María Amparo Grau. El Estado empresario. Justificación y límites.

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EL ESTADO EMPRESARIO. JUSTIFICACION Y LÍMITES*

Sumario: La actividad administrativa incluye la gestión económica, aquella en la que el Estado se convierte en empresario, realizando actividad comercio industrial y actuando en base a su capacidad como persona jurídica. La iniciativa pública puede estar o no reconocida en una norma, pero debe justificarse en el interés general y la racionalidad del gasto. La subsidiariedad es límite, aun no siendo expresa, por derivarse de la naturaleza de la actividad y el carácter público del Estado empresario, a quien también limitan el sistema de mercado y las garantías jurídicas de los particulares con quienes compite. El caso venezolano excede todo límite, pues se ha concretado en la tendencia del Estado a sustituirse en la actividad económica de los particulares.

Abstract: As a part of the Administrative activity it is included the matter of the Public Administration’s economic activity, that in which the State turns into an entrepreneur involved in commercial or industrial activities. In this activity, which can be or not recognized by the law, the Administration acts on the basis of its capacity as a legal entity. Such economic activity must be justified by general interest and the rationality of the public expenditure. Subsidiarity can be a specific legal limit or be understood to stem from the nature of the activity and the person’s public character, that will be also subject to other limitations deriving from the free market system and the legal guaranties of private parties with whom it competes. The case of Venezuela oversteps all limits since the tendency is for the State to substitute itself in the economic activity of private sector.

Palabras clave: Actividad administrativa de gestión económica. Iniciativa Pública. Constitución económica. Subsidiariedad. Sistema de mercado. Libertad de empresa. Libre competencia. Falseamiento de la Competencia. Ayudas Públicas. Propiedad privada.

Key words: State Economic Activity. Public Initiative. Economic Constitution. Subsidiarity. Market System. Free Enterprise. Free Competition. Distortion of Competition. Government Aid. Private Property.

Índice:

1. Introducción
2. Naturaleza de la iniciativa pública
3. El principio de Subsidiariedad en la actividad económica de la Administración
4. Justificación de la iniciativa pública
5. Las garantías económicas de los particulares en el sistema constitucional de mercado como límite a la actividad del Estado Empresario

(a) La libertad de empresa o libre iniciativa privada

(b) La libre competencia

(c) El derecho de propiedad

6. La desviación de poder como medio para privilegiar la posición del Estado empresario en perjuicio del sector privado
7. El caso venezolano
8. Conclusiones
9. Bibliografía

 

1. Introducción

El estudio de una Administración Pública empresaria se plantea desde el análisis de la gestión económica como parte de la actividad administrativa. Al lado de las actividades administrativas clásicas de coacción (también denominada de policía), servicio público y fomento, se identifica una de carácter estrictamente económico, comercio industrial, que es lo que el maestro Español Fernando Garrido Falla denomina “actividad de gestión económica.”[1]

La participación del Estado en la economía como otro agente más del mercado implica el desarrollo de una actividad en paridad con los particulares, en la cual desprovisto de su potestad de imperio, entra en competencia con ellos. De allí que en este caso la Administración no actúa en base a una regla de competencia de derecho público, sino que ejerce su capacidad jurídica como cualquier otro sujeto. Se trata del reconocimiento de que al lado de la iniciativa privada existe una iniciativa pública, y es sólo en base a su carácter público que se plantea si ésta requiere o no de la previsión normativa expresa.

Asimismo, es importante el carácter principal o subsidiario de esta actividad de contenido económico del Estado, es decir, si ella está supeditada a una necesidad del mercado por estar impedidos los particulares de realizarla o hacerlo en condiciones de satisfacción de la demanda o si, por el contrario, puede el Estado participar de forma directa como un agente más a los presentes y en competencia con los particulares. Se entiende en este caso que ni siquiera mediante la teoría del servicio público puede aceptarse que se desvirtúe el mercado, por lo cual la gestión estatal del servicio queda reducida al sentido estricto del término, es decir, aquella en la que no se admite el lucro como objetivo, se hace una reserva expresa de la actividad y se excluye la explotación privada, sector que sólo puede concurrir en su realización mediante la vía de la concesión.

La inexigibilidad del requisito de una expresa norma que permita la actuación empresarial del Estado puede fundamentarse no sólo en un criterio ius privatista, al considerarlo el ejercicio de la capacidad de la persona jurídico-pública, sino también en un criterio ius publicista, pues bajo una Constitución económica con un modelo de mercado, la cláusula social del Estado de Derecho sirve en efecto de elemento justificante de la empresa pública, incluso sin carácter subsidiario, pero siempre en aras a la satisfacción del interés general.

Constitucionalmente puede ocurrir que no haya una norma expresa que disponga la iniciativa pública o que ésta sí exista. Distinto será el caso de que la norma la limite o la prohíba. El límite puede ser a través de la consagración del principio de subsidiariedad o del sometimiento a una previsión legal que la autorice.

En todo caso, la iniciativa pública en un Estado social siempre estará determinada por la satisfacción del interés general. La actividad empresarial del Estado es parte de la actividad administrativa, y como tal, el interés público debe ser su causa justificante. Asimismo, el carácter público de la empresa obliga a la racionalidad del gasto y la protección patrimonial del erario, por lo cual al interés público se une como causa limitante este principio.

Pero además en un sistema de mercado, el Estado empresario estará también limitado por el principio de la libre competencia y las garantías jurídicas de los particulares en materia económica, es decir, que en ningún caso podrá prevalerse de su posición de supremacía en virtud de sus poderes de actuación para imponerse como empresario en perjuicio de sus competidores, de allí que la libertad de empresa, la libre competencia, la propiedad privada no podrían desvirtuarse mediante el poder de regulación, las ayudas públicas, la expropiación, confiscación y ninguna otra potestad como instrumento de falseamiento de la competencia o disminución de los derechos económicos de los particulares.

 Analizaremos en este trabajo los siguientes aspectos: (1) Naturaleza de la iniciativa pública; (2) Justificación de la iniciativa pública; (3) El principio de subsidiariedad en la actividad económica de la Administración; (4) Las garantías económicas de los particulares en el sistema constitucional de mercado como límite a la actividad del Estado Empresario; (5) La desviación de poder como medio para privilegiar la posición del Estado empresario en perjuicio del sector privado; (6) El caso venezolano; y (7) Conclusiones.

2. Naturaleza de la iniciativa pública

La iniciativa pública en materia económica es la aptitud de la persona jurídico pública para realizar actividad comercio-industrial. Si bien es esta actividad el producto del ejercicio de la capacidad y no de la competencia, ella se hallará, sin embargo, matizada por el carácter público del ente.

Aun cuando la actividad de gestión económica no requiere de una norma expresa que la permita, pues supone el ejercicio de la capacidad y no de una actividad administrativa de ejecución de la competencia, esto no significa que sea la acción económica una actividad propia y ordinaria de la Administración. La naturaleza pública del ente que en este caso la desarrolla, por más que se huya de la forma pública a la privada, siempre planteará la incidencia de normas de derecho público que harán más gravoso el desempeño en igualdad de condiciones con los particulares no sometidos a este tipo de procedimientos, controles y requisitos.

Hemos señalado que constitucionalmente puede o no haber una norma expresa que disponga la iniciativa pública y que en el Estado social de derecho la cláusula social siempre será el justificante de este tipo de actividad.

En Venezuela, que se define como un Estado Social de Justicia y de Derecho (artículo 3), existen normas constitucionales expresas que prevén la iniciativa pública. El artículo 299 de la Constitución vigente dispone que “(…) El Estado conjuntamente con la iniciativa privada promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional. Asimismo, el artículo 300 contempla la empresa pública en los siguientes términos: “La Ley nacional establecerá las condiciones para la creación de entidades funcionalmente descentralizadas para la realización de actividades sociales o empresariales…”. De manera que el Estado puede acometer la actividad empresarial para satisfacer las múltiples necesidades de los administrados que se describen como derechos a lo largo del texto constitucional y constituyen la cláusula social de nuestro estado de derecho.

Pero nuestra Constitución económica ha optado también por un sistema de mercado, con lo cual el Estado empresario estará igualmente limitado como cualquier otro agente que en él participe y por ende en este caso el Estado también estará regido por el principio de competencia, que la Constitución también contempla de manera expresa (artículo 299).

Como lo afirma García Pelayo: “Cualquiera sea la concreción económica de la Constitución ha de mantenerse una economía de mercado y de libre iniciativa empresarial tanto privada como pública y compatible, por supuesto, con distintas formas de propiedad y de gestión empresariales.”[2]

Sobre el marco constitucional económico venezolano, el profesor Brewer Carías ha precisado que nuestro texto constitucional:

                                                                 “…designa el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica, dicho sea de otro modo, para el orden del proceso económico y se establecen normas que sirvan de parámetros para la acción de los operadores económicos. Así entendida la Constitución política no garantiza necesariamente un sistema económico ni lo sanciona. Permite el funcionamiento de todos los sistemas que se ajustan a sus parámetros y sólo excluye aquellos que sean contrarios a los mismos.”[3]

Estos parámetros son los principios contenidos en el artículo 299 de la Constitución: “mercado”, “justicia social, democratización, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad” y el respeto a los derechos económicos de los particulares, a la propiedad y libre iniciativa privada.

Se contempla así un sistema de economía mixto, definido según sentencia del máximo tribunal en Venezuela como:

 

“…un sistema socioeconómico intermedio entre la economía de libre mercado (en el que el Estado funge como simple programador de la economía, dependiendo ésta de la oferta y la demanda de bienes y servicios) y la economía interventora (en la que el Estado interviene activamente como el “empresario mayor”).

Efectivamente, la anterior afirmación se desprende del propio texto de la Constitución, promoviendo, expresamente, la actividad económica conjunta del Estado y de la iniciativa privada en la persecución y concreción de los valores supremos consagrados en la Constitución”.[4]

De manera que en este sistema de economía mixto el Estado empresario no es un “Empresario Mayor” sino un operador más del mercado y, como tal, sometido a las reglas que lo rigen.

3. El principio de Subsidiariedad en la actividad económica de la Administración

El principio de subsidiariedad en materia de actividad económica proclama que la intervención estatal en la economía debe estar restringida exclusivamente a aquellos campos en los que la iniciativa privada es insuficiente o, a lo sumo, para complementarla. Este principio puede estar previsto o no de forma expresa en la norma. Así por ejemplo, la Constitución del Perú en el artículo 60° dispone: «(…). Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional (…)«. En igual sentido la Constitución Chilena, aunque no la califica de subsidiaria, la supedita a una ley que la autorice expresamente.[5]

Pero aún a falta de previsión expresa, el carácter subsidiario del Estado empresario puede decirse que se ha venido imponiendo. Gaspar Ariño lo afirmaba señalando:

“Después de más de medio siglo de expansión del Estado, éste ha empezado a retirarse de la actividad económica, para concentrarse en lo que son sus funciones soberanas. Este cambio de modelo, que se inicia a finales de los ochenta en el Reino Unido, no es propio de un país o de un gobierno concreto. Es universal, es un proceso de biología histórica que está teniendo importantes manifestaciones tanto en Europa como en Iberoamérica, e implica esencialmente un cambio de tareas –de roles- entre el Estado y la Sociedad.” [6]

El profesor Juan Carlos Cassagne[7] se pronuncia también sobre el Estado subsidiario señalando que hoy en día se ha impuesto un Estado regulador garante de las prestaciones que están en cabeza de las empresas privadas.

Esta tendencia, aun cuando no haya existido regla constitucional expresa de la subsidiariedad, se inicia en la América Latina a partir del proceso de privatizaciones y reducción del sector público empresarial latinoamericano (neoliberalismo). Sin embargo, ha habido retrocesos o cambios puntuales con nuevas estatizaciones o nacionalizaciones en la región, porque -como bien lo señala Ortíz Ariño- la falta de previsión expresa del principio de subsidiariedad siempre tendrá un carácter relativo en virtud de la solidaridad social, en base al cual los países menos desarrollados podrían encontrarse en la necesidad, “al menos inicialmente, de un protagonismo estatal en la provisión de servicios e infraestructuras en materia de servicios públicos”. [8]

La cláusula social del Estado de derecho se ha considerado, en efecto, elemento justificante de la actividad económica de la Administración. El destacado jurista español José Luis Piñar Mañas en este sentido indica que la calificación que hace el artículo 103.1 de la Constitución española de la Administración Pública, como servidora objetiva de los intereses generales en un Estado Social de Derecho, puede justificar la empresa pública.[9] En el mismo sentido Manuel García Pelayo afirmaba que la actividad económica del Estado halló fundamento en “la definición misma del Estado como Estado social”, pues ello “significa añadir a las funciones estatales las destinadas a crear las condiciones vitales que ni el individuo ni los grupos pueden asegurar por sí mismos, lo que implica ciertas intervenciones del Estado en el orden y proceso económicos.”[10]

En la Constitución venezolana no se contempla el principio de subsidiaridad, y no fue establecido de forma consciente, desde que al incluir el monopolio estatal en materia petrolera y dejarse abierta esta misma posibilidad en otras actividades empresariales, el constituyente Allan Brewer Carías sostuvo la inconveniencia de “…rigidizar en la Constitución la posibilidad del Estado de intervenir en la economía.”[11]

De manera que de acuerdo a la Constitución de 1999, el rol empresarial del Estado no tiene porqué ser subsidiario y encuentra fundamento tanto en la iniciativa pública expresamente contemplada como en la cláusula social del Estado de Derecho.  La experiencia venezolana demuestra que el capítulo del Estado empresario está vivo en la América Latina, pero en todo caso ha debido estar sujeto al ordenamiento jurídico constitucional, lo cual debería haber impedido lo que ha venido ocurriendo en nuestro país como es la sustitución del Estado en la actividad económica de los particulares. Ello más que un tema de Estado empresario, constituye un cambio radical del modelo económico y una violación del orden constitucional vigente.

De manera que a falta de subsidiariedad expresa, el Estado puede asumir actividades económicas con base a la capacidad jurídica que la persona pública tiene, y por virtud de un reconocimiento constitucional expreso de la iniciativa pública o por virtud de la cláusula social del Estado de Derecho. Es el desarrollo de los servicios y la satisfacción del bien común lo que pondrá límite a la acción económica del Estado, pero mientras ello no se logre, siempre habrá la posibilidad en mayor que menor grado de un Estado asumiendo actividades empresariales y en este caso debería en un modelo económico de mercado respetar éste las reglas de la competencia, ahí es donde estriba el riesgo, porque el Estado detenta poderes que sin un buen sistema de interdicción de la arbitrariedad pueden conducir a una competencia desleal con grave afectación para el mercado y en definitiva para el derecho de los consumidores a acceder a bienes y servicios en calidad y cantidad suficiente para la satisfacción de sus necesidades de forma digna y apropiada.

Concluimos este punto citando al distinguido jurista español Luciano Parejo Alfonso, quien coincide en que el mercado es límite a la actividad empresarial del Estado, cuando afirma en base a las normas de la Constitución española que:

“…mientras el artículo 38 consagra la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (de donde se sigue que el acceso a las actividades económicas está, como regla general, abierto a todos los sujetos), el artículo 128.2 habilita específicamente al Estado para ejercer la iniciativa económica, lo que significa que, en tal caso, las empresas en mano pública deben someterse a las reglas del mercado.”[12]

4. Justificación de la iniciativa pública

Dos límites fundamentales puede decirse que tiene la actividad económica del Estado en razón de la naturaleza pública del empresario: (a) La satisfacción de un interés general; y (b) La racionalidad del gasto público que se envuelve.

(a) Si la actividad empresarial del Estado es parte de los contenidos de la actividad administrativa, la justificación de esta actividad siempre deberá encontrarse en la satisfacción del interés público. Es éste el “telos” esencial de la acción administrativa y por tanto también aplicable en el caso del desarrollo de actividades comercio industriales, tanto más cuanto con ello se emprenden tareas que no son naturales al campo de lo público sino de lo privado. La justificación del interés general se convierte en garante de su conveniencia y el límite de la desviación que con ella pudiera indebidamente concretarse.

La sentencia del Tribunal Supremo español de fecha 10 octubre de 1989 sobre la validez de la actividad empresarial del Estado así lo indica, al referirse a la iniciativa pública prevista en la Constitución española en el marco también de un sistema de economía de mercado, con reconocimiento de que su eje básico es la iniciativa privada, por lo cual ese sistema constitucional proclama:

 “… la coexistencia de los dos sectores económicos de producción, el privado y el público, que constituyen lo que se ha dado en llamar un sistema de economía mixta; apartándose así nuestra Constitución del orden público anterior en el que primaba el principio de la subsidiariedad de la empresa pública respecto de la privada, habiendo alcanzado ahora ambas el mismo rango constitucional.”

Y esta iniciativa pública en un Estado social debe estar vinculada a sus causas de interés general, las cuales la condicionan, así expresamente lo indicó la citada decisión judicial al señalar que en las actuaciones empresariales, al igual que con los actos de autoridad, debe concurrir el interés público.

(b) La racionalidad del gasto público que se envuelve en la actividad del Estado empresario es también un requisito limitante. El mismo fallo citado lo afirma al indicar que en tal actuación se exige además “…una equitativa asignación de los recursos públicos y que su programación responda a criterios de eficacia y economía, lo cual no es compatible con actuaciones empresariales públicas carentes de justificación” (artículo 31.2 de la Constitución española).[13]

Y dentro de este principio de racionalidad debe comprenderse no sólo el gasto inicial de constitución y la proyección de gastos del plan económico concreto, sino también la prohibición de la intervención estatal en empresas económicamente fracasadas, en las cuales se mantiene la participación estatal mediante el mecanismo distorsionado de las ayudas públicas en base a las cuales se permite su sostenimiento en el mercado a pesar de su inviabilidad económica. La jurisprudencia europea comunitaria en este sentido ha creado el criterio del inversor privado para determinar la legalidad de las ayudas a empresas del sector público. Este criterio hace depender la legalidad de la ayuda pública a la medida de la capacidad de obtenerse esos mismos recursos en los mercados privados de capital.

La regla del inversor privado se explica claramente en la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de fecha 3 de julio de 2014 que ratificó el mencionado criterio confirmando la ilegalidad de las ayudas antes decidida el 8 de mayo de 2012 por la Comisión Europea respecto del financiamiento estatal concedido a la empresa Ciudad la Luz (propiedad de la comunidad Valenciana) para la explotación de un centro audiovisual. La empresa con pérdidas acumuladas entre 2004 y 2010 por un monto de 84 millones de euros recibió apoyo financiero público en el orden de los 260 millones de euros. La determinación de que ningún inversor privado habría asumido esta inversión en las mismas condiciones determinó la declaración de su ilegalidad por alteración de las reglas de competencia.

                                                                                                    Se aplicaron entonces las reglas del mercado a la iniciativa pública, pero a la vez subyace la referencia a la irracionalidad del gasto que igualmente debe limitar la acción empresarial del Estado, por virtud de las normas constitucionales que lo imponen.

En Venezuela el artículo 300 de la Constitución expresamente lo prevé para el caso de la iniciativa pública al disponer que las condiciones legales para la creación de entes públicos empresariales deben tener por objeto “asegurar la razonable productividad económica y social de los recursos públicos que en ellas se inviertan.” La Ley Orgánica de la Administración Pública[14] también contempla este principio al disponer que los entes que se creen para desarrollar actividad descentralizada no deben implicar un aumento en el gasto recurrente y deben generar sus propias fuentes de ingreso.[15]

5. Las garantías económicas de los particulares en el sistema constitucional de mercado como límite a la actividad del Estado Empresario

Además del límite que el interés general justificante y la racionalidad del gasto impone a la actividad empresarial del Estado, surgen también como elementos limitantes el sistema económico de mercado y las garantías jurídicas de los particulares, en concreto: (a) la libertad de empresa o libre iniciativa privada; (b) el principio de la libre competencia; y (c) el derecho de propiedad.

(a) La libertad de empresa o libre iniciativa privada

La iniciativa privada se manifiesta en la libertad de empresa: “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia” (artículo 112 de la Constitución).  La libertad de empresa es el derecho a realizar una actividad económica lícita y obtener por ella un lucro. Esa libertad se ejerce decidiendo la actividad económica a desarrollar, pero también los medios, cómo hacerlo, y la posibilidad de disponer de las ganancias,  siempre con sometimiento al orden jurídico que la regule, dotándola así del elemento de la seguridad jurídica, que es factor fundamental para una economía de mercado.

La libertad de empresa puede ser limitada por la Constitución y las leyes, de acuerdo al artículo 112 de la Constitución venezolana estas limitaciones sólo pueden serlo“…por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social.”

El Estado con su poder regulador está en nuestro país constitucionalmente obligado a “promover la iniciativa privada” y en esta actividad de promoción “sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”  debe garantizar “la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria” (artículo 112).

Los términos de este artículo 112 de la Constitución venezolana permiten afirmar que la actividad económica es propia de los particulares, quienes pueden desarrollarla sin más límite que el que las leyes establezcan en función del interés público. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2001 precisó que la Constitución de 1999 que consagra el Estado social de Derecho no implica que éste:

“…propenda a un Estado Socialista, o no respete la libertad de empresa o el derecho de propiedad, sino que es un Estado que protege a los habitantes del país de la explotación desproporcionada, lo que se logra impidiendo o mitigando prácticas que atentan contra la justa distribución de la riqueza (…) (evitando) la actividad monopólica, los abusos de la posición de dominio, la demanda concentrada (artículo 113 constitucional); los ilícitos económicos, la especulación, el acaparamiento, la usura, la cartelización (artículo 114 eiusdem); la adquisición de bienes y servicios de baja calidad, o que se ofrezcan sin la información adecuada o engañosa sobre el contenido y características de los servicios y productos de consumo, así como que se atente contra la libertad de elección de los mismos (artículo 117 constitucional). Es de la esencia del Estado Social de Derecho dictar medidas legales para planificar, racionalizar y regular la economía (artículo 112 constitucional), restringir la propiedad con fines de utilidad pública o interés general (artículo 115 eiusdem), o limitar legalmente la libertad económica por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otros de interés social (artículo 112 constitucional).”[16]

Ese es el sentido del poder regulador, el cual nunca podría vaciar de contenido el derecho de libertad de empresa sin incurrir con ello en la violación de la Constitución económica, por ello la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia precisó que este artículo 112 es una garantía constitucional frente a los poderes constituidos, quienes no pueden por virtud de la reserva legal vaciar de contenido el derecho a la libertad de empresa y así afirmó que éstos:

 “…deben abstenerse de dictar normas que priven de todo sentido a la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos. Así, pues, su mínimo constitucional viene referido al ejercicio de aquella actividad de su preferencia en las condiciones o bajo las exigencias que el propio ordenamiento jurídico tenga establecidas.”[17]

En igual sentido se había pronunciado el Tribunal Constitucional español al indicar que:

“La libertad de empresa no debe entenderse en términos absolutos, pues no ampara el derecho a acometer cualquier empresa, sino como el derecho a iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden como las normas sobre ordenación del mercado y de la actividad económica general.”[18]

En conclusión, la libertad empresa reconocida en el marco de la economía de mercado es un límite al accionar de los poderes públicos pues la regulación de este derecho compete a la ley, la cual debe respetar su contenido esencial.

(b) La libre competencia

Según Sánchez-Calero Guilarte, la libre competencia se define como “la situación en la cual dos o mas empresarios ofrecen bienes y servicios similares en el mercado tratando atraerse a los consumidores.”[19] La libre competencia implica la libertad de decisión de los agentes del mercado que se regula por virtud de las leyes de oferta y demanda y las ventajas entre competidores deben provenir del cumplimiento de esas reglas y de la eficiencia, calidad, superioridad, mejores  precios y condiciones económicas de sus productos y servicios. También el poder regulador del Estado en este caso debe dictar normas jurídicas dirigidas a garantizarla.

Cuando el Estado participa en ese mercado como empresario estará igualmente sujeto a esas reglas de competencia, pues de lo contrario sería un elemento de distorsión que impediría garantizar este principio fundamental del sistema económico constitucional escogido.

(c) El derecho de propiedad

El modelo económico de mercado requiere también de un sistema de protección jurídica de la propiedad como derecho. El reconocimiento del derecho de propiedad es condición necesaria para el ejercicio de la libertad de empresa. En la Constitución venezolana, el derecho de propiedad está consagrado en el artículo 115 en los siguientes términos: 

“Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”.

La norma contempla el derecho de propiedad, pero lo sujeta a las limitaciones de ley siempre con fines de utilidad pública o de interés general. La mayor de las afectaciones al derecho de propiedad se concreta en la institución de la expropiación, la cual igualmente y por mandato constitucional debe estar fundada en causas de utilidad pública o de interés social, y con la garantía de una sentencia firme y el pago oportuno de la justa indemnización.

La libertad de empresa va entonces conectada al derecho a la propiedad privada, de allí que se afirme que  “La libertad de empresa se proyecta sobre la empresa como actividad; el derecho de propiedad, sobre la empresa como resultado”,[20] pues la empresa presupone la posibilidad de la propiedad en todas sus etapas, la adquisición, el uso y disposición de los medios de producción, los bienes de la empresa, y también, obviamente, la de los beneficios que de ella resulten.

6. La desviación de poder como medio para privilegiar la posición del Estado empresario en perjuicio del sector privado

El Estado empresario tiene la particularidad de que puede fácilmente colocarse en una situación de poder con la cual incidir en el mercado, a forma de beneficiar su posición como agente del mismo en detrimento de los particulares. En esto la justicia juega papel fundamental, al controlar la arbitrariedad del poder y restablecer el orden violentado cuando, bien por vía de regulaciones legales o medidas administrativas, o bien por vías de hecho, el Estado empresario incurre en prácticas de desviación de poder como medio para privilegiar su posición de empresario en perjuicio del sector privado.

El autor español Santiago González-Vara dice que hay tres tipos de prácticas desleales que puede llevar a cabo la Administración: (i) el abuso de autoridad, (ii) ventajismo en el mercado a la hora de ejercer sus competencias, y (iii) el uso de condiciones propias o connaturales a su condición de Administración en relación con sus competidores privados.[21]  Da el autor ejemplos correspondientes a cada una de esta categoría. Para el primero, la Administración Turística en su servicio de información recomendaba siempre un hotel de propiedad; para la segunda, la práctica de una Administración que tenía a su cargo un cementerio de promover otros servicios; y para la tercera, la propaganda encubierta en emisoras de radio del Estado.

Por otra parte, el tema de las ayudas públicas es también factor que puede distorsionar la competencia, más en el caso de la empresa pública, siendo el Estado quien concede la ayuda, si lo hace en su beneficio al otorgárselo a su propia empresa estará falseando la competencia. Las ayudas públicas se definen como:

 “…las aportaciones de recursos a un operador económico, público o privado, con cargo a fondos públicos, comunitarios, estatales, autonómicos y locales, o cualquier otra ventaja concedida por los poderes o entidades públicas que supongan una reducción de las cargas a las que debería hacer frente el operador económico en condiciones de mercado o que no lleve implícita una contraprestación en condiciones de mercado. También se considerarán ayudas públicas cualesquiera otras medidas de efecto equivalente al de las anteriores, aprobadas por poderes o entidades públicas que distorsionen la libre competencia.”[22]

Si el Estado empresario usa su poder de fomento para financiar sus empresas fracasadas estará sin duda distorsionando el principio de competencia que a él también aplica.

De forma tal que la actividad administrativa de policía, el poder regulador y las ayudas públicas son los mecanismos más comunes por los cuales el Estado empresario puede abusar de su posición y violentar los principios del sistema de economía de mercado.

El control judicial en este sentido juega rol fundamental para impedirlo. Corresponde al Poder Judicial evitar la desnaturalización de la Constitución económica a la que puede propender un Estado empresario al que no se le impongan los límites que su naturaleza pública y los principios que el libre mercado le exigen.

Lo cierto es que la aplicación de las reglas de la libre competencia a la Administración empresaria le “imponen un condicionamiento a su subsistencia”[23] y por ello que en base a estos principios que en España, la Ley de Competencia Desleal se aplica a las Administraciones Públicas empresariales. En Venezuela la sujeción de la empresa pública a las reglas de competencia fue producto de la interpretación judicial. La sentencia de la Corte Suprema de Justicia del año 1998[24] fue muy importante al establecer la aplicación de reglas de competencia entre empresas concesionarias del servicio público de transporte aéreo, con lo cual se fijaron las bases para el criterio conforme al cual el principio debe regir también para el caso de la prestación directa por empresas estatales y de allí para toda actividad de un Estado empresario.[25]

En conclusión, a los controles propios de la actividad administrativa de gestión, en vista al carácter público del ente y de los recursos: la causa del interés general y la racionalidad el gasto, se suman los relativos al respeto a los principios del sistema económico de mercado y las garantías jurídicas de los particulares. Todos estos son aspectos fundamentales para la sanidad de la gestión de la cosa pública y para la  economía del país.

Venezuela es ejemplo de cómo la violación de estos límites producen: corrupción y destrucción del aparato productivo, que puede llegar hasta niveles de una crisis humanitaria como la que hoy afecta gravemente a nuestro país.

7. El caso venezolano

A pesar de haber un exacerbado Estado empresario en Venezuela hoy en día, el mismo no puede analizarse a la luz de los conceptos y criterios expuestos porque no se trata de un Estado empresario en el marco de un Estado social y democrático de derecho, tampoco en un verdadero sistema económico de mercado y libre competencia.

No obstante que todos estos principios se encuentran presentes en la Constitución venezolana: estado social democrático de derecho (artículo 3), sistema de mercado y libre competencia (artículo 299), libre empresa (artículo 112), derecho de propiedad privada (artículo 115), la verdad es que en Venezuela no hay estado de derecho y en el ámbito económico tampoco hay respeto por el ordenamiento jurídico, la Administración no se conduce guiada exclusivamente por el interés general a satisfacer, ni se limita por el principio de racionalidad del gasto, menos aún se respetan las garantías jurídicas de la libre empresa y la competencia y tampoco el derecho a la propiedad privada.

Así que aun cuando pueden identificarse excesos de un Estado empresario mediante el poder regulador, las ayudas públicas y el abuso de la autoridad y no hay jueces que lo corrijan, éste no es el principal problema acerca de la iniciativa pública en nuestro país.

En efecto, podemos poner como casos venezolanos de estudio concordantes con nuestro planteamiento del tema de esta ponencia, la normativa del Centro de Comercio Exterior (Cencoex)[26] dando en monopolio a los Bancos del Estado y en detrimento de los privados  para la tramitación de divisas para el pago de consumos en el exterior o el de la Ley de Bancos[27] en la cual se establecieron varias disposiciones que conforman un régimen especial y particular para las instituciones bancarias públicas frente a las privadas, entre las cuales destacan exenciones al pago de las contribuciones obligatorias. También las prácticas desleales como las de la empresa de aviación Conviasa,[28] cuyas tarifas de vuelo se previeron por debajo del precio mercado, subsidiadas por el Estado, en un cuarenta por ciento (40%), lo que quizá explique, entre otros factores, el fracaso económico de la misma.

 El caso venezolano va mucho más allá, se trata de una actividad empresarial del Estado y una política económica del gobierno que ha impuesto por la vía de los hechos una sistema de economía socialista contraria al orden constitucional vigente.

En verdad, fue luego de varios años de ejecutorias contrarias a estos principios contenidos en la Constitución de 1999, que se desveló la intencionalidad de sustituir el modelo de la Constitución económica, cuando en el año 2007 se planteó al país una reforma constitucional que cambiaba el modelo de mercado por el de una economía socialista, con eliminación del principio de competencia y la libre empresa, y la propiedad privada supeditada a la pública y social. A pesar de que esta reforma fue rechazada por el pueblo en referéndum de fecha 2 de diciembre de 2007, continuó el gobierno venezolano en su objetivo y a través Planes Nacionales, leyes y normas inconstitucionales, abusos de autoridad y vías de hecho se ha producido una gigantesca intervención del Estado en detrimento del sector privado, y de sus garantías constitucionales, al punto de desconocerse el lucro como un elemento de la actividad económica y regularse de forma absoluta  los procesos productivos, los precios y las ganancias.

Se trata de la eliminación de la iniciativa privada y la garantía de la reserva legal en materia económica instituida mediante la práctica constante e inconstitucionalmente ejecutada de trasladar al Poder Ejecutivo la competencia para dictar las leyes. No es una situación de normalidad el que desde 1999 al 2010 el Presidente haya sido quien dictó las leyes económicas mediante ley habilitante, para producirlas sin orden ni coherencia alguna, violando toda técnica legislativa y los límites sustanciales y formales de la ley y de forma totalmente desbocada con decenas de leyes en cada una de las 6 habilitaciones otorgadas (298 leyes),[29] así como tampoco lo es la actual situación en la que el Presidente ahora mediante decretos de emergencia económica y el desconocimiento de la Asamblea Nacional, es quien lo sigue haciendo también por la vía de los decretos leyes, producidos de forma masiva manteniendo la misma situación de caos normativo que impide la más mínima seguridad jurídica, más aún si a ello se suman las regulaciones por leyes constitucionales de la inconstitucional Asamblea Constituyente, como por ejemplo, en materia económica, la denominada Ley Constitucional de precios Acordados .[30]

El caso de Venezuela no es entonces el tema de un Estado empresario que violenta eventualmente los límites constitucionales, se trata de un Estado que ha abolido la Constitución mediante la eliminación de la competencia y el lucro a través del decreto Ley de Costos y Precios Justos[31] afectando el núcleo esencial del derecho a la libertad de empresa. La consideración del empresario privado como un sujeto carente de derechos se evidencia en la norma de ese Decreto que dispone que actuaciones administrativas viciadas de nulidad “producirán efectos sólo en lo desfavorable al comerciante” (artículo 37). Luego, a través de la sustitución legal de la noción de libre competencia por el de competencia económica justa para:

“garantizar la democratización de la actividad económica productiva con igualdad social, que fortalezca la soberanía nacional y propicie el desarrollo endógeno, sostenible y sustentable, orientado a la satisfacción de las necesidades sociales y a la construcción de una sociedad justa, libre, solidaria y corresponsable...” [32]

Se trata en el caso venezolano de la criminalización de la actividad económica privada, con normas penales en blanco para castigar, sin proceso ni derecho a la defensas, a los comerciantes.

También el caso venezolano trata de la producción de una regulación inconstitucional[33] que desconoce la propiedad, al permitir la apropiación cautelar[34] y la afectación de la propiedad mediante la declaratoria de utilidad pública de toda la actividad de comercialización y producción de bienes y servicios,[35] así como la expropiación sin juicio ni sentencia, ni el pago de la justa y oportuna indemnización.[36]

La apropiación de empresas por vías de hecho, sin procedimiento, sin indemnización, como ocurrió por ejemplo con los bienes y servicios conexos a las actividades primarias de hidrocarburos[37] realizadas por pequeñas y medianas empresas en el Lago de Maracaibo, concretada en 2009 y siendo de destacar que fue sólo a través de una reforma de la ley producida en el mes de julio de 2018, 9 años más tarde, cuando se incluyó la obligación de indemnizarlas; o el caso del sector de transformación del hierro, en el cual mediante dos decretos presidenciales[38] se pretendió legitimar en diciembre de 2013, la situación de dos empresas que ya habían ocupadas en el año 2009, es decir, mucho antes de su afectación legal y sin procedimiento expropiatorio ni pago de indemnización alguna.

Hay entonces que reconocer que el caso venezolano no es sólo un tema de abuso del Estado empresario, aunque se puedan encontrar múltiples ejemplos de ello, el problema es mucho más profundo, pues se trata de un ataque sistemático contra el sector privado, producto de la imposición de un modelo ideológico distinto al previsto en la Constitución económica vigente.

8. Conclusiones

8.1. La Constitución Económica en el Estado de Derecho da un marco normativo que permite el ejercicio de la actividad económica en un régimen de libertad individual, condicionado por la garantía del bienestar general. La Constitución económica en Venezuela opta por un sistema de economía social de mercado, basado en la libertad de empresa privada e iniciativa pública, esta última supeditada a:  (i) la satisfacción de un interés general, (ii) el principio de racionalidad del gasto, y (iii) el respeto a las garantías jurídicas de la iniciativa privada: libre competencia y derecho a la propiedad privada.

8.2.  La justificación de la empresa pública deriva de la cláusula social del Estado de derecho, en el cual la Administración está al servicio del interés general que condiciona la actividad empresarial del Estado, junto a la racionalidad que determina el obligado uso eficiente de los recursos públicos.

8.3. La iniciativa pública puede fundamentarse en el ejercicio de la capacidad de la persona jurídico pública, por tanto no requiere norma expresa. Puede ser subsidiaria si así la norma lo dispone o limitada a una autorización legal. En todo caso, es excepcional pues es una actividad propia de los particulares y la huida al derecho administrativo nunca la excluirá de los requisitos, procedimientos y controles que a la Administración pública descentralizada y a la actividad de la Administración normalmente se aplican.

8.4. En un sistema constitucional de economía de mercado, el tema de la empresa pública está definitivamente supeditado a la libre competencia, y a ella deben propender todas las ejecutorias del Estado en su intervención en la economía.

8.5. El falseamiento de la competencia por parte del Estado empresario puede resultar del ejercicio del Estado poder de sus facultades de regulación, administración y abusos de su autoridad y al Poder Judicial corresponde evitarlas.

8.6. El caso del Estado Venezolano va más allá de los problemas de falseamiento de la competencia por un Estado empresario, se trata de la imposición de un modelo de economía contrario al sistema de mercado, libre competencia, libre empresa e iniciativa privada que garantiza la Constitución vigente.

 

Bibliografía

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– PIÑAR MAÑAS, JOSÉ LUIS. “Privatización de Empresas Públicas y Derecho Comunitario” en: Revista de Administración Pública, número 133. Enero-abril, Madrid, 1994.

* Conferencia dictada en las IX Jornada de Derecho administrativo y público general Dr. Allan Brewer-Carías. «La Administración Pública en el Estado Social y Democrático de Derecho». Santo Domingo. República Dominicana. Noviembre, 2018.

 

** Abogado de la Universidad Católica Andrés Bello, especialización en Derecho Administrativo de la Universidad Central de Venezuela, Doctor en Derecho Público de la Universidad San Pablo Ceu. Andrés Bello Fellow y Senior Fellow de St Anthony’s College, Universidad de Oxford (2006-2008). Profesora de Derecho Administrativo en las Universidades Católica Andrés Bello, Central de Venezuela y Monteávila. Ex Magistrado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Ex Directora General de la Procuraduría General de la República. Socia de la firma de abogados Badell & Grau.

[1] GARRIDO FALLA, FERNANDO. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II. Parte General: Conclusión. Undécima Edición  Madrid: (Editorial Tecnos, 2002). 154

[2] García Pelayo, Manuel. Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución, en: Obras Completas, Volumen III. Madrid: (Centro de Estudios Constitucionales, 1991), 2874.

[3] Brewer Carías, Allan Randolph. Reflexiones sobre la Constitución Económica. Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría. Tomo V. Madrid: Civitas, 2001), 3840.

[4] Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Constitucional, Nº 117 del 6 de febrero de 2001.

[5] Artículo 19.21: “El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá? ser, asimismo, de quórum calificado.”

[6] Cassagne Juan Carlos y Ariño Ortíz, Gaspar Servicios Públicos, Regulación y Renegociación. Buenos Aires: (Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005),  9.

[7] Cassagne, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Lima: (Tomo I. Abril, Palestra Editores, Lima, 2010), 91 y sigs.

[8] Ariño Ortíz, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Modelo de Estado. Gestión Pública, Regulación Económica. Granada: (Editorial Comares, 1999), 112.

[9] Piñar Mañas, José Luis. Privatización de Empresas Públicas y Derecho Comunitario. Madrid: (Revista de Administración Pública, No. 133, enero-abril, 1994. 18 y 19.

[10] García Pelayo, Manuel. Ob cit. 2869.

[11] Debates Constituyentes. Sesión Ordinaria del domingo 14 de noviembre de 1999, consultados en original.

[12] Parejo Alfonso, Luciano. Servicio público y sector eléctrico. VI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randolph Brewer Carías”. El Nuevo Servicio Público. Actividades reservadas y regulación de actividades de interés general (electricidad, gas, telecomunicaciones y radiodifusión). Caracas: (Ediciones Funeda, 2002), 334.

[13] Artículo 31.2: “El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía.”

[14] También contenida en un decreto-ley, fue publicada en Gaceta Oficial N°  6.147, extraordinario, de fecha 17 de noviembre de 2014.

[15] El artículo 17 dispone lo siguiente: “No podrán crearse nuevos órganos o entes en la Administración Pública que impliquen un aumento en el gasto recurrente de la República, los estados, los distritos metropolitanos o de los municipios, sin que se creen o prevean nuevas fuentes de ingresos ordinarios de igual o mayor magnitud a la necesaria para permitir su funcionamiento.”

[16] Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de enero de 2001, caso: Asodeviprilara.

[17] Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6 de abril  de 2001, caso: Manuel Fernández.

[18] Sentencia 225/1993, de 8 de julio.

[19] Sánchez-Calero Guilarte, Juan. La ampliación del concepto de competencia desleal. El Derecho Mercantil en el umbral del siglo XXI. Libro Homenaje al profesor Dr. Carlos Fernández-Novoa con motivo de su octogésimo cumpleaños. Madrid, Barcelona, Buenos Aires: (Marcial Pons, 2010), 391.

[20] Paz-Ares Rodríguez, Cándido y Alfaro Águila-Real, Jesús. Comentarios a la Constitución española. Madrid: (Fundación Wolters Kluwer, 2008), 983.

[21] González-Vara Ibañez, Santiago. El derecho administrativo privado. Madrid: (Editora Montecorvo, S.A., 1996), 299.

[22] Dictamen N° 9 del Consejo Económico y Social sobre el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley 16/1989 de 17 de julio, de Defensa de la Competencia.

[23] Muñoz Machado, Santiago. La noción de empresa pública, la libre competencia y los límites del principio de neutralidad, en: Administración Instrumental. Libro Homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo, Tomo II. Madrid: (Editorial Civitas, 1994), 1277.

[24] Sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 9 de junio de 1998, caso Aerovías Venezolanas, S.A. (Avensa).

[25] Así por ejemplo la Ley Antimonopolio de 2014 contemplaba, con ciertas excepciones, su aplicabilidad a empresas del sector publico (Gaceta Oficial N°  6.151, extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2014).

[26] Providencia Nro. 11 publicada en Gaceta Oficial N° 40.636 de fecha 9 de abril de 2015.

[27] Publicada en la Gaceta N° 6.154, extraordinario, de fecha martes 19 de noviembre de 2014 y reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 40.557 de fecha 8 de diciembre de 2014.

[28] Consorcio Venezolano de Industrias Aeronáuticas y Servicios Aéreos CONVIASA, hoy inactiva, fue creada mediante Decreto Presidencial N° 2.866, publicado en Gaceta Oficial N° 37.910 del 31 de marzo de 2004, con el objeto de explotar el servicio público de transporte aéreo nacional e internacional comercial, regular y no regular, de pasajeros, correo, carga y operaciones comerciales turísticas

[29] Bajo la Ley Habilitante del 26 de abril de 1999, otorgada por un lapso de 6 meses, se dictaron 53 Decretos-Leyes; bajo la Ley Habilitante del 13 de noviembre de 2000, otorgada por 12 meses, se dictaron 49 Decretos-Leyes; bajo la Ley Habilitante del 1 de febrero de 2007, otorgada por un lapso de 18 meses, se dictaron 66 Decretos-Leyes; bajo la Ley Habilitante del 17 de diciembre de 2010, otorgada por un lapso de 18 meses, se dictaron 54 Decretos-Leyes; y bajo la Ley Habilitante del 19 de noviembre de 2013, otorgada por un lapso de 12 meses, se dictaron 56 Decretos-Leyes; y bajo la Ley Habilitante del 15 de marzo de 2015, comprendida desde la fecha de su publicación hasta el 31 de diciembre de 2015, se dictaron 20 decretos leyes.

[30] Publicada en Gaceta Oficial N° 6.342 de fecha 22 de noviembre de 2017.

[31] Decreto Ley N° 8.331 publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 39.715 de fecha 18 de julio de 2011.

[32] Ley Antimonopolio publicada en la Gaceta Oficial N° 40.549 del 26 de noviembre de 2014.

[33] Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (derogada) publicada en la Gaceta Oficial N° 39.358 de fecha 1 de febrero de 2010.

[34] Artículo 60. 2 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Costos y Precios Justos.

[35] Artículo 6: “Se declaran, y por lo tanto son de utilidad pública e interés social, todos los bienes necesarios para desarrollar las actividades de producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de bienes y servicios…”

[36] Artículo 6: “…El Ejecutivo Nacional podrá? iniciar la expropiación de los bienes pertenecientes a los sujetos sometidos a la aplicación de la presente Ley, sin que medie para ello declaratoria de utilidad pública o interés social por parte de la Asamblea Nacional.

Igualmente el Ejecutivo Nacional puede iniciar el procedimiento expropiatorio cuando se hayan cometido ilícitos económicos y administrativos(…)

En todo caso, el Estado podrá? adoptar la medida de ocupación, operatividad temporal e incautación mientras dure el procedimiento expropiatorio, la cual se materializara? mediante la posesión inmediata, puesta en operatividad, administración y el aprovechamiento del establecimiento, local, bienes, instalaciones, transporte, distribución y servicios por parte del órgano o ente competente del Ejecutivo Nacional, a objeto de garantizar la disposición de dichos bienes y servicios por parte de la colectividad. (…)

Parágrafo único: En los casos de expropiación, de acuerdo a lo previsto en este artículo, se podrá? compensar y disminuir del monto de la indemnización lo correspondiente a multas, sanciones y daños causados, sin perjuicio de lo que establezcan otras leyes.”

[37] Ley Orgánica que Reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las Actividades Primarias de Hidrocarburos publicada en la Gaceta Oficial N° 39.173 de 7 de mayo de 2009.

[38] Decretos N° 695 y N° 697, ambos publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 6.119, extraordinario, del 19 de diciembre de 2013.

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