Contribuciones municipales por plusvalía y cesiones obligatorias por razones urbanísticas

Rafael Badell Madrid

Profesor de Derecho Administrativo

Universidad Católica Andrés Bello

Universidad Central de Venezuela

SUMARIO:

INTRODUCCION.

1. DE LAS CONTRIBUCIONES POR PLUSVALÍA.

1.- Naturaleza

2.- Competencia para la creación y recaudación de la contribución por plusvalía.

2.1.- El Poder Tributario Originario; 2.2.- Poder Tributario Derivado del Municipio;

2.3.- Competencia tributaria.

3.- Régimen legal de las contribuciones municipales por plusvalía en el ordenamiento venezolano: 3.1.- Evolución normativa. 3.2.- Hecho imponible: Aspecto temporal del hecho imponible: momento de la imposición; Aspecto subjetivo del hecho imponible: contribuyente. 3.3.- Cuantificación y determinación del tributo. 3.4.- Destino del tributo. Anotación final.

1. CESIONES OBLIGATORIAS POR RAZONES URBANÍSTICAS.

III. CONCLUSIONES

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INTRODUCCIÓN

De conformidad con lo previsto en el artículo 99 de la Constitución, «la propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general».

El tema que nos corresponde analizar en el marco de este evento se encuentra íntimamente vinculado con esa disposición constitucional, pues él atañe al régimen de dos figuras -la contribución por plusvalía y la cesión obligatoria por razones urbanísticas- que constituyen limitaciones al derecho de propiedad, desde que obligan a los propietarios de un inmueble, al cumplimiento de una prestación forzosa -en dinero o en especie- en beneficio del Municipio. En el caso de las contribuciones por plusvalía, la prestación debida es dineraria y tiene su fuente en el mayor valor adquirido por el inmueble ante la realización de una obra pública o la aprobación de un nuevo plan urbanístico. Mientras que en el supuesto de las cesiones obligatorias, la obligación que se impone al propietario se concreta en ceder o entregar gratuitamente al Municipio una extensión de terreno.

A modo de cumplir con la misión que se nos ha asignado en este día, abordaremos separadamente el estudio de cada una de las señaladas figuras.

Así, en primer lugar, haremos referencia a las contribuciones por plusvalía, su naturaleza, el régimen de competencias en cuanto a su creación y recaudación, y los detalles sobre su regulación legal. Formularemos, en este punto, algunas propuestas de lege ferendae en cuanto a la regulación que puede adoptarse mediante Ordenanzas. Posteriormente, examinaremos el régimen de las cesiones obligatorias a favor del Municipio, para finalizar exponiendo las respectivas conclusiones.

1. DE LAS CONTRIBUCIONES POR PLUSVALÍA.

1.- Naturaleza

Los tributos, entendidos como el conjunto de exacciones impuestas imperativamente por el Estado a los particulares para sufragar sus gastos y, en general, satisfacer sus necesidades políticas, económicas y sociales, han sido tradicionalmente clasificados por la doctrina (GIULIANI FONROUGE, BALEEIRO, VILLEGAS, CASADO HIDALGO, entre otros), en tres categorías: impuestos, tasas y contribuciones especiales.

Los impuestos son «las prestaciones en dinero o en especie, exigidas por el Estado en virtud del poder de imperio, a quienes se hallen en las situaciones consideradas por la ley como hechos imponible» (Vid. GIULIANI FONROUGE, C. Derecho financiero. Vol. I. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1965. p. 261).

Al lado de los impuestos, se sitúan las tasas, estas son, las obligaciones pecuniarias obligatorias de conformidad con la Ley, por la actividad de prestación de un servicio público individualizado en el contribuyente, inherente a la soberanía estatal. Se distingue entonces el impuesto de la tasa, pues mientras en el primero se pueden gravar situaciones de la más variada índole (V. gr. renta, consumo, patrimonio, realización de ciertos actos, etc.), en el segundo el supuesto de hecho siempre será la prestación de un servicio esencial o inherente a la soberanía del Estado (p.ej: derechos de registro, arancel judicial, tasas por inspección, etc.).

Como una categoría intermedia entre los impuestos y las tasas la mayoría de la doctrina ha distinguido las llamadas contribuciones especiales, estas son, prestaciones obligatorias debidas en razón de beneficios o de grupos sociales derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Estado.

Este tipo de tributo, señala Giuliani FONROUGE, se caracteriza por la existencia de un beneficio que puede derivar de la realización de una obra pública, o de actividades o servicios estatales especiales, destinado a beneficiar a una persona o a determinados grupos sociales.

En atención al tipo de actividad que desempeña el Estado se puede distinguir dos tipos de contribuciones especiales. En ese sentido, cuando se trata de exacciones destinadas al sostenimiento de las actividades de organismos o entes reguladores, de seguridad social o de fomento, se habla de contribuciones parafiscales (i.e. contribución al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, contribución para la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, contribución establecida en la Ley del Seguro Social Obligatorio).

De otra parte, cuando la exacción tiene su origen en el hecho de la propiedad y la percepción o la adquisición de un mayor valor por la ejecución de obras de utilidad pública o realización de alguna actividad por la Administración, nos encontramos con las denominadas contribuciones por plusvalía, también denominada por la doctrina contribución por mejoras.

Las contribuciones por plusvalía, constituyen, por tanto, una especie de las contribuciones especiales. Se trata, en efecto, de obligaciones tributarias impuestas a los particulares, con motivo del aumento patrimonial que éstos experimentan, derivado del mayor valor que adquieren los inmuebles de su propiedad ante la realización de una obra pública o de otra actividad especial del Estado.

En este sentido, el Modelo de Código Orgánico Tributario para la América Latina, elaborado por la OEA/BID, define las contribuciones especiales, dentro de las cuales se incluyen las contribuciones por plusvalía, como el «tributo que tiene como hecho generador, beneficios derivados de la realización de obras públicas o actividades estatales y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o las actividades que constituyen el presupuesto de la obligación».

Para MARIENHOFF la contribución por mejoras o plusvalía es «el tributo que se le paga al Estado en retribución de la plusvalía o aumento de valor que, a raíz de la construcción de una obra pública, experimenten las propiedades privadas aledañas, fronteras o inmediatas a dicha obra […]» (Cf. MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho administrativo. Editorial Abeledo-Perrot. Tomo III. p. 135).

La justificación de las contribuciones por plusvalía se ha encontrado en la teoría del enriquecimiento sin causa, pues, se sostiene que el particular que se beneficie de una obra pública, debe reintegrar al ente público, al menos parcialmente, el mayor valor incorporado a su propiedad.

Las contribuciones por plusvalía son tributos y, por tanto, respecto de ellas rigen los principios aplicables a todo género de tributos, estos son: el de legalidad, control jurisdiccional, capacidad contributiva, igualdad, no confiscatoriedad, entre otros.

2.- Competencia para la creación y recaudación de la contribución por plusvalía.

Habiendo precisado el carácter tributario de la contribución por plusvalía, debemos referirnos ahora a la competencia para su creación y recaudación.

En este sentido, comenzaremos recordando que la potestad de un ente público para crear el tributo se conoce como Poder Tributario; y jurídicamente se distingue ese Poder de la llamada competencia tributaria, esto es, la facultad de recaudar o administrar el tributo.

En cuanto al Poder Tributario -potestad para crear tributos- debe tenerse presente que, de acuerdo con el principio de legalidad tributaria -artículo 224 de la Constitución- sólo la Ley puede establecer tributos.. Ello provoca, como consecuencia natural, que los entes político territoriales (República, Estados y Municipios) sean los únicos que puedan llegar a tener Poder Tributario y, en consecuencia, sólo ese tipo de entidades -las político territoriales- pueden crear tributos, toda vez que son las únicas que tienen en su seno órganos legislativos capaces de dictar actos con rango y fuerza de Ley.

El Poder Tributario, entendido como la posibilidad de crear tributos mediante actos con rango y fuerza de Ley, puede ser originario o derivado. El primero, el Poder Tributario Originario, es aquél que viene dado por la propia Constitución. El Poder Tributario derivado, en cambio, es el que se obtiene a través de un mecanismo de desviación de competencias, como la descentralización o la delegación.

2.1.- El Poder Tributario Originario en materia de contribuciones por mejoras.

En el caso concreto de las contribuciones por plusvalía, el titular del Poder Tributario Originario, esto es, la rama del Poder Público a la cual la Constitución le atribuye la potestad para crear este tipo de tributos, es el Poder Nacional.

En este sentido, la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia tiene establecido que la competencia del Poder Nacional para crear contribuciones por mejoras o por plusvalía, le viene dada por el artículo 136, numeral 8, del Texto Constitucional. En efecto, en sentencia del 25 de enero de 1965, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la Ordenanza sobre Contribución de Mejoras del Distrito Bolívar del Estado Zulia, y a tal efecto señaló:

«…el Ordinal 8º del Artículo 136 de la Constitución, luego de enumerar diversos gravámenes cuya creación atribuye al Poder Nacional, en forma general asigna a la misma competencia, «los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidos a los Estados y a los Municipios, que con carácter de contribuciones nacionales creare la Ley».

De acuerdo con esta norma, señala la Corte, dos condiciones se requieren para que los gravámenes no conferidos específicamente al Poder Nacional, caigan bajo su competencia: a) que los gravámenes no estén atribuidos a los Estados o a los Municipios, y b) que no existiendo esa contribución, sean creados por la Ley con el carácter de contribuciones nacionales.

«De acuerdo con tales principios, ….., es necesario advertir, en primer término, que la Carta Fundamental no atribuye a los Estados ni a los municipio la facultad de fijar contribuciones especiales a la propiedad; y por otra parte, que la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social ya tiene creado un gravamen similar al impugnado, para las propiedades que, con motivo de la construcción de obras públicas, adquieran un mayor valor o plusvalía, cuyo régimen aparece debidamente reglamentado en los Artículos 15 y 16; estableciéndose en esas disposiciones, que la entidad pública o privada que hubiere ejecutado los trabajos cobrará dicha remuneración «de conformidad con lo dispuesto por la presente Ley».

Concluye la Corte declarando la inconstitucionalidad de la Ordenanza por considerar que, no está atribuida la creación de ese gravamen a la competencia municipal, y se habían cumplidos los extremos previstos en el Ordinal 8º del artículo 136 de la Constitución, para la regulación de esa materia por el Poder Nacional.

2.2.- Poder Tributario Derivado del Municipio:

Que el Poder Nacional sea el titular del Poder Tributario Originario en materia de contribuciones por plusvalía o mejoras, significa, en principio, que el Municipio no puede dictar Ordenanzas mediante las cuales cree ese tipo de tributos.

No obstante, las entidades Municipales pueden quedar habilitadas -y de hecho han quedado- para crear contribuciones por plusvalía cuando el Poder Nacional, a través de un mecanismo de desviación de la competencia, les delegue esa facultad.

Tal es el sentido del numeral 6º del artículo 31 de la Constitución, norma que prevé como ingreso de los Municipios «Los demás impuestos, tasas y contribuciones especiales que crearen de conformidad con la ley».

En estos casos, la doctrina (ROMERO-MUCI) enseña que existe «una delegación a favor del Municipio para que legisle sobre la materia, estableciendo el tributo dentro de los límites de la delegación nacional. Así se deja a la entidad local la posibilidad de establecer el tributo, dibujándose únicamente un marco en el que se ha de ubicar necesariamente su ejercicio». La delegación, ciertamente, no constituye una habilitación para legislar libremente, antes por el contrario, tal supuesto apareja la obligación por parte del órgano legislativo municipal de respetar los principios fundamentales que rigen al tributo en cuestión, así como los límites establecidos en la Ley delegatoria y en la Constitución (i.e. igualdad ante las cargas públicas, prohibiciones de retroactividad y de aplicación inmediata, entre otras).

Ello es lo que ocurre, precisamente, con la contribución por plusvalía. En efecto, el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal contiene una delegación de ese tributo, efectuada por el Poder Nacional a favor de los Municipios, en los siguientes términos:

«Son ingresos del Municipio:

3.º. La contribución de mejoras sobre los inmuebles urbanos que directa o indirectamente se beneficien de la construcción de obras o el establecimiento de servicios por el Municipio y que sean de evidente interés para la comunidad, de acuerdo a lo que determine la ley nacional de la materia y las ordenanzas respectivas. (…)

Salvo disposición en contrario de la ley nacional respectiva, el monto de la contribución por mejoras se calculará en relación al valor real de las propiedades afectadas, pero no podrá ser, para cada propiedad, mayor del 5% del valor de dicha propiedad, por cada obra, conjunto de obras o instalación de servicios que se efectúen en una misma oportunidad.

Igual porcentaje corresponderá al Municipio por mayores valores que adquieran las propiedades en virtud de los cambios de uso, de intensidad, de aprovechamiento, con que se vean favorecidos con planes de ordenación urbanística, observándose al respecto lo establecido en la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio…».

Obsérvese que la norma delegatoria citada, fiel a su naturaleza, no entra a definir los fundamentos del tributo, ni afecta su estructura, sino que enuncia la materia gravable (mayor valor adquirido por el inmueble) , y establece un límite respecto de las alícuotas (5% del valor de la propiedad), todo ello para mantener cierto orden común y general para la futura aplicación del tributo (ROMERO-MUCI, H. Jurisprudencia Tributaria Municipal. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1997. p. LXI-LXII).

En consecuencia, corresponde a los Municipios, en desarrollo de la competencia que el Poder Nacional le ha delegado, dictar las Ordenanzas que regulen, de manera específica, los elementos definidores de la contribución por plusvalía proveniente de obras o servicios municipales, respetando siempre los lineamientos generales establecidos en la Ley Nacional.

2.3.- Competencia tributaria.

El órgano competente para administrar, recaudar y liquidar la contribución por plusvalía es el propio Municipio, quien debe ejercer esa atribución a través de su Dirección de Hacienda o su Servicio de Administración Tributaria, según el caso.

3.- Régimen legal de las contribuciones municipales por plusvalía en el ordenamiento venezolano:

3.1.- Evolución normativa.

La contribución por plusvalía se encuentra prevista en nuestra legislación desde el año 47. La Ley de Expropiación de ese año -modificada posteriormente en el 58 y aun vigente- la consagró por primera vez, para ser aplicada a los inmuebles que con motivo de la construcción de Obras Públicas, como la apertura o ensanche de calles, avenidas, plazas, parques o jardines, caminos, carreteras, obras de riego o saneamiento, adquiriesen por ese concepto un mayor valor que exceda del diez por ciento (10%). El monto de la contribución, de acuerdo con esa Ley, es el equivalente a las tres cuartas partes (3/4) del mayor valor adquirido por el inmueble (plusvalía). El cobro del tributo queda a cargo de la entidad pública o privada que hubiese ejecutado los trabajos. Por tanto, si el ejecutor de la obra es un Municipio, corresponde a éste liquidar y administrar la contribución.

Posteriormente, en el año 83, se dicta la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, instrumento que, en su artículo 68, establece una nueva modalidad de contribución por plusvalía a favor de los Municipios. En efecto, esta Ley permite a los Municipios gravar la plusvalía que obtienen los inmuebles ubicados en su Circunscripción, pero no con ocasión de la realización de una obra pública, sino en virtud de los cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidos los planes de ordenación urbanística.

A diferencia de lo que ocurre respecto de las contribuciones previstas en la Ley de Expropiación, las reguladas en la Ley Orgánica para la Ordenación del territorio no son directamente aplicables por los Municipios, sino que requieren que se dicten las respectivas Ordenanzas mediante las cuales se creen tales contribuciones, las cuales en ningún caso podrán establecer contribuciones mayores al cinco por ciento (5%) del valor resultante de la propiedad del inmueble.

Obsérvese, entonces, que según la fuente del mayor valor o de la plusvalía, se distinguen a nivel Municipal dos tipos de contribuciones:

(i) En primer lugar, están las previstas en la Ley de Expropiación, en las cuales el beneficio de los contribuyentes deriva de obras públicas. Así, cuando un ente público construye, por ejemplo, un desagüe, un jardín o plaza pública, abre una ruta, pavimenta, ensancha o prolonga un calle urbana, suele haber inmuebles cercanos a dicha obra que se valorizan con el consiguiente enriquecimiento del propietario. Por ello, se estima equitativo gravar esos beneficiarios, y se instituye un tributo cuyo hecho generador se integra con el beneficio obtenido por la realización de la obra pública (Cfr. VILLEGAS, Hector. Curso de derecho financiero y tributario. p. 106).

(ii) En segundo lugar, se encuentran las contribuciones reguladas en la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio, las cuales se aplican a la plusvalía derivada de cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidos los planes de ordenación urbanística. Y es que, ciertamente, la aprobación de cambios o modificaciones en los planes locales de ordenación urbanística, puede acarrear un incremento de valor en determinados inmuebles. Piénsese, por ejemplo, en el mayor valor que adquirían los inmuebles ubicados en la zona de Chuao, si se aprobase el cambio de zona residencial a comercial. Otro ejemplo sería la conversión a zona urbana de un área calificada como rural por los planes urbanísticos Pues bien, en esos casos, el Municipio tiene derecho a «recuperar» parcialmente el mayor valor de los inmuebles beneficiados por esa medida.

Ambos tipos de contribuciones por plusvalía, tanto las provenientes de obras, como las derivadas de cambios en el plan de ordenación urbanística, han sido sistematizadas y reguladas con mayor rigor por la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1988.

En efecto, el artículo 113, numeral 3, de ese instrumento legal se refiere tanto a las contribuciones de mejoras sobre los inmuebles urbanos que directa o indirectamente se beneficien de la construcción de obras o el establecimiento de servicios por el Municipio, como al mayor valor que adquieran las propiedades en virtud de cambios de uso, de intensidad, de aprovechamiento con que se vean favorecidas con planes de ordenación urbanística. La Ley de Régimen Municipal intenta unificar el régimen de ambas contribuciones por plusvalía, y en este sentido establece que en todo caso el monto de la plusvalía no podrá ser, para cada propiedad, mayor del 5% del valor de dicha propiedad, por cada obra, conjunto de obras o instalación de servicios que se efectúe en una misma oportunidad.

3.2.- Hecho imponible.

El hecho imponible es el supuesto que sirve de base a la imposición, es decir, el conjunto de situaciones o hechos que da nacimiento a la obligación de pagar el tributo.

En la contribución por plusvalía el hecho imponible es la obtención de un beneficio, derivado de un mayor valor o revalorización de la propiedad, el cual puede tener su origen, según se indicó precedentemente, bien en la cercanía del inmueble a una obra pública, que le otorga mayor valor; o en la aprobación de cambios de uso, intensidad o aprovechamiento de los planes de ordenación urbanística, cuando tales cambios y modificaciones urbanísticos impliquen un aumento en el valor de los inmuebles de la zona.

De acuerdo con la Ley Orgánica de Régimen Municipal (art. 113, numeral 3), cuando el mayor valor que adquiere el inmueble deriva de su cercanía con una obra pública, los Municipios sólo podrían gravar los inmuebles urbanos. No se admite, por tanto, la aplicación de este tributo respecto de los inmuebles rurales.

Debe quedar claro que no existe presunción alguna por parte del legislador en cuento a la plusvalía, de manera que sólo puede exigirse el pago del tributo cuando, en un procedimiento de determinación, se compruebe que la obra pública o el cambio del plan urbanístico ha provocado un aumento en el valor de los inmuebles. Ello exige, como veremos más adelante, practicar avalúos sobre la edificación, antes y después de construir la obra pública o aprobar la modificación del plan urbanístico, según el caso.

– Aspecto temporal del hecho imponible: momento de la imposición.

Las contribuciones por plusvalía responden a carácter incidental en cuanto a su imposición. No se trata de un recurso estable, sino que se encuentran en función de la ejecución de una obra o la aprobación de nuevos planes urbanísticos, en cuanto produzcan efectos económicos. En tal sentido, se trata de un tributo que sólo puede ser exigido una vez. No se cobra por la revalorización futura del inmueble, sino por el beneficio inmediatamente derivado de la ejecución de la obra o la aprobación del plan.

– Aspecto subjetivo del hecho imponible: contribuyente.

En la contribución por plusvalía, el obligado siempre será el propietario del inmueble que ha visto revaluada su propiedad por la ejecución de la obra o por los cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento en virtud de planes de ordenación urbanística.

La obligación de pagar nace en el momento de producirse el beneficio, lo cual ocurre cuando se ha ejecutado totalmente la obra o se ha dictado el plan de ordenación urbanística que ha provocado el incremento en el valor de la propiedad.

La contribución por plusvalía es una obligación personal que debe ser satisfecha por el propietario y no una carga o gravamen sobre la cosa. Por ello, cuando se ha producido un cambio en la titularidad del inmueble, hay que distinguir las siguientes hipótesis: (i) si la propiedad ha sido vendida luego de haberse producido el beneficio, la obligación será del vendedor; (ii) pero si la obra es finalizada después de perfeccionada la venta, el sujeto pasivo de la obligación tributaria será el comprador (Cf. VILLEGAS, Héctor. Ob. cit. p. 107). La distinción anterior se justifica en virtud de que el tributo, por su propia naturaleza, es exigible una sola vez, y persigue gravar al propietario del inmueble que presumiblemente ha resultado beneficiado por la obra o por el mayor valor derivado de los planes de ordenación urbanística y no al sujeto que, tomando en cuenta la revalorización experimentada, haya decidido adquirirlo.

3.3.- Cuantificación y determinación del tributo.

La forma de establecer la cuantía de la contribución por plusvalía no está regulada de manera unívoca.

En efecto, la Ley de Expropiación, por una parte, establece de manera bastante detallada el procedimiento a seguir para determinar el tributo, pero dicho procedimiento se aplica solo respecto de las plusvalías provenientes de la ejecución de obras públicas.

En cuanto a la cuantía de la otra modalidad de contribución por plusvalía, esta es: la derivada de cambios en los planes locales de ordenación urbanística, la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio remite a las Ordenanzas Municipales y señala, al mismo tiempo, que las Ordenanzas que se dicten deben respetar los lineamientos y principios previstos en el Código Orgánico Tributario, y deben garantizar la participación de los propietarios en el procedimiento de determinación.

En aras a la seguridad jurídica y a la uniformidad de procedimientos, es recomendable que se dicten las respectivas Ordenanzas Municipales sobre Contribuciones por Plusvalía y que en ella se establezca un procedimiento de determinación similar al consagrado en la Ley de Expropiaciones, de manera que ambas modalidades de plusvalía, tanto la proveniente de obras, como la derivada de cambios en los planes de ordenación urbanística, se encuentren sujetas al mismo trámite en cuanto al establecimiento de la cuantía del tributo.

Los lineamientos generales que aconsejamos se plasmen en la Ordenanzas se encuentran previstos en el artículo 16 de la Ley de Expropiaciones y pueden resumirse en lo siguiente:

1ero. Antes de proceder a la ejecución de la obra, o a la modificación del plan de ordenación urbanística, es necesario que la Administración Municipal haga levantar un plano parcelario de las propiedades beneficiadas por las obras o por la modificación del plan urbanístico y se proceda a tasar los inmuebles que según dichos planos sean susceptibles de la contribución por plusvalía.

2do. Una vez efectuada la tasación del inmueble, la misma debe ser notificada a los propietarios o a sus representantes legales, a objeto de que estos, dentro de un plazo prudencial que debe ser determinado en la Ordenanza, manifiesten su aceptación o impugnación, según el caso. La Ordenanza debe prever que la falta de impugnación dentro del plazo otorgado se tendrá como aceptación del avalúo practicado.

3ro. Luego de ejecutada la obra, o aprobada la modificación del plan de ordenación urbanística, debe procederse a una segunda tasación de los inmuebles, cuyos resultados deben ser notificados a los propietarios o sus representantes, a objeto de que éstos manifiesten por escrito, dentro del plazo prudencial que se les otorgue, su conformidad o disconformidad. También en este caso debe disponerse que la falta de rechazo o impugnación expresa en el plazo otorgado, se entenderá como aceptación del valor establecido.

4to. Es recomendable que las Ordenanzas establezcan una solución similar a la de la Ley de Expropiación en cuanto a la forma de proceder cuando el propietario objeta la tasación practicada o no es posible lograr su participación por ausencia u otra causa. En estos supuestos, la Ley nacional permite que el valor del inmueble lo fije una Comisión de Avalúos constituida por tres miembros designados, uno por la Autoridad Municipal respectiva, otro por el Juez de Primera Instancia en lo Civil de la Jurisdicción y el tercero nombrado de común acuerdo por los dos primeros. La posibilidad de involucrar a los Jueces en la designación de expertos, encuentra base legal en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual determina que además de las atribuciones que les confiere dicha Ley a la jurisdicción ordinaria, los tribunales deben ejercer también aquellas que les asignen las demás Leyes Nacionales, Estadales y las Ordenanzas Municipales.

5to. Una vez firme el segundo avalúo, debe procederse a la fijación del importe de la contribución.

En este sentido, las Ordenanzas deben ser claras en cuanto a que la base imponible, esto es, el monto sobre el cual se aplicará la alícuota o porcentaje del impuesto, será únicamente la plusvalía o mayor valor del inmueble, la cual estará representada por la diferencia positiva que exista entre el primer y el segundo avalúo. Por tanto, si los avalúos arrojan como resultado que la propiedad no ha sufrido incremento alguno, no procederá liquidar el tributo.

Las Ordenanzas deben establecer también la alícuota, tarifa o porcentaje del tributo, y como solución general es aconsejable adoptar una tarifa similar a la establecida en la Ley de Expropiación: tres cuartas partes (3 / 4) partes del mayor valor o plusvalía del inmueble.

Puede ocurrir que el mayor valor adquirido por el inmueble sea de tal magnitud, que la liquidación del impuesto en los términos ordinarios acarree una confiscación. Supongamos, por ejemplo, que un inmueble rural tiene un valor de 1.000 y que por virtud de un cambio en los planes urbanísticos se aprueba su conversión a inmueble urbano-industrial y se revaloriza en forma inmediata hasta 100.000. En este supuesto, la base imponible, la plusvalía, sería la diferencia positiva entre ambas sumas, esto es: 99.000. Si en este caso aplicamos una tarifa de las tres cuartas (3/4) partes de la plusvalía, que es la alícuota prevista en la Ley de Expropiaciones, tendríamos que liquidar por concepto de impuesto la suma de 74.250, con lo cual el Municipio estaría extrayendo del contribuyente una cantidad que representa el 74% del valor actual del inmueble. Un tributo, aplicado en términos tan exagerados, sería, sin duda, confiscatorio y, por ende, inconstitucional.

Para evitar esa situación, la Ley Orgánica de Régimen Municipal y la de Ordenación Urbanística establecen un límite máximo a la exacción por concepto de contribución por plusvalía. En este sentido, el monto liquidado no puede exceder nunca del 5% del valor de la propiedad. De manera que, en el ejemplo, el importe liquidable no sería la cantidad de 74.250, sino la suma de 5.000, esto es: el 5% del valor real de la propiedad.

Adicionalmente, la Ley de Régimen Municipal prevé (artículo 113, numeral 3), que el monto total de la contribución por plusvalía, derivada de la construcción de una obra o la instalación de un servicio público, no podrá exceder de lo que establezca la Ley nacional, o en su defecto, del 60% del costo de la obra o de la instalación o servicio, según presupuesto aprobado y verificado por la Contraloría General de la República.

Este tipo de límites, vinculado con el valor total de las obras, deriva de la propia naturaleza de la contribución, pues dicho tributo persigue cubrir el costo de la obra y los gastos necesarios para su mantenimiento o conservación, pero nunca excederse. La potestad tributaria no puede emplearse con fines de lucro, sino para la satisfacción de los intereses colectivos que tiene a su cargo la Administración, por ello es que, precisamente, el cobro de la contribución por plusvalías responde a un criterio de justicia distributiva: las actividades del Estado en beneficio de la colectividad no deben provocar un enriquecimiento o un empobrecimiento en la esfera jurídico-patrimonial de los contribuyentes.

Ciertamente, una de las características de la contribución por plusvalías es que el importe total de la recaudación ha de estar en relación con el costo de las obras emprendidas o de las instalaciones que determinan la imposición.

Hasta ahora no existe ninguna Ley especial que establezca la relación que debe existir entre el monto total que puede percibir el Municipio en concepto de contribuciones de mejoras y el costo de las obras públicas municipales, de manera que se aplica el límite subsidiario fijado en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, según el cual, el monto total de lo percibido por mejoras no puede exceder el 60% del costo de las obras o de la instalación de servicios, según presupuesto aprobado y verificado por la Contraloría General de la República. Es menester, entonces, que antes de proceder a la liquidación del tributo se someta el presupuesto de la obra o servicio a la consideración de la Contraloría General de la República.

3.4.- Destino del tributo.

En cuanto al destino de las cantidades de dinero recaudadas por concepto de contribuciones por plusvalía, debe recordarse la regla general consagrada en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario y repetida en el primer aparte del artículo 133 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, según la cual: «No se podrá destinar específicamente el producto de ningún ramo de ingresos con el fin de atender el pago de determinados gastos.».

Ahora bien, este principio no se aplica en materia de contribuciones por plusvalía, pues de acuerdo con la Ley de Régimen Presupuestario (artículo 16, numeral 6), «El producto de las contribuciones especiales» puede ser afectado para gastos específicos.

Los Municipios pueden, entonces, destinar el dinero recaudado por concepto de contribuciones especiales por plusvalía, para gastos específicos. Esta es la orientación que sigue la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio cuando dispone, en su artículo 68, que el producto de la contribución especial que crearen los Municipios se aplicará o utilizará a la realización de obras y servicios urbanos que se determinen en las Ordenanzas.

La afectación directa de esos ingresos al financiamiento de las obras y servicios públicos municipales es, según un importante vocero de la doctrina tributaria (Valdes Costa), requisito consustancial de la contribución por plusvalía. Esta misma orientación se ha tenido en cuenta en el Proyecto de Código Orgánico propuesto por la OEA/BID, en el cual se establece que el dinero recaudado por las contribuciones «no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o las actividades que constituyen el presupuesto de la obligación».

Anotación final.

De lo expuesto hasta ahora se evidencia, que existe una profusa regulación nacional en materia de contribución por plusvalía. Este tributo, sin embargo, ha tenido poca o ninguna vigencia práctica en el ámbito Municipal y ello -en nuestra opinión- no puede atribuirse a la ausencia de normas legales, sino, probablemente, a la poca técnica y conocimiento de esta modalidad tributaria por parte de los legisladores municipales, las dificultades que podría plantear su aplicación y, por qué no decirlo, la baja en la popularidad política que lleva de suyo el establecimiento de exacciones forzosas. Todas esas circunstancias, han puesto en desuso un tributo que puede constituirse en una herramienta muy eficaz para el financiamiento de obras e instalaciones de interés colectivo e incrementar los ingresos públicos.

En efecto, bien utilizada, la contribución por plusvalía podría colocarse a la par de otras figuras -como la concesión- destinadas a lograr una participación más directa de los particulares en el financiamiento de los gastos públicos. La puesta en funcionamiento de estos instrumentos contribuiría, sin duda, a mantener un ritmo sostenido en la instalación de servicios y obras de infraestructura, cuya ejecución se ha visto castigada por la falta de recursos.

Lo anterior se aplica también a las contribuciones por plusvalía derivadas de cambios en la zonificación, y respecto de ellas hay que agregar que carece de todo sentido, y no reporta ninguna ventaja para los entes locales, mantener como áreas exclusivamente residenciales a sectores urbanos cuya vocación natural hacia el comercio es innegable. De la misma manera, es inexplicable que una zona estratégicamente apropiada para la industria se mantenga por simple inercia como área rural. Es aconsejable entonces, que en esos casos se revisen los planes de ordenación urbanística y, antes de sancionar las modificaciones y se aplique las contribuciones por plusvalía a los propietarios que se beneficien por esa medida.

1. CESIONES OBLIGATORIAS POR RAZONES URBANÍSTICAS.

El segundo capítulo de nuestra intervención tiene por objeto el análisis de las cesiones obligatorias por razones urbanísticas.

Esta figura está prevista en el parágrafo único del artículo 68 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, según el cual los propietarios urbanizadores deben ceder al Municipio, en forma gratuita, libre de todo gravamen, terrenos para vialidad, parques y servicios comunales y costear las obras respectivas conforme a lo establecido en las correspondientes Ordenanzas. Los bienes cedidos, en todo caso, pasan a formar parte del dominio público municipal.

Como lo ha puesto de relieve la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 7 de noviembre de 1996, la doctrina se ha movido en dos direcciones en cuanto a la naturaleza de esta obligación. En efecto, para algunos, entre los que se incluye el profesor Brewer-Carías, se trata de una contribución especial que se paga en especie , mientras que para otros, las obligaciones derivan del plan urbanístico y que funcionan como condiciones para ejercer el derecho a urbanizar.

Consideramos que la obligación de ceder gratuitamente los espacios públicos que resulten del proceso urbanizador, no constituye una contribución especial y menos una contribución por plusvalía, toda vez que tal obligación no tiene su fuente en el beneficio producido por una obra pública o por alguna otra actividad del estado.

Creemos, por el contrario, que ello no es más que una condición legal, aceptada por el propietario desde el mismo momento en que se dispone modificar o urbanizar los terrenos iniciales de su propiedad, a los fines de obtener solares edificables. Explica en efecto la doctrina (Martín Mateo) que para que para surjan solares edificables, se requiere que los terrenos iniciales cumplan con las características del plan y se materialicen las obligaciones establecidas para los propietarios. Una de esas obligaciones, prevista legalmente, es la condición de ceder al Municipio las áreas destinadas al uso público, tales como calles, avenidas, parques, etc. Se trata, además, de una obligación si se quiere natural, por cuanto los bienes sujetos a cesión gratuita al Municipio -especialmente las calles, avenidas y parques- son bienes legalmente catalogados como del dominio público, de manera que no pueden ser apropiados por los particulares.

El establecimiento de cesiones gratuitas y forzosas, ha tenido cierta tradición en nuestra legislación urbanística, especialmente a nivel municipal. Ya en la Ordenanza de Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General del Distrito Federal del 1º de abril de 1942 se hallaba prevista una disposición que establecía que «Concluida la urbanización, las avenidas, calles, plazas, los ramales de cloacas y demás construcciones que por su origen, naturaleza y destino no sean de propiedad particular sino que correspondan al uso público, así como también los acueductos y fuentes que los alimentan, quedarán bajo la inmediata jurisdicción de la Municipalidad del Distrito Federal, para que los administre como bienes del Municipio, sin que tenga que indemnizar nada por este respecto».

Sucesivamente, en Ordenanzas urbanísticas municipales se habían venido estableciendo este tipo de cesiones urbanísticas. La constitucionalidad de dichas cesiones no dejaba de ser dudosa, toda vez que el artículo 99 de la Constitución reserva, a la Ley, lo atinente a las limitaciones a la propiedad y hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, ningún instrumento de rango legal había dispuesto cesiones obligatorias de propiedad.

La referida Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio dispuso dos supuestos claramente diferenciados de cesiones obligatorias. El primero de ellos es la cesión gratuita de terrenos para vialidad, parques y servicios comunales. El segundo es la cesión de superficies de terreno para la ampliación de vías públicas urbanas.

En el primero de los casos se establecen dos obligaciones fundamentales a cargo del urbanizador:

1º La de ceder al Municipio en forma gratuita, libre de todo gravamen, terrenos para vialidad, parques y servicios comunales; y

2º La de construir a sus expensas las obras respectivas, conforme a lo establecido en las correspondientes Ordenanzas.

En las cesiones obligatorias para la ampliación de vías públicas, la obligación del particular se limitará a ceder gratuitamente una superficie calculada en relación a la anchura de la vía pública, en todo el frente de su alineación, según lo que establezcan las Ordenanzas Municipales. En tal supuesto, siempre quedará a salvo el derecho del propietario a exigir indemnización en caso de limitaciones que desnaturalicen las facultades del derecho de propiedad, siempre que produzcan daño cierto, efectivo, individualizado, actual y cuantificable económicamente. Para establecer la indemnización, deberá seguirse el procedimiento establecido en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.

Obsérvese que para el caso de las cesiones obligatorias, a diferencia de lo que ocurre en las contribuciones por plusvalía, el legislador nacional omitió toda referencia a los porcentajes o proporción que deberán observarse para el cálculo de las superficies a ser cedidas, dejando en manos del legislador municipal, la regulación de tales aspectos.

Ello obedece a la necesidad de permitir cierta flexibilidad a las entidades municipales en el desarrollo y ejecución de sus planes urbanísticos. Flexibilidad que, en todo caso, no puede traducirse en arbitrariedad. En efecto, corresponde a los Concejos Municipales dictar, de conformidad con la Ley Orgánica para la Ordenación de Territorio, las Ordenanzas que regulen la forma en que deberán realizarse dichas cesiones.

No obstante, el legislador municipal debe tomar en cuenta que al desarollar esta materia, no puede vulnerar los elementos esenciales del derecho de propiedad, ni los principios de proporcionalidad e igualdad. Debe cuidarse, en definitiva que las cesiones obligatorias no se conviertan en mecanismos injustos para los propietarios.

Esta última consideración ha encontrado eco en la doctrina Española. El reconocido profesor González Pérez ha dicho, en este sentido, que «la gratuidad de la cesión rige dentro de los límites normales. Cuando se traspasan éstos, cuando el terreno destinado a vías y zonas verdes excede de lo que se ha considerado una razonable proporción respecto de la zona edificable, el propietario vendrá obligado a la cesión, pero tendrá derecho a indemnización».

Es necesario puntualizar finalmente, que la obligación de cesión se encuentra condicionada por la ejecución efectiva de la urbanización. Sólo nacerá la obligación de ceder los espacios destinados al uso público, si la urbanización permisada se construye o ejecuta. Por tanto, si no se realizan las obras autorizadas decae la obligación de cesión y, en consecuencia, los terrenos sobre los cuales se proyectaron las zonas verdes, calles o avenidas no ejecutadas, seguirán siendo propiedad privada .

III. CONCLUSIONES.

Varias conclusiones podemos formular sobre la exposición que antecede:

(1) Dentro de las limitaciones que el artículo 99 de la Constitución permite establecer a la propiedad, el legislador dispuso la contribución por plusvalía y la cesión obligatoria por razones urbanísticas.

(2) Las contribuciones por plusvalía, constituyen tributos que pertenecen a la categoría de las contribuciones especiales. Se trata de obligaciones tributarias impuestas a los particulares, con motivo del aumento patrimonial que éstos experimentan, derivado del mayor valor que adquieren los inmuebles de su propiedad ante la realización de una obra pública o de otra actividad especial del Estado.

(3) En Venezuela, el titular del Poder Tributario Originario en materia de contribuciones a la propiedad, esto es, la rama del Poder Público a la cual la Constitución le atribuye la potestad para crear este tipo de tributos, es el Poder Nacional.

(4) Las entidades Municipales han sido habilitadas para crear contribuciones por plusvalía mediante delegación que a su favor han hecho las Leyes nacionales de Expropiación, de Ordenación Urbanística y de Régimen Municipal.

(5) Según la fuente del mayor valor o de la plusvalía, se distinguen a nivel Municipal dos tipos de contribuciones: En primer lugar, están las previstas en la Ley de Expropiación, en las cuales el beneficio de los contribuyentes deriva de obras públicas. En segundo lugar, se encuentran las contribuciones reguladas en la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio, las cuales se aplican a la plusvalía derivada de cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidos los planes de ordenación urbanística.

(6) La contribución de plusvalía es un tributo que sólo puede ser exigido una vez. No se cobra por la revalorización futura del inmueble, sino por el beneficio inmediatamente derivado de la ejecución de la obra o la aprobación del plan de ordenación urbanística según el caso.

(7) La contribución por plusvalía es una obligación personal que debe ser satisfecha por el propietario y no una carga o gravamen sobre la cosa. Por ello, cuando se ha producido un cambio en la titularidad del inmueble, hay que distinguir las siguientes hipótesis: (i) si el inmueble se ha vendido luego de haberse producido el beneficio, la obligación será del vendedor; (ii) pero si la obra es finalizada después de perfeccionada la venta, el sujeto pasivo de la obligación tributaria será el comprador.

(8) En aras a la seguridad jurídica y a la uniformidad de procedimientos, es recomendable que se dicten las respectivas Ordenanzas Municipales sobre Contribuciones por Plusvalía y que en ella se establezca un procedimiento de determinación similar al consagrado en la Ley de Expropiaciones, de manera que ambas modalidades de plusvalía, tanto la proveniente de obras, como la derivada de cambios en los planes de ordenación urbanística, se encuentren sujetas al mismo trámite en cuanto al establecimiento de la cuantía del tributo.

(9) La doctrina no es unánime en cuanto a la naturaleza de las cesiones obligatorias. Mientras para algunos se trata de una contribución especial que se paga en especie; otros -cuya opinión compartimos- las consideran condiciones derivadas del plan urbanístico y que funcionan como condiciones para ejercer el derecho a urbanizar.

(10) La Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio dispuso dos supuestos claramente diferenciados de cesiones obligatorias. El primero de ellos es la cesión gratuita de terrenos para vialidad, parques y servicios comunales. El segundo es la cesión de superficies de terreno para la ampliación de vías públicas urbanas.

(11) En el caso de cesiones obligatorias para el ensanchamiento de vías, el propietario puede exigir indemnización en caso de limitaciones que desnaturalicen las facultades del derecho de propiedad, produzcan daño cierto, efectivo, individualizado, actual y cuantificable económicamente. Para establecer la indemnización, deberá seguirse el procedimiento establecido en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.

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BIBLIOGRAFÍA

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BREWER-CARÍAS, A. «Las cesiones obligatorias de propiedad privada a los entes públicos por razones de urbanismo, con especial referencia a las áreas verdes, áreas educacionales y calles». Revista Venezolana de Estudios Municipales No. 1, Diciembre 1976.

GIULIANI FONROUGE, C. Derecho financiero. Vol. I. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1965

JARACH, D. Finanzas públicas y Derecho tributario. Buenos Aires, 1983.

MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho administrativo. Editorial Abeledo-Perrot. Tomo III.

MARTÍN MATEO, Ramón. Limitaciones a la propiedad y expropiaciones urbanísticas en Revista Venezolana de Estudios Municipales. Nº 3. Asociación Venezolana de Cooperación Intermunicipal. Caracas, 1977

ROMERO-MUCI, H. Jurisprudencia Tributaria Municipal. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1997.

TURUHPIAL, Héctor. Las contribuciones por mejoras y las contribuciones por plusvalía como consecuencia de la actividad urbanística, en Revista de Derecho Urbanístico, Nº 2, 1993. Editorial Urbanitas. Caracas, 1993

VILLEGAS, Héctor. Curso de finanzas, derecho financiero y tributario. Editorial Depalma, Buenos Aires.

Al lado de los impuestos, se sitúan las tasas, estas son, las obligaciones pecuniarias obligatorias de conformidad con la Ley, por la actividad de prestación de un servicio público individualizado en el contribuyente, inherente a la soberanía estatal. Se distingue entonces el impuesto de la tasa, pues mientras en el primero se pueden gravar situaciones de la más variada índole (V. gr. renta, consumo, patrimonio, realización de ciertos actos, etc.), en el segundo el supuesto de hecho siempre será la prestación de un servicio esencial o inherente a la soberanía del Estado (p.ej: derechos de registro, arancel judicial, tasas por inspección, etc.).

Como una categoría intermedia entre los impuestos y las tasas la mayoría de la doctrina ha distinguido las llamadas contribuciones especiales, estas son, prestaciones obligatorias debidas en razón de beneficios o de grupos sociales derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Estado.

Este tipo de tributo, señala Giuliani FONROUGE, se caracteriza por la existencia de un beneficio que puede derivar de la realización de una obra pública, o de actividades o servicios estatales especiales, destinado a beneficiar a una persona o a determinados grupos sociales.

En atención al tipo de actividad que desempeña el Estado se puede distinguir dos tipos de contribuciones especiales. En ese sentido, cuando se trata de exacciones destinadas al sostenimiento de las actividades de organismos o entes reguladores, de seguridad social o de fomento, se habla de contribuciones parafiscales (i.e. contribución al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, contribución para la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, contribución establecida en la Ley del Seguro Social Obligatorio).

De otra parte, cuando la exacción tiene su origen en el hecho de la propiedad y la percepción o la adquisición de un mayor valor por la ejecución de obras de utilidad pública o realización de alguna actividad por la Administración, nos encontramos con las denominadas contribuciones por plusvalía, también denominada por la doctrina contribución por mejoras.

Las contribuciones por plusvalía, constituyen, por tanto, una especie de las contribuciones especiales. Se trata, en efecto, de obligaciones tributarias impuestas a los particulares, con motivo del aumento patrimonial que éstos experimentan, derivado del mayor valor que adquieren los inmuebles de su propiedad ante la realización de una obra pública o de otra actividad especial del Estado.

En este sentido, el Modelo de Código Orgánico Tributario para la América Latina, elaborado por la OEA/BID, define las contribuciones especiales, dentro de las cuales se incluyen las contribuciones por plusvalía, como el «tributo que tiene como hecho generador, beneficios derivados de la realización de obras públicas o actividades estatales y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o las actividades que constituyen el presupuesto de la obligación».

Para MARIENHOFF la contribución por mejoras o plusvalía es «el tributo que se le paga al Estado en retribución de la plusvalía o aumento de valor que, a raíz de la construcción de una obra pública, experimenten las propiedades privadas aledañas, fronteras o inmediatas a dicha obra […]» (Cf. MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho administrativo. Editorial Abeledo-Perrot. Tomo III. p. 135).

La justificación de las contribuciones por plusvalía se ha encontrado en la teoría del enriquecimiento sin causa, pues, se sostiene que el particular que se beneficie de una obra pública, debe reintegrar al ente público, al menos parcialmente, el mayor valor incorporado a su propiedad.

Las contribuciones por plusvalía son tributos y, por tanto, respecto de ellas rigen los principios aplicables a todo género de tributos, estos son: el de legalidad, control jurisdiccional, capacidad contributiva, igualdad, no confiscatoriedad, entre otros.

2.- Competencia para la creación y recaudación de la contribución por plusvalía.

Habiendo precisado el carácter tributario de la contribución por plusvalía, debemos referirnos ahora a la competencia para su creación y recaudación.

En este sentido, comenzaremos recordando que la potestad de un ente público para crear el tributo se conoce como Poder Tributario; y jurídicamente se distingue ese Poder de la llamada competencia tributaria, esto es, la facultad de recaudar o administrar el tributo.

En cuanto al Poder Tributario -potestad para crear tributos- debe tenerse presente que, de acuerdo con el principio de legalidad tributaria -artículo 224 de la Constitución- sólo la Ley puede establecer tributos.. Ello provoca, como consecuencia natural, que los entes político territoriales (República, Estados y Municipios) sean los únicos que puedan llegar a tener Poder Tributario y, en consecuencia, sólo ese tipo de entidades -las político territoriales- pueden crear tributos, toda vez que son las únicas que tienen en su seno órganos legislativos capaces de dictar actos con rango y fuerza de Ley.

El Poder Tributario, entendido como la posibilidad de crear tributos mediante actos con rango y fuerza de Ley, puede ser originario o derivado. El primero, el Poder Tributario Originario, es aquél que viene dado por la propia Constitución. El Poder Tributario derivado, en cambio, es el que se obtiene a través de un mecanismo de desviación de competencias, como la descentralización o la delegación.

2.1.- El Poder Tributario Originario en materia de contribuciones por mejoras.

En el caso concreto de las contribuciones por plusvalía, el titular del Poder Tributario Originario, esto es, la rama del Poder Público a la cual la Constitución le atribuye la potestad para crear este tipo de tributos, es el Poder Nacional.

En este sentido, la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia tiene establecido que la competencia del Poder Nacional para crear contribuciones por mejoras o por plusvalía, le viene dada por el artículo 136, numeral 8, del Texto Constitucional. En efecto, en sentencia del 25 de enero de 1965, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la Ordenanza sobre Contribución de Mejoras del Distrito Bolívar del Estado Zulia, y a tal efecto señaló:

«…el Ordinal 8º del Artículo 136 de la Constitución, luego de enumerar diversos gravámenes cuya creación atribuye al Poder Nacional, en forma general asigna a la misma competencia, «los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidos a los Estados y a los Municipios, que con carácter de contribuciones nacionales creare la Ley».

De acuerdo con esta norma, señala la Corte, dos condiciones se requieren para que los gravámenes no conferidos específicamente al Poder Nacional, caigan bajo su competencia: a) que los gravámenes no estén atribuidos a los Estados o a los Municipios, y b) que no existiendo esa contribución, sean creados por la Ley con el carácter de contribuciones nacionales.

«De acuerdo con tales principios, ….., es necesario advertir, en primer término, que la Carta Fundamental no atribuye a los Estados ni a los municipio la facultad de fijar contribuciones especiales a la propiedad; y por otra parte, que la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social ya tiene creado un gravamen similar al impugnado, para las propiedades que, con motivo de la construcción de obras públicas, adquieran un mayor valor o plusvalía, cuyo régimen aparece debidamente reglamentado en los Artículos 15 y 16; estableciéndose en esas disposiciones, que la entidad pública o privada que hubiere ejecutado los trabajos cobrará dicha remuneración «de conformidad con lo dispuesto por la presente Ley».

Concluye la Corte declarando la inconstitucionalidad de la Ordenanza por considerar que, no está atribuida la creación de ese gravamen a la competencia municipal, y se habían cumplidos los extremos previstos en el Ordinal 8º del artículo 136 de la Constitución, para la regulación de esa materia por el Poder Nacional.

2.2.- Poder Tributario Derivado del Municipio:

Que el Poder Nacional sea el titular del Poder Tributario Originario en materia de contribuciones por plusvalía o mejoras, significa, en principio, que el Municipio no puede dictar Ordenanzas mediante las cuales cree ese tipo de tributos.

No obstante, las entidades Municipales pueden quedar habilitadas -y de hecho han quedado- para crear contribuciones por plusvalía cuando el Poder Nacional, a través de un mecanismo de desviación de la competencia, les delegue esa facultad.

Tal es el sentido del numeral 6º del artículo 31 de la Constitución, norma que prevé como ingreso de los Municipios «Los demás impuestos, tasas y contribuciones especiales que crearen de conformidad con la ley».

En estos casos, la doctrina (ROMERO-MUCI) enseña que existe «una delegación a favor del Municipio para que legisle sobre la materia, estableciendo el tributo dentro de los límites de la delegación nacional. Así se deja a la entidad local la posibilidad de establecer el tributo, dibujándose únicamente un marco en el que se ha de ubicar necesariamente su ejercicio». La delegación, ciertamente, no constituye una habilitación para legislar libremente, antes por el contrario, tal supuesto apareja la obligación por parte del órgano legislativo municipal de respetar los principios fundamentales que rigen al tributo en cuestión, así como los límites establecidos en la Ley delegatoria y en la Constitución (i.e. igualdad ante las cargas públicas, prohibiciones de retroactividad y de aplicación inmediata, entre otras).

Ello es lo que ocurre, precisamente, con la contribución por plusvalía. En efecto, el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal contiene una delegación de ese tributo, efectuada por el Poder Nacional a favor de los Municipios, en los siguientes términos:

«Son ingresos del Municipio:

3.º. La contribución de mejoras sobre los inmuebles urbanos que directa o indirectamente se beneficien de la construcción de obras o el establecimiento de servicios por el Municipio y que sean de evidente interés para la comunidad, de acuerdo a lo que determine la ley nacional de la materia y las ordenanzas respectivas. (…)

Salvo disposición en contrario de la ley nacional respectiva, el monto de la contribución por mejoras se calculará en relación al valor real de las propiedades afectadas, pero no podrá ser, para cada propiedad, mayor del 5% del valor de dicha propiedad, por cada obra, conjunto de obras o instalación de servicios que se efectúen en una misma oportunidad.

Igual porcentaje corresponderá al Municipio por mayores valores que adquieran las propiedades en virtud de los cambios de uso, de intensidad, de aprovechamiento, con que se vean favorecidos con planes de ordenación urbanística, observándose al respecto lo establecido en la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio…».

Obsérvese que la norma delegatoria citada, fiel a su naturaleza, no entra a definir los fundamentos del tributo, ni afecta su estructura, sino que enuncia la materia gravable (mayor valor adquirido por el inmueble) , y establece un límite respecto de las alícuotas (5% del valor de la propiedad), todo ello para mantener cierto orden común y general para la futura aplicación del tributo (ROMERO-MUCI, H. Jurisprudencia Tributaria Municipal. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1997. p. LXI-LXII).

En consecuencia, corresponde a los Municipios, en desarrollo de la competencia que el Poder Nacional le ha delegado, dictar las Ordenanzas que regulen, de manera específica, los elementos definidores de la contribución por plusvalía proveniente de obras o servicios municipales, respetando siempre los lineamientos generales establecidos en la Ley Nacional.

2.3.- Competencia tributaria.

El órgano competente para administrar, recaudar y liquidar la contribución por plusvalía es el propio Municipio, quien debe ejercer esa atribución a través de su Dirección de Hacienda o su Servicio de Administración Tributaria, según el caso.

3.- Régimen legal de las contribuciones municipales por plusvalía en el ordenamiento venezolano:

3.1.- Evolución normativa.

La contribución por plusvalía se encuentra prevista en nuestra legislación desde el año 47. La Ley de Expropiación de ese año -modificada posteriormente en el 58 y aun vigente- la consagró por primera vez, para ser aplicada a los inmuebles que con motivo de la construcción de Obras Públicas, como la apertura o ensanche de calles, avenidas, plazas, parques o jardines, caminos, carreteras, obras de riego o saneamiento, adquiriesen por ese concepto un mayor valor que exceda del diez por ciento (10%). El monto de la contribución, de acuerdo con esa Ley, es el equivalente a las tres cuartas partes (3/4) del mayor valor adquirido por el inmueble (plusvalía). El cobro del tributo queda a cargo de la entidad pública o privada que hubiese ejecutado los trabajos. Por tanto, si el ejecutor de la obra es un Municipio, corresponde a éste liquidar y administrar la contribución.

Posteriormente, en el año 83, se dicta la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, instrumento que, en su artículo 68, establece una nueva modalidad de contribución por plusvalía a favor de los Municipios. En efecto, esta Ley permite a los Municipios gravar la plusvalía que obtienen los inmuebles ubicados en su Circunscripción, pero no con ocasión de la realización de una obra pública, sino en virtud de los cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidos los planes de ordenación urbanística.

A diferencia de lo que ocurre respecto de las contribuciones previstas en la Ley de Expropiación, las reguladas en la Ley Orgánica para la Ordenación del territorio no son directamente aplicables por los Municipios, sino que requieren que se dicten las respectivas Ordenanzas mediante las cuales se creen tales contribuciones, las cuales en ningún caso podrán establecer contribuciones mayores al cinco por ciento (5%) del valor resultante de la propiedad del inmueble.

Obsérvese, entonces, que según la fuente del mayor valor o de la plusvalía, se distinguen a nivel Municipal dos tipos de contribuciones:

(i) En primer lugar, están las previstas en la Ley de Expropiación, en las cuales el beneficio de los contribuyentes deriva de obras públicas. Así, cuando un ente público construye, por ejemplo, un desagüe, un jardín o plaza pública, abre una ruta, pavimenta, ensancha o prolonga un calle urbana, suele haber inmuebles cercanos a dicha obra que se valorizan con el consiguiente enriquecimiento del propietario. Por ello, se estima equitativo gravar esos beneficiarios, y se instituye un tributo cuyo hecho generador se integra con el beneficio obtenido por la realización de la obra pública (Cfr. VILLEGAS, Hector. Curso de derecho financiero y tributario. p. 106).

(ii) En segundo lugar, se encuentran las contribuciones reguladas en la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio, las cuales se aplican a la plusvalía derivada de cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidos los planes de ordenación urbanística. Y es que, ciertamente, la aprobación de cambios o modificaciones en los planes locales de ordenación urbanística, puede acarrear un incremento de valor en determinados inmuebles. Piénsese, por ejemplo, en el mayor valor que adquirían los inmuebles ubicados en la zona de Chuao, si se aprobase el cambio de zona residencial a comercial. Otro ejemplo sería la conversión a zona urbana de un área calificada como rural por los planes urbanísticos Pues bien, en esos casos, el Municipio tiene derecho a «recuperar» parcialmente el mayor valor de los inmuebles beneficiados por esa medida.

Ambos tipos de contribuciones por plusvalía, tanto las provenientes de obras, como las derivadas de cambios en el plan de ordenación urbanística, han sido sistematizadas y reguladas con mayor rigor por la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1988.

En efecto, el artículo 113, numeral 3, de ese instrumento legal se refiere tanto a las contribuciones de mejoras sobre los inmuebles urbanos que directa o indirectamente se beneficien de la construcción de obras o el establecimiento de servicios por el Municipio, como al mayor valor que adquieran las propiedades en virtud de cambios de uso, de intensidad, de aprovechamiento con que se vean favorecidas con planes de ordenación urbanística. La Ley de Régimen Municipal intenta unificar el régimen de ambas contribuciones por plusvalía, y en este sentido establece que en todo caso el monto de la plusvalía no podrá ser, para cada propiedad, mayor del 5% del valor de dicha propiedad, por cada obra, conjunto de obras o instalación de servicios que se efectúe en una misma oportunidad.

3.2.- Hecho imponible.

El hecho imponible es el supuesto que sirve de base a la imposición, es decir, el conjunto de situaciones o hechos que da nacimiento a la obligación de pagar el tributo.

En la contribución por plusvalía el hecho imponible es la obtención de un beneficio, derivado de un mayor valor o revalorización de la propiedad, el cual puede tener su origen, según se indicó precedentemente, bien en la cercanía del inmueble a una obra pública, que le otorga mayor valor; o en la aprobación de cambios de uso, intensidad o aprovechamiento de los planes de ordenación urbanística, cuando tales cambios y modificaciones urbanísticos impliquen un aumento en el valor de los inmuebles de la zona.

De acuerdo con la Ley Orgánica de Régimen Municipal (art. 113, numeral 3), cuando el mayor valor que adquiere el inmueble deriva de su cercanía con una obra pública, los Municipios sólo podrían gravar los inmuebles urbanos. No se admite, por tanto, la aplicación de este tributo respecto de los inmuebles rurales.

Debe quedar claro que no existe presunción alguna por parte del legislador en cuento a la plusvalía, de manera que sólo puede exigirse el pago del tributo cuando, en un procedimiento de determinación, se compruebe que la obra pública o el cambio del plan urbanístico ha provocado un aumento en el valor de los inmuebles. Ello exige, como veremos más adelante, practicar avalúos sobre la edificación, antes y después de construir la obra pública o aprobar la modificación del plan urbanístico, según el caso.

– Aspecto temporal del hecho imponible: momento de la imposición.

Las contribuciones por plusvalía responden a carácter incidental en cuanto a su imposición. No se trata de un recurso estable, sino que se encuentran en función de la ejecución de una obra o la aprobación de nuevos planes urbanísticos, en cuanto produzcan efectos económicos. En tal sentido, se trata de un tributo que sólo puede ser exigido una vez. No se cobra por la revalorización futura del inmueble, sino por el beneficio inmediatamente derivado de la ejecución de la obra o la aprobación del plan.

– Aspecto subjetivo del hecho imponible: contribuyente.

En la contribución por plusvalía, el obligado siempre será el propietario del inmueble que ha visto revaluada su propiedad por la ejecución de la obra o por los cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento en virtud de planes de ordenación urbanística.

La obligación de pagar nace en el momento de producirse el beneficio, lo cual ocurre cuando se ha ejecutado totalmente la obra o se ha dictado el plan de ordenación urbanística que ha provocado el incremento en el valor de la propiedad.

La contribución por plusvalía es una obligación personal que debe ser satisfecha por el propietario y no una carga o gravamen sobre la cosa. Por ello, cuando se ha producido un cambio en la titularidad del inmueble, hay que distinguir las siguientes hipótesis: (i) si la propiedad ha sido vendida luego de haberse producido el beneficio, la obligación será del vendedor; (ii) pero si la obra es finalizada después de perfeccionada la venta, el sujeto pasivo de la obligación tributaria será el comprador (Cf. VILLEGAS, Héctor. Ob. cit. p. 107). La distinción anterior se justifica en virtud de que el tributo, por su propia naturaleza, es exigible una sola vez, y persigue gravar al propietario del inmueble que presumiblemente ha resultado beneficiado por la obra o por el mayor valor derivado de los planes de ordenación urbanística y no al sujeto que, tomando en cuenta la revalorización experimentada, haya decidido adquirirlo.

3.3.- Cuantificación y determinación del tributo.

La forma de establecer la cuantía de la contribución por plusvalía no está regulada de manera unívoca.

En efecto, la Ley de Expropiación, por una parte, establece de manera bastante detallada el procedimiento a seguir para determinar el tributo, pero dicho procedimiento se aplica solo respecto de las plusvalías provenientes de la ejecución de obras públicas.

En cuanto a la cuantía de la otra modalidad de contribución por plusvalía, esta es: la derivada de cambios en los planes locales de ordenación urbanística, la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio remite a las Ordenanzas Municipales y señala, al mismo tiempo, que las Ordenanzas que se dicten deben respetar los lineamientos y principios previstos en el Código Orgánico Tributario, y deben garantizar la participación de los propietarios en el procedimiento de determinación.

En aras a la seguridad jurídica y a la uniformidad de procedimientos, es recomendable que se dicten las respectivas Ordenanzas Municipales sobre Contribuciones por Plusvalía y que en ella se establezca un procedimiento de determinación similar al consagrado en la Ley de Expropiaciones, de manera que ambas modalidades de plusvalía, tanto la proveniente de obras, como la derivada de cambios en los planes de ordenación urbanística, se encuentren sujetas al mismo trámite en cuanto al establecimiento de la cuantía del tributo.

Los lineamientos generales que aconsejamos se plasmen en la Ordenanzas se encuentran previstos en el artículo 16 de la Ley de Expropiaciones y pueden resumirse en lo siguiente:

1ero. Antes de proceder a la ejecución de la obra, o a la modificación del plan de ordenación urbanística, es necesario que la Administración Municipal haga levantar un plano parcelario de las propiedades beneficiadas por las obras o por la modificación del plan urbanístico y se proceda a tasar los inmuebles que según dichos planos sean susceptibles de la contribución por plusvalía.

2do. Una vez efectuada la tasación del inmueble, la misma debe ser notificada a los propietarios o a sus representantes legales, a objeto de que estos, dentro de un plazo prudencial que debe ser determinado en la Ordenanza, manifiesten su aceptación o impugnación, según el caso. La Ordenanza debe prever que la falta de impugnación dentro del plazo otorgado se tendrá como aceptación del avalúo practicado.

3ro. Luego de ejecutada la obra, o aprobada la modificación del plan de ordenación urbanística, debe procederse a una segunda tasación de los inmuebles, cuyos resultados deben ser notificados a los propietarios o sus representantes, a objeto de que éstos manifiesten por escrito, dentro del plazo prudencial que se les otorgue, su conformidad o disconformidad. También en este caso debe disponerse que la falta de rechazo o impugnación expresa en el plazo otorgado, se entenderá como aceptación del valor establecido.

4to. Es recomendable que las Ordenanzas establezcan una solución similar a la de la Ley de Expropiación en cuanto a la forma de proceder cuando el propietario objeta la tasación practicada o no es posible lograr su participación por ausencia u otra causa. En estos supuestos, la Ley nacional permite que el valor del inmueble lo fije una Comisión de Avalúos constituida por tres miembros designados, uno por la Autoridad Municipal respectiva, otro por el Juez de Primera Instancia en lo Civil de la Jurisdicción y el tercero nombrado de común acuerdo por los dos primeros. La posibilidad de involucrar a los Jueces en la designación de expertos, encuentra base legal en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual determina que además de las atribuciones que les confiere dicha Ley a la jurisdicción ordinaria, los tribunales deben ejercer también aquellas que les asignen las demás Leyes Nacionales, Estadales y las Ordenanzas Municipales.

5to. Una vez firme el segundo avalúo, debe procederse a la fijación del importe de la contribución.

En este sentido, las Ordenanzas deben ser claras en cuanto a que la base imponible, esto es, el monto sobre el cual se aplicará la alícuota o porcentaje del impuesto, será únicamente la plusvalía o mayor valor del inmueble, la cual estará representada por la diferencia positiva que exista entre el primer y el segundo avalúo. Por tanto, si los avalúos arrojan como resultado que la propiedad no ha sufrido incremento alguno, no procederá liquidar el tributo.

Las Ordenanzas deben establecer también la alícuota, tarifa o porcentaje del tributo, y como solución general es aconsejable adoptar una tarifa similar a la establecida en la Ley de Expropiación: tres cuartas partes (3 / 4) partes del mayor valor o plusvalía del inmueble.

Puede ocurrir que el mayor valor adquirido por el inmueble sea de tal magnitud, que la liquidación del impuesto en los términos ordinarios acarree una confiscación. Supongamos, por ejemplo, que un inmueble rural tiene un valor de 1.000 y que por virtud de un cambio en los planes urbanísticos se aprueba su conversión a inmueble urbano-industrial y se revaloriza en forma inmediata hasta 100.000. En este supuesto, la base imponible, la plusvalía, sería la diferencia positiva entre ambas sumas, esto es: 99.000. Si en este caso aplicamos una tarifa de las tres cuartas (3/4) partes de la plusvalía, que es la alícuota prevista en la Ley de Expropiaciones, tendríamos que liquidar por concepto de impuesto la suma de 74.250, con lo cual el Municipio estaría extrayendo del contribuyente una cantidad que representa el 74% del valor actual del inmueble. Un tributo, aplicado en términos tan exagerados, sería, sin duda, confiscatorio y, por ende, inconstitucional.

Para evitar esa situación, la Ley Orgánica de Régimen Municipal y la de Ordenación Urbanística establecen un límite máximo a la exacción por concepto de contribución por plusvalía. En este sentido, el monto liquidado no puede exceder nunca del 5% del valor de la propiedad. De manera que, en el ejemplo, el importe liquidable no sería la cantidad de 74.250, sino la suma de 5.000, esto es: el 5% del valor real de la propiedad.

Adicionalmente, la Ley de Régimen Municipal prevé (artículo 113, numeral 3), que el monto total de la contribución por plusvalía, derivada de la construcción de una obra o la instalación de un servicio público, no podrá exceder de lo que establezca la Ley nacional, o en su defecto, del 60% del costo de la obra o de la instalación o servicio, según presupuesto aprobado y verificado por la Contraloría General de la República.

Este tipo de límites, vinculado con el valor total de las obras, deriva de la propia naturaleza de la contribución, pues dicho tributo persigue cubrir el costo de la obra y los gastos necesarios para su mantenimiento o conservación, pero nunca excederse. La potestad tributaria no puede emplearse con fines de lucro, sino para la satisfacción de los intereses colectivos que tiene a su cargo la Administración, por ello es que, precisamente, el cobro de la contribución por plusvalías responde a un criterio de justicia distributiva: las actividades del Estado en beneficio de la colectividad no deben provocar un enriquecimiento o un empobrecimiento en la esfera jurídico-patrimonial de los contribuyentes.

Ciertamente, una de las características de la contribución por plusvalías es que el importe total de la recaudación ha de estar en relación con el costo de las obras emprendidas o de las instalaciones que determinan la imposición.

Hasta ahora no existe ninguna Ley especial que establezca la relación que debe existir entre el monto total que puede percibir el Municipio en concepto de contribuciones de mejoras y el costo de las obras públicas municipales, de manera que se aplica el límite subsidiario fijado en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, según el cual, el monto total de lo percibido por mejoras no puede exceder el 60% del costo de las obras o de la instalación de servicios, según presupuesto aprobado y verificado por la Contraloría General de la República. Es menester, entonces, que antes de proceder a la liquidación del tributo se someta el presupuesto de la obra o servicio a la consideración de la Contraloría General de la República.

3.4.- Destino del tributo.

En cuanto al destino de las cantidades de dinero recaudadas por concepto de contribuciones por plusvalía, debe recordarse la regla general consagrada en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario y repetida en el primer aparte del artículo 133 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, según la cual: «No se podrá destinar específicamente el producto de ningún ramo de ingresos con el fin de atender el pago de determinados gastos.».

Ahora bien, este principio no se aplica en materia de contribuciones por plusvalía, pues de acuerdo con la Ley de Régimen Presupuestario (artículo 16, numeral 6), «El producto de las contribuciones especiales» puede ser afectado para gastos específicos.

Los Municipios pueden, entonces, destinar el dinero recaudado por concepto de contribuciones especiales por plusvalía, para gastos específicos. Esta es la orientación que sigue la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio cuando dispone, en su artículo 68, que el producto de la contribución especial que crearen los Municipios se aplicará o utilizará a la realización de obras y servicios urbanos que se determinen en las Ordenanzas.

La afectación directa de esos ingresos al financiamiento de las obras y servicios públicos municipales es, según un importante vocero de la doctrina tributaria (Valdes Costa), requisito consustancial de la contribución por plusvalía. Esta misma orientación se ha tenido en cuenta en el Proyecto de Código Orgánico propuesto por la OEA/BID, en el cual se establece que el dinero recaudado por las contribuciones «no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o las actividades que constituyen el presupuesto de la obligación».

Anotación final.

De lo expuesto hasta ahora se evidencia, que existe una profusa regulación nacional en materia de contribución por plusvalía. Este tributo, sin embargo, ha tenido poca o ninguna vigencia práctica en el ámbito Municipal y ello -en nuestra opinión- no puede atribuirse a la ausencia de normas legales, sino, probablemente, a la poca técnica y conocimiento de esta modalidad tributaria por parte de los legisladores municipales, las dificultades que podría plantear su aplicación y, por qué no decirlo, la baja en la popularidad política que lleva de suyo el establecimiento de exacciones forzosas. Todas esas circunstancias, han puesto en desuso un tributo que puede constituirse en una herramienta muy eficaz para el financiamiento de obras e instalaciones de interés colectivo e incrementar los ingresos públicos.

En efecto, bien utilizada, la contribución por plusvalía podría colocarse a la par de otras figuras -como la concesión- destinadas a lograr una participación más directa de los particulares en el financiamiento de los gastos públicos. La puesta en funcionamiento de estos instrumentos contribuiría, sin duda, a mantener un ritmo sostenido en la instalación de servicios y obras de infraestructura, cuya ejecución se ha visto castigada por la falta de recursos.

Lo anterior se aplica también a las contribuciones por plusvalía derivadas de cambios en la zonificación, y respecto de ellas hay que agregar que carece de todo sentido, y no reporta ninguna ventaja para los entes locales, mantener como áreas exclusivamente residenciales a sectores urbanos cuya vocación natural hacia el comercio es innegable. De la misma manera, es inexplicable que una zona estratégicamente apropiada para la industria se mantenga por simple inercia como área rural. Es aconsejable entonces, que en esos casos se revisen los planes de ordenación urbanística y, antes de sancionar las modificaciones y se aplique las contribuciones por plusvalía a los propietarios que se beneficien por esa medida.

1. CESIONES OBLIGATORIAS POR RAZONES URBANÍSTICAS.

El segundo capítulo de nuestra intervención tiene por objeto el análisis de las cesiones obligatorias por razones urbanísticas.

Esta figura está prevista en el parágrafo único del artículo 68 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, según el cual los propietarios urbanizadores deben ceder al Municipio, en forma gratuita, libre de todo gravamen, terrenos para vialidad, parques y servicios comunales y costear las obras respectivas conforme a lo establecido en las correspondientes Ordenanzas. Los bienes cedidos, en todo caso, pasan a formar parte del dominio público municipal.

Como lo ha puesto de relieve la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 7 de noviembre de 1996, la doctrina se ha movido en dos direcciones en cuanto a la naturaleza de esta obligación. En efecto, para algunos, entre los que se incluye el profesor Brewer-Carías, se trata de una contribución especial que se paga en especie , mientras que para otros, las obligaciones derivan del plan urbanístico y que funcionan como condiciones para ejercer el derecho a urbanizar.

Consideramos que la obligación de ceder gratuitamente los espacios públicos que resulten del proceso urbanizador, no constituye una contribución especial y menos una contribución por plusvalía, toda vez que tal obligación no tiene su fuente en el beneficio producido por una obra pública o por alguna otra actividad del estado.

Creemos, por el contrario, que ello no es más que una condición legal, aceptada por el propietario desde el mismo momento en que se dispone modificar o urbanizar los terrenos iniciales de su propiedad, a los fines de obtener solares edificables. Explica en efecto la doctrina (Martín Mateo) que para que para surjan solares edificables, se requiere que los terrenos iniciales cumplan con las características del plan y se materialicen las obligaciones establecidas para los propietarios. Una de esas obligaciones, prevista legalmente, es la condición de ceder al Municipio las áreas destinadas al uso público, tales como calles, avenidas, parques, etc. Se trata, además, de una obligación si se quiere natural, por cuanto los bienes sujetos a cesión gratuita al Municipio -especialmente las calles, avenidas y parques- son bienes legalmente catalogados como del dominio público, de manera que no pueden ser apropiados por los particulares.

El establecimiento de cesiones gratuitas y forzosas, ha tenido cierta tradición en nuestra legislación urbanística, especialmente a nivel municipal. Ya en la Ordenanza de Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General del Distrito Federal del 1º de abril de 1942 se hallaba prevista una disposición que establecía que «Concluida la urbanización, las avenidas, calles, plazas, los ramales de cloacas y demás construcciones que por su origen, naturaleza y destino no sean de propiedad particular sino que correspondan al uso público, así como también los acueductos y fuentes que los alimentan, quedarán bajo la inmediata jurisdicción de la Municipalidad del Distrito Federal, para que los administre como bienes del Municipio, sin que tenga que indemnizar nada por este respecto».

Sucesivamente, en Ordenanzas urbanísticas municipales se habían venido estableciendo este tipo de cesiones urbanísticas. La constitucionalidad de dichas cesiones no dejaba de ser dudosa, toda vez que el artículo 99 de la Constitución reserva, a la Ley, lo atinente a las limitaciones a la propiedad y hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, ningún instrumento de rango legal había dispuesto cesiones obligatorias de propiedad.

La referida Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio dispuso dos supuestos claramente diferenciados de cesiones obligatorias. El primero de ellos es la cesión gratuita de terrenos para vialidad, parques y servicios comunales. El segundo es la cesión de superficies de terreno para la ampliación de vías públicas urbanas.

En el primero de los casos se establecen dos obligaciones fundamentales a cargo del urbanizador:

1º La de ceder al Municipio en forma gratuita, libre de todo gravamen, terrenos para vialidad, parques y servicios comunales; y

2º La de construir a sus expensas las obras respectivas, conforme a lo establecido en las correspondientes Ordenanzas.

En las cesiones obligatorias para la ampliación de vías públicas, la obligación del particular se limitará a ceder gratuitamente una superficie calculada en relación a la anchura de la vía pública, en todo el frente de su alineación, según lo que establezcan las Ordenanzas Municipales. En tal supuesto, siempre quedará a salvo el derecho del propietario a exigir indemnización en caso de limitaciones que desnaturalicen las facultades del derecho de propiedad, siempre que produzcan daño cierto, efectivo, individualizado, actual y cuantificable económicamente. Para establecer la indemnización, deberá seguirse el procedimiento establecido en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.

Obsérvese que para el caso de las cesiones obligatorias, a diferencia de lo que ocurre en las contribuciones por plusvalía, el legislador nacional omitió toda referencia a los porcentajes o proporción que deberán observarse para el cálculo de las superficies a ser cedidas, dejando en manos del legislador municipal, la regulación de tales aspectos.

Ello obedece a la necesidad de permitir cierta flexibilidad a las entidades municipales en el desarrollo y ejecución de sus planes urbanísticos. Flexibilidad que, en todo caso, no puede traducirse en arbitrariedad. En efecto, corresponde a los Concejos Municipales dictar, de conformidad con la Ley Orgánica para la Ordenación de Territorio, las Ordenanzas que regulen la forma en que deberán realizarse dichas cesiones.

No obstante, el legislador municipal debe tomar en cuenta que al desarollar esta materia, no puede vulnerar los elementos esenciales del derecho de propiedad, ni los principios de proporcionalidad e igualdad. Debe cuidarse, en definitiva que las cesiones obligatorias no se conviertan en mecanismos injustos para los propietarios.

Esta última consideración ha encontrado eco en la doctrina Española. El reconocido profesor González Pérez ha dicho, en este sentido, que «la gratuidad de la cesión rige dentro de los límites normales. Cuando se traspasan éstos, cuando el terreno destinado a vías y zonas verdes excede de lo que se ha considerado una razonable proporción respecto de la zona edificable, el propietario vendrá obligado a la cesión, pero tendrá derecho a indemnización».

Es necesario puntualizar finalmente, que la obligación de cesión se encuentra condicionada por la ejecución efectiva de la urbanización. Sólo nacerá la obligación de ceder los espacios destinados al uso público, si la urbanización permisada se construye o ejecuta. Por tanto, si no se realizan las obras autorizadas decae la obligación de cesión y, en consecuencia, los terrenos sobre los cuales se proyectaron las zonas verdes, calles o avenidas no ejecutadas, seguirán siendo propiedad privada .

III. CONCLUSIONES.

Varias conclusiones podemos formular sobre la exposición que antecede:

(1) Dentro de las limitaciones que el artículo 99 de la Constitución permite establecer a la propiedad, el legislador dispuso la contribución por plusvalía y la cesión obligatoria por razones urbanísticas.

(2) Las contribuciones por plusvalía, constituyen tributos que pertenecen a la categoría de las contribuciones especiales. Se trata de obligaciones tributarias impuestas a los particulares, con motivo del aumento patrimonial que éstos experimentan, derivado del mayor valor que adquieren los inmuebles de su propiedad ante la realización de una obra pública o de otra actividad especial del Estado.

(3) En Venezuela, el titular del Poder Tributario Originario en materia de contribuciones a la propiedad, esto es, la rama del Poder Público a la cual la Constitución le atribuye la potestad para crear este tipo de tributos, es el Poder Nacional.

(4) Las entidades Municipales han sido habilitadas para crear contribuciones por plusvalía mediante delegación que a su favor han hecho las Leyes nacionales de Expropiación, de Ordenación Urbanística y de Régimen Municipal.

(5) Según la fuente del mayor valor o de la plusvalía, se distinguen a nivel Municipal dos tipos de contribuciones: En primer lugar, están las previstas en la Ley de Expropiación, en las cuales el beneficio de los contribuyentes deriva de obras públicas. En segundo lugar, se encuentran las contribuciones reguladas en la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio, las cuales se aplican a la plusvalía derivada de cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidos los planes de ordenación urbanística.

(6) La contribución de plusvalía es un tributo que sólo puede ser exigido una vez. No se cobra por la revalorización futura del inmueble, sino por el beneficio inmediatamente derivado de la ejecución de la obra o la aprobación del plan de ordenación urbanística según el caso.

(7) La contribución por plusvalía es una obligación personal que debe ser satisfecha por el propietario y no una carga o gravamen sobre la cosa. Por ello, cuando se ha producido un cambio en la titularidad del inmueble, hay que distinguir las siguientes hipótesis: (i) si el inmueble se ha vendido luego de haberse producido el beneficio, la obligación será del vendedor; (ii) pero si la obra es finalizada después de perfeccionada la venta, el sujeto pasivo de la obligación tributaria será el comprador.

(8) En aras a la seguridad jurídica y a la uniformidad de procedimientos, es recomendable que se dicten las respectivas Ordenanzas Municipales sobre Contribuciones por Plusvalía y que en ella se establezca un procedimiento de determinación similar al consagrado en la Ley de Expropiaciones, de manera que ambas modalidades de plusvalía, tanto la proveniente de obras, como la derivada de cambios en los planes de ordenación urbanística, se encuentren sujetas al mismo trámite en cuanto al establecimiento de la cuantía del tributo.

(9) La doctrina no es unánime en cuanto a la naturaleza de las cesiones obligatorias. Mientras para algunos se trata de una contribución especial que se paga en especie; otros -cuya opinión compartimos- las consideran condiciones derivadas del plan urbanístico y que funcionan como condiciones para ejercer el derecho a urbanizar.

(10) La Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio dispuso dos supuestos claramente diferenciados de cesiones obligatorias. El primero de ellos es la cesión gratuita de terrenos para vialidad, parques y servicios comunales. El segundo es la cesión de superficies de terreno para la ampliación de vías públicas urbanas.

(11) En el caso de cesiones obligatorias para el ensanchamiento de vías, el propietario puede exigir indemnización en caso de limitaciones que desnaturalicen las facultades del derecho de propiedad, produzcan daño cierto, efectivo, individualizado, actual y cuantificable económicamente. Para establecer la indemnización, deberá seguirse el procedimiento establecido en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.

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