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Publicaciones
Tesis: Afectación Constitucional de las aguas. Ma.Gabriela Medina D’Alessio
 

Universidad Central de Venezuela

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

Centro de Estudios de Postgrado

Especialización en Derecho Administrativo





 

AFECTACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS AGUAS

Tesis presentada para optar al Título de

Especialista en Derecho Administrativo

 

 

 

 

 

Autor (a): Ma. Gabriela Medina D’Alessio

Tutor (a): Prof. Ana María Ruggeri Cova

 

 

Caracas, abril de 2010


 

 

I. INTRODUCCIÓN

El artículo 304 de la Constitución de 1999 declaró todas las aguas como “del dominio público de la Nación, insustituibles para la vida y el desarrollo”. Al mismo tiempo dispuso, en su Disposición Derogatoria Única, que el ordenamiento jurídico mantendría su vigencia en todo lo que no contradijera a esa Constitución. De forma que, suprimida la titularidad privada sobre las aguas y derogada cualquier norma del ordenamiento jurídico contraria a esa afectación, quedó automáticamente extinguido el derecho de propiedad privada que los particulares tenían sobre las aguas, conforme a las disposiciones del Código Civil.

En efecto, con anterioridad a la Constitución de 1999, el Código Civil recocía el derecho de propiedad privada sobre diversos cuerpos de aguas: las aguas de arroyos, las aguas de manantiales, las aguas pluviales y las aguas subterráneas. Como bienes susceptibles de apropiación, podían ser adquiridas por los particulares por los medios adquisitivos de propiedad: enajenación y prescripción. Además, los titulares tenían facultades de disposición, en los términos previstos en el Código Civil y, como se verá, la propiedad sobre ellas venía vinculada a la propiedad que su titular ejercía sobre el suelo en donde se encontraban.Sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y por ser contraria a la disposición contenida en su artículo 304, quedaron extinguidas las titularidades que algunos sujetos tenía sobre los referidos cuerpos de aguas, en virtud de la Disposición Derogatoria Única, quedando todos esos bienes afectos al dominio público.

Como lo afirma el profesor RODRÍGUEZ GARCÍA, la Constitución de 1999 es la primera de las cartas fundamentales venezolanas que consagra determinadas clases de bienes al dominio público, implicando un cambio sustancial en nuestra historia constitucional. Ciertamente, en palabras de la profesora RUGGERI COVA, lo que si hacían las Constituciones precedentes era referirse al dominio privado del Estado, en particular, al procedimiento autorizatorio para proceder a la enajenación de esos bienes, como una de las atribuciones que eran propias del Senado en el sistema bicameral que contemplaba la Constitución de 1961 (artículo 150, numeral 2), con lo cual se sobreentendía que existían ciertos bienes que estaban afectos al dominio público del Estado. Pero lo que si es cierto es que, respecto de las aguas, es la primera vez en Venezuela que éstas son consagradas, en su totalidad, al dominio público de la República.

En virtud de la encomienda que hizo la Constitución, en el año 2007 la Asamblea Nacional sancionó la Ley de Aguas, a los fines de regular el aprovechamiento de ese recurso. La Ley de Aguas reiteró que las aguas ahora son del dominio público, en particular: las aguas continentales, marinas, insulares, superficiales y las existentes en las áreas subterráneas del territorio nacional. Además, declaró como del dominio público todas las áreas comprendidas dentro de una franja de ochenta metros (80 mts.) a ambas márgenes de los ríos no navegables o intermitentes y cien metros (100 mts.) a ambas márgenes de los ríos navegables, medidos a partir del borde del área ocupada por las crecidas, correspondientes a un período de retorno de dos coma treinta y tres (2,33) años, dejando en este supuesto a salvo, en los términos establecidos en la Ley, los derechos adquiridos por los particulares con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley.

Asimismo, el numeral 10 del artículo 5 de la Ley de Aguas dispuso que por ser este recurso un bien del dominio público, no podría “…formar parte del dominio privado de ninguna persona natural o jurídica”, excluyendo así la posibilidad de apropiación del bien, por las maneras de adquirir y transmitir la propiedad previstas en el Código Civil (vgr. sucesión, enajenación y usucapión).

De forma que se sustrajo de la esfera patrimonial de las personas naturales y jurídicas, el derecho de propiedad sobre cualquiera de las distintas aguas sobre las cuales hubiesen gozado de ese derecho. En el caso particular de la sustracción del derecho de propiedad privada que existía sobre las aguas, entendemos que la supresión absoluta del derecho, apareja un evidente detrimento patrimonial en el sujeto afectado. Ciertamente, ahora no es objeto de discusión la titularidad de la propiedad sobre las aguas por su “naturaleza”, como fue el régimen tradicional de atribución de las titularidades sobre ese bien previo a la Constitución de 1999, pues existe una “afectación” general sobre ellas.

En ese orden, el trabajo de Investigación que se pretende tratar, desarrollará, como preámbulo, las nociones sustantivas inherentes a la propiedad privada y a la dominialidad pública.

Seguidamente, se hará referencia a la regulación de la titularidad sobre las aguas, previa a la entrada en vigor de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la luz de las previsiones contenidas en el Código Civil. Ello por cuanto, bajo ese marco coexistía la titularidad demanial y privada sobre las aguas, según su calificación.

Posteriormente, se estudiará la desaparición del régimen de propiedad privada de las aguas conforme lo previó tácitamente la Constitución vigente, al declarar “todas” las aguas como bienes del dominio público de la República, y la coincidencia de esa regulación con la de otros países, los cuales precedentemente habían declarado las aguas como del dominio público, de cara a la creciente necesidad de conservación y uso racional del recurso, así como debido a su importancia económica.

En virtud de que la afectación general de las aguas al dominio público, impuso una restricción al derecho de propiedad privada sobre las aguas y supone la transferencia coactiva de la titularidad del bien al Estado, también se analizará si el cambio de régimen conlleva la garantía indemnizatoria, propia de cualquier sustracción del derecho de propiedad privada. Ciertamente, la indemnización o compensación por la privación, se corresponde a la restauración del patrimonio del particular, por lo que se excluirá del tema a tratar, el pago de los daños que pudieran ser ocasionados por la medida, a decir, “…los producidos por hechos o actos que persiguen un fin distinto a la privación…”, pues en ese supuesto, estaríamos en un caso de responsabilidad patrimonial.

De allí que se analizará si, aun cuando la Constitución en el caso específico, omite la garantía indemnizatoria, ésta es consustancial al derecho de propiedad, como instrumento de protección del patrimonio individual, y el deber de no soportar cargas singulares o individuales o, por el contrario, constituye una carga soportable que no merece reparación alguna.

Para tal fin, se hará especial referencia al ordenamiento jurídico español, en el que también por vía constitucional, fueron afectadas las aguas y las zonas marítimos-terrestres y en las que por vía legal, se previó, como mecanismo de indemnización, el otorgamiento de concesiones temporales. Así las cosas, será preciso comentar si esta solución acogida en ese ordenamiento, resulta plausible en el nuestro, siendo que de conformidad con el artículo 115 de nuestra Constitución, la transferencia coactiva de la propiedad, supone el pago de una justa indemnización, a los fines de dejar “indemne” la esfera patrimonial del sujeto, de forma que no sufra merma ni incremento patrimonial alguno.

Si bien se trata de una forma de intervención en la esfera jurídica de los particulares, sus efectos y formas de concreción presentan particularidades especiales que la diferencian de las otras formas de afectación, propias de las leyes e incluso de la actividad administrativa. Sin embargo, tales afectaciones, como “extinciones de titularidades activas previas”10 sobre la esfera jurídica de los particulares, aunque no pueden ser evaluada como un daño, si imponen el deber de restablecer el patrimonio del particular, como exigencia constitucional en el que se demanda el pago de justa y oportuna indemnización, en los términos del artículo 115 de la Constitución vigente.

En ese orden, se analizará la legislación nacional, a fin de encontrar soluciones similares a las acogidas en el Derecho Comparado -en concreto, en el ordenamiento jurídico de España- y si éstas, de acuerdo al postulado de responsabilidad del Estado, resultan idóneas para brindar plena satisfacción a la extinción del derecho de propiedad privada que, sobre las aguas, tenían los particulares previo a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999.

 

II. DE LA PROPIEDAD PRIVADA

1. Garantía Constitucional

Etimológicamente la propiedad proviene del vocablo latino proprietas que deriva de proprium, es decir, aquello que le pertenece a una persona o es propia de ella. De allí que la doctrina defina el derecho de propiedad como “(…) el poder o señorío que una persona tiene sobre una cosa de modo exclusivo (...)”. Se trata del derecho real por excelencia, que comporta un título jurídico con fundamento en el cual su titular puede usar, gozar y disponer de la cosa sobre la que se ejerce el poder señorío.

No es extraño que el derecho de propiedad fuera una de las primeras nociones que se verifican a lo largo de la historia del hombre, incluso antes de la creación de la ciudad romana, pues en su noción está implícita la idea de la pertenencia y la posesión de cosas. Pero el carácter absoluto o limitado, individual o colectivo, privado o público de la propiedad -conceptos que hoy nos son familiares distinguir-, ha sido objeto de evolución en la historia del hombre.

Así, los antiguos romanos entendían la propiedad como un derecho absoluto ejercido por el pater familias, cuyo ejercicio era individual, no admitiéndose, por ende, un interés distinto al del pater familias.

El primer concepto de propiedad que se desarrolló en el Derecho Romano fue el de la Propiedad Quiritaria (dominium ex iure quiritium) conforme al derecho de los quirites, es decir, a los ciudadanos romanos, libres y sui iuris, sobre una cosa mancipi (es decir, susceptible de propiedad), que se encontrara en suelo itálico y que hubiese sido adquirida por mancipatio o in iure cessio. Esta propiedad le atribuía al parter familias un derecho absoluto sobre la cosa, con las más amplias facultades respecto de su uso, goce y disfrute.

La propiedad quiritaria era un derecho individual, que no admitía intervención por parte de otra persona distinta a su titular y se extendía desde el subsuelo hasta el cielo. Bajo esta noción, cualquier cosa que estuviera en su bien, era de la propiedad del parter familias. Fue concebido, entonces, como un derecho absoluto.

Asimismo, estaba la propiedad bonitaria, permitida por el derecho pretoriano, que fue una forma de evolución de la propiedad quiritaria. Debe tenerse en cuenta que, anterior a la propiedad bonitaria, el enajenante entregaba la cosa al adquirente, pero en si no había transferencia de propiedad: lo que existía era un traspaso de la posesión de la cosa al adquirente, pues el dominio quedaba en poder del enajenante. La forma admitida para que ocurriera la transferencia de la propiedad, era la prescripción adquisitiva que, en caso de bienes muebles era de un (01) año y, en caso de bienes inmuebles de dos (02) años. Pero esta propiedad es desarrollada, pues se trataba de titulares que, no siendo ciudadanos romanos, sino de la plebs, representaban un  importante motor de la economía: artesanos, comerciantes y demás sujetos que, de alguna u otra manera, contribuían con el tráfico económico de la ciudad. A ellos se les hizo beneficiarios de las denominadas assignationes viritanae o asignaciones individuales de tierras conquistadas, es decir, de suelo itálico.

Pero es lo cierto que, finalmente, se eliminan las distinciones entre el populus romanus y la plebs, en el que se fijan reglas comunes para el derecho de propiedad y su transferencia, que son recogidas en la Ley de las XII Tablas.

En contraposición al carácter individual del derecho de propiedad en el derecho romano, en la época feudal se pierde la propiedad en los términos desarrollados precedentemente. En efecto, a principios de la edad feudal, propia de las comunidades germanas, apareció “…otro tipo de propiedad colectiva, en mano común, cuya titularidad corresponde indiferenciadamente a todos los comuneros, que pueden renovarse indefinidamente sin modificación de la titularidad y sin necesidad de actos formales de sustitución”.

Entonces, se concebía el derecho de propiedad como un derecho social, sujeto a numerosas restricciones en interés de los vecinos o comuneros. La doctrina la identifica con una propiedad que correspondía indistintamente a todos los comuneros. De esa forma, la existencia de una propiedad individual quedaba limitada al interés general, pues “el derecho de propiedad tenía un carácter social”, y por tanto, “no debía ejercerse egoístamente“. Es evidentemente una noción más arcaica y que no resulta comparable con la evolución del derecho de propiedad de la época romana.

Pero con el avanzar de la Edad Media, se va dando paso la constitución de reinos, en la que con fundamento en la recopilación que hicieron los glosadores sobre el Derecho Romano, a los cuales se van atribuyendo la titularidad sobre bienes. Explica la doctrina que, por diversos títulos, el Rey o Corona va haciéndose de un importante patrimonio que le es atribuido personalmente: entre ellos están los bienes atribuidos por herencia, por conquista, así como aquellos que le pertenecen como cabeza del reino. Se impone a las comunidades, el poder de los príncipes “…que reclaman para sí la propiedad de las cosas carentes de propietario. Los caminos, puentes y todos sus accesorios se convierten en cosas del príncipe, aunque subsiste el uso de todos”.

Así, la finalización del feudalismo y la aparición de la monarquía, requirió justificar la adquisición del patrimonio por parte del Rey. Es cuando aparece la regalía como derecho que fue atribuido al Rey para que fuera el sujeto garante de los intereses del pueblo, el cual se extendía a bienes como las aguas, caminos, puentes, minas, los cuales sólo podían ser usados por particular, previo otorgamiento de una licencia. Para ello, se utilizó la figura de la res publicae del derecho romano, garantizando el uso público de bienes como los mencionados, para asegurar que el poder del reino sea indivisible y que el uso colectivo que se haga de los bienes, sea una fuente de aportes económicos al reino, por su uso. En efecto, los siervos o habitantes de la corona, por el uso que se hacían de los bienes (por ejemplo, llevar adelante la cosecha), debían pagar un aporte al reino por el aprovechamiento del bien. Pero se trata de una noción de propiedad bastante desdibujada, si la comparamos con el profuso desarrollo que, en ese sentido, brindó el derecho romano.

En esta resumida nota histórica de la evolución del derecho de propiedad, vale la pena resaltar que en reacción al absolutismo papal, a mediados del siglo XV y, de la instauración de la monarquía, en el siglo XVI, nacen las ideas del Estado de Derecho y del individualismo liberal, en el que lo relevante es el individuo y no el grupo. En efecto, en palabras de GARCÍA PELAYO, los valores del individuos son superiores a los del colectivo y como sujetos del mismo género, son iguales y homogéneos, por tanto, sujetos de los mismos derechos. Bajo esta concepción, en el que existen derechos individuales inherentes a la persona humana y que sólo son cognoscibles por la razón (derechos naturales), el Estado debe someter su actividad a las normas que sean establecidas para impedir cualquier atentado contra la esfera jurídica individual del sujeto, dando así lugar al Estado de Derecho. En efecto, el principal exponente, LOCKE postulaba que el Estado no crea, sino que reconoce la existencia de derechos naturales que nacen con el hombre, pues existe un orden jurídico natural; el Estado es una creación del hombre para salvaguardar esos derechos naturales.

Esta corriente se refleja de inmediato en las Bills de las colonias americanas el 04 de julio de 1776 y, en especial, en la Revolución Francesa a través de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada por la Asamblea Constituyente del 26 de agosto de 1789, en el que es proclamado como derecho, la propiedad. Esta vez, fue concebido como un derecho individual, desapareciendo cualquier vestigio de derecho colectivo como reminiscencia de la época feudal y monárquica.

La Declaración de los Derechos del Hombre dispuso que el derecho de propiedad fuera sagrado e inviolable, por lo que quedó prohibida cualquier restricción a ese derecho, garantizando así que no sería objeto de ninguna injerencia pública o privada.

Asimismo, la Declaración de los Derechos del Hombre reconoció el carácter imprescriptible del derecho de propiedad, al establecer que “ningún legislador ni actual ni futuro podía desconocerlo o disminuirlo lícitamente”.

El carácter individual del derecho de propiedad no sólo quedó plasmado en esa Declaración de Derechos, sino que posteriormente, en 1804, el Código Napoleónico, en su artículo 544, dispuso que la propiedad era “el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo más absoluto, siempre que no se haga de ellos un uso prohibido por las leyes o los reglamentos.

Seguidamente y en consonancia con el carácter sagrado e inviolable de la propiedad que había proclamado la Declaración de los Derechos del Hombre, el artículo 545 del Código Napoleónico, corroborando la disposición que le antecedía, previó la imposibilidad de que cualquier ciudadano pudiera ser obligado a ceder su derecho de propiedad, y que si ello fuere impuesto por razones de utilidad pública, habría de serle reemplazada su cosa por una indemnización justa y previa.

De acuerdo al modelo estatuido por los revolucionarios franceses, la propiedad era reconocida a los individuos, y como titulares, gozaban de las más amplias potestades para disfrutar de ese derecho. Era evidente que la propiedad era absoluta, exclusiva, ilimitada en su cantidad, perpetua y transmisible. Como sostiene TURUHPIAL CARRIELLO, “la property de LOCKE es la idea sobre la que descansan la sustancialidad y sentido del resto de los derechos naturales”. Al respecto reseña que LOCKE postuló que ningún poder constituido puede apoderarse de parte alguna de la propiedad, sin su consentimiento, pues es fin del Estado garantizar su integridad.

Pero como reacción a la noción en extremo individualista que el derecho de propiedad aparejó, se llevaron a cabo reformas que impusieron limitaciones al derecho de propiedad. En efecto, en la Revolución Industrial, las relaciones se van masificando, como producto de la creciente industrialización, que creó distintas clases sociales.

Los cambios se van reflejando paulatinamente a través de los fines del Estado. De un Estado en el que se propende a mantener el orden público, se pasa a un Estado de bienestar en el que se fomenta la estabilidad económica y prosperidad social, y en el que “…no se limita a cruzar de brazos…”, frente a las coyunturas económicas y sociales; por el contrario, para lo cual “…el Estado parcela las tierras, impone tributos, fomenta la industria, el comercio y la agricultura; interviene en materia de economía y encamina todas sus fuerzas al logro de su bienestar…”.

En ese contexto, nace el Estado Social de Derecho, en el que son consagrados derechos de índole social; cambio que tuvo impacto en el derecho de propiedad, en el que cesó el carácter absoluto e individualista de la Revolución Francesa. Bajo este Estado Social, autores como BENDA concluyen que es forzoso asumir las limitaciones a las libertades y asumir sus consecuencias, pues en sociedades más masificadas como las nuestras, es usual que los intereses individuales choquen entre sí. Para este autor “es consecuencia ineludible del mandato del Estado social hacer posible una compensación adecuada de intereses, que nunca puede significar libertad absoluta, sino tan sólo la garantía justa de un espacio suficiente de libertad para cada cual”.

En ese orden, BENDA acota acertadamente que incluso, los derechos subjetivos considerados fundamentales pueden colidir entre sí; afirmación que en mucho refleja cómo el derecho de propiedad privada sobre el agua puede colidir con el derecho que tiene la colectividad de acceder a su uso y aprovechamiento común.

Retomando, en el Estado Social de Derecho, la propiedad es concebida como un medio para satisfacer necesidades de índole social que justifican, por ejemplo, el uso de la expropiación como medio de adquisición coactiva para la satisfacción del interés social. Así se justifica la expropiación como medio para la satisfacción de necesidades que son comunes a todos o, incluso, a un grupo de ellos.

En el concepto de función social descansa, precisamente, el fundamento de las limitaciones legales al derecho de propiedad, pues serán estas limitaciones, en definitiva, las llamadas a armonizar dicho derecho con los requerimientos del interés general, evitando que éste se convierta en una traba para la satisfacción de los intereses del grupo social. Así, el titular del derecho real de propiedad debe ejercerlo de conformidad con su función social, establecida en el ordenamiento jurídico.

El artículo 115 de la Constitución vigente garantiza el derecho de propiedad, al consagrar que “Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes”. En ese sentido, dispone que cualquier limitación o restricción de que sea objeto el derecho de propiedad, sólo devendrá de la Ley (en sentido formal), por razones de utilidad pública o interés general.

De otra parte, el artículo 115 de la Constitución vigente otorga garantía a la supresión absoluta de ese derecho constitucional. Así, dispone que sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.

En consecuencia, el instituto expropiatorio es consagrado en la Constitución como una garantía, frente actuaciones que sustraigan el derecho de propiedad de la esfera jurídica de cualquier sujeto.

 

2. Extinción del Derecho de Propiedad

La forma más gravosa invocada por la Administración para sustraer derechos de los particulares, es la expropiación. Se trata de una manifestación del ejercicio de la actividad de policía administrativa u ordenadora, en la que la Administración, invocando potestades ablatorias, sustrae forzosamente el derecho de propiedad individual, en aras del interés general.

Varios autores españoles -GARCÍA OVIEDO, ROYO VILLANOVA,  GARRIDO FALLA- definen la expropiación como la eliminación de los atributos del derecho de propiedad, para satisfacer un interés que trasciende al individual.

Se relaciona, en concreto, con la actividad de policía de la Administración Pública, o más recientemente denominada por la doctrina como actividad ordenadora, entendida como aquella forma de actuación administrativa por la que se imponen claros límites a la libertad individual, a los fines de asegurar el orden público; de allí que esta manifestación de la actividad administrativa postula que el estado de libertad civil deja de ser un derecho absoluto del ciudadano. Así, se acude a la técnica más gravosa de intervención administrativa, esta es, la privación o ablación total de los derechos, en la que desaparece la situación jurídica. Es la segunda de las restricciones que, en la evolución del derecho de propiedad reconocido constitucionalmente en la Revolución Francesa, se admite, no sin antes someterla a “muchas garantías y condiciones": intervención previa del legislador, intervención judicial y pago de justa indemnización.

En ese sentido, la expropiación implica la supresión del derecho de propiedad en beneficio del interés colectivo; por lo que no existe una alteración del “…status general de la propiedad, simplemente se impone un sacrificio de una situación dominical específica ante intereses públicos superiores”, que supone la conversión económica del derecho sustraído.

De este modo, la Constitución de 1999, al igual que la Constitución de 1961, garantiza el derecho de propiedad y establece la expropiación como una garantía frente a la sustracción coactiva de ese derecho por razones de utilidad pública o interés social. Se trata de una regulación que, aunque no es idéntica a la consagrada en Constitución de 1961, ya que no hizo referencia a la “función social” de la propiedad, es lo cierto que esa omisión en modo alguno desvirtúa el hecho de que la propiedad cumpla una evidente función social. Ciertamente, del contexto de la Constitución y, en particular, la consagración del Estado como Social, de Derecho y de Justicia, no deja dudas que en Venezuela, la propiedad tiene una función social.

De otra parte, el artículo 115 de la Constitución de 1999 añade que la garantía del derecho de propiedad se extiende a todos sus elementos:uso, goce, disfrute y disposición; entiende que la propiedad no es absoluta, sino que, por el contrario, está sometida a las limitaciones impuestas por la ley, ello con fines de utilidad pública o de interés o social.

Justamente, la función social de la propiedad, se traduce en la posibilidad de que ésta pueda ser afectada por el Estado a la satisfacción de intereses colectivos y ello aparece implícito en la propia norma, la cual establece que la propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. De forma que, el derecho de propiedad privado es objeto de limitaciones, por razones de interés social.

En palabras del profesor URDANETA TROCONIS, la función social del derecho propiedad implica que no sólo puede “…ser restringido por el Estado en casos excepcionales, basándose para ello sólo en razones de la más alta transcendencia, sino que es un derecho limitado por naturaleza y sometido normalmente a un número importante de restricciones y cargas, justificada en la afirmación genérica de que los intereses particulares deben ceder ante el interés de la sociedad. Esto implica, en particular, que las causales justificativas de aquellos mecanismos de incidencia en el derecho de propiedad…se han ampliado enormemente”.

Siguiendo la tesis de ROMANO y VIGNOCCHI, las limitaciones a derechos no conllevan la extinción del derecho, ni la capacidad jurídica de obrar de su titular, sino que tolera el establecimiento de condiciones al ejercicio del derecho, dejando intacto el núcleo esencial del derecho: su configuración, funcionalidad, límites y medios de protección, y que encuentra justificación en la necesidad de armonizar los derechos que ostentan el resto de los sujetos.

Pero, la función social de la propiedad al mismo tiempo justifica el ejercicio de la potestad expropiatoria de la Administración, permitiendo su privación absoluta. En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 115 de la Constitución dispone que “Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”.

Al respecto, comentando la consagración del derecho de propiedad en la Constitución de 1961, AMBROSIO OROPEZA señaló que la función social de la propiedad implica que se trata de una “facultad de usar y disponer de las cosas que el Estado pueda mediante ley restringir, reglamentar e incluso suprimir cada vez que así lo exija el interés general”.

En ese sentido, la propiedad, en tanto derecho garantizado por la Constitución, sólo puede ser objeto de restricciones, limitaciones o sujeta a las contribuciones que establezca la ley, con fines de utilidad pública o de interés general. Sin embargo, como acertadamente lo ha señalado la doctrina, la admisión de las limitaciones legales a la propiedad y la llamada función social del derecho de propiedad, no debe traducirse en una negación del derecho individual o subjetivo a la propiedad, pues “(...) una cosa es que la propiedad tenga una función social y otra muy diferente es que la propiedad sea una función social (...)”.

De otra parte, de conformidad con el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución, la legislación de expropiación es de la competencia del Poder Nacional, por lo que se encuentra dentro del bloque de la reserva legal y, por tanto, sólo puede ser regulada por la Asamblea Nacional a tenor de lo establecido en el artículo 187 eiusdem, salvo en los casos en que se decreten estados de excepción, supuesto en el cual, le corresponderá al Ejecutivo dictar la legislación de emergencia en la materia. De ahí que sólo por ley formal, podrá regularse la expropiación de bienes y derechos.

Ahora bien, las privaciones absolutas a la propiedad no sólo pueden ser establecidas a través de Ley. Ciertamente, la Constitución como Norma Suprema puede fijar diversas formas de propiedad y de igual forma excluir del ámbito privado dicho derecho sobre determinados bienes.

Eso es precisamente lo que ocurre con las “aguas”. Sin embargo, de cara a la garantía al derecho de propiedad privada, es decir, a través del instituto expropiatorio, la potestad de adquisición coactiva de la que goza la Administración, presupone la intervención judicial. Justamente, sólo procederá la expropiación siempre que así sea declarado mediante sentencia firme y previo el pago oportuno de justa indemnización a aquél contra quien obra la medida, por la merma sufrida en su patrimonio.

Si bien se trata de una forma de intervención de la Administración, por la cual se procura la transferencia coactiva de la propiedad al demanio, tal actividad no se ve desligada de la protección que merecen los derechos individuales afectados.

La expropiación es entonces, una garantía constitucional, que presupone la instauración de un procedimiento y el resarcimiento patrimonial. En ese sentido, respecto de la garantía adjetiva, DE LAUBADÈRE señala que la expropiación es un procedimiento de naturaleza compleja, que se lleva a cabo tanto en sede administrativa como en sede judicial, en el que existe una colaboración activa entre los distintos órganos del Poder Público.

Por su parte, nuestra jurisprudencia ha entendido que la existencia del procedimiento expropiatorio constituye la garantía principal de tal institución, pues el ente público sólo podrá expropiar siguiendo los trámites formales establecidos, todo ello en respeto del principio de legalidad; así se tiende a proteger, por un lado, los intereses de los particulares afectados y, por otro, los intereses del ente público expropiante, el cual tendrá la seguridad de que el bien expropiado estará libre de todo vicio, riesgo o gravamen.

Respecto de la garantía indemnizatoria, no es más que una medida que sirve de contrapeso ideal, para equilibrar la intervención de la Administración en el derecho de propiedad privada, pues procura el restablecimiento del sacrificio sufrido, otorgándole un valor de carácter pecuniario al bien sustraído del patrimonio del particular.

Pero en cuanto garantía constitucional, sobresale la relativa a la tutela judicial efectiva de las libertades individuales de los administrados frente a las potestades y actuaciones administrativas, que emerge de los artículos 26 y 259 de la Carta Fundamental.

Sin embargo, pareciera que ninguna de estas garantías son reconocidas, cuando ese mismo Texto Constitucional que les da cobijo, sustrae de la propiedad privada las “aguas” y las afecta, en su totalidad, al dominio público, con lo cual su titularidad recae exclusivamente sobre la Administración.

De un régimen en el que coexistía la titularidad pública y privada, conforme con la Constitución de 1961 y el Código Civil aún vigente, se pasa a un régimen en el que lo público no da espacio a lo privado respecto al uso, goce y disfrute de las aguas. En consecuencia, de un sistema constitucional y legal en el que se reconocía la propiedad privada sobre determinados cuerpos de aguas, nos remitimos a un sistema en el que se elimina esa propiedad privada que era ejercida por sus antiguos titulares.


III. DE LA DOMINIALIDAD PÚBLICA

 

1. Concepto y origen del dominio público

El concepto de dominio público pudo haber encontrado su más primitiva en las comunidades rurales, como “…forma social primitiva de realización de los intereses públicos…”, en el que los derechos individuales y el de la asociación se confundían. Estas comunidades rurales tenían cosas públicas que podían ser utilizados por todos, sin que existiera preeminencia de derechos entre ellos, pues no existiendo persona moral alguna de derecho público, no resultaba atribuible de forma individual la propiedad sobre los bienes. Se habla de la existencia una “autoridad comunal” que velaba por el buen uso de los bienes comunes y que podían ser utilizados por todos: caminos, calles, aguas, entre otros, los cuales eran del uso libre de todos. En consecuencia, en esta época, se evoca la existencia de cosas propiedad de la comunidad o colectividad, en el que todos pueden participar del uso de las cosas.

En el Derecho Romano, nace la ciudad, ampliando exponencialmente el número de as cosas públicas. El concepto de dominio público es sin duda más acabado. Entre las innumerables distinciones que se hacían de las cosas, existían aquellas cosas que estaban fuera del comercio (res extra-comercium), bien por ser apreciadas divinas o por ser consideradas humanas, separando así lo terrenal de lo divino. Las cosas extra-comercium eran consideradas res públicae en contraposición a las res privatae, y sobre ellas se predicaba su inalienabilidad e imprescriptibilidad, pues se consideraban que eran “propiedad indivisible de pueblo romano”.

La res pública podía ser res pública in uso público o también, res pública usui destinatae, a los fines de distinguir entre aquellas cosas que podían ser utilizadas por el colectivo; y las cosas pública in pecunia populi, las cuales se encontraban destinadas a las satisfacción de fines públicos.

Existían innumerables cosas públicas. Las cosas divinas o res divini juris aludían a cosas que estaban fueran del comercio, por estar consagradas a los dioses y a la autoridad religiosa. Así, estaban las cosas sagradas o res sacrae que eran consagradas al culto; las cosas religiosas o res religiosae que eran cosas dedicadas a los dioses o lugares en que se recogía el cuerpo o cenizas de un fallecido; y las cosas santas o res sanctae que, aun no siendo ni sagradas ni vinculadas a los dioses, tenían una protección especial por la que su transgresión aparejaba una sanción penal.

Pero las más importantes de las distinciones del Derecho Romano y que se relaciona con lo que hoy conocemos como bienes del dominio público eran las cosas humanas o res humanis juris que, por razones de interés general, se encontraban fuera del comercio. Así, se distinguían entre cosas comunes, públicas y universales:

       (i) Las cosas comunes o res comunes no eran susceptibles de apropiación individual, ni valoración económica, pues se trataba de bienes que debían ser utilizados libremente por todos los hombres (vgr. el aire, los ríos).

       (ii) Las cosas públicas o res públicae que eran bienes reservados al uso de todos los ciudadanos por fines de utilidad pública (vgr. caminos, puentes, ríos, puertos).

       (iii) Las cosas universales o res universitates, las cuales eran integradas al patrimonio de una corporación y eran utilizadas por los miembros de una comunidad.

Ya existía la públicatio o dicatio, es decir, el “acto solemne mediante el que se declara por la autoridad competente la inclusión de una cosa entre las públicas, lo que supone asignarle el régimen jurídico especial de estas”57; declaración que era innecesaria cuando la cosa era pública por su naturaleza.

Por su parte, SANTAMARÍA PASTOR apunta que la dicatio es un acto formal de adscripción o destinación a un fin público. Para ello, reseña que primero nace la secularización de las cosas santas, las cuales a través de un acto formal de la consacratio eran destinadas a fines públicos, mientras que, su desafectación se producía a través de la profanatio o desconsecratio. Asimismo, las cosas públicas adquirían tal condición a través del acto de dicatio ad populum o publicatio.

Posteriormente, con la caída del Imperio Romano, y la finalización del feudalismo, en el que la propiedad cumplía una función social, es lo cierto que la recopilación que hicieron los glosadores sobre el Derecho Romano, dio lugar a que la atribución de bienes a los nuevos reinos situados en Europa fueran encontrando justificación y regulación en esas normas. Así, la finalización del feudalismo y la aparición de la monarquía, requirió justificar la adquisición del patrimonio por parte del Rey. Es cuando aparece la regalía como derecho que fue atribuido al Rey para que fuera el sujeto garante de los intereses del pueblo, el cual se extendía a bienes como las aguas, caminos, puentes, minas, los cuales sólo podían ser usados por particular, previo otorgamiento de una licencia. Para ello, se utilizó la figura de la res públicae del derecho romano, garantizando el uso público de bienes como los mencionados.

En la Revolución Francesa, aun cuando se mantienen ciertos bienes como del dominio público -pero esta vez de la República y no del Rey-, por primera vez se rompe con la inalienabilidad absoluta de esos bienes. En efecto, mediante la Ley del 22 de noviembre – 1 de diciembre de 1790, se atribuyen los bienes de la Corona a la República y se permite que, con previa habilitación legislativa, se pueda enajenar el bien; disposición que es reiterada en el artículo 538 del Código Napoleónico.

En todo caso, la nota coincidente en los bienes del dominio público es que éstos buscaban la satisfacción de los intereses del pueblo. Pero el cambio de concepción en esta noción, amplió el dominio público a los bienes necesarios para el aprovechamiento y satisfacción de fines públicos.

Ahora en definitiva, para la determinación de un bien del dominio público es de utilidad, en primer término, la valoración de un elemento subjetivo como lo es que la titularidad corresponda a un órgano de Derecho Público; y en segundo término, la ponderación de un elemento finalista, es decir, que el bien sea destinado a la satisfacción de un interés público.

Bajo la amplitud de la demanialidad pública se incluyeron cosas muebles, así como cualquier clase de bien susceptible de apropiación para el ejercicio de funciones esenciales de la Administración, como lo son los bienes militares. No se trata de bienes que, por su naturaleza deban encontrarse afectos al dominio público, sino que son necesarios para la consecución de fines públicos. Tampoco se trata de bienes que puedan ser siempre de uso común, por el contrario, debido a su finalidad, el uso puede corresponder exclusivamente a la Administración y, excepcionalmente, los particulares podrán hacer uso de ellos, una vez obtenida la habilitación administrativa. Ciertamente, como lo apunta SANTAMARÍA PASTOR, no existe una categoría unitaria de bienes consagrados al dominio público, sino que se trata de un concepto teórico que abarca innumerables bienes que tienen un régimen jurídico propio y parcialmente diferenciado.

Explica la profesora RUGGERI COVA, en ese sentido, que conforme el hombre descubre nuevas formas de uso de las cosas, empiezan a plantearse los problemas de la propiedad. A título de ejemplo, se refiere a las cosas vinculadas a la circulación aérea. Ciertamente, entendemos que no es sino hasta que aparece la aviación, utilizada con fines de seguridad y defensa (utilidad pública), y luego como instrumento de comunicación de uso común, que podríamos hablar de bienes que requieren de una intervención administrativa para garantizar esos fines públicos. De forma que resulta en extremo difícil precaver cuales bienes serán susceptibles, en el futuro, de consagración al dominio público.

Asimismo, el aprovechamiento o uso común de bienes como los recursos esenciales, fue extendido al aprovechamiento de particulares para la prestación de servicios públicos, de acuerdo a las técnicas habilitantes de la Administración.

Ciertamente, en la propiedad pública, por un lado, tenemos la titularidad que recae sobre un ente de naturaleza pública, mientras que, por el otro lado, tenemos que su uso, goce y disfrute también es público, porque satisface un interés común o general.

En ese estado, siendo lo público lo relevante, la generalidad del derecho común u ordinario que aplica al derecho de propiedad de los particulares desaparece. En efecto, cuando se está en presencia de un bien demanial, se lleva consigo la idea de incomerciabilidad del bien, es decir, se entiende que tales bienes no entran en el tráfico natural de los bienes, obstruyendo, con este impedimento, que los mismos puedan pasar de la regulación pública que los resguarda a la norma de derecho común, en la cual la pauta, es la libre comercialización (salvo aquellos bienes que se encuentran bajo la titularidad de un ente de naturaleza pública, pero que, se encuentran bajo el libre tráfico en conjunto con los bienes de propiedad particular, que son aquellos denominados bienes del dominio privado).

En tal virtud, sobre el bien del dominio público se predica su utilidad pública, mediante el cual su destino está encaminado al uso público, prestación de servicios públicos y defensa nacional, así como también, se ostenta el señorío absoluto del Estado, la exclusión de terceros, el derecho de persecución sobre el bien, su inalienabilidad, imprescriptibilidad e incomerciabilidad.

Al efecto, la doctrina sostiene que el elemento teleológico del bien de dominio público que es el fin público, es inherente a toda la Administración Pública, ya que no representa un interés privado. Por eso es que sin dudas se sostiene que la nota que distingue al dominio público es su carácter finalista, pues el bien está destinado a satisfacer un fin público, que es el que precisamente justifica que se le atribuya a un órgano de derecho público su titularidad y que sea sometido a un régimen jurídico que garantice el uso común y su exclusión de la titularidad privada, bajo la cual sería imposible el acceso al uso del bien a la generalidad.

Así, con independencia de que el bien satisfaga necesidades fundamentales, o en algunos casos, no inmediatas, como lo sería el caso de aquellos bienes que sirven de medio o instrumento para la actividad administrativa (sede de Ministerios, por mencionar alguno), es lo cierto que todos los usos están impregnados de un fin público, en algunos casos más intenso que en otros.

2. Clasificación de los usos del dominio publico

2.1. Uso de bienes del dominio público afectados a un servicio público

La utilización de bienes afectados a un servicio público se realiza por los administrados en cuanto usuarios de éste; es decir, el uso del dominio público a través de la utilización del servicio público a que el bien se encuentra afectado.

Podría afirmarse, por tanto, que se trata de un uso indirecto, pues se efectúa mediante la obtención de las prestaciones del servicio correspondiente (transportes públicos, sanidad, etc.), respecto del cual los bienes tienen un carácter meramente instrumental. En este supuesto el régimen jurídico del uso de los bienes destinados al servicio público cede frente al contenido en las normas del servicio. Rige por tanto un criterio de prevalencia o preferencia del servicio público sobre el demanio.

2.2. Uso de bienes del dominio público afectados a un uso público

Aunque del dominio público, y por tanto, afectados a un uso público (como los terrenos ejidales), se admite el uso por parte de los particulares. La doctrina distingue entre distintos tipos de utilización y, de acuerdo con el grado de intensidad (MATEO, GARRIDO FALLA, DE LAUBADÈRE, LÓPEZ PELLICER, DIEZ, GARCÍA OVIEDO, entre otros). En concreto, se puede hablar de tres categorías de usos: usos generales o comunes; usos especiales o extraordinarios y usos privativos.

2.2.1 Usos generales o comunes

En el uso común de los bienes del dominio público no existen situaciones singulares, pues corresponde a todos los ciudadanos y su uso, por parte de alguno de ellos, no obstaculiza en modo alguno el uso que pueda llevar a cabo otro sujeto65. Para ejercer el uso no se precisa de una cualificación especial66, pues su uso es libre, sólo sujeto a las limitaciones que se impongan por vía legal y reglamentaria.

El uso común comprende un sinnúmero de actividades que realiza diariamente la colectividad: uso de aguas para beber, bañarse, abrevar ganado, navegar, pescar, uso de centros deportivos, de esparcimiento y bibliotecas públicas, por mencionar algunos ejemplos que nos familiarizan con los innumerables usos comunes que a diario realizamos sobre bienes del dominio público. En el ejercicio del uso, el sujeto permanece anónimo y no individualizado, de manera libre, gratuita e ilimitada, sin otros límites que aquellos derivados del ejercicio de la potestad ordenadora por parte dela Administración.

2.2.2. Uso especial

Hay quienes subsumen el uso especial, como un uso común, pero que se diferencia del general, porque supone la existencia de circunstancias de intensidad o peligrosidad que colocan al usuario en una situación distinta de la del resto de la colectividad, y de allí, la existencia de algunas limitaciones. Es un uso que por su naturaleza no puede ser ilimitado y que solamente pueden realizar las personas que hayan adquirido la respectiva facultad de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente. Se diferencia entonces del uso común, en que mientras éste es realizado por un número ilimitado de personas (la colectividad), el uso especial es temporal y está restringido a quienes lo soliciten y la (autorización para acampar en un parque nacional, permiso para la instalación de vallas publicitarias).

El uso especial encuentra sus límites en el uso común de los particulares y en el interés público. En efecto, la existencia de un uso especial sólo se concibe en la medida que ello no implique un menoscabo sustancial al uso común del demanio a que tienen derecho todos los miembros de la colectividad. De ahí que el acto que confiera un uso especial existe sólo respecto del objeto que tuvo en vista la Administración; si es oportuno y conforme con el interés público que está llamada a proteger, la Administración otorgará el uso y, en caso contrario, lo denegará.

2.2.3. Uso privativo

Finalmente, el uso privativo, deroga el principio de igualdad a favor de un particular, pero que se admiten porque la contradicción no es tan grave (ejemplo, instalación de un quiosco para venta de periódicos en una plaza). Como nos dice GARRIDO FALLA, es el que se realiza mediante la ocupación de una parte del dominio público, de tal forma que queda excluida, al menos en cuanto a ella, la utilización de los demás. Si bien el destino de los bienes demaniales afectados al uso público impide, en principio, cualquier otro uso o aprovechamiento que no reúna las características del uso común o general, se admite excepcionalmente la posibilidad de que los particulares puedan aprovecharse de bienes del dominio público de manera exclusiva y excluyente, imponiendo restricciones al uso común público de la superficie ocupada.

Se trata, de ciertos bienes de la dominialidad pública cuyo uso, por su propia naturaleza, debe comportar una exclusión de los demás miembros de la colectividad en su aprovechamiento. De ahí que dichas ocupaciones se refieran normalmente a aquellas que se realizan mediante obras e instalaciones materiales fijas y de carácter permanente o que supongan una cierta transformación o modificación del bien a que se refiera69. Son características de este tipo de uso:

         a) Un usuario individualizado: El efecto fundamental que produce la concesión demanial es el de constituir en forma exclusiva a favor del concesionario el derecho a la ocupación o aprovechamiento exclusivo de una determinada porción del dominio público y no puede darse el carácter de exclusividad sin determinar previamente el ocupante70. Al respecto, la principal limitación de la publificación de la actividad y, en el caso que nos referimos a los bienes, se concreta en la necesidad de obtener un título habilitante para ejercer la actividad como lo es la concesión.

       b) Es sobre una porción del dominio público: El uso privativo se ejerce sobre una porción del dominio público, sin que se puedan concebir usos privativos sobre espacios indeterminados o indeterminables.

      c) Excluye cualquier otro uso común o especial: Por su propia naturaleza, el uso privativo excluye cualquier otro uso por parte de terceros. Ello encuentra su justificación en la sustracción del bien al uso común para atribuirlo de manera exclusiva a una persona determinada.

     d) Es limitada en el tiempo y precaria: No se concibe el otorgamiento de usos privativos a perpetuidad, pues ello desvirtuaría la naturaleza jurídica del propio bien. Los derechos a ejercer usos privativos son temporales y otorgados a título precario, por lo que pueden ser revocados por la Administración cuando el interés público así lo aconseje, previo el pago de las sumas que correspondan al concesionario por los daños causados.

 

IV. AFECTACIÓN DE BIENES DE PROPIEDAD PRIVADA AL DOMINIO PÚBLICO

1. Concepto de Afectación

La afectación es definida como “…el hecho o la manifestación de voluntad del poder público, en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad”. Así, MARIENHOFF sostiene -apartándose de su propio criterio expuesto en la obra “Bienes Públicos, Potestad Jurisdiccional para afectarlos y desafectarlos”-, que la afectación no sólo es una voluntad de la Administración, sino que también puede venir dada por un hecho de la Administración.

Ciertamente, existen situaciones concretas que develan que determinados bienes han sido afectados a un uso público. Así, cuando la Administración cambia el uso de un bien de su propiedad para la satisfacción de necesidades colectivas, o por ejemplo, inaugura una obra que posteriormente abre al público, está de hecho afectando el bien a un uso público. También, MARIENHOFF destaca que existen situaciones particulares en los cuales la Administración asiente o consiente en que determinado bien sea de uso público, sin que exista acto expreso alguno, como lo es el caso de la incorporación de vías de comunicación al uso común.

Pero estas afectaciones de hecho, además, podrían ser ejecutadas por la Administración a través de vías de hecho, es decir, en ausencia de acto alguno que declare la afectación, lo cual no obsta para que la exclusión de la propiedad privada sea objeto de indemnización

Tratando de brindar un concepto más global que se asemeja a la definición dada por MARIENHOFF, el autor TURUHPIAL CARIELLO define la afectación como un acto jurídico contenido en una Ley o de un hecho jurídico o destinación de hecho, proveniente de una persona de Derecho Público, que le confiere al bien un destino de uso público o de utilidad pública.

Pero el concepto que se estima más acertado es el que brinda SÁNCHEZ MORÓN, siguiendo el criterio de autores como VILLAR PALASÍ, PAREJO ALFONSO, RODRÍGUEZ OLIVER, FIORINI, entre otros, que sostienen que la consagración de bienes al dominio público es una “técnica de intervención administrativa” que procura proteger y ordenar la utilización de determinados bienes de interés general, de lo que deriva la exclusión del régimen jurídico de la propiedad privada.

Esta tesis de parte de la doctrina, se aparta de la tesis patrimonialista de HAURIOU, seguida por respetadísimos autores como GARCÍA DE ENTERRIA, ENTRENA CUESTA y GARRIDO FALLA, en la que se considera que el dominio público es un derecho de propiedad especial atribuido al Estado. Se considera al Estado propietario, diferenciándolo del régimen de propiedad privada, en la afectación del bien a un fin de utilidad pública, que lo hace susceptible de un régimen de protección especial.

En palabras del Tribunal Constitucional español, en sentencia 227 del 29 de noviembre de 1988, la afectación o consagración de bienes al dominio público “…supone no tanto una forma específica de apropiación por parte de los poderes públicos, sino una técnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta exclusión mediante una serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho tráfico iure privato. El bien del dominio público es así ante todo res extra commercium, y su afectación, que tiene esa eficacia esencial, puede perseguir distintos fines: típicamente, asegurar el uso público y su distribución pública mediante concesión de los aprovechamientos privativos, permitir la prestación de un servicio público, fomentar la riqueza nacional…, garantizar la gestión y utilización controlada o equilibrada de un recurso esencial, u otros similares”.

Una nota fundamental al momento de analizar la afectación de bienes de propiedad privada, como lo destaca la doctrina, es que la afectación se hace a través de medidas administrativas de ordenación, y no a título de señorío, pues los derechos “residen en el pueblo y no en los gobernantes”78. En efecto, el derecho de propiedad privada es un derecho humano fundamental79, en el que sólo el Estado puede incidir en la medida en que existan razones de interés público o social y, por tanto, se manifiesta en una técnica de exclusión de las titularidades privadas y no en una forma de apropiación del Estado.

Conviene precisar que autores como VILLEGAS BASAVILBASO acotan que la palabra afectación es incorrecta, pues ésta significa anexar. Para ese autor, lo más apropiado es aludir a la “consagración del bien al uso público”. Pero autores como TURUHPIAL CARIELLO sostienen que si bien es cierto que la palabra afectación significa anexar, ella “…alude mejor a la dinámica instrumental del fin público, mientras que la consagración alude al contenido de la voluntad habilitada para destinarlo”.

2. Modos de afectación según la naturaleza de los bienes

La doctrina distingue la consagración de los bienes al dominio Público, de acuerdo a su naturaleza. Así, se hace la distinción entre bienes públicos naturales y los bienes públicos artificiales, para aludir a ciertos bienes que requieren de consagración o afectación a través de Ley, actos administrativos o afectaciones de hecho, consistentes en actuaciones desplegadas por la Administración.

2.1. Bienes Públicos Naturales

Los bienes públicos naturales son aquellos que, por su propia naturaleza o esencia pertenecen al dominio público. Se trata de bienes de difícil individualización y que son reconocibles por sus características intrínsecas, como lo serían las aguas, las playas, los hidrocarburos, las minas82. Así, son “…declarados públicos considerándolos en el estado en que la naturaleza los presenta u ofrece…83. Pero es lo cierto que la consagración de bienes públicos naturales no recae sobre bienes individualizables, sino sobre categorías generales de bienes, pues insistimos, su individualización es harta dificultosa.

Se trata de una consagración que opera ministerio legis y que se produce de forma simultánea con la declaración del carácter público del bien84. Precisamente, cuando la consagración se produce por Ley formal, es decir, cuando se lleva a cabo la publificación del bien, no es necesaria la existencia de algún otro acto para que pase a la titularidad pública.

Esta consagración del bien natural al dominio público, excluye de inmediato cualquier titularidad previa que ostentaran los particulares sobre él, pues produce automáticamente la transferencia coactiva del bien a la titularidad pública y, en consecuencia, en cabeza del particular, se produce la sustracción o eliminación de su derecho de señorío sobre el bien.

2.2. Bienes Públicos Artificiales

De otra parte, los bienes públicos artificiales son aquellos que requieren de un acto administrativo expreso o de una actuación de hecho de la Administración, para que se trasladen al dominio público. Al respecto, la doctrina sostiene que se precisa que la Administración cree el bien artificial.

Ciertamente, se trata de bienes en un principio inexistentes y que la Administración debe, por diversos medios, conseguir. Piénsese cuando la Administración construye autopistas, puentes, ferrocarriles, aeropuertos, hospitales, por mencionar solo algunos ejemplos; todos estos bienes son inexistente hasta tanto la Administración, por si o por medio de un tercero, ejecuta su construcción. Es después de esto que el bien, a través de un acto expreso, legislativo o administrativo, o de una actuación de hecho85, los destina a un uso público, afectándolos a su dominio público.

Conviene precisar que la doctrina -MARIENHOFF y ARAUJO-JUÁREZ - entiende que la creación de bienes está atribuida, en principio, a los entes locales y los Estados. Sin embargo, es lo cierto que en Venezuela existen innumerables bienes que son creados por la República. Al respecto, el numeral 20 del artículo 156 de la Constitución prevé que es de la competencia del Poder Público Nacional, las obras públicas de interés nacional.

Al respecto, BIELSA define obra pública como la que realiza la Administración con fondos públicos, en bienes de su patrimonio privado. Lo que sucede es que, al finalizar la obra, suele ocurrir un cambio de uso que, en muchos casos, da lugar al cambio de régimen jurídico por ser consagrados al dominio público. Pero, en todo caso, la afectación al uso público o a la satisfacción de una utilidad pública, es lo que dará lugar a que el bien forme parte del dominio público, no requiriendo de acto alguno expreso que así lo declare.

Además, la competencia de la República en esa materia, no solo se debe a las competencias constitucionalmente atribuidas a esa persona jurídica, sino también, a las recientes reformas legislativas que dan cuenta de un marcado centralismo y sustracción de las competencias que, en desmedro de la paulatina descentralización que se venía desarrollando desde 1989, han sido transferidas nuevamente al Poder Ejecutivo Nacional.

3. Modos de afectación de acuerdo al acto que los consagra al Dominio Público

Al respecto, la doctrina distingue diversos medios por los cuales los bienes pueden entrar en el dominio público. Una de ellos, es la afectación expresa, que supone la declaratoria expresa mediante Ley o un acto administrativo que así lo determine.

Por el contrario, afectación implícita, se trata de aquellos bienes adquiridos en virtud de la expropiación forzosa o de aquellos bienes afectados en virtud de la planificación urbana; mientras que, la afectación presunta, se verifica en aquellos casos en los cuales aún no existiendo un acto por el cual se adscriba el bien al demanio, el mismo es destinado a una finalidad pública, como lo sería la prestación de un servicio público.

Conviene tener en cuenta que la afectación que se realiza respecto de los bienes naturales, debe realizarse a través de Ley (lo cual incluye, por supuesto, la Constitución, por tratarse de la Norma Suprema). Es decir, la afectación de cualquier recurso natural, como lo son las aguas, debe ser expresa, a través de Ley, lo cual, por principio, incluye a la norma de superior jerarquía en cualquier ordenamiento jurídico: la Constitución.

En Venezuela, las aguas como bienes naturales han sido consagradas al dominio público a través de Ley. Así lo hacía el Código Civil, al discriminar ciertas clases de aguas como del demanio público.

Ahora, no se trata de la afectación por Ley, sino de una consagración expresa al dominio público a través de una norma constitucional.

No cabe duda entonces, que la afectación de la totalidad de las aguas operó ministerio legis y se produjo de forma simultánea con la declaración del carácter público del bien, de forma que, la publificación que se hizo respecto de esta clase de bienes no requería la existencia de algún otro acto para que pasaran a la titularidad pública.

En efecto, aun cuando, como se verá, la Ley de Aguas dispone que todas las aguas son del dominio público, es lo cierto que tal declaratoria no es más que la ratificación de la verdadera afectación que consagró la Constitución, entendemos que, por meras razones de técnica legislativa.

Ciertamente, la afectación y consecuente privación de la titularidad activa previa que sobre las aguas existía conforme al Código Civil, ocurrió desde el mismo momento en que entró en vigencia la Constitución de 1999. Es a partir de ese momento y no otro, en el que se excluyó cualquier titularidad privada sobre las aguas.

 

V. LA PROPIEDAD DE LAS AGUAS

1. Propiedad de las Aguas previa la vigencia de la Constitución de 1999

1.1.           Del Uso de las Aguas de Propiedad Privada

Antes del nuevo régimen consagrado en la Constitución de 1999, coexistía la propiedad pública y la privada sobre las aguas, de acuerdo a las normas contenidas en el Código Civil.

Las aguas que podían pertenecer a los particulares, sólo se extendían a las aguas de manantiales, aguas de arroyos, aguas pluviales y aguas subterráneas, en los términos del Código Civil, cuyas disposiciones, en ese sentido, fueron implícitamente derogadas por la Disposición Única de la Constitución de 1999, y expresamente derogadas por la reciente Ley de Aguas.

Como bienes susceptibles de apropiación, podían ser adquiridas por los particulares por los medios adquisitivos de propiedad: enajenación y prescripción. Además, los titulares tenían facultades de disposición, en los términos previstos en el Código Civil y, como se verá, la propiedad sobre ellas venía vinculada a la propiedad que su titular ejercía sobre el suelo en donde se encontraban.

        (i) Las aguas de manantiales, entendidas como aquellas que brotan de la tierra, eran propiedad de aquel sujeto propietario del predio en donde emergían, quien podía disponer libremente de ese recurso e incluso, disponer de ella en provecho de un tercero, de acuerdo a los artículos 650 y 656 del Código Civil.

De hecho, conforme al artículo 650 del Código Civil, la propiedad de manantial podía ser adquirida por prescripción, por el transcurso de diez (10) años si existía titulo, y de veinte (20) años, si no existía.

Conviene precisar, a fines posteriores, que la pérdida del derecho de propiedad sobre manantiales era indemnizable. El artículo 651 del Código Civil preveía que si los habitantes de una población que se servían del manantial, no habían adquirido la propiedad para su aprovechamiento, bien mediante título o prescripción, el propietario tenía “derecho de indemnización”. Se consagraban así una limitación a la propiedad, en provecho de terceros.

       (ii) Respecto de la propiedad sobre los arroyos, entendidos como aquellos cauces de aguas que tienen un caudal menor al de los ríos95, se atribuía al sujeto propietario del fundo que era limitado o atravesado por el arroyo, en los términos del artículo 652 del Código Civil.

        (iii) De otra parte, teniendo en cuenta que de acuerdo al artículo 549 del Código Civil, la propiedad llevaba consigo el señorío sobre todo lo que se encontrara encima de la superficie, las aguas pluviales, es decir, las provenientes de las lluvias, que caían sobre el fundo y quedaban en el estancadas, bien de forma natural o artificial, eran de su propiedad. E este punto debía distinguirse, que si se trataba de lagos, éstos eran consagrados al dominio público, de conformidad con los artículos 527 y 539 del Código Civil.

        (iv) Finalmente, las aguas subterráneas, ahora definidas en el artículo 2 de la Ley de Aguas como las que se “infiltran y penetran en el suelo y subsuelo saturando los poros o grietas de las rocas, y que eventualmente se acumulan encima de capas impermeables formando un reservorio subterráneo”, también eran propiedad del fundo donde se encontraban. En efecto, bajo el concepto de propiedad del suelo prevista en el artículo 549 del Código Civil, todo aquello que estaba encima o por debajo del suelo, le pertenecía a su dueño.

El artículo 554 del Código Civil permitía al propietario hacer debajo del suelo cualquier construcción o excavación en su provecho. De forma que, cualquier producto posible que de el pudiera extraer o aprovechar - como lo sería el agua subterránea-, salvo las excepciones previstas en la Ley (vgr. minas e hidrocarburos), eran de su propiedad.

1.2. Del Uso de las Aguas del Dominio Público

El Código Civil consagraba distintos tipos de aguas que estaban afectadas al dominio público. Así, eran parte de ellas, siempre que se tratara de lagos y ríos, conforme lo establecía el artículo 539 del Código Civil.

De este modo, dada la declaratoria expresa de demanialiadad de dichas aguas, debe entenderse que salvo afectación presunta o tácita, las demás aguas podían ser susceptibles de apropiación individual.

Así, lo contemplaba ese mismo texto, cuando disponía que los lechos de los ríos no navegables pertenecían a los ribereños, conforme una línea imaginaria trazada por el medio del curso del agua, teniendo derecho a tomar del área de su propiedad, todos los productos naturales y de extraer arenas y piedras, siempre que ello no comportara modificación del régimen establecido en las aguas ni generara daños a los demás ribereños.

De igual forma, los ríos, aún declarados bienes del dominio público, podían ser objeto de “apropiación”, en el entendido de que los propietarios de fundos tenían derecho a sacar de los ríos y conducir a su predio, el agua necesaria para sus procedimientos agrícolas e industriales, abriendo al efecto el rasgo correspondiente; salvo limitaciones impuestas en razón de la cantidad de agua97. Excepto este caso, todo aquel que no tuviese derechos adquiridos al aprovechamiento de aguas del dominio público no podría desviarlos de su cauce natural sin la previa concesión del Ejecutivo Nacional.

En tal sentido, “el propietario o poseedor de aguas podrá servirse de ellas libremente y disponer de las mismas en favor de otros, cuando no se oponga a ello un título o la prescripción”, según lo prevé el artículo 656 eiusdem. Así, el agua de bien del dominio público necesariamente no podrían ser entrabados ni aún por los propietarios o poseedores de terrenos adyacentes99, de modo que su utilización, sólo devendría del otorgamiento de concesiones, en los términos previstos en la Ley Forestal de Suelos y Aguas, a los fines del abastecimiento de núcleos de población, consecución del servicio de riego, establecimiento de canales de navegación, servicio de empresas ferroviarias, servicio de energía hidroeléctrica, funcionamiento de cualquiera otra empresa agrícola o industrial, quedando a salvo las disposiciones contenidas en los artículos 539, 653, 655 y 656 del Código Civil.

Así, con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1999, el ordenamiento permitía la existencia de titularidades privadas y públicas sobre las aguas, en atención a su clasificación; de forma tal, que respecto de este bien, los particulares podían ejercer su dominio, como propietarios.

2. Régimen de las Aguas con ocasión a la vigencia de la Constitución de 1999

2.1. Justificación

Sin lugar a dudas, la publificación de las aguas establece un régimen que parte de la base del beneficio social o colectivo101, pues tratándose de un recurso esencial para la vida humana, existen múltiples razones que justifican que ese recurso sea sometido a un ordenamiento sectorial, en el que se propenda a la protección y satisfacción racional de la demanda. Ya autores como MEAÑO, especialista en el tema de la propiedad sobre las aguas, bajo la vigencia del Código Civil de 1942, señalaba tempranamente en Venezuela, que la mayoría de las aguas debían pertenecer al dominio público y, sólo excepcionalmente, permitir la existencia de dominios privados sobre ella, en razón de su utilidad general y común a todos los ciudadanos. Citando MEAÑO palabras de STOLFI, “el aspecto civilista del derecho de aguas ha perdido gran parte de su importancia, mientras que ha ganado el aspecto publicista".

Pero sin duda, quien aportó más en Venezuela en el estudio sistemático y regulatorio del dominio público de las aguas, fue PEDRO PABLO AZPÚRUA, quien encabezó los estudios para la elaboración del Plan Nacional de Aprovechamiento de los Recursos Hidráulicos, así como la elaboración de la Ley de Aguas, los cuales forman parte de las publicaciones de la Comisión del Plan Nacional de Aprovechamiento de los Recursos Hidráulicos COPLANARH. A esas actividades, se le unió el catedrático español SEBASTIÁN MARTÍN RETORTILLO, quien con su experiencia en la materia, también contribuyó al estudio de las aguas en Venezuela.

Pero quien lideró el estudio y elaboración del proyecto de régimen legal para las aguas fue PEDRO PABLO AZPÚRUA. En ese sentido, conformó un equipo de destacados profesionales105, quienes participaron en la elaboración de la obra Bases para un estudio sobre el régimen legal de las aguas en Venezuela106. Desde ese momento, la tendencia era publificación de las aguas, para racionalizar el aprovechamiento del recurso -ya en crisis desde esa época-, y para democratizar el acceso y uso común del recurso. Se discutía entonces, la unidad del ciclo hidrológico.

Precisamente, uno de los motivos para la publificación de las aguas, se fundamenta en la unidad del ciclo hidrológico y en la dificultad que representa establecer distintos regímenes de propiedad para un mismo bien. Al respecto, la doctrina sostiene que resulta cuestionable que “…una misma materia, en razón de su movimiento perpetuo, pueda cambiar sucesivamente de propietario y de régimen jurídico: es la misma agua la que primero cae a la tierra en forma de lluvia, como res nullius, luego se convierte en propiedad de varios ocupantes privados para terminar siendo pública al desembocar en un río a través de la alcantarilla y, en fin res communis en el mar”. De allí que resulte difícil entender como un bien en constante movimiento puede ser susceptible de distintas propiedades.

Destacados autores, como ALEJANDRO NIETO, califican como absurdo, el intento de las legislaciones, por atribuir a un mismo recurso, distintas titularidades. El agua no puede cambiar de titularidad porque cambie de estado, ubicación o su magnitud108. Asimismo, la propia noción de unidad del ciclo hidrológico dificulta distinguir entre las aguas superficiales y las aguas subterráneas109, tratándose de un bien en constante movimiento.

La unidad del ciclo hidrológico, como afirma BREWER-CARIAS, justifica la creación de un régimen jurídico también unificado, que regule el aprovechamiento y la propiedad de las aguas, en beneficio colectivo110. Ciertamente, en criterio de MARTÍN RETORTILLO, las aguas deben estar reguladas por Ley y controladas por la Administración.

La otra razón, tiene que ver con la titularidad pública y las potestades que derivan de esa titularidad, pues le permiten a la Administración realizar posteriores afectaciones para la obtención de beneficios económicos. Piénsese como el Estado puede válidamente, teniendo la titularidad sobre los cauces de los ríos, destinarlos a la generación de hidroelectricidad, obteniendo un beneficio económico por la actividad y satisfaciendo una necesidad pública, como lo es, el suministro de energía eléctrica.

MARTÍN RETORTILLO explicaba en la década de los 70, que países latinoamericanos -entre ellos Venezuela buscaban una reforma al régimen de las aguas para racionalizar el aprovechamiento de los recursos hidráulicos. En concreto, señalaba que la “…concentración demográfica, la concentración urbana y las correspondientes exigencias de abastecimiento de agua a las poblaciones, el desarrollo de la agricultura y la industria, así como las peculiaridades hidrográficas de distintos países, imponen, ciertamente la búsqueda de unas soluciones que el legislador decimonónico o de principio del presente siglo no pudo siquiera imaginar”.

Desde ese tiempo, se planteaba la necesidad de publificar las aguas, es decir, de atribuirlas al dominio público, en el entendido que era la necesidad de asignar a la Administración un título para fijar el régimen de aprovechamiento de las aguas, que excluyera que la titularidad privada impusiera sus intereses sobre un bien de interés para toda la colectividad, considerado como es esencial.

Planteaba MARTÍN RETORTILLO que la “demanialidad, necesidad de habilitación administrativa para proceder a la utilización del agua, organización administrativa unitaria y Asunción de la técnica planificadora, constituyen los puntos fundamentales…” de las nuevas legislaciones latinoamericanas. Así, es la Administración, que en protección de un interés general, le está dado delimitar su uso y explotación para la obtención de un provecho tanto social para la colectividad como económico. Piénsese como el Estado puede válidamente, teniendo la titularidad sobre los cauces de los ríos, destinarlos a la generación de hidroelectricidad, generando un provecho económico por la actividad y satisfaciendo una necesidad pública, como lo es la prestación del servicio de suministro de energía eléctrica.

En España, MARTÍN RETORTILLO desde 1966 pregonaba la conveniencia de suprimir las dualidades existentes respecto de las aguas privadas y públicas, tan siquiera respecto de las aguas corrientes, pues una reforma en ese sentido, contribuiría -en su criterio- a dotar al Estado de mayores poderes para intervenir eficazmente en la explotación de ese recurso. La anterior propuesta no descartaba el otorgamiento de derechos públicos subjetivos, a través del otorgamiento de aprovechamientos especiales del agua.

Pero, como acertadamente y con concisas palabras afirma MARTÍN RETORTILLO, la afectación al demanio de todas las aguas plantea el problema de los derechos adquiridos y en particular, plantea la siguiente interrogante “¿Se trata de una verdadera expropiación de titularidades privadas? ¿Procederá otorgar, en caso afirmativo, algún tipo de indemnización? ¿O puesto que se trata, más bien, de un cambio de régimen jurídico de una entera categoría de bienes, no cabrá hablar de expropiación y, por consiguiente, tampoco habrá que arbitrar medida alguna de resarcimiento”.

Son estas las interrogantes que pretenden ser respondidas en el presente trabajo de especialización, en el entendido que la supresión de las titularidades activas previas que los particulares tenían sobre algunas aguas, en los términos del Código Civil, no fueron resueltas ni por la Constitución ni por la Ley, mucho menos por la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal. Más que un cuestionamiento a la técnica de demanializar las aguas, se cuestiona la ausencia de indemnización por la merma patrimonial sufrida por aquellos sujetos en los cuales se individualizó la medida de supresión del derecho de propiedad.

2.2. Constitución de 1999

Aun cuando con anterioridad a 1999, en Venezuela se reconocía el derecho de propiedad sobre todos aquellos cuerpos de aguas que no formaran parte del dominio público, en los términos previstos en la legislación nacional -Código Civil-, la Constitución de 1999 eliminó el derecho de propiedad privada sobre esos bienes y los declaró, sin excepción, como del dominio público. En efecto, el artículo 304 del Texto Fundamental dispone lo siguiente:

Artículo 304. Todas las aguas son bienes de dominio público de la Nación, insustituibles para la vida y el desarrollo. La ley establecerá las disposiciones necesarias a fin de garantizar su protección, aprovechamiento y recuperación, respetando las fases del ciclo hidrológico y los criterios de ordenación del territorio” (énfasis agregado).

En razón del transcrito precepto constitucional, el constituyente afectó expresamente al dominio público todas las aguas, eliminando aquellas aguas, definidas en el Código Civil, que eran susceptibles de apropiación individual. En efecto, ello es así, porque la condición demanial supone la afectación expresa, implícita e incluso presunta de un bien, en la cual se le asigna un contenido y finalidad consustancial a la utilidad pública, pasando a formar parte del dominio público.

De forma que, sin necesidad de que algún otro texto legal lo dispusiera, el artículo 304 de la Constitución vigente derogó, a partir de su entrada en vigencia, cualquier norma que permitiera el aprovechamiento privado de las aguas.

Ahora bien, aunque suele reseñarse que las declaraciones demaniales por ley -entiéndase texto normativo en sentido amplio-, se tratan de afectaciones genéricas, debe destacarse que tratándose de afectación de derechos que pueden ser singularmente reconocidos, en virtud de aquél que era su titular, debe considerarse que se trata de una afectación particular desde la perspectiva del sujeto que sufre la pérdida patrimonial, aun cuando sea evidente la generalidad de la medida de intervención, cuestión que será abordada más adelante.

2.3. Ley de Aguas

2.3.1. De la Declaratoria de Dominio Público

La declaratoria de todas las aguas al dominio público prevista en el artículo 304 de la Constitución, fue ratificada en la Ley de Aguas. En efecto, el artículo 6 de esa Ley prevé que son bienes del dominio público de la Nación todas las aguas del territorio nacional, sean continentales, marinas e insulares, superficiales y subterráneas.

Pero, vale mencionar, que además de la publificación que se hace de todas las aguas, existen áreas de terrenos que fueron repercutidas por esa declaratoria, siendo también afectadas al dominio público.

El numeral 2 del artículo 6 de la Ley de Aguas consagra al dominio público de la Nación, todas las áreas comprendidas dentro de una franja de ochenta metros (80 mts.) a ambas márgenes de los ríos no navegables o intermitentes y cien metros (100 mts.) a ambas márgenes de los ríos navegables, medidos a partir del borde del área ocupada por las crecidas, correspondientes a un período de retorno de dos coma treinta y tres (2,33) años, dejando en este supuesto a salvo, en los términos establecidos en la Ley, los derechos adquiridos por los particulares con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley. Estas áreas posteriormente son calificadas en el artículo 54 de la Ley como zonas protectoras de cuerpos de aguas, a los fines de proteger la calidad del recurso, y la flora y la fauna asociada.

Conviene precisar que, aparte de la salvedad que se hace de los derechos adquiridos por los particulares respecto de las franjas de terrenos a las márgenes de los ríos navegables, navegables e intermitentes, prevista en el numeral 2 del artículo 6 de la Ley de Aguas, también esa Ley, en su Disposición Transitoria Primera la Ley deja a salvo los derechos de uso de las fuentes de las aguas, válidamente adquiridos, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, bajo las mismas condiciones de aprovechamiento que su titular venía ejerciendo, claro, sin perjuicio de las limitaciones que sean impuestas por Ley.

Asimismo, el numeral 2 de la misma norma, dispone que se mantendrán en vigencia aquellas concesiones y asignaciones de aprovechamiento de aguas otorgadas antes de la entrada en vigencia de la Ley y las que fueron otorgadas mediante autorizaciones, serán sustituidas por licencias o concesiones, según se trate.

2.3.2. De los Principios que informan la gestión de las Aguas

La Ley de Aguas establece, dentro de los principios que informan la gestión de todas las aguas, las siguientes declaraciones (Art. 5):

        A. Es un derecho humano fundamental, por tanto, esencial para la vida. Ciertamente, se trata de un derecho subjetivo, que habilita al ciudadano a usar el bien.

      B. Es un bien social destinado a la satisfacción de necesidades colectivas, es decir, un bien de acceso a todos los ciudadanos, quienes deben usar de ella de forma racional. El fin teleológico de la afectación entonces, es el uso común.

      C. Se encuentra excluido del dominio privado de persona natural o jurídica, por lo que sin lugar a dudas, desapareció cualquier derecho que ostentara algún particular sobre alguna clase de aguas, sin que le sea posible oponer su condición de anterior propietario.

2.3.3. De los Usos de las Aguas previstos en la Ley

Como se aclaró anteriormente, la utilización de bienes afectados al dominio público, que pueden ser destinados a la prestación de un servicio público, se realiza por los administrados en cuantos usuarios de éste; es decir, el uso del dominio público a través de la utilización del servicio público a que el bien se encuentra afectado. Pero también, se encuentran bienes que están afectados a un uso público, admitiéndose la utilización de éstos por parte de particulares, bien mediante usos generales o comunes; usos especiales o extraordinarios y usos privativos.  

Estas distinciones respecto del uso del bien, están perfectamente reflejadas en la Ley de Aguas. Su artículo 61 diferencia los siguientes usos en las fuentes superficiales y subterráneas de las aguas, a los fines de la aplicación de los controles previstos en la Ley, en los siguientes términos:

      a. Uso Común. Usos no sujetos al cumplimiento de formalidades especiales, conforme con la Ley de Aguas, tales como, los domésticos, para abrevar ganado y para la navegación. (Numeral 1, Art. 61)

     b. Usos Privativos. Usos con fines de aprovechamiento sujetos a la tramitación de concesiones, asignaciones y licencias: abastecimiento a poblaciones, agrícolas, actividades industriales, generación de energía hidroeléctrica, y comerciales. (Numeral 2, Art. 61)

Pero también, el resto de la Ley de Aguas, aun cuando no lo enuncie en los tipos de uso que discrimina en su artículo 61, hace referencia a otros tipos de usos:

         c. Servicio Público. Usos para la prestación del servicio hidrológico e hidroeléctrico. (Art. 91)

        d. Usos Especiales. Usos temporales que se admiten respecto de las áreas de terrenos que, por su situación geográfica respecto de las aguas, son declaradas del dominio público. (Art. 68)

A. Servicio Público

El primero de los usos que la doctrina distingue, en materia de bienes del dominio público, se refiere al supuesto de aquellos bienes que están destinados a la prestación de un servicio público. En ese sentido, la disposición transitoria decimosexta, refiriendo en particular a las tarifas122, se refiere las empresas prestadoras de los servicios de agua potable y saneamiento, agrícola, generación de energía hidroeléctrica y cualquier otro servicio asociado al uso de las aguas en sus fuentes superficiales o subterráneas, con lo cual se admite que las aguas son destinadas a la satisfacción de determinados servicios públicos.

B. Usos generales o comunes

El uso común de los bienes del dominio público es el que puede ser ejercitado por cualquier administrado, sin que se requiera una cualificación especial123. Es el uso que pueden realizar todas las personas por su sola condición de tales, sujetándose a la obligación de observar las disposiciones reglamentarias dictadas por la autoridad competente.

Al respecto, el artículo 5 de la Ley de Aguas prevé como principio de la gestión integral de ese recurso, la calificación del agua como un bien social, garantizando el acceso al agua a todas las comunidades urbanas, rurales e indígenas, según sus requerimientos. Tan es así, que afirma que el acceso al agua es un derecho humano fundamental. De forma que cada sujeto tiene un título suficiente, sujeto a las limitaciones previstas en la Ley a los fines de preservar el uso racional y eficiente del recurso, para acceder al uso de las aguas, tratándose de un bien esencial para la vida y desarrollo humano.

Como se señaló anteriormente, el numeral 1 del artículo 61 de la Ley de Aguas contempla usos no sujetos al cumplimiento de formalidades especiales, conforme con la Ley de Aguas, tales como, los domésticos, para abrevar ganado y para la navegación, para lo cual agrega el artículo 73 eiusdem, que ese uso no requerirá concesión. Se trata de usos señalados a título enunciativo y no taxativo que se corresponden con aquellos vinculados al libre uso de ese bien.

El uso común de las aguas comprende, entonces y “mientras discurren por sus cauces naturales”, el uso de aguas para beber, bañarse, abrevar ganado, navegar, realizar actividades acuáticas, en fin, cualquier uso que corresponda a la colectividad y en el que el usuario permanece anónimo y no individualizado, de manera libre y gratuita, sin otros límites que aquellos derivados del ejercicio del poder de policía o ordenador por parte de la Administración.

Asimismo, el artículo 73 de la Ley de Aguas dispone que será del uso común sin necesidad de concesión administrativa, las aguas pluviales que precipiten en sus predios, permitiéndose su almacenamiento. Pero aclara la norma que estos usos comunes deberán llevarse a cabo “sin detener ni cambiar el curso de las aguas, deteriorar su calidad o afectar su caudal, ni excluir a otros usuarios y usuarias del ejercicio de sus derechos, cumpliendo con la legislación ambiental, sanitaria, pesquera y de navegación”.

Requiriendo la realización de un estudio de impacto ambiental y sociocultural, el artículo 74 de la Ley de Aguas, se refiere a las marinas, estableciendo que su extracción podrá realizarse sin necesidad de concesión, asignación o licencia. Más adelante, se reiterará, que cuando se trate de la ejecución de proyectos vinculados a dicho uso, pero no suponga un uso individualizado, tales como, la instalación de plantas desalinizadoras, deben cumplir con la tramitación de las autorizaciones y aprobaciones ambientales establecidas en las normas vigentes sobre la materia.

C. Uso especial

El uso especial, por el contrario, supone la existencia de una limitación, y se requiere cuando concurren circunstancias de intensidad o peligrosidad que colocan al usuario en una situación distinta de la del resto de la colectividad. El uso especial es temporal y está restringido a quienes lo soliciten y la Administración así los habilite mediante el título que corresponda (autorización para acampar en un parque nacional, permiso para la instalación de vallas publicitarias).

Al respecto, el artículo 68 de la Ley de Aguas dispone que podrán ocuparse temporalmente terrenos de propiedad pública o privada, necesarios para realizar los estudios que sean requeridos para el ejercicio de las concesiones, asignaciones y licencias. Se trata de un uso temporal, restringido al sujeto que lo solicita. Asimismo, consideramos que en aquellas áreas de terreno declaradas como zonas protectoras, podrán ser autorizados ciertos usos, de acuerdo a las condiciones que fije el Reglamento, como por ejemplo, acampar temporalmente al margen del río.

D. Uso privativo

Como explicamos sucintamente en líneas precedentes, el uso privativo se realiza mediante la ocupación de una parte del dominio público, quedando excluida, al menos en cuanto a ella, la utilización de los demás. Se manifiesta en ocupaciones normalmente realizadas mediante obras e instalaciones materiales fijas y de carácter permanente o que suponen una cierta transformación o modificación del bien a que se refiere126, otorgadas a través de las denominadas concesiones demaniales. La Ley de Aguas se refiere a estas concesiones demaniales, así como a otras formas de uso privativo, como las asignaciones y autorizaciones, en los siguientes términos:

a. Concesiones demaniales y Asignaciones

El artículo 76 de la Ley de Aguas define las concesiones y asignaciones de aprovechamiento de aguas como los “actos contractuales mediante los cuales se otorgan derechos e imponen obligaciones para el uso del recurso con fines de aprovechamiento”. Así, se dispone que serán sujetos al otorgamiento de una concesión o asignación, los usos con fines de aprovechamiento de aguas para generación hidroeléctrica; actividades industriales y comerciales.

Conviene precisar que, la disposición transitoria primera de la Ley de Aguas pese a reconocer los derechos de aprovechamiento, adquiridos legítimamente y en ejercicio para el momento de la promulgación de esa Ley, en las mismas condiciones en que se venían efectuando, seguidamente prevé que “el Ministerio que ejerza la Autoridad Nacional de las Aguas otorgará a los o las titulares de los derechos las correspondientes concesiones”.

Respecto de esa disposición, estimamos erróneo que el Legislador contemple el otorgamiento de una concesión a un sujeto que es titular de un derecho de aprovechamiento reconocido por la propia Ley. Cosa distinta es que se impongan limitaciones al derecho de uso, pues la función social a que está destinada el agua así lo justifica. Pero la concesión, como un contrato que le permite al sujeto aprovechar el recurso de forma privativa, presupone no sólo la existencia de un título a favor de la Administración, sino la inexistencia de un título o derecho previo en cabeza del particular que, en el caso concreto, si existe por ser reconocido por la Ley.

Además, tratándose de un derecho expresamente reconocido en la Ley no es revocable por decisión de la Administración, supuesto que si ocurre en el caso de la concesión, pues es esencialmente revocable. La forma de extinguir el derecho de aprovechamiento puede verificarse, entendemos, por las siguientes razones: (i) en virtud de su exclusión de la titularidad mediante previsión constitucional o legal expresa; (ii) por sentencia definitivamente firme y pago de justa indemnización (expropiación en los términos del artículo 115 constitucional); (iii) por desaparición del bien, con lo cual el derecho carecería de objeto por ser de imposible provecho.

De otra parte, el artículo 78 de la Ley de Aguas128 se refiere a las asignaciones como atribución del uso sobre las aguas para los órganos y entes de la Administración Pública Nacional. Estos, deberán solicitar ante el ministerio competente en materia de aguas, la asignación de derechos preferentes sobre los volúmenes de agua necesarios para el cumplimiento de sus atribuciones.

b. Licencia de Aprovechamientos

Conforme al artículo 81 de la Ley de Aguas, la licencia de aprovechamiento de aguas es el acto administrativo mediante el cual el ministerio con competencia en materia de aguas establece las condiciones bajo las cuales se aprovechará el recurso. Estas licencias recaen sobre las aguas en sus fuentes superficiales y subterráneas, con fines de abastecimiento a poblaciones, agrícolas y recreacionales sin fines de lucro.

c. Autorizaciones

En cuanto al uso de las aguas marinas, el artículo 74 de la Ley de Aguas en principio prevé que su extracción podrá realizarse sin necesidad de concesión, asignación o licencia. Pero, cuando se trate de la ejecución de proyectos vinculados a dicho uso, tales como, la instalación de plantas desalinizadoras, deben cumplir con la tramitación de las autorizaciones y aprobaciones ambientales establecidas en las normas vigentes sobre la materia.

Así, la norma solo ejemplifica la instalación de plantas desalinizadoras, sin dar alguna explicación a la distinción que debe ponderar la autoridad administrativa a la hora de permitir el uso libre o requerir autorizaciones especiales. Solo exige la realización de un estudio de impacto ambiental y sociocultural, que entendemos determinará el grado de afectación que el uso representa para esas aguas.

Creemos que, de acuerdo al único ejemplo dado por la norma - instalación de una planta desalinizadora-, se ilustra lo pretendido por el legislador para la exigencia de la autorización. Así, estimamos que cuando el uso no se individualiza en el sujeto que la extrae, sino que pretende servir a un grupo de personas con un grado de incidencia importante en el recurso -y de allí el estudio de impacto-, se requerirá la obtención de las autorizaciones que sean establecidas, vía reglamentaria, por la autoridad nacional competente en materia de aguas. Entendemos que se trata de un asunto que debe ser regulado, y que deberá establecer cuáles actividades y en qué dimensión, requerirán la obtención de autorizaciones, como lo hace, en materia ambiental, por citar un ejemplo, el Decreto 1.257 del 13 de marzo de 1996, contentivo de las Normas sobre Evaluación Ambiental de Actividades Susceptibles de Degradar el Ambiente.

2.3.4. Compensación prevista en la Ley de Aguas

De forma bastante tímida, la Ley de Aguas estableció una compensación, más no indemnización, por la exclusión del derecho de propiedad privada que existía sobre las aguas con anterioridad a la Constitución de 1999.

Conforme a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Aguas dispuso que los titulares de derechos sobre las aguas que quedaron afectados por la declaratoria de dominio público que hizo la Constitución, que hubiesen sido adquiridos legítimamente y estuvieran siendo ejercidos para el momento en que entró en vigencia la Ley de Aguas, gozarían de “…una exención de la contraprestación por aprovechamiento establecida en el artículo 94 por un plazo de hasta veinte años, contados a partir de la fecha del otorgamiento de la concesión, asignación o licencia, como compensación por el derecho de propiedad extinguido”; exención que no sería aplicable para las modificaciones a las condiciones de uso que impliquen incrementos del caudal aprovechado.

Esta “exención” quedó además supeditada a la inscripción por parte de los antiguos titulares, en el Registro Nacional de Usuarios y Usuarias de las Fuentes de las Aguas, dentro de tres (03) años, contados a partir de la fecha de instrumentación del Registro.

En consecuencia, la Ley de Aguas contempla el derecho a ser compensado por la exclusión de la titularidad activa previa. Sin embargo, la compensación consiste en: (i) el otorgamiento de una concesión o licencia por un plazo de hasta veinte (20) años, es decir, admitiéndose un plazo menor a éste; así como (ii) la exención de la contraprestación por aprovechamiento del recurso; contribución cuyo valor no fue fijado.

2.4. Problemas de la Publificación de las Aguas

2.4.1. Titularidad de las Aguas

El artículo 304 de la Constitución vigente, atribuyó la titularidad de las aguas, al dominio público de la “Nación”, y así es reiterado en el artículo 6 de la Ley de Aguas. Como apunta BREWER-CARÍAS, la Nación es un concepto sociológico que se refiere al pueblo y está conformado por tres elementos: territorio, pueblo y gobierno. Así, esa noción no puede ser identificada en puridad de concepto ni con Estado -personificación de la Nación y de todas las personas jurídicas territorial que la conforman-, ni con la República -persona jurídica de derecho público político territorial-.

Como señala SAINZ MORENO, no existe en este sentido un dominio público de la Nación, ni de la colectividad, ni del pueblo, etc., entendidos estos conceptos en su sentido sociológico o político, sino que todo dominio público está atribuido a una Administración pública personificada”.

Es evidente que al no guardar la Nación una verdadera identidad conceptual ni con Estado ni con República, parece, en principio, difícil atribuir a quien corresponde la titularidad de las aguas a que se contrae la norma constitucional -304-. Pero, en todo caso, lo que es absolutamente imposible concluir es que la titularidad de las aguas está atribuida a los Estados o los Municipios.

Este asunto fue resuelto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 04.02.04 en la que se estableció que “…entendida Nación como sinónimo de República…las aguas le pertenecen a ella, como ente político-territorial, negándose entonces la titularidad de las mismas por parte de los estados y los municipios, y más aún por parte de los particulares, sin perjuicio de que, por mecanismos típicos de Derecho Público, personas distintas a la República puedan servirse de las aguas”.

La Sala Constitucional argumentó en ese sentido que, cuando la Constitución utiliza la palabra Nación, lo hace en dos sentidos: el primero, como sinónimo evidente de pueblo en su sentido sociológico; el segundo, como sinónimo de República “…de la misma forma en que nacional es lo que a esa República se concede o le interesa”.

A esta justificación añadió otra relacionada directamente con la regulación que, de las aguas, ha hecho nuestro ordenamiento jurídico, en el que, para atribuir la titularidad del bien a la República, se alude a la Nación. Como ejemplo -más apropiado por demás- citó los artículos 538 y 539 del Código Civil, los cuales al hacer referencia a los bienes que pertenecen a las distintas personas jurídicas de los entes políticoterritoriales, se refieren a la República con el término Nación.

En consecuencia, conforme al artículo 304 de la Constitución, en concordancia con el artículo 6 de la Ley de Aguas, la titularidad de ese recurso está atribuida a la República.

2.4.2. Transferencia coactiva de los Derechos Adquiridos

A estas alturas de las presentes líneas, no cabe duda que la consagración de todas las aguas al dominio público de la República, excluye el derecho de propiedad privada que sobre algunos cuerpos de aguas reconocía a los particulares el Código Civil. De forma que, insistimos, se extinguieron las titularidades activas previas que esos antiguos propietarios tenían, no así, los derechos de aprovechamiento previstos en el Código Civil, en virtud de la disposición transitoria primera de la Ley de Aguas.

De forma que, debe entenderse que las consideraciones que de seguidas se harán, versan únicamente sobre la extinción del derecho de propiedad privada sobre algunas aguas y no sobre algún otro tipo de derecho, como el de aprovechamiento, que prevé el Código Civil.

En ese orden, entendemos que se ha excluido el derecho subjetivo de los particulares respecto de la propiedad sobre las aguas previstas en el Código Civil.

Teniendo en cuenta la noción de derecho subjetivo133, es decir, considerando que se trata del “…reconocimiento por el Derecho de un poder a favor de un sujeto concreto que puede hacer valer frente a otros sujetos, imponiéndoles obligaciones o deberes, en su interés propio” y que por tanto, implica “la tutela judicial de dicha posición”, entendemos que su exclusión definitiva y absoluta, también lleva de suyo reconocer en esos eventuales supuestos, su tutela judicial, a los fines de reparar la merma patrimonial que haya sido sufrida.

En palabra del Tribunal Constitucional español, “los Derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los ciudadanos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia”.

En ese orden, el status jurídico se extingue para el particular con la inclusión del bien en el demanio y su paralela exclusión de la titularidad del particular. Entonces, la ausencia de contraprestación alguna que proteja la integridad patrimonial del particular afectado por la privación absoluta de su propiedad, desconoce la garantía jurídica que está ligada a cualquier derecho. No se concibe en un verdadero Estado de Derecho, la existencia de derechos sin garantías, es decir, sin mecanismos de tutela, protección o salvaguarda del pleno ejercicio del derecho.

De allí que sea necesario determinar si la “compensación” prevista en la Ley de Agua garantiza el status jurídico del particular privado de su derecho de propiedad o si, por el contrario, como “compensación” no se equipara en modo alguno a la “justa indemnización”, como una de las garantías previstas en el artículo 115 constitucional del derecho de propiedad. Para ello deben asumirse ciertas posturas: o considerar que la supresión de la titularidad activa previa en el caso de las aguas, por ser general, debe ser soportada conforme al principio de igualdad ante las cargas públicas, o si por el contrario, el hecho per se de desnaturalización absoluta de la propiedad, da lugar a una reparación adecuada.

Como acertadamente y con concisas palabras afirma MARTÍN RETORTILLO, la afectación al demanio de todas las aguas plantea el problema de los derechos adquiridos y en particular, plantea la siguiente interrogante “¿Se trata de una verdadera expropiación de titularidades privadas? ¿Procederá otorgar, en caso afirmativo, algún tipo de indemnización? ¿O puesto que se trata, más bien, de un cambio de régimen jurídico de una entera categoría de bienes, no cabrá hablar de expropiación y, por consiguiente, tampoco habrá que arbitrar medida alguna de resarcimiento?.

En ese sentido, nos referiremos a las consecuencias jurídicas que derivan de la privación absoluta de un derecho que fue previamente reconocido por el ordenamiento jurídico; en particular, al daño patrimonial que ocasiona esa privación en la esfera jurídica del sujeto afectado y la procedencia de su tutela y reparación económica.

3. Referencias al Derecho Comparado. España

3.1. Constitución de España

El artículo 33 de la Constitución Española de 1978 reconoce el derecho de propiedad, delimitada legalmente por su función social y garantizada mediante el instituto expropiatorio, en caso de privación de ese derecho, por razones de utilidad pública e interés social. En concreto, la norma constitucional establece:

“Articulo 33.1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.

3. Nadie podrá ser privado de su propiedad sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”.

Es decir, la Constitución Española garantiza el derecho de propiedad y sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante pago de indemnización, procederá la adquisición forzosa del bien. Pero es lo cierto que esa misma Constitución, en su artículo 132 declaró, sin excepciones, la demanialidad de las playas y zonas marítimo-terrestre, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y plataforma continental, al calificarlas como bienes del dominio público estatal.

La doctrina afirma que en el proceso de redacción de esa Constitución, se estimó necesario eliminar la regulación prevista en la Leyes de Puertos de 1880 y 1928, en la que al disciplinar las aguas marítimas, reconocieron “la posibilidad de titularidades privadas en la zona marítimo-terrestre, al aludir expresamente ‘a los terrenos particulares colindantes con el mar o enclavados en la zona marítimo-terrestre’ (art.7)”. Asimismo, aunque la Ley del 03 de agosto de 1866 declaraba que las playas y riberas del mar eran bienes del dominio público, también admitía que “los particulares sean propietarios de marismas y fincas colindantes con el mar o con sus playas o que adquieran los terrenos ganados al mar mediante obras originadas por la desecación de marismas propiedad del Estado o comunales”.

Así, en un primer término se permitía la utilización singular de playas, en el que se toleraban construcciones, siempre que ello no obstaculizara el uso público. No obstante, razones coyunturales desencadenaron la consecuente demanialidad de bienes susceptibles de propiedad privada.

En efecto, el auge del turismo incidió notablemente en la valorización de los predios ubicados en la zona marítimo-terrestre, lo que provocó, como nos comenta RAMÓN PARADA, un acelerado proceso de innumerables apropiaciones de áreas marítimo-terrestres, el cual no pudo ser contenido ni por la jurisprudencia de ese país, la cual reconoció los enclaves privados en la zona marítimo-terrestre, conforme al ordenamiento jurídico vigente. Así, fue la Constitución española la que excluyó toda titularidad privada adquirida sobre las áreas marítimoterrestres, mediante su consagración al dominio público.

En desarrollo de la afectación constitucional, el artículo 9.1 de la Ley de Costas excluyó cualquier medio de adquisición de propiedades sobre las áreas marítimo-terrestres, pues son bienes declarados del dominio público.

Así, la Disposición Transitoria Segunda prevé que “los terrenos ganados o a ganar en propiedad al mar y los desecados en su ribera, en virtud de cláusula concesional establecida con anterioridad a la promulgación de esta Ley, serán mantenidos en tal situación jurídica, si bien sus playas y zona marítimo-terrestre continuarán siendo de dominio público en todo caso”.

De avanzada, sin duda, es la jurisprudencia140 en ese país, en el que se ha sostenido que, la propiedad reconocida en la propia Constitución no es abstracta, sino que en virtud de su “función social”, está definido por un conjunto de derechos y obligaciones en atención a “la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamado a cumplir”. En ese sentido, la transformación del derecho de propiedad “…impide concebirla hoy como un figura jurídica reconducible exclusivamente al tipo abstracto descrito en el artículo 348 del Código Civil….Por el contrario, la progresiva incorporación de finalidades sociales relacionadas con el uso o aprovechamiento de los distintos tipos de bienes sobre los que el derecho de propiedad puede recaer, ha producido una diversificación de la institución dominical en una pluralidad de figuras…. De ahí que se venga reconociendo…la flexibilidad o plasticidad actual del dominio que se manifiesta en la existencia de diferentes tipos de propiedades dotadas de estatutos jurídicos diversos, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae”.

Sin embargo, dicho texto constitucional, amén de sustraer la propiedad privada sobre estos bienes, omitió hacer referencia alguna a la reparación de la merma patrimonial que sufrirían aquellos afectados por tal declaratoria.

Asimismo, en la legislación posterior, contenida en la Ley de Costas de 1989, se ignoró el establecimiento de algún mecanismo que comportara la indemnización, como reparación integral, de la sustracción de la propiedad privada, así declarada incluso por los órganos de justicia.

Justamente, dicho texto aplicó “el principio de coste cero”, mediante el cual se postula “la conversión de los derechos privados en derechos concesionales sobre dominio público, principio que se combina con la técnica urbanística de los edificios fuera de ordenación para ajustar las obras e instalaciones existentes que puedan ser legalizadas a la normativa vigente, pero sin permitir nuevas obras”

3.2. Referencia al tratamiento jurisprudencial y doctrinal en España

3.2.1. Procedencia de extinción de titularidades previas mediante Ley

Actualmente ni la doctrina ni la jurisprudencia en España cuestionan la posibilidad de que determinados bienes de propiedad privada sean afectados al dominio público, sustrayéndose así la titularidad previa que sobre esos bienes tenían determinados particulares.

Con fundamento en el carácter social del derecho de propiedad, es posible que el Estado decida, en beneficio colectivo, desplazar intereses y derechos individuales. Para ello, el Tribunal Constitucional español, refiriéndose a la Ley de Reforma Agraria Andaluza, consideró que el derecho de propiedad no es un tipo abstracto, sino un derecho flexible que, en su ejercicio, está sometido a las limitaciones generales que las Leyes impongan en provecho del interés general.

En concreto, el contenido esencial de la propiedad no puede ser analizado desde una perspectiva individual, sino que debe ponderarse su función social, la cual debe ser entendida “…no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes

Asimismo, el Tribunal Constitucional, en sentencia del 04 de junio de 1991, respecto de la eliminación de las propiedades privadas y su compensación mediante el principio de coste cero, en el que se otorgan derechos concesionales por un lapso de tiempo, indicó que la conversión del título al dominio público es un acto de privación de derechos y, por tanto, susceptible de indemnización.

Pero aclaró, que el acto de privación no es en sí mismo contrario al derecho a la propiedad que reconoce el artículo 33 de la Constitución española. El Tribunal Constitucional entendió que para que se verifique la inconstitucionalidad de la conversión del título privado al demanio público, es necesario revisar si existe un “proporcional equilibrio” entre el valor del bien y el valor de la indemnización. Es decir, lo que analizará y en todo caso dará lugar a cuestionamientos, es si la compensación prevista en la Ley, con ocasión a la exclusión de la titularidad activa privada, es suficiente para no alterar el patrimonio del sujeto afectado.

3.2.2. Naturaleza Jurídica de la Afectación

Parte de la doctrina, mayoritariamente en un principio, consideró que la afectación de determinados bienes al dominio público, en la medida que se tratara de una medida general, no debía ser indemnizable; por el contrario, era una carga que debía ser soportada por todos por igual.

Al respecto, VILLAR PALASÍ explicaba que la expropiación se concretaba en un sujeto que era desprovisto de su propiedad, lo cual suponía una ruptura de la igualdad, pues él, de forma particular, era el sujeto dentro de la colectividad, que era privado de su propiedad. Por el contrario, consideraba que no se estaba ante una expropiación cuando “…la privación concreta en el Derecho patrimonial de un particular corresponda a un gravamen general de los derechos de los demás”.

La ausencia de indemnización, pese a existir una privación absoluta del derecho, encontraba su fundamento en el sacrificio del interés individual por el interés colectivo, pues el derecho de propiedad tenía -y tiene- una función social. De modo que si “…el derecho adquirido implica, de un lado, un obstáculo para el desarrollo de todas las demás, y de otro, supone, no un resultado del esfuerzo exclusivo del individuo, sino por el contrario, de la acción conjunta de éste con los demás, debe ceder ante este derecho de la comunidad, que ha adquirido también una parte en el surgimiento de ese derecho individual”145. Se le impone así al individuo su sacrificio que debe tolerar, en beneficio social del colectivo.

Pero, actualmente, esa postura ha sido abandonada para dar paso a otra que, sin dudas, satisface el contenido del derecho de propiedad, ante las pocas voces altisonantes que se oponían a excluir la responsabilidad patrimonial por el daño causado, cuando la exclusión de la titularidad privada activa previa provenía directamente de la Ley.

Precisamente, en los años 20 y en contra de las posturas mayoritarias, DUGUIT afirmó que si una ley prohibía una actividad o excluía una titularidad previa, era “justo que la caja colectiva soportara las consecuencias de esa prohibición y que sobre el patrimonio colectivo se otorgara una indemnización a los particulares que soportan el perjuicio”. Siguiendo esa afirmación, la colectividad a través del Estado, es el sujeto obligado a dar la indemnización, pues es esa colectividad que la se beneficia del despojo al que se ve sometido el particular.

SANTAMARÍA PASTOR, en los 70, y también en contra del criterio mayoritario, era enfático al rechazar la impunidad del Estado por los daños derivados de la aplicación de normas con rango de ley; por el contrario, era abiertamente responsable y no podían los sujetos afectados soportar un sacrificio excepcional impuesto por la Ley.

Debe tenerse presente que el derecho de propiedad tiene un contenido económico y es precisamente esa cuantificación económica la que el sujeto aprecia como mermada al verse absolutamente privado de ese derecho.

De forma que, afectado como sea el contenido esencial del derecho, haciendo imposible su ejercicio, debe afirmarse la existencia de un detrimento patrimonial para su titular, el cual debe ser reparado, con independencia que la afectación provenga directamente de la ley.

No se trata de determinar si existió una privación singular o general en virtud de la declaratoria contenida en la norma, para determinar si existe o no una carga soportable o no para el afectado, pues debe acudirse, como señala GARCÍA DE ENTERRÍA a un criterio “más sustancial, el criterio del ‘contenido esencial’”. Al respecto, refiere el autor cómo, en Italia, también propensa a la utilización de la técnica “demanializadora” y que afectó las aguas al dominio público, se excluyó la tesis del “sacrificio especial a propietarios individualizados”, por la tesis de privación general que excluía la indemnización, lo cual considera como un “juego dialéctico privación/ordenación general…que no es ya el adecuado para resolver ese grave problema de las actuaciones legislativas de contenido materialmente expropiatorio desde la perspectiva del propietario” .

En ese sentido, el Tribunal Constitucional español, refiriéndose a la afectación de las aguas previstas en la Ley de Aguas, consideró que si bien el Legislador puede cambiar la titularidad de ese bien, con exclusividad, a favor del demanio del Estado, es lo cierto que, despareciendo el contenido o núcleo esencial del derecho, es preciso proceder a la indemnización del sujeto afectado; de lo contrario, se tratará de “un despojo de situaciones jurídicas individualizadas no tolerado por la norma constitucional, salvo que medie la indemnización correspondiente”.

Al efecto, autores como ANTONIO MUÑOZ GONZÁLEZ151 han precisado que ha sido el Tribunal Constitucional español, el que en dos ocasiones ha calificado como expropiación las operaciones realizadas en la Ley de Aguas de 1985 y la Ley de Costas de 1988, aún cuando éstas son absolutamente generales. Así, el precitado autor destaca que “ambas normas fueron objeto de sendos recursos de inconstitucionalidad basados en que atacaban el contenido esencial del derecho de propiedad y que incluso lo destruían, obligando a transferencias coactivas por parte de los propietarios a la Administración Pública y sin recibir a cambio compensación indemnizatoria alguna”; sin embargo “resulta difícil de entender como una privación, sin compensación alguna, de un derecho de propiedad que pasa a ser de dominio público, pueda no afectar al contenido esencial del mismo, lo que hace que ni siquiera la forma de Ley que reviste la privación, la haga acorde con el artículo 53 de la Constitución Española. No obstante esto, ambas sentencias consideraron acorde con la constitución Española los efectos expropiatorios de las dos normas”, debido a la desaparición del contenido esencial del derecho.

En el caso particular de la Ley de Costas española, no fueron reconocidos los derechos adquiridos de los particulares propietarios de las marismas o terrenos ganados al mar, siendo como el artículo 132.2 de la Constitución española dispuso que los titulares de la zona marítimo- terrestre, playa y mar territorial, cuya propiedad hubiese sido declarada mediante sentencia definitivamente firme, serían titulares de un derecho de uso y aprovechamiento por treinta (30) años, prorrogables por un período igual, sin necesidad de pagar canon alguno.

Autores como GARCÍA DE ENTERRÍA152 plantean las siguientes interrogantes: cómo desvirtuar el carácter expropiatorio que comporta el despojo absoluto del derecho de propiedad y cómo puede considerarse que se respeta el contenido esencial del derecho, cuando tan solo se otorga un derecho temporal de aprovechamiento, mediante concesión.

Ante tales interrogantes es forzoso concluir –al igual que lo hace ese autor- que se trata de una expropiación, que sólo es justificable cuando la acompaña una justa indemnización.

3.2.3. Indemnización

Refiriéndose el Tribunal Constitucional a la Ley de Aguas, se estimó que la concesión temporal, como técnica utilizada para indemnizar aquellos sujetos titulares de un derecho de propiedad sobre las aguas, compensaba, de forma abstracta, el equivalente del derecho privado o excluido de su ejercicio. En concreto, el Tribunal Constitucional, señaló en sentencia del 04.06.91, lo siguiente:

“La aplicación de esa doctrina al supuesto que ahora nos ocupa no permite concluir, como los recurrentes sostienen, que la norma sea inconstitucional. La singularidad de las propiedades a las que la norma se aplica de una parte, el mantenimiento, aunque sea a título distinto, pero por un prolongado plazo, de los derechos de uso y disfrute que los mismos propietarios tenían de la otra, y la consideración, en fin, de que en todo caso esos bienes habrían de quedar sujetos, aun de haberse mantenido en manos privadas, a las limitaciones dimanantes de su enclave en el dominio público, hacen imposible entender que la indemnización ofrecida, dado el valor sustancial de ese derechos de ocupación y aprovechamiento del demanio durante sesenta años y sin pago de canon alguno, no represente, desde el punto de vista abstracto que corresponde a este Tribunal, un equivalente del derecho del que se priva a sus anteriores titulares”.

De forma tal que el otorgamiento del título administrativo, constituido por la concesión, para obtener el aprovechamiento privativo del agua, constituye la compensación del detrimento producido por la afectación expresa de este bien.

Sin embargo, autores como PARADA, sostiene que como expropiación, dado la pérdida del contenido esencial del derecho de propiedad, los sujetos afectados tienen un claro derecho de acción, pues pueden “…impugnar ante la jurisdicción competente el acto administrativo de conversión de su título dominical en título concesional para deducir ante ella las pretensiones que estime pertinentes frente al mismo”.

En particular, GARCÍA DE ENTERRÍA considera que los sujetos afectados por el despojo de su propiedad, incluso pueden solicitar una “indemnización complementaria”, con fundamento en las circunstancias particulares, como entendemos sería por ejemplo, el hecho de que la concesión demanial otorgada no sea suficiente, en términos de ponderación económica, para equiparar la pérdida patrimonial sufrida.

4. Similitudes y diferencias respecto al ordenamiento venezolano

La solución conferida en el derecho comparado, especial referencia al caso español, encuentra asidero en la vigente Ley de Aguas, la cual prevé la aplicación del régimen de concesiones, para los antiguos titulares del derecho de propiedad sobre las aguas distinguidas en el Código Civil.

En concreto, la disposición transitoria segunda de la Ley de Aguas dispone que “Los titulares y las titulares de derechos de aguas calificados o reconocidos en el Código Civil como privadas y que pasaron a ser del dominio público a partir de la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, legítimamente adquiridos y en ejercicio para el momento de la promulgación de esta Ley, gozarán de una exención de la contraprestación por aprovechamiento establecida en el artículo 94 por un plazo de hasta veinte años, contados a partir de la fecha del otorgamiento de la concesión, asignación o licencia, como compensación por el derecho de propiedad extinguido. La exención no se aplicará para las modificaciones a las condiciones de uso que impliquen incrementos del caudal aprovechado”. (Énfasis agregado).

De ese modo, aun cuando el uso común es la regla cuando se trata la utilización de bienes del dominio público, se admite el uso privativo, mediante la concesión demanial como instrumento de compensación por el despojo, por el que se “confiere a un tercero el derecho de uso exclusivo y temporal de una porción del dominio público, conservando su titularidad, así como las potestades de policía necesarias para asegurar el cumplimiento de las condiciones de la concesión y la indemnidad del bien concedido”.

No obstante, aún cuando nuestro ordenamiento contempla la concesión demanial, no está contemplada expresamente como un mecanismo de indemnización de aquellos particulares a quien le fue excluido su derecho de propiedad.

Por el contrario, la Ley de de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, ley especial que regula la materia expropiatoria, dispone que la transferencia coactiva del derecho de propiedad dará lugar al pago de una justa y oportuna indemnización en efectivo.

Si bien la regulación expropiatoria corresponde al Poder Nacional, mediante Ley, guardando entonces la Ley de Aguas correspondencia formal, es lo cierto que cualquier legislación debe ser cónsona con el precepto constitucional (artículo 115), que al respecto de la indemnización dispone que será justa y oportuna.

No obliga la norma constitucional, en efecto, al pago de la indemnización en moneda de curso legal, como si lo hace la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, pero vincula el ejercicio de la potestad expropiatoria al pago de una justa indemnización que, en muchos casos, podría quedar insatisfecho con el otorgamiento de una concesión demanial igual o menor a veinte (20) años, según fije la Administración.

Plantea además otro inconveniente. La indemnización es fijada por el Tribunal y, en particular, con auxilio de una terna de expertos que conforman la Comisión de Peritos Avaluadores, en los términos previstos en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social. Es evidente, en nuestro criterio que, resulta a todas luces contrario a la garantía judicial prevista en el artículo 115 constitucional, que sea la Administración quien determine el término temporal de la concesión, pues como supuesta medida de indemnización, esta ponderación debe ser realizada y declarada por el tribunal competente.

4. Reparación patrimonial integral por la extinción del derecho de propiedad privada sobre las aguas

4.1. De la indemnización por la extinción del derecho de propiedad sobre las aguas

La demanialidad de las aguas, conlleva la desaparición del derecho de propiedad privada. Ello así, el artículo 304 de la Constitución impone una transferencia coactiva de la propiedad particular al demanio.

La supresión de la titularidad privada previa que existía sobre algunos cuerpos de aguas no es cuestionable, por el contrario, como se desarrolló precedentemente, existen innumerables razones económicas y propias de la unidad del ciclo hidrológico que justifican la publificación de las aguas. Lo que es cuestionable es la ausencia de previsión indemnizatoria alguna por la privación absoluta de un derecho de propiedad sobre un bien.

Al respecto, las limitaciones per se no conllevan indemnización alguna para el sujeto afectado. Ciertamente, la limitación, como técnica de intervención administrativa que no suprime el derecho ni altera su núcleo esencial, no provoca el derecho a ser indemnizado por las facultades perdidas, pues se trata de una técnica que dibuja el alcance y extensión del derecho, a los fines de que el ejercicio que haga su titular armonice y no obstaculice el ejercicio de otros derechos de otros sujetos. Se trata, en criterio de la doctrina156, de cargas que son propias de la vida social y que, por tanto, deben ser soportadas por los ciudadanos.

Cosa distinta es cuando se produce la extinción de titularidades activas previas, pues en esos supuestos se produce un sacrificio excesivo que sustrae un derecho de contenido económico concreto que da lugar “...al derecho a ser indemnizado por la pérdida material que la medida le comporta...”.

Ahora bien, esta transferencia coactiva supone necesariamente la restauración del patrimonio del particular, mediante el pago de una justa indemnización, conforme lo exige el artículo 115 constitucional; ello por cuanto se produce el sacrificio de una situación particular en aras de alcanzar un interés general superior.

En efecto, sólo por utilidad pública o interés social, el pago de justa indemnización y por sentencia definitivamente firme, puede ser declarada la expropiación de la propiedad privada; así lo exige el artículo 115 de la Constitución vigente. Es así, que se impone una garantía indemnizatoria y una garantía judicial, de forma tal que el particular no sufrirá merma alguna en su patrimonio y la voluntad de la Administración, sólo se impondrá una vez exista una declaratoria expresa de los órganos judiciales.

La garantía indemnizatoria es consustancial al derecho de propiedad, como instrumento que preserva la intangibilidad del patrimonio involucrado, siendo inadmisible forzar al perjudicado a soportar una carga particular, pues “no se altera el status general de la propiedad, simplemente se impone un sacrificio de una situación dominical específica ante intereses públicos superiores”.

De este modo, debe entenderse que el artículo 115 de la Constitución propugna, sin cortapisa alguna, la protección del derecho de propiedad, en el entendido que su transferencia será objeto de indemnización, salvo los casos en los que expresamente se omite la garantía indemnizatoria, únicamente referidos en nuestra Constitución a la confiscación, mediante los cuales el ente público se apropia de aquél, mediante el uso de mecanismos coactivos y sin que medie indemnización.

No obstante, esta posibilidad se encuentra circunscrita únicamente a los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, siempre que medie sentencia firme.

Así, lo ha entendido la jurisprudencia, la cual ha señalado que cualquier privación singular a algún derecho, como lo sería el de propiedad, con independencia que devengan de actos lícitos, requiere ser indemnizada, dada la exclusión o imposibilidad de ejercicio del derecho, por tratarse de una lesión actual e individualizable. En particular, la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en el famoso caso de la empresa Promociones Terra Cardón, estimó la existencia de un daño por la privación absoluta del derecho de propiedad, en los siguientes términos: “(...)

Contemporáneamente los textos constitucionales y legales no circunscriben la indemnización únicamente a la pérdida de la propiedad por expropiación, o por los hechos ilícitos de la Administración, sino que la extienden a cualquier lesión a derechos o intereses legítimos, por ejemplo, las privaciones singulares de los atributos esenciales de la propiedad, a pesar de que provengan de sus actos lícitos. En este sentido, si se sigue el lineamiento clásico, sólo habría indemnización por expropiación, cuando se diera un efecto ablatorio, vale decir, cuando se extinga el dominio como consecuencia del ejercicio de una potestad expropiatoria o si existen daños por la anormalidad o defectos de los servicios públicos. Sin embargo, el derecho a la indemnización, nace también, cuando se afecten en forma ostensible los atributos fundamentales de la propiedad, que signifique una lesión actual y cuantificable para el titular del dominio. Así, en la expropiación la de la indemnización, tiene su causa en el despojo patrimonial, por lo que tal indemnización es una carga tal que condiciona la procedencia misma de la expropiación (artículo 101 de la Constitución, y 3º de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social). Por el contrario, la responsabilidad por la lesión causada por la actuación administrativa, descansa sobre el hecho de que, dada la posición del administrado, este recibe una lesión no procurada (...)”.

En atención al fallo ut supra transcrito, no cabe duda que la garantía indemnizatoria se erige como instrumento de protección del derecho de propiedad, aún cuando su sustracción o eliminación de la titularidad privada, encuentra su fundamento en la propia Constitución. Así, el hecho que ésta declare expresamente la demanialidad de un bien, que era antes del dominio de los particulares, omitiendo hacer expresa mención a la reparación del daño sufrido, no implica la inexistencia de reparación alguna, pues es consustancial, inherente al derecho de propiedad, con independencia del bien sobre el cual se ostente la titularidad, la garantía indemnizatoria ante su privación absoluta.

La doctrina sostiene que cuando la Ley sustraiga la titularidad privada previa y exclusiva sobre determinado sector y se produzca la transferencia de la titularidad al Poder Público, en cualquiera de sus manifestaciones, se produce entonces “…una efectiva privación patrimonial, una nacionalización…, mediante procedimientos expropiatorios a ellos dirigidos…”. La garantía expropiatoria no queda relegada por el hecho de que la Ley establezca un régimen concesional, en el que permita la participación de particulares en el sector, pues se ha producido una transferencia coactiva sobre la esfera jurídica patrimonial de un particular, que es susceptible de reparación.

Como lo destaca la profesora RUGGERI COVA, el hecho de que la Administración intervenga la propiedad privada para afectarla a la satisfacción de un interés público o un interés social, no excluye el derecho de indemnización, pues “garantizado como ha sido el derecho de propiedad privada y habiéndose cometido una lesión por parte del Estado, éste debe indemnizar”. En ese sentido, “la medida de indemnización debe ser aquella prevista en materia expropiatoria”.

Mas si se considera que el agua, como recurso, es susceptible de valoración económica para su titular. “El agua, sea cual fuere la necesidad a cuya satisfacción esté destinada, recibe, como cualquier otro bien, los efectos de la ley económica de la oferta y de la demanda…. Su valor dependerá de su abundancia o escasez y de la índole de las necesidades que deba satisfacer…”. De hecho, la presencia de agua en terrenos rurales, por ejemplo, incide directamente en el valor del inmueble; así mayor valor tienen aquellas tierras en las que existe agua, suficiente para irrigar plantaciones o dar de beber a los animales, que aquellas en las que no existe.

En materia de expropiaciones de tierras, otros ordenamientos jurídicos han considerado que, dentro de la justa indemnización, deben encontrarse comprendido también, el valor que las aguas proporcionan al fundo. Así, en fallo no reciente de la Suprema Corte Nacional de Argentina, indicó que además de la indemnización que le corresponde al sujeto expropiado de un terreno, “…debe ser compensado el valor de los manantiales que existen en su campo, pues constituyen éstos por disposición de la ley civil un bien comprendido en los términos del artículo 16 de la ley número 189”.

Por ello, autores como CAMMAROTA, acertadamente afirman que la pérdida del derecho sobre el agua, debe ser valorada como una depreciación de la propiedad164. El agua y el derecho sobre éste, representa un valor añadido a la propiedad, que debe ser sujeto de indemnización.

4.2. De la concesión como mecanismo de indemnización

La concesión demanial consiste en el otorgamiento de un derecho de ocupación o aprovechamiento exclusivo de una determinada porción de un bien del dominio público a un determinado sujeto, con carácter temporal. Para ello, se requiere obtener un título habilitante que faculte a su beneficiario para su aprovechamiento.

La concesión en evidentemente temporal, por la que está excluida cualquier disposición a perpetuidad. Ciertamente, está sujeta a término: el previsto en el contrato. Pero peor aun puede terminar antes: bien por la declaratoria de caducidad o por el rescate que lleve a cabo la propia Administración. La concesión no sustituye el derecho de propiedad, por el contrario, sólo otorga ciertas facultades de aprovechamiento sobre el bien, por lo que quedan descartadas las facultades de disposición propias del derecho real de propiedad.

En ese sentido, aún cuando la Ley Aguas alude a la celebración de concesiones a título gratuito por un período de hasta veinte (20) años, ello no reporta necesariamente la garantía indemnizatoria, mediante la cual se de satisfacción a la merma patrimonial sufrida por la extinción del derecho de propiedad y, en consecuencia, de todos sus atributos. En este sentido, los principios generales del derecho enseñan que es contrario a la equidad y a la justicia que una parte perciba un beneficio en perjuicio de la otra.

La Ley de de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, ley especial que regula la materia expropiatoria, dispone que la transferencia coactiva del derecho de propiedad dará lugar al pago de una justa y oportuna indemnización en efectivo. En efecto, el artículo 7 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social dispone que solamente podrá llevarse a efecto la expropiación de bienes de cualquier naturaleza mediante el cumplimiento de los requisitos siguientes:

        1. Disposición formal que declare la utilidad pública.

        2. Declaración de que su ejecución exige indispensablemente la transferencia total o parcial de la propiedad o derecho.

        3. Justiprecio del bien objeto de la expropiación.

       4. Pago oportuno y en dinero efectivo de justa indemnización.

Si bien la legislación expropiatoria, de conformidad con el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución de 1999, corresponde al Poder Nacional, guardando entonces la Ley de Aguas correspondencia formal con ese precepto, pues se trata de una Ley dictada por la Asamblea Nacional, es lo cierto que cualquier legislación que se dicte y que suponga la regulación de las garantías al derecho de propiedad, debe ser cónsona con el precepto constitucional (artículo 115), que, respecto de la indemnización dispone que será justa y oportuna.

No obliga la norma constitucional, en efecto, al pago de la indemnización en moneda de curso legal, como si lo hace la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, pero vincula el ejercicio de la potestad expropiatoria al pago de una justa indemnización que, en muchos casos, podría quedar insatisfecho con el otorgamiento de una concesión demanial igual o menor a veinte (20) años, según fije la Administración.

Plantea además otro inconveniente. La indemnización es fijada por el Tribunal y, en particular, con auxilio de una terna de expertos que conforman la Comisión de Peritos Avaluadores, en los términos previstos en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social. Es evidente, en nuestro criterio que, resulta a todas luces contrario a la garantía judicial prevista en el artículo 115 constitucional, que sea la Administración quien determine el término temporal de la concesión, pues como supuesta medida de indemnización, ésta ponderación debe ser realizada y declarada por el tribunal competente. No puede entonces, estar en manos de la Administración, la determinación de una “compensación” menor a la máxima tasada en la Ley de Aguas.

4.3. De la exigencia de pago de indemnización

A modo de conclusión, es evidente que el particular, anterior propietario de las aguas, ha sufrido por declaración de la Constitución, de una privación patrimonial “que acarrea una pérdida neta en el balance patrimonial del sujeto”165, el cual “supone la sustracción de facultades o posibilidades de actuación integrantes del contenido normal de derecho”.

Esa pérdida absoluta del derecho tan en extremo gravosa, no se compadece con el deber jurídico de soportar las limitaciones y restricciones que, por razones de interés social, puedan ser impuestas válidamente a su ejercicio. No puede considerarse que la exclusión del derecho subjetivo que hace la Ley de forma gratuita, en ausencia de reparación por el detrimento patrimonial, se corresponde con un deber que es soportable por el particular; por el contrario, debe considerase como una carga insoportable, desproporcionada y abusiva, ya que teniendo el derecho que se sustrae contenido económico, su despojo ataca directamente el patrimonio del particular.

Si se quiere estimar que el deber de soportar, sirve como parámetro para justificar la privación absoluta del derecho de propiedad, debe entenderse que ese deber se refiere a la tolerancia y aceptación implícita por parte de los ciudadanos de que, en beneficio colectivo, su status jurídico podrá ser modificado en cualquier momento por razones de interés social y que, deberán en ese caso, sobrellevar la desposesión material del bien y jurídica del derecho, incluso en contra de su voluntad. El deber no puede extenderse a la asunción del detrimento patrimonial, por el contrario, debe ser reparado, de forma de que el deber impuesto sea, precisamente, soportable.

En ese orden, SANTAMARÍA PASTOR167, nos recuerda que la distinción entre limitación y privación de derecho es imprecisa, en tanto se imponen privaciones por vía normativa, las cuales son encubiertas bajo formas de limitaciones genéricas, ello a los fines de eludir el deber de indemnización que subyace a la privación patrimonial. Sin embargo, este mismo autor nos aclara que existiendo una privación patrimonial “singular” en la que se ven afectadas titularidades concretas, se quiebra el principio de igualdad ante las cargas públicas, en razón de lo cual, como mecanismo de restablecimiento del derecho a la igualdad, debe procederse indefectiblemente a la indemnización.

En efecto, el criterio en esta materia debe ser la procedencia de la indemnización, pues la conversión del título al dominio público es un acto de privación de derechos que despoja al particular de parte de su patrimonio, en el entendido que el contenido esencial del derecho no existe.

Conviene precisar que la necesidad de indemnización por la pérdida del contenido o núcleo esencial del derecho de propiedad, en nuestro ordenamiento jurídico no es extraño; por el contrario, en materia urbanística y de ordenación del territorio existe previsión expresa por la que se reconoce el derecho de indemnización ante exclusiones de los atributos del derecho de propiedad que lo hacen impracticable o de imposible ejercicio.

El artículo 53 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística dispone que “…las contribuciones, restricciones y obligaciones establecidas por leyes, reglamentos, planes y ordenanzas urbanísticas se consideran limitaciones legales al derecho de propiedad, y en consecuencia no dan, por sí solas, derechos a indemnización. Esta sólo podrá ser acordada en los casos de limitaciones que desnaturalicen el derecho de propiedad y produzcan un daño directo, cierto, actual, individualizado y cuantificable económicamente. En estos casos, a los efectos de determinar la indemnización, se seguirán los criterios establecidos en la presente Ley y en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social…”.

Asimismo, el artículo 63 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio dispone que los planes de ordenación territorial no dan lugar a indemnización, pues se trata de actos de contenido normativo y de rango legal que limitan el derecho de propiedad. Pero admite, en determinados supuestos, la procedencia de la indemnización. En particular, contempla que “sólo podrá ser reclamada por los propietarios en los casos de limitaciones que desnaturalicen las facultades del derechos de propiedad, siempre y cuando se produzca un daño cierto, efectivo, individualizado, actual y cuantificable económicamente”.

Se trata de previsiones legales que contemplan una garantía indemnizatoria ante imposición de excesivas limitaciones que impiden el ejercicio del derecho de propiedad. Más fundamento habrá, entonces, para la privación o exclusión absoluta de las titularidades activas previas que sobre algunos cuerpos de aguas tenían los particulares, conforme al Código Civil.

En nuestro ordenamiento hay referencias a las indemnizaciones por imposición de cargas que comportan la pérdida de la propiedad, es decir, la extinción de cada uno de los atributos de ese derecho. Así, la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social reconoce el derecho de indemnización cuando el particular deba soportar una servidumbre o un “daño permanente” que “derive de la pérdida o de la disminución de sus derechos”.

De forma que, por principio e incluso, por interpretación analógica de las normas comentadas, en nuestro ordenamiento jurídico es procedente proclamar que la exclusión de las titularidades privadas sobre algunos cuerpos de aguas contemplados en el Código Civil, son susceptibles de indemnización, visto como desaparece el contenido esencial del derecho.

Es necesario, siguiendo palabras del Tribunal Constitucional español, revisar si existe un “proporcional equilibrio” entre el valor del bien y el valor de la indemnización.

Así, siendo que en definitiva es la República la que se beneficia de la afectación, viendo incrementada su patrimonio ante la disminución del patrimonio individual, debe responder patrimonialmente para lograr el restablecimiento de la merma que otro sufrió.

De este modo, el concepto de indemnización “conlleva la idea de reparación integral de los daños y perjuicios que la actividad administrativa haya generado (indemnizar = dejar indemne); se trata, obviamente, de la misma regla que preside la determinación del justiprecio en la expropiación, con arreglo a la cual debe proporcionarse al dañado un valor de sustitución de los bienes o derechos de que haya sido privado por una u otra vía, de manera que su balance patrimonial sea el mismo que antes de la producción del daño. Este principio de reparación integral supone, por tanto, no sólo la indemnización del daño emergente o positivamente producido, sino también del lucro cesante, esto es, de las ganancias o beneficios que no se percibieron como consecuencia de la privación producida por el evento dañoso, siempre que las mismas puedan ser probadas cumplidamente, no constituyendo meras aspiraciones ideales o expresiones de deseo infundados”.

De forma que la “compensación” que contempla la Ley de Aguas, en particular, la concesión demanial temporal que ella otorga a los sujetos que eran propietarios de alguno de los cuerpos de aguas previstos en el Código Civil, sólo será justa si, dentro de la valoración económica que se haga, ésta es capaz de dejar indemne al particular en su esfera patrimonial, de modo que tal que no sufra ni un enriquecimiento ni mucho menos un empobrecimiento. En ese sentido, nos acogemos a lo expuesto por GARCÍA DE ENTERRÍA en líneas precedentes: si la concesión no es suficientemente económicamente para reparar la pérdida patrimonial sufrida, el particular afectado podrá legítimamente ejercer su derecho de acción para exigir el pago suficiente que deje indemne su patrimonio.

 

VI. CONCLUSIONES

1. El artículo 304 de la Constitución de 1999, es la primera norma constitucional, que declaró todas las aguas como “del dominio público de la Nación, insustituibles para la vida y el desarrollo”, excluyendo absolutamente el derecho de propiedad privada que los particulares tenían sobre las aguas, conforme a las disposiciones del Código Civil. Esta declaratoria es reiterada en el artículo 6 de la Ley de Aguas, que fue dictada en el 2007, por encomienda del constituyente.

2. Se trata de una afectación constitucional al dominio público de la República, que excluye las titularidades activas previas que, sobre algunos cuerpos de aguas, reconocía nuestro ordenamiento jurídico con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999. Ciertamente, las aguas que podían pertenecer a los particulares se extendían a las aguas de manantiales, aguas de arroyos, aguas pluviales y aguas subterráneas, en los términos del Código Civil, cuyas disposiciones, en ese sentido, fueron derogadas por la reciente Ley de Aguas, bajo la desaparición de cualquier titularidad privada sobre ese bien.

3. Pero fue desde el mismo momento en que entró en vigencia la Constitución de 1999, que quedó excluida la propiedad privada, siendo como las demanialización de las aguas, como bien del dominio público natural, operó ministerio legis y, por ende, se produjo de forma simultánea con la declaración del carácter público del bien.

4. La afectación de las aguas tiene un sentido finalista, pues pretende satisfacer fines públicos, en el entendido de que se trata de un recurso fundamental para la vida humana.

5. La utilización de la afectación al demanio de las aguas por parte del constituyente, devela que éste pretendió atribuir a la República una potestad de intervención administrativa para proteger y ordenar la utilización del recurso, excluyendo el régimen jurídico de propiedad privada.

6. Como primer antecedente en Venezuela de demanializar las aguas, para racionalizar el aprovechamiento del recurso, la Comisión del Plan Nacional de Aprovechamiento de los Recursos Hadráulicos COPLANARH, bajo la tutela de PEDRO PABLO AZPÚRUA, realizó estudios para la elaboración del Plan Nacional de Aprovechamiento de los Recursos Hidráulicos, así como la elaboración de la Ley de Aguas.

7. La tesis fundamental que justifica la publificación de las aguas, se fundamenta en la unidad del ciclo hidrológico y en la dificultad que representa establecer distintos regímenes de propiedad para un mismo bien. Precisamente, la doctrina coincide en que la unidad del ciclo hidrológico, justifica la creación de un régimen jurídico también unificado, que regule el aprovechamiento y la propiedad de las aguas, en beneficio colectivo.

8. Las declaraciones demaniales por ley, aún cuando constituyen afectaciones genéricas, debe destacarse que teniendo repercusión particularizada en los derechos que pueden ser singularmente reconocidos, en virtud de aquél que era su titular, pueden ser consideradas como afectaciones particulares desde la perspectiva del sujeto que sufre la pérdida patrimonial, aun cuando sea evidente la generalidad de la medida de intervención.

9. La vigente Ley de Aguas prevé la aplicación del régimen de concesiones, para los antiguos titulares del derecho de propiedad sobre los cuerpos de aguas distinguidos en el Código Civil. En concreto, la disposición transitoria segunda de la Ley de Aguas dispone que “Los titulares y las titulares de derechos de aguas calificados o reconocidos en el Código Civil como privadas y que pasaron a ser del dominio público a partir de la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, legítimamente adquiridos y en ejercicio para el momento de la promulgación de esta Ley, gozarán de una exención de la contraprestación por aprovechamiento establecida en el artículo 94 por un plazo de hasta veinte años, contados a partir de la fecha del otorgamiento de la concesión, asignación o licencia, como compensación por el derecho de propiedad extinguido. La exención no se aplicará para las modificaciones a las condiciones de uso que impliquen incrementos del caudal aprovechado”. (Énfasis agregado).

10. La garantía indemnizatoria se erige como instrumento de protección del derecho de propiedad, aún cuando su sustracción o eliminación de la titularidad privada, encuentra su fundamento en la propia Constitución. Así, el hecho que ésta declare expresamente la demanialidad de un bien, que era antes del dominio de los particulares, omitiendo hacer expresa mención a la reparación del daño sufrido, no implica la inexistencia de reparación alguna, pues es inherente al derecho de propiedad, con independencia del bien sobre el cual se ostente la titularidad, la garantía indemnizatoria ante su privación absoluta.

11. La garantía expropiatoria no queda relegada por el hecho de que la Ley establezca un régimen concesional, en el que permita la participación de particulares en el sector, pues se ha producido una transferencia coactiva sobre la esfera jurídica patrimonial de un particular, que es susceptible de indemnización.

12. Así, el hecho de que la Administración intervenga la propiedad privada para afectarla a la satisfacción de un interés público o un interés social, no excluye el derecho de indemnización, por el contrario, la propia garantía a la propiedad, lleva implícita la indemnización ante una lesión que desnaturalice su contenido. El agua y el derecho sobre éste, representa un valor añadido a la propiedad, por lo que su pérdida debe ser valorada como una depreciación de la propiedad sujeta al pago de justa indemnización.

13. El artículo 115 constitucional no obliga al pago de la indemnización en efectivo, como si lo hace la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, pero vincula el ejercicio de la potestad expropiatoria al pago de una justa indemnización que, en muchos casos, podría quedar insatisfecho con el otorgamiento de una concesión demonial igual o menor a veinte (20) años, según fije la Administración.

14. Empero, la temporalidad de la concesión que en ningún caso superará los veinte (20) años y que, a criterio de la Administración, puede ser menor, es contraria a la garantía prevista en el artículo 115 de la Constitución, desde que la indemnización debe ser fijada por el Tribunal y, en particular, con auxilio de una terna de expertos que conforman la Comisión de Peritos Avaluadores, en los términos previstos en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social. No puede entonces, estar en manos de la Administración, la determinación de una “compensación” menor a la máxima tasada en la Ley de Aguas.

15. La necesidad de indemnización por la pérdida del contenido o núcleo esencial del derecho de propiedad, en nuestro ordenamiento jurídico no es extraño; por el contrario, en materia urbanística, de ordenación del territorio e imposición de servidumbres, existe previsión expresa por la que se reconoce el derecho de indemnización, en los términos de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, ante exclusiones de los atributos del derecho de propiedad que lo hacen impracticable o de imposible ejercicio.

16. De forma que, por principio e incluso, por interpretación analógica de las normas comentadas, en nuestro ordenamiento jurídico es procedente proclamar que la exclusión de las titularidades privadas sobre algunos cuerpos de aguas contemplados en el Código Civil, son susceptibles de indemnización, visto como desaparece el contenido esencial del derecho.

 

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