolución de Controversias que se identifica por sus siglas en inglés como ICDR (International Centre for Dispute Resolution) el cual lleva a cargo la administración de los asuntos de mediación y arbitraje internacional de ese ente.
 
El arbitraje institucional de la AAA es uno de los más usados a nivel de comercio mundial y en el caso concreto de Venezuela, es frecuente que empresas que suscriban contratos con empresas públicas incluyan cláusulas compromisorias que refieren la solución de controversias a ese órgano. En tal sentido, diversidad de controversias relacionadas con auténticos contratos administrativos –por ejemplo, contratos relativos a hidrocarburos- han sido objeto de procedimientos arbitrales llevados conforme a las normas de la AAA, sin que ello haya planteado, en el caso de Venezuela, conflictos de jurisdicción.
 
3.     El Arbitraje Institucional de la Cámara Internacional de Comercio
 
La Cámara de Comercio Internacional (CCI) (también conocida como ICC por sus siglas en inglés International Chamber of Commerce) es una organización de carácter privado, fundada en el año 1919 integrada por entes privados de más de 130 países –con sede en París- la cual tiene por finalidad promover el comercio internacional[79].
 
Cabe destacar que Venezuela cuenta con una representación de la CCI (El Comité Venezolano de la ICC o ICC Venezuela), creado en 1939 y reorganizado en 1999, el cual agrupa a las empresas venezolanas que desean ser miembros de la ICC para canalizar coherentemente a la sede internacional de París aquellas inquietudes que se concretan en su seno.
 
La CCI ha sido reconocida como entidad consultiva de primer orden ante los principales entes internacionales tales como la Organización de las Naciones Unidas (ONU), la Unión Europea, Organización Mundial del Comercio (WTO), OCDE, el Fondo Monetario Internacional, etc.) y cuenta desde el año 1923 con un sistema de arbitraje internacional integrado por la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI¸ para prestar un servicio mundial especializado en la solución de controversias comerciales de carácter internacional.
 
La Corte Internacional de Arbitraje es la principal institución mundial especializada en la solución de controversias comerciales surgidas en la interpretación o ejecución de contratos suscritos entre empresas de distintos países. Dicho órgano está compuesto por miembros procedentes de unos 60 países y ha logrado administrar, desde su creación, más de 10.000 arbitrajes internacionales referidos a partes y árbitros de más de 170 países y territorios.
 
Cabe señalar que la Corte Internacional de Arbitraje no constituye un tribunal per se, ya que ésta no resuelve por sí misma las controversias sometidas a arbitraje, sino que tiene por finalidad supervisar los procedimientos llevados a cabo por árbitros designados por las partes y vela por la aplicación del Reglamento de arbitraje de la ICC. En tal sentido, la Corte nombrará los árbitros o confirmará aquellos designados por las partes, se pronunciará sobre la admisibilidad o no de la demanda de recusación de los árbitros, examinará y aprobará los laudos arbitrales y fijará los honorarios de los árbitros.
 
El arbitraje de la CCI se rige por el Reglamento de Arbitraje, el cual permite a las partes elegir los árbitros, la sede el arbitraje, las normas del derecho aplicable al fondo y hasta el idioma del procedimiento, inter alia.
 
Como ocurre en el caso de la mayoría de los tribunales arbitrales, el tribunal arbitral estará compuesto por un árbitro único o por tres (3) árbitros y el proceso se iniciará con una demanda introducida por ante la Secretaría de la Corte Internacional de Arbitraje, la cual, una vez notificada a la parte demandada, deberá ser contestada en un plazo de 30 días. Las partes pueden decidir si el Tribunal tendrá la facultad para dictar medidas cautelares o no. Una vez sustanciado el proceso, el tribunal deberá dictar el laudo arbitral en un plazo de seis meses a partir de la fecha en que se cierre la instrucción de la causa.
 
Es característico en el proceso arbitral de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, el que el laudo debe ser examinado previamente por la Corte. En virtud del Reglamento de la ICC, ningún laudo podrá ser dictado por el Tribunal arbitral antes de haber sido aprobado, en cuanto a su forma, por la Corte, la cual podrá también y, respetando la libertad de decisión del tribunal arbitral, llamar la atención sobre algunos puntos relacionados con el fondo de la controversia. El examen previo garantiza que los laudos se ajusten en su forma al Reglamento del CCI y reduce el riesgo de que sean anulados por tribunales nacionales. Además confiere un grado complementario de protección a las partes en la controversia que suple la apelación.
 
Cabe señalar que los casos llevados por la Corte de Arbitraje Internacional de la CCI no son públicos y gozan de confidencialidad, ya que sólo las partes reciben la comunicación del laudo emitido. En tal sentido, sólo si las partes así lo acuerdan los laudos o parte de ellos pueden ser publicados. Ello deriva en la dificultad de acceder a la jurisprudencia de los tribunales arbitrales regidos por la Corte de la ICC.
 
En la práctica, típicos contratos administrativos suscritos por empresas del Estado con particulares, han sido objeto de procedimientos arbitrales sustanciado por tribunales arbitrales de la Corte Internacional de Comercio de la CCI. Concretamente, en fecha reciente 2003-2004, la Administración Pública Descentralizada funcionalmente con forma de Derecho Privado –constituida por las empresas del Estado- fue parte en un proceso llevado ante la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC en materia de contratos administrativos, cuando la empresa estatal hidrocarburos venezolana Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) fue demandada por una compañía canadiense por incumplimiento contractual en la ejecución de un Convenio de Operación y Mantenimiento (O&M), el cual ha sido tradicionalmente considerado por la doctrina y la jurisprudencia (Vid: caso Simón Muñoz Armas y otros) como un típico contrato administrativo.
 
En dicho contrato se incluyó una cláusula compromisoria que remitía la solución de las controversias presentadas en materias concretas a la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC, la cual no fue cuestionada aun cuando los Convenios de Operación y Mantenimiento de pozos petroleros guardan relación directa con el interés público.
 
Así, el uso relativamente frecuente de cláusulas compromisorias en contratos administrativos –especialmente de carácter internacional- es un elemento que evidencia la aceptación –al menos desde el punto de vista pragmático- del arbitraje en este materia, lo cual estimamos se hará más frecuente en el futuro con el continuo crecimiento del comercio mundial.
 
VIII.        Conclusiones
 
1.                  La Constitución Venezolana de 1.999, fomenta de manera expresa en su artículo 258, el uso y aplicación de medios alternativos de solución de conflictos, tales como el arbitraje, la conciliación y la mediación y otros medios alternativos aplicables, como métodos eficaces de obtener justicia.
 
2.                  El uso de medios alternativos de solución de conflictos se ha incrementado en Venezuela –en el ámbito privado y público- debido a la crisis de la administración de justicia, la cual resulta lenta, costosa e ineficiente. Ese problema originario en la jurisdicción ordinaria en Venezuela, se ha extendido ya a la jurisdicción contencioso administrativa, lo que ha dado lugar al examen del uso de mecanismos alternativos de solución de las controversias en el ámbito público.
 
3.                  Sin embargo, no existen en el Derecho Venezolano normas concretas que contemplen de manera expresa y general la posibilidad de la Administración de celebrar con los particulares fórmulas negociales con el objeto de poner fin a una controversia, con la salvedad de casos legislativos específicos en materia de concesiones, de protección al consumidor, telecomunicaciones y seguros, entre otros.
 
4.                  El uso de medios alternativos de solución de conflictos presenta ciertas limitaciones que deben ser consideradas, tales como (i) el interés público que informa la actividad de la Administración; (ii) el carácter irrenunciable del ejercicio de las potestades administrativas; y (iii) la reserva al Poder Judicial del control judicial de los actos administrativos y los cuales deben ser examinados en cada caso en concreto.
 
5.                  El arbitraje, en concreto, se encuentra plasmado en la legislación venezolana en Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en la Ley de Concesiones, en el Estatuto Orgánico del Desarrollo de Guayana, en la Ley de Arbitraje Comercial, en la Ley de Promoción y Protección de Inversiones, en la Ley Orgánica de Hidrocarburos , la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos y la Ley de Minas, respecto de concesiones de hidrocarburos y minas.
 
6.                  Dentro de los mecanismos de solución de controversias, el arbitraje se erige como el medio más idóneo para la solución de conflictos de la Administración surgidos en los contratos administrativos, ya que la legislación aplicable específicamente a las concesiones –típicos contratos administrativos- podrá ser aplicada, como principio general, a los demás contratos administrativos.
 
7.                  Debe tenerse en cuenta que en Venezuela no hay un régimen general que regule los contratos públicos; por el contrario las normas que disciplinan la contratación de la Administración son recientes, de aplicación especial a una categoría de contratos y diversas. Y en este sentido, dado que tales regulaciones parciales no agotan el régimen al que se someten los contratos administrativos, su evolución y sobre todo su desarrollo (régimen jurídico de suscripción, ejecución, control y extinción) se ha hecho –al igual de cómo ocurrió en Francia- por vía jurisprudencial.
 
8.                  Además, debe tomarse en consideración que el principio general en materia de actos y negocios de la Administración que tengan naturaleza pública es que si la controversia está relacionada directamente con el ejercicio de potestades públicas, ésta no tendrá naturaleza mercantil o comercial y, por tanto, no podrá someterse a las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial.
 
9.                  Si, por el contrario, se trata de contratos de Derecho Privado de la Administración que se excluyen de la regulación del Derecho Público y versan sobre materias de gestión diaria de la Administración o de esta actividad de carácter empresarial que asume, la procedencia del arbitraje será innegable, como ocurre con otros actos y negocios de la Administración que no sean ejercicio de potestades públicas.
 
10.              En tal sentido, la admisión del arbitraje en materia de contratos administrativos en Venezuela se inicia con la aceptación de su aplicación a los fines de resolver “aspectos técnicos” de tales contratos, mas no los relacionados con la ejecución, extinción o cumplimiento del contrato, en los cuales podía haber asuntos propios al interés público, vedados al tribunal arbitral.
 
11.              Ahora bien, la Ley de Concesiones resolvió la discusión respecto de la procedencia y el alcance del arbitraje en los contratos administrativos, la prever en su artículo 61 que para la solución de conflictos con motivo de la ejecución, desarrollo o extinción de los contratos de concesión podrá utilizarse el arbitraje. Se evidencia, de esa disposición, que la procedencia del arbitraje en materia de concesiones es amplia, ya que no limita ese medio de solución de conflictos a los aspectos técnicos, siendo éste viable en asuntos relativos a “…la ejecución, desarrollo o extinción…” de las concesiones. Ello así, es claro que la postura asumida es la de que las controversias que serán remitidas a los tribunales arbitrales en el caso de concesiones, no versarán únicamente sobre aspectos técnicos, sino propiamente sobre asuntos relativos a la ejecución del contrato.
 
12.              En lo que respecta al principio de inmunidad de jurisdicción, que se encuentra regulado en la Constitución del 1999 en el artículo 151 y atinente a los contratos de interés público nacional, dos aspectos merecen ser destacados: (i) Su carácter relativo, es decir, que permite el sometimiento de controversias a tribunales extranjeros, cuando ello fuere procedente de acuerdo a la naturaleza de los contratos; y (ii) La aplicación de manera expresa a los denominados “contratos de interés público”.
 
13.              De otra parte, los Contratos de Interés Público Nacionales, Estadales o Municipales¸ a los cuales se refiere la inmunidad de jurisdicción constitucional, han sido delimitados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, como aquellos que (i) hayan sido suscritos por una entidad territorial (República, Estados o Municipios) o excepcionalmente una empresa del Estado; (ii) que tengan para la Nación o para la entidad territorial involucrada un impacto económico y social tal que deben ser aprobados por Poder Legislativo y (iii) que sean determinantes o esenciales para la realización de los fines y cometidos del Estado venezolano y por ende, tengan por finalidad satisfacer de manera directa los intereses de la comunidad nacional, estadal o municipal.
 
14.              Aún para este tipo de contratos se ha admitido en la jurisprudencia el arbitraje para la solución de diferencias de carácter técnico, siempre que ambos no se discutan propiamente aspectos relativos a las atribuciones o potestades de imperio de la Administración.
 
15.              La Procuraduría General de la República ha admitido en diversos dictámenes la relatividad de la cláusula de inmunidad de jurisdicción, pronunciándose a favor del arbitraje en diversos contratos de interés público nacional, celebrados con entes extranjeros.
 
16.              Resulta claro que si la validez de las cláusulas compromisorias ha sido establecida por dicho órgano así como por la jurisprudencia y la doctrina en los contratos de interés público nacional, con más razón deben tales cláusulas ser consideradas válidas en el resto de los contratos administrativos, en los cuales no está involucrado el interés público nacional, estadal o municipal.
 
17.              Finalmente, en materia de contratos administrativos internacionales relativos a inversiones, serán aplicables –entre otras- las normas del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros, por medio del cual se creó el Centro Internacional de Arreglo de diferencias relativas a Inversiones (CIADI) para facilitar la solución de las controversias relativas a inversiones entre Estados Contratantes mediante arbitraje, dejando a salvo la posibilidad de las partes de acudir a los arbitrajes institucionales de la AAA o la Corte Internacional de arbitraje de la CCI, los cuales –en conjunto- resultan medios idóneos y eficaces para la sustanciación de controversias en las cuales sea parte la Administración.
 
 
 
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* Profesor de Derecho Administrativo. Jefe de Cátedra en la Universidad Católica Andrés Bello (UCAB), Caracas, Venezuela. Miembro del Despacho de Abogados Badell, Grau & De Grazia.
[1] El artículo 253 de la Constitución de 1999 prevé que: “La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley. Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias. El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio”.
[2] El artículo 258 de la Constitución de 1.999 establece que: “La ley organizará la justicia de paz en las comunidades. Los jueces o juezas de paz serán elegidos o elegidas por votación universal, directa y secreta , conforme a la ley. La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos”.
[3] El artículo 26 de la Constitución de 1999 señala que: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.
[4] Vid. sobre ello: Huergo Lora, Alejandro, La Resolución Extrajudicial de Conflictos en el Derecho Administrativo, Studia Albornotiana, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2000, pp. 19 y ss.
[5] Vid. Artículo 147, numeral 5 de la Constitución de 1830.
[6] Vid. sobre ello, Fraga Pittaluga, Luis. El Arbitraje y la Transacción como métodos alternativos de resolución de conflictos administrativos en: IV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randolph Brewer Carías.” Fundación de Estudios de Derecho Administrativo. Caracas, 1998. Pág 143.
[7] El artículo 257 de la Constitución prevé que: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.
[8] Queda a salvo, sin embargo, la posibilidad de transacción extra-proceso que ofrece la institución del antejuicio administrativo que se sustancia y decide por ante la Procuraduría General de la República en los casos en los cuales se pretenda demandar a la República.
[9] Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA).
[10] Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP).
[11] El Decreto N° 319 con rango y fuerza de Ley Orgánica para la Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones (“Ley de Concesiones”) dispone la posibilidad de que concedente y concesionario puedan resolver sus diferencias a través del arbitraje, transacción o conciliación.
[12] En la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario se establece un procedimiento de conciliación y arbitraje sustanciado y decidido a través de un laudo arbitral, por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), el cual, a tales efectos, cuenta con una Sala de Conciliación y Arbitraje, que tiene a su cargo, precisamente, solucionar las controversias que se puedan suscitar entre consumidores, usuarios y proveedores.
[13] La Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL) atribuye a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) funciones de árbitro en la solución de conflictos suscitados entre los prestadores del servicio, cuando ello sea solicitado por las partes involucradas o se derive de la aplicación de la Ley. Vid.: Badell Madrid, Rafael y Hernández José Ignacio. Régimen Jurídico de las Telecomunicaciones en Venezuela. Edit Paredes. Caracas. 2002.
[14] La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros del 12 de noviembre de 2001 prevé que los sujetos sometidos a dicha Ley podrán someter a arbitraje las diferencias que se planteen en la interpretación, aplicación y ejecución de los contratos suscritos en esa materia. Además, una extensa regulación administrativa se halla contenida en los artículos 256 y siguientes de la referida ley que en detalle desarrollan estos novedosos procedimientos. Sin embargo, es de hacer notar que la aplicación de esa normativa fue suspendida cautelarmente “con efectos erga omnes”, mediante sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13/08/2002 (Exp. No. 02-1158) con ocasión a un recurso interpuesto por una empresa de seguros contra ese Decreto. De allí que se entienda que será aplicable la Ley de 1995.
[15] La Ley de Impuesto Sobre la Renta prevé el acuerdo anticipado sobre precios de transferencia (artículos 143 al 167) y las consultas tributarias. Tales mecanismos facilitan a los contribuyentes conocer de antemano la posición de la Administración respecto al asunto concreto para que de esa forma se eviten juicios innecesarios. Es también conveniente recordar que el ordenamiento jurídico venezolano ha contemplado figuras de disposición fiscal, tales como la condonación y la reducción de la deuda tributaria. Por su parte, el Código Orgánico Tributario contempla el arbitraje tributario (artículos 312 y siguientes).
[16] No obstante, en opinión de Parada «[...] no basta para la celebración de un convenio acogerse a lo que dice la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, sino que es preciso una regulación sustantiva previa que acepte la figura, con lo que la regulación de aquélla no es más que un simple esquema de relleno de esa otra específica regulación a la que habrá de atenerse prioritariamente. Así, por ejemplo, seguirán siendo inadmisibles los convenios urbanísticos en cuanto pretendan sustituir mediante pacto las calificaciones de suelo, la asignación de edificabilidades que deben determinar los planes de urbanismo». Cfr. Parada, Ramón. Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Marcial Pon. Madrid, 1993. Pág. 314.
[17] Sin embargo, en opinión de González Pérez y González Navarro «[...]la norma contenida en este artículo no aporta solución alguna, al prever que serán        «las leyes» las que podrán implantar estos procedimientos sustitutivos y siendo norma de esta jerarquía carecen de sentido los condicionamientos que establece, ya que una Ley posterior siempre podrá –dado su igual rango- apartarse de ellos. Y, de repetirse los condicionamientos del artículo 107.2 LRJPA, muy poco podrían aportar los procedimientos a las finalidades postuladas, el ser sustitutivos del recurso administrativo ordinario. Cfr. González Pérez, Jesús y González Navarro Francisco. Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Tomo II. Segunda Edición. Civitas. Madrid, 1999. Pág. 2297
[18] Entrena Cuesta señala que los perfiles de la norma contenida en el art. 88 de la LRJPAC «[...] son notablemente borrosos. Habrá que aguardar, pues, al desarrollo de esta posibilidad en las disposiciones que al efecto se dicten, que deberá partir del artículo 88 de la Ley citada [...]». Cfr. Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Volumen I/1. Undécima Edición. Tecnos. Madrid, 1995. Pág. 249.
[19] Además, existe en España un Anteproyecto de Ley reguladora del Arbitraje Administrativo, en el cual se regula la resolución alternativa de conflictos según lo previsto en la Ley del procedimiento administrativo común de 1992, que establece la posibilidad de sustituir los recursos administrativos por procedimientos de arbitraje ajenos a la Administración, incluyendo la resolución extrajudicial de conflictos como alternativa a acudir al contencioso administrativo, todo ello por medio de un arbitraje de Derecho, ya que se excluye expresamente la aplicación de arbitrajes de equidad. A ese medio podrán someterse, en el futuro y de ser aprobado al anteproyecto, conflictos surgidos en contratos entre la Administración y los particulares, regidos por Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
[20] El Interés Público ha sido definido por Escola como “…el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, y que encuentra su origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecte, a los que desplaza o sustituye, sin aniquilarlos…” (Vid. Escola, Héctor Jorge. El interés público como fundamento del derecho administrativo. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1989. Pág. 249-250).
[21] En estos casos, se aduce que la Administración está obligada a velar por la satisfacción de ese interés general, careciendo, por tanto, de toda capacidad negocial en las materias en las que dicho interés esté presente. No obstante, puede decirse que la propia crisis del sistema judicial es un factor que sin duda lesiona el interés público, por lo que los mecanismos de autocomposición procesal pueden ser, en ese caso, medios dirigidos a la satisfacción de otro interés igualmente relevante, por cuanto es una necesidad colectiva que los procesos de resolución de conflictos administrativos se agilicen para que la justicia sea rápida y efectiva.
[22] El artículo 259 de la Constitución señala que: “La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.
[23] Giannini, Massimo Severo. Derecho Administrativo. Volumen Primero. Ministerio para las Administraciones Públicas. Madrid, 1991.
[24] Cfr. Escobar Gil, Rodrigo. La Conciliación en el Proceso Contencioso Administrativo en La Protección Jurídica del Ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor Jesús González Pérez. Tomo III. Civitas. Madrid, 1993. Pág. 2446.
[25] Cfr. Carnelutti, Francisco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Unión Tipográfica Editorial Hispanoamericana (UTEHA). Buenos Aires. Pág. 203.
[26] Rengel-Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo II. Editorial Arte. Caracas, 1992, pág. 343.
[27] En Venezuela, sin embargo, ello no impide que el particular, actúe a través de sus apoderados judiciales quienes, en dado caso, requieren autorización expresa para celebrar la conciliación a tenor de lo previsto en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil.
[28] Cfr. Couture, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1979. pág. 230.
[29] En efecto, el artículo 5 de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, señala que “Los funcionarios públicos que, en el ejercicio de sus atribuciones realicen en sede administrativa actos de convenimiento, desistimiento, de compromiso en árbitros, de conciliación o transacción, relacionados directa o indirectamente con los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República, deben solicitar la opinión previa, expresa y favorable de la Procuraduría General de la República. El incumplimiento de la obligación prevista en este artículo implica la nulidad absoluta del acto, sin que se generen derechos subjetivos y sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativas, civiles y penales que les sean imputables al funcionario que realice el acto, por los daños causados a los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República”.
[30] Gaceta Oficial Nº 37.930, de fecha 04 de mayo de 2004.
[31] El numeral 4 del artículo 6º de la LPCU reconoce la condición de “débil jurídico” a los consumidores y usuarios, como integrantes de las relaciones que surgen a diario por su participación en las transacciones del mercado.
[32] Artículo 162 de la LPCU.
[33] Definición tomada de Franco, Oscar J., “La mediación, un eficaz medio alternativo de resolución de conflictos”, en Los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos, XXVI “Jornadas Domínguez Escovar” de 2001. Barquisimeto, 2001, p. 233.
[34] Cfr. Rengel-Romberg, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo II. Editorial Arte. Caracas, 1997. Pág. 333.
[35] En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que la homologación no es un auto de mero trámite sino una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que pone fin al juicio. Cfr. Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 25 de mayo de 1995. Magistrado Ponente: Dr. Hector Grisanti Luciani. Juicio: Luis E. Milano vs Constructoras Orientales, C.A. (Conorca). Exp. 93/367.
[36] Cfr. González Pérez, Jesús. Manual de Derecho Procesal Administrativo. Civitas. Madrid, 1992. Pág. 375.
[37] Cf. Ruán Santos, Gabriel Comentarios sobre la aplicabilidad del instituto de la transacción a la actividad de la administración pública en Revista de Derecho Público No. 7. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1981, pp. 90-91.
[38] No se requerirá la opinión de la Procuraduría General de la República cuando el asunto sometido a ella no exceda de un mil unidades tributarias (1.000 U.T.) si se trata de personas naturales y de cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.) si se trata de personas jurídicas.
[39] Artículo 253. La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley.
Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.
El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados y abogadas autorizadas para el ejercicio.
[40] G.O. N° 36.430, 07.04.98.
[41] Por lo general, las materias excluidas de ir a arbitraje comercial se relacionan con el orden público. Así, el artículo 3 de la LAC prevé que estarán excluidas las controversias: a) Que sean contrarias al orden público o versen sobre delitos o faltas, salvo sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en tanto ésta no hubiere sido fijada por sentencia definitivamente firme; b) Directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho público; c) Que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas; d) Relativas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorización judicial; y e) Sobre las que haya recaído sentencia definitivamente firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso y no hayan sido determinadas por sentencia definitivamente firme.
[42] Gaceta Oficial N° 37.942 del 19 de mayo de 2004.
[43] Gaceta Oficial N° 5.554 Extraordinario de fecha 13 de noviembre de 2001.
[44] Decreto N° 1.531 con Fuerza de Ley de Reforma del Estatuto Orgánico del Desarrollo de Guayana (G.O. N° 5.553 Ext., 12.11.2001).
[45] Gaceta Oficial N° 5.390 Extraordinario de fecha 22 de octubre de 1999.
[46] Gaceta Oficial N° 37.323 de fecha 13 de noviembre de 2001.
[47] Gaceta Oficial N° 36.793 de fecha 23 de septiembre de 1999.
[48] Gaceta Oficial N° 5.382 Extraordinario de fecha 28 de septiembre de 1999.
[49] Para la procedencia del arbitraje tributario, el COT exige que el representante judicial del Fisco requerirá la autorización de la máxima autoridad jerárquica de la Administración Tributaria (Art. 315).
[50] Gaceta Oficial de la República N° 36.430 del 7 de abril de 1998.
[51] Del artículo 3 de la LAC prevé que: “Podrán someterse a arbitraje las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. Quedan exceptuadas las controversias: a) Que sean contrarias al orden público o versen sobre delitos o faltas, salvo sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en tanto ésta no hubiere sido fijada por sentencia definitivamente firme; b) Directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho público; c) Que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas; d) Relativas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorización judicial; y e) Sobre las que haya recaído sentencia definitivamente firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución en cuanto conciernan exclusivamente a las
partes del proceso y no hayan sido determinadas por sentencia definitivamente firme”.
[52] Cfr. Parada, Ramón, Derecho Administrativo, Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 335.
[53] Escola, Héctor Jorge, ob. cit., p. 493.
[54] Marienhoff, Miguel, ob. cit., p. 596.
[55] Moles Caubet, citado en Fraga Pittaluga, El Arbitraje en el Derecho Administrativo, ob. cit., p. 139.
[56] Dictamen de la Procuraduría General de la República de 1959, citado en Brewer-Carías, Allan R., ob. cit., p. 263.
[57] La doctrina extranjera –Escola- había señalado que “Debe concluirse, por tanto, que aun tratándose de un contrato administrativo stricto sensu, la administración pública podrá recurrir al arbitraje, dentro de los límites que quedan señalados, para dilucidar cuestiones de carácter técnico, o de tipo pecuniario o económico-financiero, o situaciones de hecho que deban ser establecidas, con el agregado de que en esos casos el arbitraje podrá ser confiado tanto a meros arbitradores corno a “árbitros juris”, pudiendo estos últimos resolver también cuestiones de derecho en cuanto ellas estén vinculadas y sean consideradas para dirimir los casos en que procede la jurisdicción arbitral, pero siempre que de ese modo no se extralimite la esfera admitida para esta jurisdicción” (ob. cit.).
[58] Decreto Nº 318 con Rango y Fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones (G.O. Nº 5.394 Extraordinaria del 25 de octubre de 1999).
[59] Ahora bien, es claro que aun cuando esa distinción pareciera sencilla, deja de serlo cuando el Estado –no ya como “Estado Soberano” sino como un Estado empresario- actúa a través de los entes de la Administración Descentralizada funcionalmente con forma de Derecho Privado (empresas públicas y las asociaciones), por cuanto tales actuaciones no son exclusivamente públicas ni comerciales, sino que pueden involucrar ambos aspectos. Ello se plantea con toda su agudeza en materia de contratos administrativos, ya que en tal categoría contractual siempre estará involucrado el interés público, sin perjuicio de que puedan formar parte de esas obligaciones, aspectos comerciales, atinentes a la ejecución del contrato.
[60] No siempre fue esa inmunidad de carácter relativo, ya que desde la Constitución de 1893 hasta la de 1947, esa previsión tenía un carácter absoluto: todas las dudas y controversias de contratos de interés público serían resueltas por los tribunales nacionales. Fue a partir de la Constitución de 1947 cuando se incorporó la disposición de inmunidad relativa, la cual admitía el sometimiento de los conflictos a los tribunales extranjeros cuando fuese procedente de acuerdo a la naturaleza del contrato. Ello tenía por finalidad prevenir las reclamaciones de Estados extranjeros como medio compulsivo de deudas contraídas por Venezuela, en contratos de empréstito público, los cuales eran considerados contratos de interés público.
[61] Cfr. Lares Martínez, Eloy, ob. cit., pp. 315-319.
[62] Cfr. Brewer-Carías, Allan R., La Constitución de 1999. Derecho Constitucional Venezolano, Tomo I, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2004, p. 293.
[63] Pérez Luciani, Gonzalo, “Contratos de Interés Nacional, Contratos de Interés Público y Contratos de Empréstito Público”, en Libro Homenaje al Doctor Eloy Lares Martínez, Tomo I, Caracas, 1984, p. 103.
[64] Farías Mata, Luis Henrique, “La teoría del contrato administrativo en la doctrina, legislación y jurisprudencia venezolanas” en Libro Homenaje al Profesor Antonio Moles Caubet, Tomo II, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1981, pp. 935-971.
[65] Es claro que la distinción o asimilación de los contratos de interés público nacional con los contratos administrativos, en poco ayuda a esclarecer la noción de contratos de interés público. Sin embargo, en nuestro criterio, es cierto que los contratos administrativos comparten algunos caracteres con los contratos de interés público a que alude la Constitución, mas los contratos administrativos no se identifican con esta última categoría: ambos son contratos de Derecho Público, se celebran para satisfacer un interés público, pueden tener incorporados (tácita o expresamente) cláusulas exorbitantes del Derecho Común y siguen formalidades especiales para su formación, entre otros elementos. Sin embargo, ambos difieren en cuanto al régimen constitucional especial que se les aplica, ya que los contratos administrativos no están sometidos a aprobación legislativa ni al régimen de inmunidad de jurisdicción, como sí lo están, por mandato constitucional, los contratos de interés público nacional. Desde esta perspectiva podríamos afirmar que todo “contrato de interés público” (en el sentido que la Constitución le ha dado a esa expresión) es un contrato administrativo; sin embargo, no todo contrato administrativo es un contrato de interés público.
[66] En esa oportunidad la Sala señaló que: “Respecto a la figura jurídica celebrada, la cual se basa en los compromisos internacionales suscritos por el Ejecutivo Nacional, es de destacar que si bien es producto de los actos de gobierno antes mencionados, la misma resulta ser una estipulación de índole contractual, la cual constituye un contrato de interés público, toda vez que se ha comprometido un alto interés de la República en el margen de sus relaciones internacionales con la República Federativa del Brasil para el suministro de energía eléctrica” (énfasis añadido).
[67] Ramos Martínez, José Antonio, ob. cit., p. 637.
[68] Caballero Ortíz, Jesús, “Los Contratos administrativos, los contratos de interés público y los contratos de interés nacional en la Constitución de 1999”, en Libro Homenaje a la Universidad Central de Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia, Colección Libros Homenaje Nº 2, Caracas, 2001, pp. 142-143.
[69] Idem.
[70] Cfr. Melich-Orsini, José, ob. cit., pp. 32 y ss.
[71] Y es que como bien lo señala Ramos Martínez, Venezuela ha incorporado a su ordenamiento jurídico, bien a través de tratados internacionales o por medio de leyes internas: “… la tesis de la inmunidad relativa de jurisdicción y ha consagrado en forma expresa hipótesis que considera implícitamente comprendidas en la excepción del artículo 151 de la Constitución. Ejemplos del primer tipo los tenemos en el Código de Derecho Internacional Privado (Código Bustamante), aprobado por ley del 9 de julio de 1931, cuyos artículos 333 al 336 adoptan el principio de inmunidad jurisdiccional, pero con importantes excepciones, entre ellas la relativa a la sumisión expresa del Estado demandado a la jurisdicción extranjera, en materia de acciones personales, y la que admite la competencia de los tribunales extranjeros en materia de acciones reales cuando el Estado demandado no ha actuado como tal y en su carácter público (artículos 333 y 334); y en fechas más recientes fueron aprobados legislativamente el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, que permite someter a la conciliación y el arbitraje internacionales las diferencias que surjan en la ejecución e interpretación de los contratos a los cuales dicho convenio se refiere (capítulos III y IV. Ley aprobatoria de fecha 3 de abril de 1995), y la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, cuyo artículo 7 confiere validez y prevalencia a la elección por las partes del derecho aplicable, e implícitamente admite la legitimidad de la elección de foro competente (Ley aprobatoria del 22 de septiembre de 1995). Ejemplo muy significativo del segundo tipo lo constituye la Ley Especial de Carácter Orgánico que Autoriza al Ejecutivo Nacional para Realizar Operaciones de Crédito Público Destinadas a Refinanciar Deuda Pública Externa, de fecha 21 de septiembre de 1990: el artículo 13 de esta ley especialísima dispone que “en los contratos (de refinancia miento, es decir, de crédito público) se podrá estipular, cuando lo requiera la legislación a la que estén sometidos, el nombramiento por parte del Procurador General de la República de los agentes procesales necesarios ; en esta disposición el legislador venezolano ha admitido inequívocamente que los contratos de crédito público pueden ser sometidos a una legislación distinta de la nacional, con lo que por consecuencia reconoce que esos contratos son de aquellos en los que, por su naturaleza, resulta improcedente la inclusión de la cláusula Calvo”.
[72] En Europa el Convenio ha sido suscrito y ratificado por: Alemania (1969); Francia (1967); el Reino Unido (1967); Italia (1971); Austria (1971); Bélgica (1970); Suiza (1968); Dinamarca (1968); Suecia (1967); Noruega (1967) y Portugal (1984) entre otros.
[73] El Convenio fue suscrito por Venezuela en agosto de 1993 y fue ratificado mediante Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial Nº 35.685 del 3 de Abril de 1995, por lo que tiene el carácter de Ley formal (auque entró en vigor el 1 de julio de 2005).
[74] En América Latina, el Convenio del CIADI ha sido suscrito y ratificado por: Argentina (1994); Chile (1991); Uruguay (2000); Colombia (1997); Perú (1993); Bolivia (1995); Ecuador (1986); Costa Rica (1993); Panamá (1996) y Paraguay (1983), entre otros, con la excepción de Brasil.
[75] De conformidad con el artículo 14 del Convenio del CIADI, los conciliadores y árbitros no tienen que ser abogados, pudiendo ser comerciantes. Sin embargo, se señala que “La competencia en el campo del Derecho será circunstancia particularmente relevante para las personas designadas en la Lista de Árbitros”.
[76] Los conciliadores nombrados podrán no pertenecer a la Lista de Conciliadores, salvo en el caso de que los nombre el Presidente conforme al Artículo 30 del Convenio del CIADI, es decir, cuando “la Comisión no llegare a constituirse dentro de los 90 días siguientes a la fecha del envío de la notificación del acto de registro, hecho por el Secretario General conforme al apartado (3) del Artículo 28, o dentro de cualquier otro plazo que las partes acuerden, el Presidente, a petición de cualquiera de éstas y, en lo posible, previa consulta a ambas partes, deberá nombrar el conciliador o los conciliadores que aún no hubieren sido designados”.
[77] A tal fin, la parte que solicite la ejecución del Laudo, deberá presentar, ante los Tribunales competentes, una copia de éste, debidamente certificada por el Secretario General. En este sentido, el laudo se ejecutará de acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencia, estuviesen en vigor en los territorios en que dicha ejecución sea presentada.
[78] España, de otra parte, solo ha sido parte de un caso arbitral llevado por ante el CIADI en el año 1997-1998 (Caso: Emilio Agustín Maffezini v. Reino de España (Caso No. ARB/97/7), que versó sobre la inversión de un nacional argentino en una empresa estatal de productos químicos.
[79] Creada inicialmente como una asociación de entes privados provenientes de Bélgica, el Reino Unido, Francia, Italia y los Estados Unidos, la CCI agrupa hoy miles de miembros, compañías y asociaciones en más de 130 países.


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