Inaplicabilidad de los límites de cobertura establecidos en el art. 120 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico a las actividades desarrolladas por las empresas de generación hidroeléctrica

1. Las limitaciones de cobertura de mercado como manifestación del modelo de competencia regulada que rige el sector eléctrico

 

El artículo 120 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico (en adelante, LOSE) es del tenor siguiente:

 

«Los límites de cobertura de mercado a los que se refiere esta Ley, serán los que se indican a continuación, hasta tanto la Comisión Nacional de Energía Eléctrica establezca otros valores, tomando en consideración la opinión del ente encargado de la promoción y protección de la libre competencia:

 

1. Veinticinco por ciento (25%) de la capacidad instalada de generación total nacional disponible, en el caso de empresas propietarias de instalaciones de generación termoeléctrica;

 

2. veinticinco por ciento (25%) del total nacional de energía facturada, en el caso de empresas de distribución;

 

3. hasta quince por ciento (15%) del total nacional de energía facturada a ser comercializada por todas las empresas comercializadoras especializadas. Una empresa comercializadora no podrá tener más del veinte por ciento (20%) de ese mercado.»

 

El referido artículo se erige como una manifestación del régimen de competencia regulada que rige en el sector eléctrico. Ciertamente, la liberalización de ese sector comprende su apertura a la iniciativa privada, en condiciones de libre competencia, pero en las áreas en que ello sea posible o viable. Ello es así desde que hay actividades en el sector eléctrico que por su propia naturaleza no podrían ser desarrolladas en condiciones plenas de libre competencia y en las que dicho principio se aplica en forma relativamente restringida.

 

La liberalización del sector eléctrico, entonces, no supone un modelo de competencia perfecta sino, más bien, de competencia regulada en el cual las distintas actividades que integran el sector están sometidas a regímenes «claramente diferenciados, en los que se reservan cometidos muy diversos al principio de libre competencia y a la regulación o intervención pública y en los que estos elementos se integran y complementan bajo muy diversas combinaciones […]»[1]

 

Es en este contexto donde se inserta el artículo 120 de la LOSE, el cual establece límites de cobertura del mercado para asegurar el principio de libre competencia y evitar la participación de agentes en el sector eléctrico en condiciones anticompetitivas, la LOSE ha previsto en su artículo 120 límites de cobertura de mercado, es decir, cotos o topes por encima de los cuales le estará vedado a los agentes participar en el mercado eléctrico.

 

Se trata de una norma orientada a proteger la libre competencia en el mercado de electricidad, mediante la cual se imponen cuotas máximas de participación en el mercado, que impide a los operadores económicos que tengan un poder de mercado , continuar creciendo en el mercado relevante en menoscabo de la concurrencia.[2] Dichas cuotas son establecidas en forma de porcentaje y expresan el tope de participación de un agente del sector eléctrico en los distintos segmentos dentro de los cuales éstos pueden desarrollar actividades. 

 

Por lo que se refiere a la actividad de generación, que es en concreto el supuesto que nos fuera consultado, el límite de cobertura del mercado ha sido establecido en función «de la capacidad instalada de generación total nacional disponible» y la porción del mercado que puede ser ocupado por un determinado agente en el área de la generación no podrá exceder dicha cuota del veinticinco por ciento (25%). Así, la posibilidad de que se pueda aplicar a un agente de generación dicho límite no dependerá de la cantidad de energía que efectivamente produzca ni de la capacidad de sus instalaciones, sino de la cantidad de potencia y energía que ponga a disposición en el mercado.

 

Ahora bien, en desarrollo del artículo 120 de la LOSE, el artículo 109 del Reglamento de la Ley del Servicio Eléctrico (en adelante, RLSE) dispuso que:

 

«A los efectos de la aplicación de las limitaciones de mercado que establece la Ley, se determinará la participación de una empresa como el total de mercado atendido por ésta y sus empresas vinculadas, de ser el caso.

 

«Se entenderá como empresas vinculadas entre sí, las personas señaladas en el artículo 15 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia o de la Ley que regule la materia»

 

La norma precedentemente transcrita complementa la disposición contenida en el artículo 120 de la LOSE, indicando que los límites de cobertura se aplicarán a las empresas eléctricas consideradas conjuntamente cuando éstas sean empresas vinculadas en los términos establecidos en el artículo 15 de la Ley de Procompetencia.

 

De ahí que se afirme que el artículo 120 de la LOSE no puede ser examinado sino conforme a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Procompetencia, el cual establece las reglas para determinar cuando una empresa (o un grupo de ellas) está ejerciendo sus actividades dentro de los límites de cobertura de mercado. Así, el artículo 15 eiusdem establece que se tendrá como personas vinculadas entre sí a las siguientes:

 

«1° Personas que tengan una participación del cincuenta por ciento (50%) o más del capital de la otra o ejerzan de cualquier otra forma el control sobre ella;

 

«2° Las personas cuyo capital sea poseído en un cincuenta por ciento (50%) o más por las personas indicadas en el ordinal anterior, o que estén sometidas al control por parte de ellas;

 

«3° Las personas que, de alguna forma, estén sometidas al control de las personas que se señalan en los ordinales anteriores.»

 

Por ello, como lo expresa Urdaneta Fontiveros, al analizar el vocablo empresa utilizado en el artículo 120 de la LOSE, debe atribuírsele una significación económica para incluir dentro de este término no sólo a la entidad jurídica dotada de personalidad jurídica autónoma y patrimonio propio e independiente, sino también a las empresas vinculadas entre sí, de conformidad con las disposiciones de la Ley de Procompetencia. En ese sentido indica que:

 

«…cuando se trata de evitar situaciones de concentración económica, es imperativo aplicar el criterio económico de la interpretación de la ley. Debe atenderse al fin o significado económico propio, concreto y determinado de la operación y a la consideración de las vinculaciones existentes entre empresas relacionadas que participan en un determinado sector de actividad económica. Para determinar la verdadera naturaleza de los hechos, de sus actores y de las transacciones objeto transacciones de análisis, se debe atender a las situaciones y relaciones económicas que las partes efectivamente persiguieron o establecieron prescindiendo de las formas o estructuras jurídicas inadecuadas a la cabal intención económica y efectiva de los respectivos sujetos de derecho. Es la preeminencia de la intentio facti por sobre la intentio juris. Es decir, la consideración a los fines legales de la relación real y efectiva creada por la voluntad empírica prescindiendo de la voluntad jurídica que hace que el acto encuadre dentro de un determinado instituto del derecho privado, porque lo que interesa al Derecho de la Libre Competencia es el contenido económico de la relación. Lo contrario rebasaría los límites de una ficción jurídica»[3].

 

Las limitaciones de cobertura de mercado legalmente establecidas, y así se desprende del texto de la LOSE, se aplicarán discriminando cada actividad, al margen de que una empresa eléctrica ejerza otras actividades a través de empresas vinculadas. En tal sentido, en caso de que una empresa de generación también desarrolle actividades de distribución o de comercialización a través de filiales (empresas vinculadas), su participación en el mercado deberá discriminarse por renglones, atendiendo a las diferentes actividades ejercidas y no a sus actividades consideradas en conjunto. En una situación distinta se encontrarán las empresas vinculadas que desarrollen una actividad similar a la de su casa matriz (o propietaria), por cuanto, en tal supuesto se examinará la participación de ambas en el mercado como “empresas vinculadas”.

 

2. Inaplicabilidad de los límites de cobertura establecidos en el artículo 120 de la LOSE a las actividades desarrolladas por las empresas de generación hidroeléctrica

 

Tal y como señalamos anteriormente, el objeto del establecimiento de límites de cobertura para las actividades eléctricas es asegurar el principio de libre competencia y evitar la participación de agentes en el sector eléctrico en condiciones anticompetitivas. La LOSE ha previsto límites de cobertura, es decir, topes o techos expresados en forma de porcentajes, por encima de los cuales le estará vedado a dichos agentes participar en el mercado.

 

Ciertamente, el artículo 120 de la LOSE indica como límite de cobertura para las actividades de generación el «Veinticinco por ciento (25%) de la capacidad instalada de generación total nacional disponible, en el caso de empresas propietarias de instalaciones de generación termoeléctrica.»

 

Nótese que el artículo 120 de la LOSE es claro al señalar que el límite de cobertura de mercado en materia de generación se aplica únicamente para las empresas propietarias de instalaciones de generación termoeléctrica y no para aquellas que se dedican a la generación hidroeléctrica. Ello es así en virtud de que debe tomarse en consideración que en el mercado de generación de energía hidroeléctrica existen fallos que disminuyen, sensiblemente, la concurrencia de operadores. En efecto, piénsese así en las barreras de entrada que suponen la necesidad de obtener la correspondiente concesión para el uso de las aguas con fines de generación eléctrica.

 

Además debe tomarse en consideración que la generación de energía hidroeléctrica normalmente, por su propia naturaleza, tiene carácter monopólico, pues se requieren cuantiosas inversiones para su desarrollo, por lo que no habría tenido sentido limitar la participación de las empresas generadoras de hidroelectricidad, considerando los volúmenes de potencia y energía que estas producen y su importancia estratégica para el desarrollo nacional.

 

En adición a lo anterior, es conveniente señalar que sería contrario al principio de eficiencia económica que pregona la Ley de Procompetencia el establecimiento de límites a la capacidad de generación de las empresas de generación hidroeléctrica, pues dadas las cuantiosas inversiones necesarias para la construcción y puesta en funcionamiento de esas instalaciones, construidas para generar electricidad a un bajo costo, sería un contrasentido limitar su capacidad de generación. De allí que sería innecesario e incluso, inconveniente fijar cuotas máximas de mercado en este supuesto.

 

Por las anteriores consideraciones estimamos que las limitaciones de cobertura establecidas en el artículo 120 de la LOSE no resultan aplicables a las empresas de generación hidroeléctrica, pues dicha limitación está referida única y exclusivamente a las actividades de termogeneración. Ahora bien, en el supuesto de que una empresa dedicada a la generación hidroeléctrica instale plantas de generación termoeléctricas, debe tenerse en cuenta que el límite de cobertura previsto en la LOSE se aplicaría a esa empresa únicamente por lo que se refiere a sus instalaciones de termogeneración, sin que pueda agregarse a los efectos del cálculo de dicho límite la energía producida mediante fuerza hidráulica.

 

Por último, es importante observar que de conformidad con el artículo 31 del RLSE, estos límites de cobertura únicamente entrarán en vigencia una vez se abra el Mercado Mayorista Eléctrico, lo cual deberá producirse dentro de los tres (3) años siguientes a la publicación de la ley[4]. En todo caso, téngase en cuenta que el funcionamiento de dicho Mercado Mayorista supone la creación previa de la CNEE, el Centro Nacional de Gestión del Sistema Eléctrico y la emisión de la normativa especial que establezca las reglas para la operación del Sistema Eléctrico Nacional, así como las modalidades, condiciones y garantías que regirán el desempeño tanto del Mercado Mayorista de Electricidad.

 

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[1] V. García de Enterría, Javier, “La regulación del sector eléctrico: intervención normativa sobre el mercado y defensa de la competencia” en Regulación Sectorial y Competencia, Edit. Civitas, Madrid, 1999, pp. 113-114, citado por HERNÁNDEZ GÓNZALEZ, José Ignacio, Ob. cit, p. 191.

 

[2] En España, mediante el Real Decreto-ley 6/2000, se adoptaron medidas similares dirigidas a promover la libre competencia en el mercado eléctrico. Entre ellas, el artículo 16 dispuso que «los productores de energía eléctrica cuya potencia instalada en régimen ordinario en todo el territorio peninsular, a la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, exceda del 40% en total, no podrán incrementar la potencia instalada durante un plazo de cinco años». Con ello (i) se controla el poder de mercado de estos operadores; (ii) se impide la creación de oligopolios y (iii) se promueve la entrada de nuevas empresas. citado por HERNÁNDEZ GÓNZALEZ, José Ignacio, Ob. cit, p. 191.

 

[3] V. Urdaneta Fontiveros, Enrique, “El sentido del vocablo empresa utilizado en el artículo 119 (numeral 2°) de la Ley del Servicio Eléctrico”, Separata del Libro Homenaje a la Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, 20 años Especialización en Derecho Administrativo. Tribunal Supremo de Justicia, Colección Libros Homenaje N° 2, Caracas, 2001.

 

[4] Dicho lapso debe computarse a partir del 30 de diciembre de 2001, fecha de publicación en Gaceta Oficial de la LOSE.

«A los efectos de la aplicación de las limitaciones de mercado que establece la Ley, se determinará la participación de una empresa como el total de mercado atendido por ésta y sus empresas vinculadas, de ser el caso.

 

«Se entenderá como empresas vinculadas entre sí, las personas señaladas en el artículo 15 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia o de la Ley que regule la materia»

 

La norma precedentemente transcrita complementa la disposición contenida en el artículo 120 de la LOSE, indicando que los límites de cobertura se aplicarán a las empresas eléctricas consideradas conjuntamente cuando éstas sean empresas vinculadas en los términos establecidos en el artículo 15 de la Ley de Procompetencia.

 

De ahí que se afirme que el artículo 120 de la LOSE no puede ser examinado sino conforme a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Procompetencia, el cual establece las reglas para determinar cuando una empresa (o un grupo de ellas) está ejerciendo sus actividades dentro de los límites de cobertura de mercado. Así, el artículo 15 eiusdem establece que se tendrá como personas vinculadas entre sí a las siguientes:

 

«1° Personas que tengan una participación del cincuenta por ciento (50%) o más del capital de la otra o ejerzan de cualquier otra forma el control sobre ella;

 

«2° Las personas cuyo capital sea poseído en un cincuenta por ciento (50%) o más por las personas indicadas en el ordinal anterior, o que estén sometidas al control por parte de ellas;

 

«3° Las personas que, de alguna forma, estén sometidas al control de las personas que se señalan en los ordinales anteriores.»

 

Por ello, como lo expresa Urdaneta Fontiveros, al analizar el vocablo empresa utilizado en el artículo 120 de la LOSE, debe atribuírsele una significación económica para incluir dentro de este término no sólo a la entidad jurídica dotada de personalidad jurídica autónoma y patrimonio propio e independiente, sino también a las empresas vinculadas entre sí, de conformidad con las disposiciones de la Ley de Procompetencia. En ese sentido indica que:

 

«…cuando se trata de evitar situaciones de concentración económica, es imperativo aplicar el criterio económico de la interpretación de la ley. Debe atenderse al fin o significado económico propio, concreto y determinado de la operación y a la consideración de las vinculaciones existentes entre empresas relacionadas que participan en un determinado sector de actividad económica. Para determinar la verdadera naturaleza de los hechos, de sus actores y de las transacciones objeto transacciones de análisis, se debe atender a las situaciones y relaciones económicas que las partes efectivamente persiguieron o establecieron prescindiendo de las formas o estructuras jurídicas inadecuadas a la cabal intención económica y efectiva de los respectivos sujetos de derecho. Es la preeminencia de la intentio facti por sobre la intentio juris. Es decir, la consideración a los fines legales de la relación real y efectiva creada por la voluntad empírica prescindiendo de la voluntad jurídica que hace que el acto encuadre dentro de un determinado instituto del derecho privado, porque lo que interesa al Derecho de la Libre Competencia es el contenido económico de la relación. Lo contrario rebasaría los límites de una ficción jurídica»[3].

 

Las limitaciones de cobertura de mercado legalmente establecidas, y así se desprende del texto de la LOSE, se aplicarán discriminando cada actividad, al margen de que una empresa eléctrica ejerza otras actividades a través de empresas vinculadas. En tal sentido, en caso de que una empresa de generación también desarrolle actividades de distribución o de comercialización a través de filiales (empresas vinculadas), su participación en el mercado deberá discriminarse por renglones, atendiendo a las diferentes actividades ejercidas y no a sus actividades consideradas en conjunto. En una situación distinta se encontrarán las empresas vinculadas que desarrollen una actividad similar a la de su casa matriz (o propietaria), por cuanto, en tal supuesto se examinará la participación de ambas en el mercado como “empresas vinculadas”.

 

2. Inaplicabilidad de los límites de cobertura establecidos en el artículo 120 de la LOSE a las actividades desarrolladas por las empresas de generación hidroeléctrica

 

Tal y como señalamos anteriormente, el objeto del establecimiento de límites de cobertura para las actividades eléctricas es asegurar el principio de libre competencia y evitar la participación de agentes en el sector eléctrico en condiciones anticompetitivas. La LOSE ha previsto límites de cobertura, es decir, topes o techos expresados en forma de porcentajes, por encima de los cuales le estará vedado a dichos agentes participar en el mercado.

 

Ciertamente, el artículo 120 de la LOSE indica como límite de cobertura para las actividades de generación el «Veinticinco por ciento (25%) de la capacidad instalada de generación total nacional disponible, en el caso de empresas propietarias de instalaciones de generación termoeléctrica.»

 

Nótese que el artículo 120 de la LOSE es claro al señalar que el límite de cobertura de mercado en materia de generación se aplica únicamente para las empresas propietarias de instalaciones de generación termoeléctrica y no para aquellas que se dedican a la generación hidroeléctrica. Ello es así en virtud de que debe tomarse en consideración que en el mercado de generación de energía hidroeléctrica existen fallos que disminuyen, sensiblemente, la concurrencia de operadores. En efecto, piénsese así en las barreras de entrada que suponen la necesidad de obtener la correspondiente concesión para el uso de las aguas con fines de generación eléctrica.

 

Además debe tomarse en consideración que la generación de energía hidroeléctrica normalmente, por su propia naturaleza, tiene carácter monopólico, pues se requieren cuantiosas inversiones para su desarrollo, por lo que no habría tenido sentido limitar la participación de las empresas generadoras de hidroelectricidad, considerando los volúmenes de potencia y energía que estas producen y su importancia estratégica para el desarrollo nacional.

 

En adición a lo anterior, es conveniente señalar que sería contrario al principio de eficiencia económica que pregona la Ley de Procompetencia el establecimiento de límites a la capacidad de generación de las empresas de generación hidroeléctrica, pues dadas las cuantiosas inversiones necesarias para la construcción y puesta en funcionamiento de esas instalaciones, construidas para generar electricidad a un bajo costo, sería un contrasentido limitar su capacidad de generación. De allí que sería innecesario e incluso, inconveniente fijar cuotas máximas de mercado en este supuesto.

 

Por las anteriores consideraciones estimamos que las limitaciones de cobertura establecidas en el artículo 120 de la LOSE no resultan aplicables a las empresas de generación hidroeléctrica, pues dicha limitación está referida única y exclusivamente a las actividades de termogeneración. Ahora bien, en el supuesto de que una empresa dedicada a la generación hidroeléctrica instale plantas de generación termoeléctricas, debe tenerse en cuenta que el límite de cobertura previsto en la LOSE se aplicaría a esa empresa únicamente por lo que se refiere a sus instalaciones de termogeneración, sin que pueda agregarse a los efectos del cálculo de dicho límite la energía producida mediante fuerza hidráulica.

 

Por último, es importante observar que de conformidad con el artículo 31 del RLSE, estos límites de cobertura únicamente entrarán en vigencia una vez se abra el Mercado Mayorista Eléctrico, lo cual deberá producirse dentro de los tres (3) años siguientes a la publicación de la ley[4]. En todo caso, téngase en cuenta que el funcionamiento de dicho Mercado Mayorista supone la creación previa de la CNEE, el Centro Nacional de Gestión del Sistema Eléctrico y la emisión de la normativa especial que establezca las reglas para la operación del Sistema Eléctrico Nacional, así como las modalidades, condiciones y garantías que regirán el desempeño tanto del Mercado Mayorista de Electricidad.

 

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[1] V. García de Enterría, Javier, “La regulación del sector eléctrico: intervención normativa sobre el mercado y defensa de la competencia” en Regulación Sectorial y Competencia, Edit. Civitas, Madrid, 1999, pp. 113-114, citado por HERNÁNDEZ GÓNZALEZ, José Ignacio, Ob. cit, p. 191.

 

[2] En España, mediante el Real Decreto-ley 6/2000, se adoptaron medidas similares dirigidas a promover la libre competencia en el mercado eléctrico. Entre ellas, el artículo 16 dispuso que «los productores de energía eléctrica cuya potencia instalada en régimen ordinario en todo el territorio peninsular, a la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, exceda del 40% en total, no podrán incrementar la potencia instalada durante un plazo de cinco años». Con ello (i) se controla el poder de mercado de estos operadores; (ii) se impide la creación de oligopolios y (iii) se promueve la entrada de nuevas empresas. citado por HERNÁNDEZ GÓNZALEZ, José Ignacio, Ob. cit, p. 191.

 

[3] V. Urdaneta Fontiveros, Enrique, “El sentido del vocablo empresa utilizado en el artículo 119 (numeral 2°) de la Ley del Servicio Eléctrico”, Separata del Libro Homenaje a la Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, 20 años Especialización en Derecho Administrativo. Tribunal Supremo de Justicia, Colección Libros Homenaje N° 2, Caracas, 2001.

 

[4] Dicho lapso debe computarse a partir del 30 de diciembre de 2001, fecha de publicación en Gaceta Oficial de la LOSE.