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Publicaciones
Contratos de Interés Público Nacional
 
Revista de Derecho Administrativo Nº 19 Julio - Diciembre 2004, Editorial Sherwood. Caracas 2005
 
Rafael Badell Madrid
Profesor de Derecho Administrativo
Universidad Católica Andrés Bello
 
 
Sumario
 
1. Antecedentes Constitucionales
 
1.1. Contratos de Interés Nacional
 
1.2. Contratos de Interés Público
 
1.3. De la competencia presidencial para celebrar contratos de interés nacional
 
2. Regulación en la vigente Constitución de 1999
 
3. Características que se desprenden de la regulación constitucional vigente
 
4. Noción doctrinaria de los contratos de interés público nacional
 
5. Criterios de calificación de los contratos de interés público nacional establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia
 
5.1. Que sean contratos celebrados por la República, los Estados o los Municipios
 
5.2. Que su objeto sea determinante o esencial para la realización de los fines y cometidos del Estado venezolano
 
5.3. Que impliquen la asunción de obligaciones o compromisos que involucren la vida económica y social de la Nación
 
6. Régimen de control de los contratos de interés público
 
6.1. Supuestos de control parlamentario
 
6.2. Diferenciación entre la aprobación previa y autorización posterior por la Asamblea Nacional
 
6.3. Interpretación restrictiva del control parlamentario en los contratos de interés público nacional
 
7. Diferenciación de los contratos de interés público con los demás contratos que celebra la Administración
 
8. Bibliografía
 
1.      Antecedentes constitucionales
 
El necesario análisis de los antecedentes normativos de las disposiciones referidas a los contratos de interés público nacional (contenidas de manera general en los artículos 150 y 151 de la Constitución de 1999), responde a que esas normas son de vieja data en la historia constitucional venezolana, en el sentido de que han venido repitiéndose en la mayoría de las Constituciones de Venezuela de una manera muy similar y con una finalidad afín, desde el año 1964 en adelante. Es por ello que, a los fines de determinar el alcance de la expresión “contratos de interés público nacional”, resulta menester proceder al examen de los antecedentes normativos en nuestro ordenamiento jurídico.
 
Tradicionalmente, las distintas constituciones de Venezuela, en sus previsiones relativas a los contratos de interés público nacional, han distinguido entre dos categorías, a saber:
 
(i) la de contratos de interés nacional, y
 
(ii) la de contratos de interés público.
 
En efecto, eso sucedió desde el año 1864 hasta el año 1947, cuando la Constitución refundió ambas categorías para dar origen al denominado “contrato de interés público nacional”. Sin embargo, en la Constitución de 1961 se retomó la ya tradicional distinción, al diferenciarse en sus previsiones, entre los “contratos de interés nacional” y “contratos de interés público”.
 
Dicha distinción aparentemente desapareció en la vigente Constitución de 1999, ya que en sus artículos 150 y 151 se hace referencia únicamente a los contratos de interés público y se les clasifica, de acuerdo con el ente político territorial que lo celebre: la República, los Estados o los Municipios.
 
Ahora bien, sin perjuicio de que la Constitución en cierta forma aclaró la relación existente entre los contratos de interés público (género) y los contratos de interés nacional (especie); cabe señalar que en otras disposiciones constitucionales mantuvo –sin motivo aparente- la alusión al término contratos de interés nacional. Así, en los artículos 187, numeral 9; y 236, numeral 14, se hace referencia a la facultad de la Asamblea Nacional de autorizar los contratos de interés nacional y a la competencia presidencial para celebrarlos.
 
Así, en atención a esa variadas concepciones constitucionales respecto de esta categoría contractual, conviene primeramente analizar los denominados “contratos de interés nacional”; seguidamente los “contratos de interés público”, luego los “contratos de interés público nacional, estadal o municipal” y por último, revisaremos el régimen vigente en la constitución de 1999 y la interpretación que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia le ha dado a esas disposiciones.
 
1.1. De los contratos de interés nacional
 
1. La expresión contrato de interés nacional figura por primera vez en la historia venezolana en la Constitución de 1864, cuyo artículo 72, ordinal 8°, estableció como atribución del Presidente de la Unión «Celebrar los contratos de interés nacional con arreglo a la ley y someterlos a la legislatura» (resaltado nuestro). En las Constituciones que siguieron en 1874 (art. 72, ordinal 8°), 1881 (art. 66, ordinal 6°) y 1891 (art. 66, ordinal 6°), esta disposición se mantuvo sin variaciones sustanciales.
 
2. A partir de la Constitución de 1893 se dispuso entre las atribuciones del Presidente de la República «Celebrar los contratos de interés nacional, con arreglo a las leyes, y someterlos al Congreso para su aprobación o improbación, sin cuyo requisito no podrán ponerse en ejecución» (resaltado nuestro; art. 66, ord. 6°) y, correlativamente se previó como atribución del Congreso «Aprobar o negar los contratos de interés nacional que celebrare el Presidente de la Unión, los cuales no podrán llevarse a efecto sin su aprobación» (resaltado nuestro; art. 44, num. 16).
 
En esta Constitución se introdujo además la prohibición de traspasar los contratos de interés público a Gobierno Extranjero y la inclusión de una cláusula de aplicación de leyes venezolanas y sumisión a tribunales venezolanos para la resolución de los conflictos relativos a su interpretación o ejecución[1].
 
Es evidente en esta disposición la intención de evitar que contrataciones del Estado pudieran dar lugar a reclamaciones de Estados extranjeros o de derecho internacional y convertirse en mecanismos de afectación de la soberanía nacional. Estas normas se mantuvieron con muy pocas variaciones en las Constituciones de 1901, 1904, 1909, 1914 y 1922.
 
3. En 1925, la redacción fue modificada con pocas variantes, al señalar las atribuciones de las Cámaras de Diputados y de Senadores, actuando como cuerpo colegisladores, para «Aprobar o negar los contratos para la construcción de líneas férreas, cables aéreos de tracción, establecimiento de comunicaciones telegráficas o inalámbricas, inmigración y los demás de interés nacional, autorizados por esta Constitución o las Leyes, que celebre el Ejecutivo Nacional» (resaltado nuestro). Esta redacción se mantuvo con algunas variaciones formales en las Constituciones de 1928, 1929, 1931 y 1936.
 
4. Con la puesta en vigencia de la Constitución de 1947 se introdujeron modificaciones sustanciales en la materia, desde que en el artículo 162, ordinal 8° del referido texto constitucional se dispuso:
 
“Las Cámaras Legislativas, como Cuerpos Colegisladores, tienen las siguientes atribuciones:
 
[...]
 
8ª Autorizar al Poder Ejecutivo Federal, so pena de nulidad, para enajenar bienes inmuebles del patrimonio privado de la Nación, y para celebrar contratos de interés nacional, los cuales no serán válidos ni entrarán en vigencia, sino después que hayan sido aprobados por las Cámaras. Se exceptúan los títulos mineros y de tierras baldías, y los demás que fueren necesarios para el normal desarrollo de la Administración Pública, salvo en los casos que determine la ley” (resaltado nuestro).
 
De esa forma, fue sustituida la expresión “aprobar o negar los contratos”, empleada en todos los textos constitucionales anteriores, por el verbo “autorizar”, y se sometió a “pena de nulidad”, los contratos que no hubieren sido aprobados por las Cámaras. Además, se incluyó la mención a los contratos necesarios para “el normal desarrollo” de la Administración Pública.
 
La flexibilización del régimen de control parlamentario está vinculada a las tareas que cada vez más se ponían en manos de órganos públicos, en efecto, la contratación pública, en virtud de los nuevos cometidos del Estado, pasó a ser una cuestión de gestión ordinaria, e incluso su desarrollo a través del mecanismo de la descentralización y la presencia empresarial del Estado mediante la creación de empresas públicas, puso de manifiesto la necesidad del criterio del “normal desarrollo” para convertir en excepcional la aprobación del parlamento y en restrictiva su aplicación.
 
Asimismo, el artículo 107 de ese texto constitucional refundió las expresiones contrato de interés nacional y contrato de interés público, en los siguientes términos:
 
 “Ningún contrato de interés público nacional, estadal o municipal, podrá ser celebrado con gobiernos extranjeros, ni traspasado a ellos, en todo o en parte. Tampoco podrá celebrarse con sociedades que no estén domiciliadas en Venezuela ni traspasarse a éstas.
 
Para celebrar tales contratos con entidades extranjeras con personería jurídica autónoma, o para traspasarlos a ellas, en todo o en parte, se requerirá, en cada caso, la autorización de las Cámaras Legislativas o de la Comisión permanente, si fueren urgentes y estuvieran las Cámaras en receso” (énfasis añadido).
 
La Constitución de 1947 incluyó dentro de la regulación de los contratos de interés nacional la prohibición de su celebración con sociedades que no estén domiciliadas en Venezuela ni traspasarse a éstas los suscritos con terceros (artículo 107).
 
5. La Constitución de 1953 estableció en su artículo 81 ordinal 4ª lo siguiente:
 
“Son atribuciones de las Cámaras Legislativas como cuerpos colegisladores:
 
[…]
 
4ª La Aprobación o negación de los contratos que celebre el Poder Ejecutivo Nacional y que conforme a la ley estén sujetos a este requisito”.
 
Por consiguiente dicha Constitución eliminó la mención de la categoría de “contratos de interés nacional”. Sin embargo, ésta fue retomada por el Constituyente de 1961, quien dispuso en el artículo 126 de la Constitución lo siguiente:
 
“Sin la aprobación del Congreso, no podrá celebrarse ningún contrato de interés nacional, salvo los que fueren necesarios para el normal desarrollo de la administración pública o los que permita la ley. No podrá en ningún caso procederse al otorgamiento de nuevas concesiones de hidrocarburos ni de otros recursos naturales que determine la ley sin que las Cámaras en sesión conjunta, debidamente informadas por el Ejecutivo Nacional de todas las circunstancias pertinentes, lo autoricen, dentro de las condiciones que fijen y sin que ello dispense del cumplimiento de las formalidades legales” (resaltado nuestro).
 
Esta norma contiene diferencias importantes respecto de sus antecesoras: en primer lugar, por lo que se refiere a su ubicación dentro del texto constitucional, ya que fue situada fuera del catálogo de atribuciones del Poder Legislativo y colocada dentro de las Disposiciones Generales del Título IV “Del Poder Público”; y en segundo término, por la redacción sustancialmente diferente a las antes empleadas. Sin embargo, ello no contribuyó a esclarecer la noción de contratos de interés público nacional.
 
1.2. De los contratos de interés público
 
1. En nuestra historia constitucional, la expresión contratos de interés público aparece por primera vez en el artículo 149 de la Constitución de 1893, en la cual se dispuso lo siguiente:
 
«Ningún contrato de interés público celebrado por el Gobierno Nacional o por el de los Estado, podrá ser traspasado, en todo ni en parte, a Gobierno extranjero. En todo contrato de interés público se establecerá la cláusula de que “las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre su inteligencia y ejecución serán decididas por los Tribunales venezolanos y conforme a las leyes de la República, sin que puedan tales contratos ser, en ningún caso, motivo de reclamaciones internacionales”».
 
En dicha norma se previó, de una parte, la prohibición de traspasar los contratos de interés público a los Gobiernos extranjeros y, de otra, la obligatoriedad de incluir en todo contrato de interés público una cláusula de inmunidad de jurisdicción (también denominada, “Cláusula Calvo”) en la cual se contemplara la competencia exclusiva y excluyente de los Tribunales venezolanos para conocer de las controversias relacionadas con la inteligencia y ejecución de dichos contratos, sin que ello pueda dar lugar a reclamaciones extranjeras.
 
2. Esta formulación fue ampliada y ligeramente modificada en la Constitución de 1901, cuyo artículo 139 estableció:
 
«Ningún contrato de interés público celebrado por el Gobierno Federal o por el de los Estados, por las Municipalidades o por cualquier otro Poder Público, podrá ser traspasado, en todo o en parte, a Gobierno extranjero; y en todos ellos se considerará incorporada, aunque no lo esté, la cláusula siguiente: “Las dudas y controversias de cualquier naturaleza que puedan suscitarse entre las partes contratantes, serán decididas por los Tribunales competentes de Venezuela de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo o por ninguna causa puedan ser origen de reclamaciones extranjeras”. Las sociedades que en ejercicio de dichos contratos se formen deberán establecer domicilio legal en el país, para todos sus efectos, sin que esto obste para que lo puedan tener a su vez en el extranjero»
 
De esa forma, se incluyó en la referida disposición constitucional la obligación para las sociedades que contraten con el Estado venezolano de tener su domicilio legal dentro del territorio de la República, sin perjuicio de las sedes que puedan tener en el extranjero[2].
 
3. La formulación contenida en la Constitución de 1901 se mantuvo con muy pocas variantes en las Constituciones de 1904, 1909, 1914, 1922, 1925, 1928, 1929, 1931 y 1936, hasta que la Asamblea Constituyente de 1947 dictó una nueva Constitución en cuyo artículo 107 se refundieron las expresiones “contrato de interés nacional” y “contrato de interés público”, en los siguientes términos:
 
«Ningún contrato de interés público nacional, estadal o municipal, podrá ser celebrado con gobiernos extranjeros, ni traspasado a ellos, en todo o en parte. Tampoco podrá celebrarse con sociedades que no estén domiciliadas en Venezuela ni traspasarse a éstas.
 
«Para celebrar tales contratos con entidades extranjeras con personería jurídica autónoma, o para traspasarlos a ellas, en todo o en parte, se requerirá, en cada caso, la autorización de las Cámaras Legislativas o de la Comisión permanente, si fueren urgentes y estuvieran las Cámaras en receso».
 
A renglón seguido, en el artículo 108 se dispuso:
 
«En los contratos a que se refiere el artículo anterior, si no fuere procedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula por la cual se establezca que las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales competentes de Venezuela en conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras».
 
Así, fueron separadas en normas distintas la autorización legislativa para la celebración del contrato, de la obligatoriedad de incluir la cláusula de inmunidad de jurisdicción.
 
4. En la Constitución de 1961, la modificación únicamente afectó la disposición relativa al control del órgano legislativo, pues la cláusula de inmunidad de jurisdicción permaneció prácticamente inalterada[3]. Así, en el artículo 126 de dicha Constitución –en cuyo texto se menciona también el contrato de interés nacional- se estableció:
 
«Sin la aprobación del Congreso, no podrá celebrarse ningún contrato de interés nacional, salvo los que fueren necesarios para el normal desarrollo de la administración pública o los que permita la ley. No podrá en ningún caso procederse al otorgamiento de nuevas concesiones de hidrocarburos ni de otros recursos naturales que determine la ley sin que las Cámaras en sesión conjunta, debidamente informadas por el Ejecutivo Nacional de todas las circunstancias pertinentes, lo autoricen, dentro de las condiciones que fijen y sin que ello dispense del cumplimiento de las formalidades legales».
 
«Tampoco podrá celebrarse ningún contrato de interés público nacional, estadal o municipal con Estados o entidades oficiales extranjeras, ni con sociedades no domiciliadas en Venezuela, ni traspasarse a ellos sin la aprobación del Congreso.
 
«La Ley puede exigir determinadas condiciones de nacionalidad, domicilio o de otro orden público o requerir especiales garantías, en los contratos de interés público»
 
De esa forma, bajo el régimen de la Constitución de 1961, se distinguía -al menos formalmente- entre los contratos de interés nacional, los contratos de interés público y los contratos de interés público nacional, estadal y municipal.
 
1.3. De la competencia presidencial para celebrar contratos de interés nacional
 
Como mencionamos antes, la Constitución de 1999 establece –como ya lo habían hecho las constituciones anteriores- la competencia del Presidente de la República para celebrar contratos de interés nacional, volviendo a la supuesta distinción con los contratos de interés público (Art. 236, numeral 14).
 
La evolución constitucional de esa norma parte de la facultad que se atribuía al Presidente de la República de suscribir tratados y otras negociaciones con otros Estados:
 
1. Así, en la Constitución de 1811 se estableció en su artículo 93 que el Presidente era el competente para celebrar tratados internacionales y otros negocios con otros Estados, los cuales estaban sujetos al control del Poder Legislativo:
 
 “Con previo aviso, consejo y consentimiento del Senado, sancionado por el voto de las dos terceras partes de los Senadores, que se hallaren presentes en número constitucional, podrá el Poder Ejecutivo concluir tratados y negociaciones con las otras Potencias o Estados extraños a esta Confederación” (énfasis añadido).
 
2. Posteriormente, la Constitución de 1819 estableció en su artículo 9 que era competencia del Presidente:
 
“Celebrar todos los tratados de alianza, amistad, comercio y naturalidad con los príncipes, naciones o pueblos extranjeros, sometiéndolos todos a la sanción y ratificación del Congreso, sin la cual no tendrán fuerza” (énfasis añadido).
 
3. La anterior redacción se mantuvo sin cambios sustanciales en la constitución de 1821. No obstante, la Constitución de 1830 estableció en su artículo 117, numeral 7, lo siguiente:
 
 “El Presidente es el jefe de la administración general de la República y como tal tiene las siguientes atribuciones:
 
[…]
 
7. Dirigir las negociaciones diplomáticas, celebrar tratados de tregua, paz, amistad, alianza ofensiva y defensiva, neutralidad y comercio, debiendo proceder la aprobación del Congreso para prestar o denegar su ratificación a ellos” (énfasis añadido).
 
Esa disposición constitucional no sufrió modificaciones en las Constituciones de 1857 y 1858. Como se observa, hasta esa fecha, las disposiciones constitucionales se referían por igual a la facultad presidencial de celebrar tratados internacionales y de suscribir contratos en nombre de la República (i.e. contratos de interés nacional), atribuciones que luego se diferenciaron, una vez se acuñó el término contratos de interés nacional.
 
4. Es en la Constitución de 1864 cuando se producen importantes cambios, por cuanto se prevé como parte de las atribuciones del Presidente de la República, la celebración de contratos de interés nacional. Así, el artículo 72, numeral 8, dispuso lo siguiente:
 
 “El Presidente de la Unión tiene las siguientes atribuciones:
 
[…]
 
8. Celebrar los contratos de interés nacional con arreglo a la ley y someterlos a la Legislatura”.
 
Esa previsión se mantuvo sin modificaciones en las Constituciones que siguieron (1874, 1881, 1891,1893, 1901,1904, 1909, 1914 y 1922).
 
5. En la Constitución de 1925 y en las subsiguientes (1928, 1929, 1931, 1936 y 1945) se establecieron unas modificaciones formales, como fue la inclusión del Consejo de Ministros, pero sin modificar su esencia:
 
“Son atribuciones del Presidente de los Estados Unidos de Venezuela:
 
[…]
 
Celebrar, por órgano del Ministro o Ministros a quienes competa y con aprobación del Consejo de Ministros, los contratos de interés nacional permitidos por esta Constitución y las Leyes y someterlos al Congreso”.
 
6. Luego, en la Constitución de 1947 se estableció en el artículo 198 numeral 14, lo siguiente:
 
“Son atribuciones o deberes del Presidente de la República la celebración, por órgano del Ministro o Ministros respectivos y con aprobación del Consejo de Ministros, los Contratos de interés nacional permitidos por esta Constitución y las leyes, y someterlos a la consideración del Congreso Nacional, o de la Comisión Permanente del mismo en casos urgentes, durante el receso de las Cámaras Legislativas, salvo lo establecido en el número 8.o, del artículo 162 de esta Constitución. En todo caso, de tales contratos, se dará cuenta el Congreso Nacional en sus próximas sesiones ordinarias”.
 
7. La Constitución de 1953 abandonó –como habíamos mencionado antes- la denominación de contratos de interés nacional y estableció únicamente que será atribución del Presidente de la República la celebración de contratos con arreglo a la Ley.
 
8. Sin embargo, la Constitución de 1961 retomó las nociones de contratos de interés nacional y estableció en su artículo 190, numeral 15, que:
 
 “Son atribuciones del Presidente de la República celebrar los contratos de interés nacional permitidos por esta Constitución y la Ley”.
 
Como puede observarse, aun cuando en la mayor parte de los textos constitucionales luego de 1864 se había hecho la distinción entre contratos de interés público y contratos de interés nacional, siempre se mantuvo que la competencia presidencial era para celebrar contratos de interés nacional y no de contratos de interés público, lo que contribuyó a la confusión entre esos términos dado lo poco uniforme de sus previsiones constitucionales.
 
2. Regulación de los Contratos de Interés Público Nacional en la vigente Constitución de 1999
 
En la Constitución del 99 el régimen de los contratos de interés público nacional está previsto en los artículos 150, 151, y 187 numeral 9, en los siguientes términos:
 
 “Artículo 150. La celebración de los contratos de interés público nacional requerirá la aprobación de la Asamblea Nacional en los casos que determine la ley.
 
No podrá celebrarse contrato alguno de interés público municipal, estadal o nacional, con Estados o entidades oficiales extranjeras o con sociedades no domiciliadas en Venezuela, ni traspasarse a ellos sin la aprobación de la Asamblea Nacional.
 
La ley podrá exigir en los contratos de interés público, determinadas condiciones de nacionalidad, domicilio o de otro orden, o requerir especiales garantías”.
 
“Artículo 151. En los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras” (énfasis añadido).
 
De esa regulación se desprende que el Constituyente de 1999, consciente de las ambigüedades y confusiones que había generado la redacción de las disposiciones contenidas en los artículos 126 y 127 de la Constitución de 1961, eliminó la dicotomía existente en los textos constitucionales anteriores que hacían referencia a los contratos de interés nacional y contratos de interés público y dejó expresado que existe una sola categoría de contratos, diferenciada de los demás contratos de Derecho Público, sometidos al régimen especial previsto en la Constitución: los contratos de interés público, los cuales pueden ser nacionales, estadales y municipales.
 
No obstante, dos artículos hacen alusión a los contratos de interés nacional:
 
“Artículo 187. Corresponde a la Asamblea Nacional:
 
(…)
 
9. Autorizar al Ejecutivo Nacional para celebrar contratos de interés nacional, en los casos establecidos en la ley. Autorizar los contratos de interés público municipal, estadal o nacional con Estados o entidades oficiales extranjeros o con sociedades no domiciliadas en Venezuela”.
 
 “Artículo 236. Son atribuciones y obligaciones del Presidente o Presidenta de la República:
 
[…]
 
14. Celebrar los contratos de interés nacional conforme a esta Constitución y la ley”.
 
La anterior circunstancia parece atribuible más a un descuido de la redacción por parte de los Constituyentes que ha una distinción intencionada entre esas categorías, ya que tanto de la literalidad de los artículos 150 y 151, como de los diarios de debate de la Asamblea Constituyente se deriva que la Constitución del 99 ha eliminado tal distinción y que a partir de este Texto debe entenderse que el control parlamentario se refiere únicamente a los contratos de interés público, los cuales pueden ser de carácter nacional, estadal o municipal[4].
 
Además, así lo ha establecido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al señalar:
 
 “La discusión doctrinal existente durante la vigencia de la Constitución de 1961, entre las expresiones contrato de interés público y contrato de interés nacional, ha sido, como se indicara previamente, resuelta por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en su artículo 150 estableció claramente la relación de género-especies que existe entre la noción de contrato de interés público y las nociones de contratos de interés público nacional, estadal y municipal, en las cuales lo determinante sería la participación de la República, los Estados o los Municipios” [5].
 
No obstante, la anterior aclaratoria, la norma Constitucional no define ni contiene elementos esclarecedores de la noción de contrato de interés público, por lo que es necesario analizar doctrina y jurisprudencia para determinar los criterios que permita calificar una contratación como de interés público, y, por ende, sujeta, a las disposiciones constitucionales que se analizan.
 
La dificultad en definir la noción de contrato de interés público fue reconocida por los propios Constituyentes en la oportunidad en que tuvieron lugar los debates y se discutió –en concreto- la sustitución del artículo 126 de la Constitución de 1961 por el artículo 150 de la Constitución vigente. De allí que en el Debate Constituyente se planteó que la Exposición de Motivos definiera lo que se entendía por contratos de interés público. En efecto, en su intervención, el constituyente Hermann Escarrá sostuvo:
 
“Esta norma en realidad es de tradición, sobre todo, a partir de la Constitución de 1961. Y ha traído una difícil y severa polémica en el derecho administrativo, algunos profesores se quejan, Eloy Lares Martínez, casualmente, de la mala redacción que tiene la Constitución del 61. [...]
 
Ahora, en cuanto a la definición [de los contratos de interés público] hay tres formas de definirlo, unos dicen que por la magnitud del carácter económico, otros dicen que por la magnitud de la operación de que se trate, y otros se refieren a un concepto un poco extraño, pero existe, de que los contratos de interés nacional o de interés público nacional deben definirse en atención a lo que es el concepto de seguridad de Estado.
 
En todo caso esto le corresponderá a la exposición de motivos, hacer esa definición y tomar lo más avanzado de la jurisprudencia y la doctrina en esta materia [...]”[6].
 
Sin embargo, esa sugerencia no fue acogida, pues esa noción no fue definida ni conceptualizada en el texto de la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999.
 
De esa manera, la Constitución de 1999 omitió señalar qué debe entenderse por contrato de interés público y no puso a la orden del intérprete clave alguna a tales fines. En relación con este aspecto, la profesora Hildegard Rondón de Sansó ha resaltado que la circunstancia de que la Sección IV del Título IV de la Constitución se haya intitulado “De los Contratos de Interés Público”, aunada a las grandes controversias doctrinarias y jurisprudenciales en torno a la noción de los contratos de interés público, obligaba al Constituyente a dar una elementos definidores de tales contratos[7].
 
Ante tal ausencia de regulación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (en la sentencia del 24 de septiembre de 2002), en ejercicio de su condición de máximo intérprete de la Constitución, previa referencia a las posiciones doctrinales en la materia, y luego de un análisis concienzudo de los precedentes normativos, ha producido una decisión de la que se extraen las notas características que permiten establecer criterios definidores de los contratos de interés público, los cuales ha estimado son una tipo de contratación administrativa[8].
 
3. Características que se desprenden de la regulación constitucional vigente
 
De la lectura de las disposiciones contenidas en los artículos 150 y 151 de la Constitución de 1999, se desprenden las siguientes características:
 
a) En materia de contratos de interés público se mantiene la regulación constitucional preexistente, aunque se mejora su redacción, al eliminarse de manera aparente la dicotomía entre “contratos de interés nacional” y “contratos de interés público” que había dado lugar a tantos debates a nivel académico y doctrinario. Así, se entiende que bajo el régimen constitucional en vigor sólo cabe hablar de contratos de interés público, los cuales –de acuerdo con el ente político territorial que los suscriba- se agrupan en contratos de interés público nacional, estadal o municipal[9].
 
b) Se prevé, como regla general que los contratos de interés público nacional deberán ser aprobados por la Asamblea Nacional en los casos que determine la Ley. Por tanto, se delega en el legislador el establecimiento de los supuestos en los cuales se requerirá aprobación legislativa para estos contratos[10].
 
c) Asimismo, se establece con carácter preceptivo esta aprobación para los contratos de interés público nacional, estadal o municipal, si los mismos pretenden celebrarse con Estados o entidades oficiales extranjeras o con sociedades no domiciliadas en Venezuela.
 
d) Se delega en el legislador la posibilidad de exigir en la celebración de contratos de interés público determinadas condiciones especiales (e.g. nacionalidad, domicilio, especiales garantías, etc.). Esta disposición no hace sino ratificar que la regulación de los “contratos de interés público” es materia de la reserva legal; dicha reserva es amplia y comprende no sólo la calificación del contrato (como “de interés público”) sino también la fijación de condiciones especiales para su celebración en relación con la nacionalidad de los co-contratantes, su domicilio, la exigencia de garantías especiales u otras, tales como, experiencia, condiciones financieras, entre otras.
 
e) Por último, se conserva como regla general el sometimiento de dichos contratos a las leyes y a la jurisdicción venezolana. Sin embargo por vía de excepción, en los casos en que la naturaleza del negocio así lo permita, se permite que determinadas controversias del contrato puedan someterse a otra jurisdicción.
 
4. Noción doctrinaria de los contratos de interés público nacional
 
Para Lares Martínez, el contrato de interés público se correspondía con la categoría del contrato administrativo y las expresiones contrato de interés nacional, estadal o municipal constituían categorías específicas de los contratos de interés público. De esa manera, el citado autor utilizaba ambos términos (i.e. contratos de interés nacional y contratos de interés público) como conceptos con relación de género a especie[11].
 
Señala este autor que “debe observarse que la Constitución atribuye al Presidente de la República celebrar los contratos de interés nacional y añade que esta atribución debe ser ejercida en Consejo de Ministros (numeral 14 y penúltimo aparte del artículo 236). Corresponde, pues, exclusivamente al Ejecutivo Nacional celebrar los contratos de interés nacional. Luego es necesario para que un contrato puede recibir esa calificación, que una e las partes contratantes sea la República de Venezuela”[12]. En este sentido, sostiene este autor que “no existe duda para nosotros de que es absolutamente necesario para que un contrato sea considerado de interés nacional, que una de las partes contratantes sea la República de Venezuela” (énfasis añadido). Sin embargo señala que ello es necesario, pero no suficiente, ya que debe además exigirse que el contrato a ser celebrado tuviera por finalidad el atender, de modo inmediato y directo, requerimientos de interés general. De ese modo, concluye el autor, “son contratos de interés nacional todos los contratos en que participa la República de Venezuela, con excepción de los que se refieren a la Administración y disposición de bienes del dominio privado de la República”[13].
 
En contraposición, Brewer-Carías considera como contrato de interés público nacional, aquel que “interesa al ámbito nacional (en contraposición al ámbito estadal o municipal) porque ha sido celebrado por una persona jurídica estatal nacional, de derecho público (la República o un Instituto Autónomo) o de derecho privado (empresa del Estado)”[14].
 
Nótese que el criterio usado por el autor –al igual que lo hace Lares Martínez- es meramente formal, ya que lo que determina los contratos de interés público nacional será el ente político territorial que celebre dichos contratos; sin embargo Brewer incluye dentro de esa categoría los contratos celebrados por la Administración Pública Nacional descentralizada: Institutos Autónomos y empresas del Estado. No alude, esa tesis, por lo tanto, al objeto del contrato celebrado ni a otros elementos cualitativos o cuantitativos, ya que para el autor “[un] criterio cuantitativo de interpretación [...] por sí sólo es inadmisible para trazar el límite entre los contratos de interés nacional y los que no lo sean”[15].
 
No obstante, existen autores para quienes la noción de contratos de interés público nacional debe necesariamente interpretarse de acuerdo con un criterio cuantitativo-cualitativo. Tal es la posición de Pérez Luciani, quien ha expuesto una interpretación que obedece al carácter histórico de la norma, haciendo referencia a la finalidad perseguida por el Constituyente a través de los diversos textos constitucionales para calificar los contratos de interés nacional. Así, afirma este autor que la preocupación del constituyente en la calificación de ese tipo de contratos y la finalidad de que sean controlados por el órgano legislativo, era la de prevenir las consecuencias económicas y financieras de contratos celebrados por el Ejecutivo, el temor de que se malgastasen los fondos públicos y la necesidad de conservar los bienes patrimoniales del Estado[16].
 
En este sentido, el criterio para determinar qué se entiende por contratos de interés público nacional debe atender necesariamente a la importancia de la contratación y a la magnitud que éste puede representar en términos económicos y financieros para la Nación. De esa manera, para el citado autor, el criterio apuntaría a que esos contratos deben ser “de suma importancia o de un costo muy elevado que pudiera comprometer gravemente el patrimonio nacional...”[17].
 
Coincidente es la posición asumida por Melich-Orsini, quien ha señalado que la noción de contratos de interés público nacional se encuentra vinculada a la idea de “grandes contrataciones que pudieren comprometer gravemente el patrimonio económico de la República, exponerla a pérdidas graves o a reclamaciones internacionales que pudieren llegar a atentar contra la soberanía o la integridad del país” y que por ello justifiquen la intervención y el control de la Asamblea Nacional[18].
 
Esta observación fue indicada por Casal Montbrun en un dictamen elaborado para el Congreso Nacional en el año 1973, en el cual sostuvo que si bien en Venezuela los contratos de interés nacional venían definidos de esa manera “en razón de la forma de Estado que asumiere el país”, había necesariamente que tomar en cuenta que en muchas de las Constituciones anteriores –de las cuales procede la norma actual- cuando se hacía referencia a los contratos de interés nacional se aludía a estos “por la importancia del mismo y no por la cualidad del sujeto contratante” (énfasis añadido)[19]. Asimismo, Caballero Ortíz, afirma que “…la importancia del contrato, su magnitud económico-financiera y la trascendencia que implique para el desarrollo del país en términos cualitativos y cuantitativos deben ser los índices a tomar en cuenta para determinar en qué casos debe quedar un determinado tipo de contrato calificado como de interés público nacional, sometido a la Asamblea Nacional, independientemente de que en él pueda quedar comprometida la ejecución de un servicio público” (énfasis añadido)[20].
 
Cabe reseñar, en este orden, la posición asumida por Fraga Pittaluga, quien considera los contratos de interés público nacional como excepcionales dentro de los contratos administrativos. Así, expone este autor que “los contratos de interés público que requieren aprobación de al Asamblea Nacional son una categoría especial y excepcional de los contratos administrativos, cuyo objeto se vincula directa e indisolublemente con una prestación que afecta el interés colectivo y que, por ello, trasciende las facultades de disposición de un órgano, ente o persona jurídico-pública; en otras palabras, un contrato tan importante para el país que todos los ciudadanos, a través de sus representantes políticos integrados en la Asamblea Nacional, deben emitir un juicio sobre su aprobación”[21].
 
Ramos Martínez ha apuntado que lo importante es el objeto del contrato y si éste se compadece con las actividades y la competencia asignada a los órganos que lo celebran. Así, señala este autor que “deben determinarse contratos de interés público aquellos que persiguen el cumplimiento de las actividades que el Estado ha asumido como propias, porque el constituyente y el legislador, en un momento determinado, las han estimado de imprescindible realización para beneficio de la colectividad, y por ello las han erigido en cometidos estatales que la Administración pública debe cumplir, bien a través de sus organismos centralizados, bien por intermedio de los entes descentralizados, ya que estos son creados, precisamente para encargarse de algunas de esas tareas que constituyen cometidos del Estado...” (énfasis añadido)[22]. 
 
Así, para este autor, para determinar sin un contrato es de interés público hay que examinar en cada caso, “si su objeto está vinculado directamente con el logro de algunos de fines y cometidos que el Estado se ha impuesto y que la Ley aplicable atribuye en particular al órgano contratante como parte de su competencia”. De modo que será la determinación de la competencia con la cual actúa el órgano la que califique el contrato de interés nacional, si es que lo celebra el Poder Nacional.
 
Ahora bien, hay otro sector de la doctrina para quienes la noción de contratos de interés público se asimila a la noción de contratos administrativos. Tal era la argumentación hecha por Britto García, con relación a las nociones contenidas en la Constitución de 1961, al afirmar que “...la Administración puede celebrar dos categorías de contratos, unos que no afectan directamente y necesariamente el interés público y otros que sí lo afectan de una manera directa. Es en efecto concebible que la Administración celebre contratos en los cuales se asimila a un particular y cuyo cumplimiento o incumplimiento fuera de algunas consecuencias pecuniarias, no tenga repercusiones apreciables sobre el interés público. Además de estos contratos, la Administración puede celebrar otros, en los cuales actúan en cuanto ente público, y cuyo cumplimiento o incumplimiento afecta dicho interés público, es decir, aquel conjunto de intereses y derechos cuya custodia, preservación y favorecimiento confía el ordenamiento jurídico a los poderes de la República. De tal manera, se advierte que los «contratos de interés público» a los cuales se refiere la Constitución [de 1961], no son otros que aquellos a los cuales la más calificada doctrina denomina «contratos administrativos» [...] y considera como opuestos a los que denomina «contratos de derecho privado de la Administración»”(énfasis añadido)[23].
 
Esta tesis, fue propuesta originalmente para diferenciar los contratos de interés nacional de aquellos contratos de interés público, de conformidad con lo previsto en la Constitución de 1961 y por ello se alude sólo al término contratos de interés público (sin añadir que éste sea nacional). Sin embargo, si trasladamos esa tesis al ordenamiento constitucional vigente, el autor parece indicar que serán de interés público nacional aquellos contratos que afectan de manera directa el interés público que le corresponde custodiar a la República, lo que restringe esa noción a los contratos celebrados por esa entidad político-territorial, tal y como lo reconoce Lares Martínez.  
 
Asimismo, para Farías Mata, cuando el constituyente se refiere a los contratos de interés público, “está tratando de contratos administrativos, es decir de aquellos en que [...]«el interés público está directamente implicado»...”. Más adelante precisa el autor que dentro de esos contratos, serán de interés público nacional los que tienen “relevancia para la vida nacional” en contraposición a los que interesan en el ámbito estadal o municipal[24]. Se desprende de esta doctrina –al margen de lo expuesto sobre los contratos administrativos- que podrán ser considerados contratos de interés público nacional aquellos que tienen un interés público directamente implicado el cual incumbe al Poder Nacional, en oposición a las otras entidades político-territoriales (i.e. estados y municipios), lo que corrobora lo ya expuesto por autores antes citados[25].
 
De otro lado, para Oropeza, la definición de los contratos de interés público, debe partir de sus diferencias con los tratados. Así, para el citado autor “el contrato [de interés público] es una relación jurídica que se establece entre el Estado, los estados y los municipios y una persona o sociedad nacional o extranjera, incluso un Estado extranjero, considerados como sujetos de derecho privado, capaces de obligaciones y derechos”[26]. Sin embargo, es claro que ésta posición no distingue quien celebra dichos contratos, desde que ella no fue enunciada de manera concreta para los contratos de interés público a nivel nacional, por lo que podemos decir que poco ayuda a dilucidar el tema.
 
Finalmente, debemos hacer mención a la tesis expuesta por Toro Jiménez, para quien la expresión contrato de interés público nacional equivale a los contratos celebrados con extranjeros, porque sólo ellos eran los que podían dar lugar a reclamaciones extranjeras[27], por lo que –de acuerdo con este enfoque- no eran contratos de interés público aquellos que celebraba la Administración Pública con personas naturales o jurídicas venezolanas.
 
5. Criterios de calificación de los contratos de interés público nacional establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia
 
La precedente discusión doctrinaria quedó zanjada en la citada decisión del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de septiembre de 2002 (Caso: Andrés Velázquez, Elías Mata y otros), en la cual la Sala Constitucional, invocando su carácter de máximo intérprete de la Constitución, estableció los criterios para determinar cuando se está en presencia de un contrato de interés público.
 
En efecto, la citada sentencia estableció que:
 
 “…la Constitución vigente no indica qué sentido ha de atribuírsele a la noción de contrato de interés público, motivo por el cual esta Sala, tomando en consideración las interpretaciones previamente examinadas, en tanto máximo y último intérprete del Texto Constitucional, considera que son subsumibles en dicho género todos aquellos contratos celebrados por la República, los Estados o los Municipios en los cuales esté involucrado el interés público nacional, estadal o municipal, entendido éste, de acuerdo con el autor Héctor J. Escola, como “el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, y que encuentra su origen en el quehacer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o afecten, a los que desplaza o sustituye, sin aniquilarlos” (El Interés Público como Fundamento del Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1989, pp. 249 y 250).
 
En tal sentido, estarán incluidos dentro de la especie de contratos de interés público nacional, todos aquellos contratos celebrados por la República, a través de los órganos competentes para ello del Ejecutivo Nacional cuyo objeto sea determinante o esencial para la realización de los fines y cometidos del Estado venezolano en procura de dar satisfacción a los intereses individuales y coincidentes de la comunidad nacional y no tan solo de un sector particular de la misma, como ocurre en los casos de contratos de interés público estadal o municipal, en donde el objeto de tales actos jurídicos sería determinante o esencial para los habitantes de la entidad estadal o municipal contratante, que impliquen la asunción de obligaciones cuyo pago total o parcial se estipule realizar en el transcurso de varios ejercicios fiscales posteriores a aquél en que se haya causado el objeto del contrato, en vista de las implicaciones que la adopción de tales compromisos puede implicar para la vida económica y social de la Nación” (énfasis y subrayados añadidos).
 
Precisa, entonces, la Sala que los criterios que llevan a incluir en la categoría de contratos de interés público (nacional, estadal o municipal) a los contratos del Estado son los siguientes:
 
5.1. Que sean contratos celebrados por la República, los Estados o los Municipios
 
La condición de que el contrato sea celebrado por la República lo establece la sentencia antes citada en más de una oportunidad al referirse a los contratos de interés nacional y lo precisa cuando señala respecto del contrato de interés público en general, bien sea nacional, estadal o municipal, que “la discusión doctrinal existente durante la vigencia de la Constitución de 1961, entre las expresiones contrato de interés público y contrato de interés nacional, ha sido, como se indicara previamente, resuelta por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en su artículo 150 estableció claramente la relación de género-especies que existe entre la noción de contrato de interés público y las nociones de contrato de interés público nacional, estadal y municipal, en las cuales lo determinante sería la participación de la República, los Estados o los Municipios”.
 
De manera que los contratos de interés público nacional deberán ser celebrados por la República, a través de los órganos competentes para ello del Ejecutivo Nacional. Ello deriva, además, de que el artículo 187, numeral 9 de la Constitución, establece que corresponde a la Asamblea Nacional “autorizar al Ejecutivo Nacional para celebrar contratos de interés nacional, en los casos establecidos en la Ley”.
 
Así, la competencia para suscribir dichos contratos se encuentra atribuida constitucionalmente al Presidente de la República en el artículo 236, numeral 14, de la Constitución, que prevé su potestad para “celebrar contratos de interés nacional”, la cual será ejercida en Consejo de Ministros, de conformidad con el penúltimo aparte de esa disposición.
 
Si bien se entiende, conforme a la citada sentencia, que los contratos de interés público nacional deberán ser suscritos por la República, debe tenerse en cuenta que la doctrina –Brewer- ha considerado que esta categoría aplica también para aquellos contratos suscritos por la Administración Pública Nacional descentralizada funcionalmente (i.e. Institutos Autónomos y empresas del Estado).
 
Sin perjuicio de que en la sentencia que se comenta, se señala en todo momento que uno de los criterios para definir estos contratos es que el celebrante sea el ente territorial, consideramos que en efecto, podría admitirse que se califiquen también como contratos de interés público los suscritos por la administración funcionalmente descentralizada, pero sólo si ellos afectan directamente los intereses de la República como ente territorial, o de los Estados y Municipios.
 
En efecto, la regla general es que en la calificación de esos contratos se debe atender a la entidad territorial, es decir, la República en los contratos de interés público nacional, y a los Estados y Municipios, en los contratos de interés público estadal o municipal. Sin embargo, podrán ser considerados como contratos de interés público nacional los suscritos por las empresas públicas, cuando se afecten de manera directa los intereses nacionales que corresponden a la República.
 
Así entendemos que lo determinó la Sala Constitucional en la sentencia del 29 de abril de 2003 (Exp. 00-0836), en la cual examinó un contrato suscrito por C.V.G Electrificación del Caroní (EDELCA) con empresas eléctricas brasileras, en ejecución de un compromiso internacional previo que había sido suscrito por la República, por intermedio del Ejecutivo Nacional. En esa oportunidad la Sala señaló que:
 
“Respecto a la figura jurídica celebrada, la cual se basa en los compromisos internacionales suscritos por el Ejecutivo Nacional, es de destacar que si bien es producto de los actos de gobierno antes mencionados, la misma resulta ser una estipulación de índole contractual, la cual constituye un contrato de interés público, toda vez que se ha comprometido un alto interés de la República en el margen de sus relaciones internacionales con la República Federativa del Brasil para el suministro de energía eléctrica” (énfasis añadido).
 
Nótese que en este caso la extensión de la calificación de los contratos de interés público nacional a convenios celebrados por un ente de la Administración Pública Nacional descentralizada, se ha hecho en virtud de que esos contratos comprometen los intereses de la República como ente político-territorial.
 
En efecto, en el caso citado se entendió que ese contrato era de interés público nacional por comprometer los intereses de la República en sus relaciones internacionales. Cabe acotar, que dicho contrato se celebró en ejecución de compromisos existentes suscritos precisamente por la República de Venezuela con un estado extranjero (i.e. República Federativa del Brasil) y que, además, la circunstancia de que se considerase contrato de interés público nacional no necesariamente lo sujetaba a la aprobación del Congreso, pues allí se invocaba, precisamente, que el régimen aplicable era el de los tratados y, concretamente, la norma constitucional que exceptuaba de la aprobación parlamentaria la ejecución de obligaciones previamente adquiridas por la República, lo cual no llego a dilucidar el máximo tribunal, pues en el caso que se refiere se decidió la inadmisibilidad del recurso intentado.
 
5.2. Que su objeto sea determinante o esencial para la realización de los fines y cometidos del Estado venezolano
 
Señala la sentencia que el objeto del contrato de interés público nacional debe ser determinante o esencial para la realización de los fines y cometidos del Estado venezolano y por ende, debe satisfacer de manera directa los intereses de la comunidad nacional, en contraposición a los intereses estadales y municipales.
 
La doctrina –Ramos Martínez- ha apuntado, como señalamos, que deben considerarse contratos de interés público nacional, los que persiguen el cumplimiento de las actividades que el Estado ha asumido como propias determinadas por el constituyente y el legislador como imprescindibles para el beneficio de la colectividad nacional[28].
 
5.3. Que impliquen la asunción de obligaciones o compromisos que involucren la vida económica y social de la Nación
 
De acuerdo con el criterio expuesto por la Sala Constitucional, para calificar un contrato como de interés público nacional, es necesario que dicho acuerdo conlleva a la asunción, por parte de la República, de obligaciones cuyo pago total o parcial se estipule realizar en el transcurso de varios ejercicios fiscales posteriores a aquél en que se haya causado el objeto del contrato, “en vista de las implicaciones que la adopción de tales compromisos puede implicar para la vida económica y social de la Nación”.
 
De modo que será determinante, de conformidad con el criterio expuesto, tomar en cuenta el elemento cuantitativo, expuesto por la doctrina nacional. En efecto, Caballero Ortíz, había apuntado –como lo hace el sentenciador- que “otro elemento a ser tomado en consideración es la circunstancia de que el pago del contrato deba hacerse con cargo a varios ejercicios fiscales, de tal modo que se comprometan cantidades de dinero y recursos fiscales de presupuestos futuros”[29]. Asimismo, Pérez Luciani, ha señalado que el contrato de interés público nacional involucra contrataciones de suma importancia en atención a su costo “elevado”[30]; que pudiesen –sostiene Melich-Orsini- comprometer gravemente el patrimonio económico de la República[31].
 
6. Régimen de control de los contratos de interés público
 
Los contratos de interés público se encuentran regulados en la Sección Cuarta del Capítulo I (Disposiciones Fundamentales) del Título IV relativo al Poder Público. De allí que estas regulaciones estén vinculadas con el ejercicio del Poder Público y con los efectos que sobre su ejercicio pueden producirse como consecuencia de la celebración de este tipo de contrataciones.
 
Lo anterior, en efecto, permite entender que la naturaleza de la regulación impone que control parlamentario se entienda aplicable a contrataciones que no sea de la gestión ordinaria; excepcionalidad que deriva de la calificación como “de interés público” que se le da al contrato y que constituye una categoría especial dentro de las posibilidades de contratación a cargo del Estado.
 
Es evidente que la regulación constitucional de estos contratos dentro de un régimen especial de control parlamentario está referida a un tipo contractual que reúne características especiales que permite distinguirlo de la contratación administrativa ordinaria, que como tal, está también fundada en la noción de interés público, pues esta noción –como bien indica Escola- es la justificación de todas las categorías jurídicas administrativas y del derecho administrativo mismo.
 
Ciertamente, la creación de una categoría contractual especial sujeta a un régimen excepcional de aprobación parlamentaria, surge de la noción misma del contenido de la actividad administrativa y el principio de separación de los poderes.
 
Cuando se entiende que la actividad de la Administración puede ser excepcionalmente contractual, es posible, sin vulnerar el principio de separación de los poderes, concebir la necesidad de un control parlamentario para su aprobación. Pero cuando la actividad de la Administración, en el marco de un Estado social de derecho y más aún de un Estado de Bienestar, se manifiesta ordinariamente y en situación casi de paridad, tanto en actos como en contratos, es lo cierto que un régimen de control parlamentario sólo puede imponerse como un mecanismo excepcional para no convertirlo en una co-administración, que desvirtuaría el principio de separación de los Poderes. Esto explica la evolución constitucional de estas regulaciones.
 
La Administración, prestadora natural de los servicios, la Administración empresaria y que acomete obras e interviene en cuanto ámbito estime pertinente para propiciar el bienestar del colectivo, no puede en su accionar estar sometida a un régimen de coparticipación parlamentaria en la producción contractual, sin enervar con ello los efectos del postulado fundamental de la división del poder y desnaturalizar el carácter eminentemente normativo del órgano de legislación.
 
Por ello, doctrina y jurisprudencia han desarrollado distintas teorías encaminadas a lograr una definición de la noción de contrato de interés público. Si el Constituyente hubiere querido aplicar este régimen a toda la contratación administrativa, no habría tenido que utilizar calificativo alguno y si a este calificativo se le endilga un contenido que igualmente conlleve a incluir en su ámbito a toda la contratación de la Administración se estaría desnaturalizando el hecho mismo del uso del calificativo.
Es por eso que toda la doctrina y la jurisprudencia nacional han sostenido que los contratos de interés público son una categoría especial de la contratación que puede desarrollar el Estado, a través de sus entes territoriales y de su Administración funcionalmente descentralizada.
 
6.1. Supuestos de control parlamentario
 
De la lectura de las disposiciones contenidas en los artículos 150 y 151 de la Constitución de 1999, se desprende claramente que son dos los supuestos en los que los contratos de interés público están sujetos al control parlamentario:
 
(i) Los de carácter nacional, siempre que así lo establezca una ley;
 
(ii) Los de carácter nacional, estadal y municipal, siempre que vayan a celebrarse con otros Estados, entidades oficiales extranjeras o con sociedades no domiciliadas en Venezuela.
 
Lo primero que debe resaltare es que los contratos sujetos al control parlamentario son los de “interés público” y ese es el calificativo que determina su posible sujeción a tal control. Lo segundo, es establecer como se define esa noción de interés público, para distinguir las contrataciones que están sujetas a este régimen y cuáles quedan excluidas de él.
 
(i) En el primer caso, la circunstancia de que sea la Ley la que deba establecer el requisito de la aprobación, es elemento que da seguridad jurídica respecto de la determinación acerca de cuáles contratos de este tipo –interés público nacional- están sujetos a la referida condición.
 
Este elemento no implica, sin embargo, que ello sea el mecanismo eficiente para determinar la condición de contrato de interés público nacional.
 
En lugar de resolver el problema, la nueva redacción puede aun más complicarlo ya que el que la ley ordene su sujeción al control parlamentario, no es indicativo per se de que el contrato tenga el referido carácter. Bien puede la Asamblea someter a su control contratos que no estén calificados como de interés público nacional, sólo que ahora respecto de éstos corresponderá a la ley establecer en que casos la aprobación es requerida.
 
De tal manera que ahora, conforme a la nueva redacción constitucional, habrá contratos de interés público nacional sujetos a aprobación parlamentaria y contratos de interés público nacional que no lo estén, porque la Ley no lo prevea. Pero también habrá contratos que no califiquen como de interés nacional, sujetos a la aprobación o control parlamentario por disposición de la ley.
 
Esta reflexión permite poner en evidencia que el criterio de que es la ley la que determina cuando el contrato es o no de interés público nacional, resulta inadecuada y no resuelve, al menos en la forma en que se ha previsto en la Constitución del 99, el tema de la definición de la noción “contrato de interés público”.
 
Lo que si es cierto y se deriva tanto de la ubicación de la norma como de su evolución, así como de los principios fundamentales que sustentan la constitución político- jurídica del Estado, es que la sujeción a la aprobación parlamentaria se dirige a controlar los contratos que excedan la gestión ordinaria de la Administración, que vinculados con el ejercicio del Poder Público puedan establecer compromisos que afecten, tanto en su ejecución, como en las posibles responsabilidades que de ellos se deriven, el interés de la colectividad nacional.
 
(ii) En el segundo caso, el elemento determinante de la regulación, es que el contrato –de interés público nacional, estadal o municipal- vaya a celebrarse con otros Estados, entidades oficiales extranjeras o con sociedades no domiciliadas en Venezuela.
 
En este caso, tampoco precisa la norma que es lo que determina la condición del contrato para calificarse como “de interés público”, aquí también se exige la definición de la noción “interés público” para determinar cuáles de estos contratos, a celebrarse con los entes allí mencionados, deberán estar sometidos a la autorización parlamentaria.
 
Y es aquí en este contexto donde los orígenes y la evolución de la norma enseñan que esta limitación al poder de la Administración, se funda igualmente en la determinación de que el concepto de interés público referido a los ámbito territoriales atañe a la posibilidad de producción ejecutorias, de sus efectos y de las consecuencias de su interpretación y posibles controversias puedan afectar al colectivo nacional, estadal o municipal.
 
Se trata por tanto de contratos con efectos internos, en los que fuera del ámbito de los tratados o acuerdos internacionales, que tienen su propio régimen de control parlamentario (artículo 154 de la Constitución), se comprometan los intereses del colectivo ante Estados o entes extranjeros no domiciliados en el país que puedan dar lugar a reclamaciones en el marco de las relaciones internacionales.
 
Este es el sentido y razón de ser de este supuesto y al igual que el anterior, de su definición como de interés público, que deberá ser restrictiva, dependerá, la sujeción a la autorización parlamentaria.
 
6.2. Diferenciación entre la aprobación previa y autorización posterior por la Asamblea Nacional
 
De otra parte, y en cuanto al alcance del control parlamentario de este tipo de contratos, hay que distinguir:
 
(i) Los de carácter nacional, sujetos a la aprobación posterior, siempre que este requisito se halle previamente establecido en la Ley; y
 
(ii) Los de carácter nacional, estadal y municipal, sujetos a la autorización previa, siempre que se trate de contratos a celebrarse con otros Estados, entidades oficiales extranjeras o con sociedades no domiciliadas en Venezuela.
 
Esta distinción fue establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la precitada decisión, lo cual excluye la posibilidad de una interpretación distinta, como podría ser la de que se trata de autorizaciones previas en ambos casos[32] o la de que el término aprobación denota el carácter posterior en los dos supuestos, postura que ha sido expresamente desechada en la citada decisión.
 
En efecto, sorbe ese punto, la Sala señaló que:
 
“También considera esta Sala que en el encabezado y en el primer aparte del artículo 150 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se consagraron dos supuestos de hecho distintos, que dan lugar a dos mecanismos de control por parte de la Asamblea Nacional sobre los contratos de interés público nacional celebrados por el Ejecutivo Nacional, correspondiendo el primero de ellos al ejercido por el órgano legislativo nacional con posterioridad a la celebración del contrato -como condición de eficacia de la contratación- sólo en aquellos casos en que expresamente lo determine la ley; y el segundo, al ejercido por el órgano legislativo nacional con anterioridad a la celebración del contrato -como condición de validez de la contratación- en todos aquellos casos en que la República (así como los Estados y Municipios) a través del Ejecutivo Nacional, suscriba contratos con Estados, entidades oficiales extranjeras y sociedades no domiciliadas en Venezuela.
 
En cuanto a las dudas que pudieran surgir respecto a este segundo mecanismo de control por parte de la Asamblea Nacional, si se refiere a un control previo a la celebración y, en consecuencia, necesario para la validez del contrato o si se trata de un control posterior a la celebración y entonces necesario para la eficacia del contrato, en vista del uso por parte del constituyente del término aprobación en el primer aparte del artículo 150 de la Constitución, y del término autorización, en la segunda parte del numeral 9 del artículo 187 del mismo Texto Constitucional, debe esta Sala dejar sentado que, en virtud de la expresión “no podrá celebrarse contrato alguno de interés público municipal, estadal o nacional...” contenida en la primera de las referidas disposiciones constitucionales (artículo 150), debe concluirse que este segundo mecanismo de control consiste en una autorización que debe ser otorgada en forma previa a la celebración del contrato de interés público nacional, estadal o municipal por el órgano legislativo nacional, al efecto de que la contratación a celebrar pueda reconocerse como válida, de acuerdo con la Constitución”.
 
6.3. Interpretación restrictiva del control parlamentario en los contratos de interés público nacional
 
Establecida la naturaleza del control parlamentario en los contratos de interés público, destacamos que otro aspecto importante en cuanto a ese régimen de control es que la Constitución prevé, como regla general, que los contratos de interés público nacional deberán ser aprobados por la Asamblea Nacional en los casos que determine la Ley. Por tanto, se delega en el legislador el establecimiento de los supuestos en los cuales se requerirá aprobación legislativa para estos contratos; en tanto que se establece con carácter preceptivo esa aprobación –en este caso autorización- para los contratos de interés público nacional, estadal o municipal si los mismos pretenden celebrarse con Estados o entidades oficiales extranjeras o con sociedades no domiciliadas en Venezuela.
 
En la aplicación de los criterios antes expuestos, debemos tomar en consideración los siguientes elementos:
 
a) Los contratos que, conforme a los criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia califiquen como de interés público estarán sujetos a control parlamentario, en el caso del ámbito nacional, sólo si la ley así lo establece, supuesto en el cual el control será posterior, mediante aprobación; y en todos los ámbito territoriales, sólo si la contratación pretende celebrarse con Estados o entidades oficiales extranjeras o con sociedades no domiciliadas en Venezuela, mediante autorización previa.
 
b) El control parlamentario previsto en la Constitución para los contratos de interés público nacional se debe interpretar con carácter restrictivo, puesto que la Constitución de 1999 ha determinado que éste será necesario cuando así lo determine el legislador.
 
Así, la Constitución de 1999 suprimió la excepción contenida en el artículo 126 para la aprobación del Poder Legislativo en los casos en los cuales el contrato fuese “necesario para el normal desarrollo de la Administración pública”. De acuerdo con la Constitución vigente la aprobación legislativa vendrá determinada por Ley. Así lo entendió la Sala Constitucional en la sentencia del 13 de junio de 2001 (Caso: William Lara) en la cual la Sala se pronunció sobre la solicitud de interpretación de los artículos 150, 154 y 198.9 de la Constitución referentes a los contratos de interés público nacional, en virtud de la celebración, por parte del Ejecutivo Nacional, del Convenio Integral de Cooperación entre la República de Cuba y la República Bolivariana de Venezuela:
 
 “…la determinación de los contratos de interés nacional es de reserva legal, según lo dispuesto en el artículo 150 y en el artículo 187.9 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; b) en virtud de ello la Sala “no tiene competencia para pronunciarse sobre la materia del recurso, pues no le es dable suplir las potestades de los órganos del poder público” en razón de que “sería impropio del poder garantizador de la Constitución que ejerce esta Sala, en particular a través de la decisión del recurso de autos, irrumpir motu proprio y de manera indiscriminada en el desempeño de las funciones de otros órganos, de la jerarquía que fuesen, so pretexto de velar por su eficacia y eficiencia, incluso en la realización de la Constitución (vid. Sentencia de la Sala n° 346 del 23 de marzo de 2001, Exp. n° 01-0328); c) la doctrina de la Sala en dicha sentencia, por tanto, establece que el ejercicio de las funciones político administrativas, legislativas o electorales es competencia del órgano al que corresponda constitucionalmente, sin que a este Tribunal ex ante le incumba pronunciarse respecto de dicho ejercicio, salvo potestad expresa en tal sentido (cf. Sentencia citada); d) el control constitucional que el artículo 336.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela atribuye a esta Sala impide, por lo demás, cualquier proferimiento previo de la misma sobre cuestiones que pudieran ser sujetas a la jurisdicción constitucional, conforme al título VIII eiusdem; e) si bien la excepción a que se refiere el artículo 154 pudiera ser objeto del recurso de interpretación indicado, la Sala observa que, según lo que tiene decidido, el recurso resultaría improcedente por pretender su pronunciamiento, con inobservancia de lo dispuesto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con las normas que regulan el ejercicio de la competencia del Presidente o Presidenta de la República y de la Asamblea Nacional, y del control previo de la constitucionalidad de los tratados que el artículo 336.5 eiusdem le confiere” (énfasis añadido).
 
Es este el criterio que permite racionalizar la aplicación del estricto control parlamentario sobre la actividad de contratación desarrollada por la Administración Pública[33]. En efecto, un gran porcentaje de los contratos suscritos por la Administración involucran la satisfacción de un interés público; sin embargo, sólo pocos de esos contratos requerirán de la aprobación de la Asamblea Nacional[34]. Así lo sostuvo la Sala Constitucional en la citada decisión del 24 de septiembre de 2002, (Caso: Andrés Velázquez, Elías Mata y otros), en la cual señaló que:
 
“Si bien no escapa a la consideración de la Sala el hecho de que varias de las operaciones de crédito público que realiza la República con fundamento en lo dispuesto por el artículo 77 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, como las previstas en su numeral 1 (emisión y colocación de títulos), no podrían dar lugar, de acuerdo a la interpretación establecida precedentemente, a contratos de interés público nacional, en la medida que éstas, más que pensando en la satisfacción del interés público de la comunidad nacional, son efectuadas continuamente por los órganos competentes de Poder Ejecutivo Nacional con el propósito de obtener rápidamente, ante contingencias en la dinámica económica, recursos que permitan, por ejemplo, financiar el funcionamiento de la Administración Pública, siendo en tales circunstancias no sólo irrazonable sino imposible ante las circunstancias fácticas, el pretender someter a la autorización de la Asamblea Nacional la realización de cada una de dichas operaciones, aun cuando estén involucradas, por ejemplo, sociedades no domiciliadas en Venezuela u organismos multilaterales; existen otras operaciones de crédito público que sí son generadoras de contratos de interés público nacional, y por tanto, de obligatorio control previo por parte de la Asamblea Nacional, como es el caso de aquellas operaciones en las que se acuerde el préstamo de recursos, con el consecuente endeudamiento para la Nación, o se acuerde el refinanciamiento de la deuda pública externa, entre otras”.
 
De allí se desprende que incluso en contratos celebrados por la República con entidades extranjeras no será necesaria la autorización de la Asamblea Nacional, cuando esos contratos no involucren la satisfacción del interés público de la comunidad nacional, sino que sean efectuadas de manera continua por la Administración como parte de su gestión normal, pues no se trataría de contratos de interés público.
 
d) Adicionalmente debe tenerse en cuenta que el control parlamentario previsto en la segunda parte del artículo 150 de la Constitución para los contratos de interés público suscritos con entes extranjeros no se identifica con el tradicional control parlamentario sobre la actuación de la Administración; antes bien, ella parece vincularse con la noción de soberanía, puesto que la Constitución prevé ese control como preceptivo siempre que el contrato sea suscrito por la República, un Estado o un Municipio con un Estado o ente o sociedad no domiciliada en Venezuela.
 
Cabe señalar que para Fermín Toro Jiménez, la expresión contrato de interés público nacional equivale a los contratos celebrados con extranjeros por tener éstos la potencialidad de que den lugar a reclamaciones extranjeras[35], excluyendo de esa noción aquellos contratos que celebraba la República con personas naturales o jurídicas venezolanas. De ese modo, la autorización previa de la Asamblea Nacional de los contratos de interés público suscritos con entes extranjeros atiende, como señalamos antes, al ente territorial que los suscribe.
 
e) Que la aplicabilidad de este control parlamentario a la contratación del Estado es excepcional y se halla referida a los intereses del ente territorial es lo que explica que, bajo la vigencia de la Constitución del 61, cuando el control parlamentario se quiso extender a contratos celebrados por empresas del Estado, éste ha debido ser determinado directamente por la Ley. Tal es el caso de los convenios operativos y los convenios de asociación, celebrados por el Ejecutivo Nacional para las actividades de exploración y explotación petrolera, en virtud del artículo 5 de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos (LOREICH)[36]. Como se sabe, la realización de esas actividades en el territorio nacional fue declarada por el artículo 1 de esa Ley como “de utilidad pública y de interés social”, y por ello, el artículo 5 estableció que “para la celebración de tales convenios se requerirá la previa autorización de las Cámaras [Legislativas] en sesión conjunta...”.
 
De modo que el control parlamentario constitucional se refiere a los contratos celebrados por la República que determine la Ley o los celebrados por la República con entidades extranjeras. Sin embargo, como vemos, nada obsta para que la Ley establezca la procedencia de dicho control en los casos en que el contrato sea celebrado por entidades diferentes a la República, como ocurrió en el caso de los convenios de asociación, suscritos de manera directa por las entonces filiales de PDVSA.
 
7. Diferenciación de los contratos de interés público con los demás contratos que celebra la Administración
 
1. Todos los contratos administrativos son de interés público, sin embargo, la circunstancia de que el legislador los haya diferenciado pone de relieve que los segundos constituyen una categoría diferenciada sometida a una serie de requisitos especiales.
2. La diferenciación entre el contrato administrativo y el contrato de interés público –bajo el régimen constitucional vigente- deriva de una calificación formal y no de un criterio material.
 
3. Hay contratos que -sin duda- tienen el carácter de contratos administrativos, respecto de los cuales no se ha exigido aprobación legislativa (vgr. contratos regulados en el Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo Régimen de Concesiones[37]); sin embargo, hay otros contratos que por mandato legal requieren de aprobación por el Poder Legislativo Nacional, tales como los contratos para el aprovechamiento de aguas del dominio público, celebrados de conformidad con el artículo 92 de la Ley Forestal de Suelos y Aguas y los convenios de asociación a que se refiere el único aparte del artículo 5 de la LOREICH.
 
3. De ahí que, no sin razón, al comentar las disposiciones contenidas en los artículos 126 y 127 de la Constitución de 1961, el profesor Gonzalo Pérez Luciani se haya referido a «contratos de interés nacional y contratos de interés público, cuyas connotaciones parecen más propias de una política local, que de una distinción jurídica que parece imposible de precisar»[38]. No ha existido un criterio uniforme para distinguir, o asimilar, los contratos de interés público y los contratos administrativos.
 
4. El contrato administrativo ha sido definido como «el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado en ejercicio de las funciones administrativas que le competen y otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas»[39]. La presencia y existencia del interés público es siempre calificante para cualquier actividad de la administración y, muy especialmente, en su actividad contractual; la Administración desarrolla su actividad contractual para la satisfacción del interés público y, desde esa perspectiva, todo contrato administrativo tiene un interés público que le es inherente[40].
 
Los contratos administrativos tienen como característica fundamental la presencia de por lo menos una persona jurídico-pública en la contratación; sin embargo, ello no es suficiente para que un contrato pueda ser calificado como “administrativo”, pues es necesario también que el contrato haya sido celebrado para la satisfacción de un interés general o colectivo (interés público). Es, precisamente, el interés público, lo que sirve de fundamento a la existencia de potestades contractuales exorbitantes de derecho común en la contratación administrativa: las potestades de modificación unilateral (ius variandi), dirección y control, de interpretación unilateral y sancionatorias, las cuales constituyen un índice revelador de que se está en presencia de un contrato administrativo. Así lo ha destacado la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, desde la sentencia de fecha 14 de junio de 1983 (caso: Acción Comercial, S.A.), al señalar que:
 
«Cuando requerimientos de interés colectivo así lo postulan, acude la Administración a la figura del contrato administrativo para asegurarse la colaboración del particular en la satisfacción de determinadas necesidades de interés general. La presencia de la Administración –dadas determinadas condiciones- en el negocio jurídico, marca a éste inevitablemente de características distintas a las de la contratación ordinaria, para asegurar de esta manera que aquella, depositaria del interés general o colectivo, pueda comprometerse sin sacrificarlo en aras de intereses privados de los administrados, por importantes –individualmente considerados- que éstos parezcan [...].
 
«Pero como la Administración -o más propiamente las Administraciones nacional, estadal y municipal- acuden no sólo a la vía del contrato administrativo, con sus reglas propias y características [...] sino también a la contratación ordinaria (contratos de “administración”, por oposición a los anteriores, se los ha llamado) o de derecho común, regida por reglas jurídico-privadas, el punto nodal del asunto, tanto en la teoría como en el caso de autos, es el de determinar cuando nos encontramos frente a una u otra especie contractual. 
 
«La jurisprudencia francesa -pionera, como en tantas otras, en esta materia- después de comprensibles vacilaciones había llegado a una práctica consolidación del criterio identificador del contrato administrativo a través de las llamadas “cláusulas exorbitantes” (del Derecho común se sobre entiende) considerando como tales las que consagraban en el convenio a favor –y aún en contra- de la Administración un régimen excepcional por comparación al de Derecho privado. [...]
 
«Natural resulta, observa la Corte, que las cláusulas exorbitantes, de una parte, constituyan índice evidente de la existencia de un contrato administrativo; pero (...) dichas cláusulas no hacen otra cosa que revelar con su existencia la noción -siempre presente en el contrato administrativo- de interés general o colectivo que el servicio público entraña.   Si bien importante para identificarlo, ausentes de éste las cláusulas exorbitantes, recobra la noción de servicio público, presidida por la de interés general o colectivo en ella implícita, su plena y absoluta vigencia».
 
En el fallo precedentemente trascrito se calificó como “administrativo” un contrato de compraventa de un terreno ejido (bien del dominio público municipal) celebrado entre la accionante y el Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta; de esa forma, el Supremo Tribunal, a la par que reconoció la existencia de contratos administrativos -distintos de los de derecho común que celebra la Administración- y ratificó la noción de servicio público (y, del interés general o colectivo inherente a dicha noción), como elemento identificador de esta modalidad contractual.
 
Las consideraciones precedentes han sido ratificadas con posterioridad por el Supremo Tribunal, al punto que hoy contamos con un extenso repertorio de jurisprudencia en materia de contratos administrativos, compuesto –entre otras- por las sentencias de la Sala Político-Administrativa del 11 de agosto de 1983 (caso: Cervecería de Oriente, C.A.), 1 de abril de 1986 (caso: Hotel Isla de Coche), 11 de agosto de 1988 (caso: Industrias Mito Juan C.A.), 19 de noviembre de 1992 (caso: Construcciones El Tigre C.A.), 11 de febrero de 1993 (caso: Tenerías Unidas C.A), 4 de marzo de 1993 (caso: Juan Mesa González); 24 de mayo de 1995 (caso: Constructora Aerotécnica y Pecuaria Mi Porvenir, C.A.); 11 de octubre de 1995 (caso: Claudino Antonio Blanco); 12 de diciembre de 1996 (caso: Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello); 13 de noviembre de 1997 (caso: Termaisla, S.R.L); 12 de marzo de 1998 (caso: Frideca) y 9 de junio de 1998 (caso: Leyda Josefina Rojas Méndez), entre otras.
 
5. Bajo el régimen vigente, la previsión en nuestro ordenamiento constitucional de una categoría contractual denominada “contrato de interés público” impide la asimilación de éstos con los contratos administrativos; la condición de “contrato de interés público” o no de un determinado contrato no obedece a un criterio material, sino a un criterio formal, a saber: su calificación expresa por la ley. Si bien, como señalamos, los contratos administrativos comparten algunos caracteres con los “contratos de interés público”, no pueden identificarse con éstos, ya que ambos difieren en cuanto al régimen constitucional especial que se les aplica: los contratos administrativos no están sometidos a aprobación legislativa ni al régimen de inmunidad de jurisdicción.
 
6. Desde esa perspectiva, podríamos afirmar que todo “contrato de interés público” (en el sentido que la Constitución le ha dado a esa expresión) es un contrato administrativo; sin embargo, no todo contrato administrativo es un contrato de interés público. Consideramos que los contratos de interés público, como señala Fraga, son una categoría especial y excepcional de los contratos administrativos, cuyo objeto se vincula directa e indisolublemente con una prestación que afecta el interés colectivo y que, por ello, trasciende las facultades de disposición de un órgano, ente o persona jurídico-pública[41], por lo que exige que el legislador deba requerir que todos los ciudadanos, a través de sus representantes en la Asamblea Nacional, emitan una aprobación.
 
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* Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Católica Andrés Bello. Conjuez de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Miembro del Despacho de Abogados Badell, Grau & de Grazia.
 
[1] El artículo 149 disponía: “Ningún contrato de interés público celebrado por el Gobierno Nacional o por el de los Estados podrá ser traspasado, en todo ni en parte, a Gobierno Extranjero. En todo contrato de interés público se establecerá una cláusula de que “las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre su inteligencia y ejecución serán decididas por los Tribunales venezolanos y conforme a las leyes de la República, sin que puedan tales contratos ser, en ningún caso, motivo de reclamaciones internacionales”.
 
[2] Esta formulación puede haber estado motivada a la preocupación surgida con las reclamaciones de algunas naciones europeas en relación con algunas deudas vencidas que tenían con el Estado venezolano. No obstante, las acciones por parte de los acreedores extranjeros fue inevitable y el 9 de diciembre de 1902 buques de Inglaterra, Alemania e Italia procedieron a bloquear las costas venezolanas para ejercer su reclamación.
 
[3] En efecto, la norma referente a la inmunidad de jurisdicción en la Constitución de 1961 solamente fue modificada en su encabezamiento, en el cual se dispuso: «En los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos [...]» (resaltado nuestro, Art. 127 de la Constitución de 1961).
 
[4] Tal fue el criterio expuesto por parte de la doctrina –Lares Martínez, Farías Mata y Brewer-Carías- quienes al comentar las normas de la Constitución de 1961, señalaban que no existía una diferencia material entre los contratos de interés nacional y los de interés público, y que se trataba en verdad de una sola categoría: contratos de interés público, los cuales pueden tener carácter nacional, estadal o municipal.
 
[5] Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2002, caso nulidad último aparte del artículo 80 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público.
 
[6] Gaceta Constituyente. Diario de Debates, octubre-noviembre de 1999, sesión 1.11.99, Imprenta del Congreso de la República, Caracas, 1999, pp. 24-25.
 
[7] Vid. Rondón de Sansó, Hildegard, Análisis de la Constitución Venezolana de 1999 (Parte orgánica y sistemas), Caracas, 2000, p. 99.
 
[8] Así se desprende de la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 29 de abril de 2003 (exp. 00-0836), pues en ella, habiéndose calificado un contrato como de interés público nacional, la determinación de la competencia para conocer del recurso intentado en su contra se hizo con base a la norma de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia que establece el conocimiento de las acciones relacionadas con los contratos administrativos.
 
[9] De esa forma, las disposiciones de la vigente Constitución parecen acercarse a las opiniones de los profesores Lares Martínez, Farías Mata y Brewer-Carías, quienes al comentar las normas de la Constitución de 1961, señalaban que no existía una diferencia material entre los contratos de interés nacional y los de interés público, y que se trataba en verdad de una sola categoría: contratos de interés público, los cuales pueden tener carácter nacional, estadal o municipal.
 
[10] En efecto, ello se desprende de la intervención del constituyente Brewer-Carías en el debate para la aprobación de ese artículo, tal como consta en la Gaceta Constituyente: “...la redacción que propone la Comisión es que son aprobados por la Asamblea sólo los que determine la Ley; no todos los contratos de interés público...” (énfasis añadido). Gaceta Constituyente. Ob. cit. Pág . 24.
 
[11] Cf. Lares Martínez, Eloy, Manual de Derecho Administrativo, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1996, pp. 315-319.
 
[12] Lares Martínez, Eloy, ob. cit., Décima Segunda Edición, p. 284.
 
[13] Ibídem, p. 285.
 
[14] Cfr. Brewer-Carías, Allan R., La Constitución de 1999. Derecho Constitucional Venezolano. Tomo I, Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2004. Pág. 293.
 
[15] Brewer-Carías, Allan R. “Los Contratos de Interés Nacional y su Aprobación Legislativa” en Revista de Derecho Público, número 11, Julio Septiembre. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1982. 
 
[16] Pérez Luciani, Gonzalo, “Contratos de Interés Nacional, Contratos de Interés Público y Contratos de Empréstito Público” en Libro Homenaje al Doctor Eloy Lares Martínez, Tomo I, Caracas, 1984, p. 103.
 
[17] Idem.
 
[18] Cfr. Melich-Orsini, José, “La Noción de Contrato de Interés Público” en Revista de Derecho Público número 7, julio-septiembre, Caracas, 1981, p. 32 y ss.
 
[19] Vid. Casal Montbrun, Jesús María, Dictamen para el Congreso Nacional en Procedimiento Parlamentario para la aprobación de los Contratos de Interés Nacional, Imprenta del Congreso de la República, Caracas, 1973, p. 46.
 
[20] Caballero Ortíz, Jesús, ob. cit., pp. 142-143.
 
[21] Fraga Pittaluga, Luis, El arbitraje en el Derecho Administrativo, Fundación Estudios de Derecho Administrativo, Caracas, 2000, p. 133.
 
[22] Ramos Martínez, Jose Antonio, “Contratos de Interés Público” en El Derecho Constitucional y Público en Venezuela. Libro Homenaje a Gustavo Planchart Manrique, Tomo II, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2003, p. 637.
 
[23] Britto García, Luis, Los contratos de interés público, pp. 88 y 89, aut. cit. en Pérez Luciani, “Los contratos de interés nacional” en Régimen Jurídico de los Contratos Administrativos. Fundación de la Procuraduría General de la República. Caracas, 1991. Págs. 138-139.
 
[24] Farías Mata, Luis Henrique, “La teoría del contrato administrativo en la doctrina, legislación y jurisprudencia venezolanas” en Libro Homenaje al Profesor Antonio Moles Caubet. Tomo II. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1981. Págs. 935-971.
 
[25] Es claro que la distinción o asimilación de los contratos de interés público nacional con los contratos administrativos, en poco ayuda a esclarecer la noción de contratos de interés público. Sin embargo, en nuestro criterio, es cierto que los contratos administrativos comparten algunos caracteres con los contratos de interés público a que alude la Constitución, mas los contratos administrativos no se identifican con esta última categoría: ambos son contratos de Derecho Público, se celebran para satisfacer un interés público, pueden tener incorporados (tácita o expresamente) cláusulas exorbitantes del Derecho Común y siguen formalidades especiales para su formación, entre otros elementos. Sin embargo, ambos difieren en cuanto al régimen constitucional especial que se les aplica, ya que los contratos administrativos no están sometidos a aprobación legislativa ni al régimen de inmunidad de jurisdicción, como sí lo están, por mandato constitucional, los contratos de interés público nacional. Desde esta perspectiva podríamos afirmar que todo “contrato de interés público” (en el sentido que la Constitución le ha dado a esa expresión) es un contrato administrativo; sin embargo, no todo contrato administrativo es un contrato de interés público.
 
[26] Vid. Oropeza, Ambrosio. La nueva Constitución Venezolana de 1961. Caracas, 1981. Pág. 383.
 
[27] Toro Jiménez, Fermín. Manual de Derecho Internacional Público. Caracas. 1982. Págs. 481 y ss.
 
[28] Ramos Martínez, José Antonio, ob. cit., p. 637.
 
[29] Caballero Ortíz, Jesús, ob. cit., pp. 142-143.
 
[30] Idem.
 
[31] Cfr. Melich-Orsini, José, ob. cit., p. 32 y ss.
 
[32] Así lo apunta Caballero Ortiz, para quien la disposición contenida en el artículo 187, numeral 9º de la Constitución confirma que el constituyente se refiere a una autorización, es decir, a una condición jurídica de validez que evidencia su carácter de acto previo. (Ob. cit., p. 147).
 
[33] En general, el control legislativo ejercido por la Asamblea Nacional, debe ser interpretado restrictivamente y no puede incidir en el desarrollo de la actividad administrativa ni constituir una traba para su actividad, en virtud del principio de separación de poderes (Art. 136, Const.) que establece que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero tienen el deber de colaborar entre ellas para la realización de los fines del Estado. Adicionalmente, en el caso concreto, dicho control será interpretado de manera restrictiva por cuanto éste constituye una limitación a la libertad contractual de la Administración.
 
[34] Para Britto García “...la Administración puede celebrar dos categorías de contratos, unos que no afectan directamente y necesariamente el interés público y otros que sí lo afectan de una manera directa. Es en efecto concebible que la Administración celebre contratos en los cuales se asimila a un particular y cuyo cumplimiento o incumplimiento fuera de algunas consecuencias pecuniarias, no tenga repercusiones apreciables sobre el interés público. Además de estos contratos, la Administración puede celebrar otros, en los cuales actúan en cuanto ente público, y cuyo cumplimiento o incumplimiento afecta dicho interés público, es decir, aquel conjunto de intereses y derechos cuya custodia, preservación y favorecimiento confía el ordenamiento jurídico a los poderes de la República. De tal manera, se advierte que los «contratos de interés público» a los cuales se refiere la Constitución [de 1961], no son otros que aquellos a los cuales la más calificada doctrina denomina «contratos administrativos» [...] y considera como opuestos a los que denomina «contratos de derecho privado de la Administración»”(énfasis añadido). (Los contratos de interés público, pp. 88 y 89, aut. cit. en Pérez Luciani, “Los contratos de interés nacional”, ob. cit., pp. 138-139.
 
[35] Toro Jiménez, Fermín, ob. cit., pp. 481 y ss.
 
[36] G.O. Nº 1.769 Ext. del 29 de agosto de 1975.
 
[37] G.O. N° 5.394 Ext. 25 de octubre de 1999.
 
[38] Vid. Pérez Luciani, ob. cit., p. 154.
 
[39] Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, 5º Ed., Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, p. 307.
 
[40] Cf. Badell Madrid, R. La contratación administrativa en Venezuela en Jornadas Colombo-Venezolanas de Derecho Público, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 1996.
 
[41] Cf. Fraga Pittaluga, Luis, ob. cit., p. 133.


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