Consideraciones Generales en torno al régimen transitorio derivado de la Ley Orgánica de Hidrocarburos

La LOH supuso una importante innovación dentro del marco jurídico de las actividades vinculadas con los hidrocarburos. En relación con las actividades de exploración y explotación (aguas arriba), denominadas actividades primarias, el nuevo texto reiteró la reserva que pesaba sobre el sector, pero redujo los cauces de participación de la iniciativa privada. En efecto, bajo la hoy derogada Ley que reserva al Estado la industria y el comercio de los hidrocarburos (LOREICH), los particulares podían intervenir en ese mercado a través de los convenios –de asociación y de operación- previstos en el artículo 5 de esa Ley. Ahora, según la LOH, en las actividades primarias los particulares solamente podrán intervenir como socios patrimoniales minoritarios en empresas del Estado que la LOH denominó empresas mixtas. Se prohíbe, por tanto, la directa participación del sector privado a través de convenios o contratos con la Administración.  

 

En relación con las actividades industriales y comerciales (aguas abajo), la LOH sí derivó en favorables cambios, puesto que derogó la reserva general que sobre tales actividades había declarado la LOREICH, y que ciertamente había sido atenuada por la Ley Orgánica de apertura del mercado interno de la gasolina y otros combustibles derivados de los hidrocarburos para uso en vehículos automotores (en adelante, Ley de apertura). De esa manera, y en ejercicio del derecho fundamental que reconoce el artículo 112 de la Constitución, pueden los operadores económicos privados explotar libre y directamente cualquiera de las actividades industriales y comerciales, con la sola limitación que derivan de los permisos, que son auténticas autorizaciones.

 

Aún cuando las disposiciones de la LOH se orientar a regular situaciones jurídicas pro futuro, es lo cierto que la mencionada Ley incide, también, sobre los operadores económicos privados que, bajo el régimen anterior, explotaban cualquiera de las actividades a que ahora se contrae la LOH. En concreto, nos referimos a los operadores económicos que suscribieron contratos de asociación u operativos, conforme al artículo 5 de la LOREICH, y quienes obtuvieron la autorización a que se contraía el artículo 8 de la Ley de apertura. Tales operadores económicos –que a los fines del presente estudio se denominaran operadores establecidos- se encuentran en una peculiar situación, pues los convenios y autorizaciones de los cuales son titular se rigen por Leyes derogadas por la LOH. En relación con ellos es que se plantea lo relativo al régimen transitorio derivado de la LOH.

 

1. El régimen transitorio en la liberalización de actividades económicas

 

La LOH es una ley de liberalización en relación con las actividades industriales y comerciales. Al derogar la reserva que pesaba sobre ellas, y que derivaba de la LOREICH, implantó la vigencia de los principios de libertad económica y libre competencia. En concreto, y siguiendo a la doctrina alemana, puede afirmarse que la LOH privatizó funcionalmente el mercado de industrialización y comercialización de los hidrocarburos.

 

Por otro lado, y si bien preservó la reserva preexistente sobre las actividades de exploración y explotación, respecto ellas vedó la participación directa de los particulares.

 

Ahora bien, la doctrina estudia las consecuencias que derivan de la modificación del marco regulatorio en el contexto de la liberalización de actividades económicas. Si bien ello se ha expuesto en el sector de las telecomunicaciones, lo cierto es que, con las debidas matizaciones, es trasladable también al mercado de los hidrocarburos. Los principios que han de regir tal transición son los siguientes:

 

1. Preservación de derechos. Salvo razones justificadas, el status de los operadores establecidos debe ser preservado por la nueva legislación, consecuencia directa del principio de irretroactividades de las leyes.

 

2. Adecuación a la libre competencia. Sin embargo, este status puede sufrir algunas modificaciones, a fin de ajustarlo a las normas sobre libre competencia que recoge la nueva legislación. En especial, si los operadores establecidos actuaban en ejercicio de derechos especiales y exclusivos, se tiende a aminorar las ventajas competitivas que de tales prerrogativas pudieran derivar, en aras a proteger el principio de igualdad.

 

3. Conversión de títulos. Conocido también por la doctrina española como conversio tituli. Supone la transformación de los antiguos títulos en los instrumentos previstos en la nueva legislación, y mediante los cuales se permite el ejercicio de la libertad económica. En el mercado de las telecomunicaciones venezolano, liberalizado en el 2000, las antiguas concesiones se transformarán en las habilitaciones administrativas, nuevos títulos que permiten el ejercicio de la libre iniciativa económica privada.  

 

2. El principio de irretroactividad de las leyes

 

Cualquier referencia al régimen de transición en materia de hidrocarburos supone efectuar algunas breves consideraciones en torno al principio de irretroactividad de las leyes que la Constitución de 1999 recoge en su artículo 24.

 

Conforme la clásica posición de Blondeau y Merlín, seguida entre nosotros por Sánchez Covisa y Egaña, la Ley es retroactiva cuando lesiona derechos adquiridos, es decir, derechos nacidos al amparo de una legislación anterior. De allí se han formulado tres premisas en las que se sitúa la aplicación práctica del principio comentado:

 

1. La ley no debe afectar la existencia de cualesquiera supuestos de hecho (hechos, actos o negocios jurídicos) anteriores a su vigencia, es decir, la nueva ley no debe valorar hechos anteriores a su entrada en vigor;

 

2. La ley no regula las consecuencias pasadas de supuestos de hecho pasados, y;

 

3. La ley no refuta las consecuencias futuras de supuestos de hecho pasados.

 

El tercer aspecto es el que se relaciona, directamente, con el régimen transitorio de los hidrocarburos. Tal y como aclarara Hernández Alvarez, las consecuencias futuras de hechos anteriores a la nueva Ley no pueden ser afectados por ella; por el contrario, las consecuencias futuras de hechos posteriores a la nueva Ley sí podrán ser afectados por ella.

 

Pues bien, en resumen, y en referencia a la LOH, cabe concluir lo siguiente:

 

1. La LOH no debe afectar la existencia de los derechos adquiridos por los operadores económicos privados nacidos bajo el amparo de los convenios operativos o de asociación reconocidos en el artículo 5 de la LOREICH, o bajo las autorizaciones que consagraba el artículo 8 de la Ley de apertura.

 

2. Tampoco puede la LOH afectar las consecuencias jurídicas pasadas derivadas de tales autorizaciones y convenios.

 

3. Finalmente, la LOH no puede afectar consecuencias futuras de hechos pasados, nacidos antes de su entrada en vigencia, y referidos a los acuerdos y autorizaciones comentados. Sí afecta la LOH todas las consecuencias jurídicas futuras que se desprenden de hechos realizados por los operadores que actúan al amparo de tales convenios y autorizaciones, con posterioridad a su entrada en vigencia.

 

Es conclusión, la LOH no puede desconocer los derechos adquiridos por los operadores económicos privados bajo la LOREICH y la Ley de apertura, y que se concretan en los convenios operativos, asociativos y las autorizaciones dictados antes de su entrada en vigencia.

 

3. Consecuencias patrimoniales de la interferencia del Legislador en los contratos operativos y de asociación dictados bajo la vigencia de la LOREICH

 

El hoy derogado artículo 5 de la LOREICH permitía la directa participación de los operadores económicos privados en el mercado de los hidrocarburos bajo dos modelos contractuales. En primer lugar, los convenios operativos suscritos por la Administración “para la mejor realización de sus funciones, sin que en ningún caso estas gestiones afecten la esencia misma de las actividades atribuidas”. Se trataba de contratos de servicios en los cuales los operadores privados realizaban una prestación técnica a cuenta y por cargo de la Administración. Además, mediante los convenios de asociación, que eran contratos de sociedad mediante los cuales la Administración y los operadores económicos privados contribuían mutuamente a fin de lograr un fin común, cual es celebrar las actividades reservadas por la Ley.  

 

Los convenios operativos y asociativos, al ser contratos celebrados por la Administración en el marco de un mercado económico que había sido reservado al Estado, tenían como objeto la inmediata tutela del interés general reflejado en la LOREICH y, en especial, en su artículo 1, que era la cláusula de reserva o publicatio. Se trataba, por tanto, de contratos celebrados por la Administración para dar satisfacción directa e inmediata al interés general, es decir, contratos administrativos.

 

Así lo entendió la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 17 de agosto de 1999, Expediente N° 812 – 829: 

 

“…Resulta evidente, y por demás obvio, que toda contratación o convenio que realice el Estado en ejecución de estas actividades están impregnadas de las características propias que la contratación administrativa le otorga.

 

Se infiere de la redacción de la norma citada que toda convención que disponga el Estado, para el cumplimiento de esta función que se le ha reservado por razones de conveniencia nacional, se inscribe entre aquellas que persiguen asegurar la efectividad del servicio público netamente involucrado en tales actividades. Es por ello que el Legislador, al declararlas de utilidad pública e interés social, ha procurado la protección inmediata del interés colectivo, estimando necesario blindarlo además, con una normativa que permita reconocer, sin más, en este tipo de contratación, la característica que inveteradamente ha acompañado la contratación administrativa: la prestación de un servicio público o utilidad involucrada.

 

Establecido entonces el carácter administrativo de este tipo de contratación, resulta indispensable recalcar lo que ha sido doctrina de este Máximo Tribunal, especialmente de su Sala Político Administrativa, en cuanto a los contratos administrativos se refiere, para poner de relieve las notas que los identifican y el régimen especial que regula su tratamiento jurídico, a objeto de resolver el planteamiento de autos.

 

Así pues, en abundante doctrina la Sala Político Administrativa de esta Corte ha resaltado la relevancia de los contratos administrativos por constituir un mecanismo de extraordinaria importancia que utiliza la Administración Pública para atender adecuadamente el interés colectivo; y, es ello lo que permite determinar que las notas esenciales de esta categoría de contratos sean la noción de «servicio público» y la consecuente incorporación en su texto -tácita o expresamente- de las «cláusulas exorbitantes».

 

Estas cláusulas exorbitantes se presentan como disposiciones implícitas en el contrato administrativo, que recogen prerrogativas en favor de la Administración Pública, justificadas por el interés colectivo involucrado en esa contratación, y cuya proporción es de tal magnitud que en una relación contractual común resultan inaceptables.

 

Son pues las cláusulas exorbitantes, notas consustanciadas con la naturaleza misma de las contrataciones de carácter administrativo. Es precisamente esta desproporción que se patentiza entre los intereses del particular frente a los del colectivo, lo que define las cláusulas exorbitantes. Se trata así, de aquellas disposiciones que un particular no aceptaría insertar en un contrato con otro particular, porque son ellas las que en definitiva ponen de relieve o materializan en el negocio jurídico las potestades administrativas. Potestades no discutidas; y, por el contrario, recibidas por el particular contratante que entiende y acepta que no se trata de un capricho de la voluntad administrativa, sino una herramienta diseñada por el Derecho Público para garantizarle al colectivo, la protección de sus intereses encomendados a la Administración, concretándose con ella, la forma más eficaz de asegurar la salvaguarda del interés general, imposibilitado de controlarlo directamente y permanentemente…”. 

 

Los contratos de asociación y operativos celebrados por la Administración, en ejecución del hoy derogado artículo 5 de la LOREICH, son contratos administrativos, en los que rige, por ende, el principio de equilibrio económico financiero.

 

La Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha 14 de junio de 1983, enunció en términos generales el principio del equilibrio o intangibilidad de la ecuación económica del contrato administrativo, al señalar que en este tipo de contrataciones:

 

 

“…Los particulares contratantes quedan, a su vez, protegidos […] gracias a la intangibilidad de la ecuación económica del contrato, en virtud de la cual una lesión a su patrimonio derivada del incumplimiento por la administración de las cláusulas convenidas (rescisión por motivos supervinientes; “Hecho del Príncipe”, circunstancias imprevisibles, fuerza mayor) es compensada con la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios que pudieren habérsele ocasionado…”.

 

Se ha sostenido, tradicionalmente, que es de la esencia de toda relación contractual, y ello es igualmente así en el caso de los contratos administrativos, que el contratante, al celebrar su contrato con la Administración Pública, lo hace con la intención o propósito de obtener un beneficio, que generalmente resulta calculado no sólo sobre la índole de la prestación que se propone realizar sino también sobre el capital a invertir. El cocontratante es un particular que busca en el contrato administrativo su interés financiero, que a su vez se concreta en una remuneración que le reconoce el contrato. Por ello, el equilibrio financiero, o la ecuación financiera del contrato es una relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del cocontratante y un cúmulo de obligaciones de éste, consideradas equivalentes y equitativas 

 

El co-contratista, en los contratos administrativos, se encuentra protegido patrimonialmente en virtud de la teoría del equilibrio económico. También están protegidos los operadores económicos privados que suscribieron con la Administración los convenios operativos y asociativos que la LOREICH contemplaba. En virtud de ello, cualquier alteración en el álea económica de estos contratos o convenios compromete la responsabilidad patrimonial de la Administración.  

 

Entre las distintas causas que motivan la ruptura del equilibrio económico del contrato y, por ende, comprometen la responsabilidad patrimonial de la Administración, encontramos el denominado hecho del príncipe.

 

En sentido general y amplio[i], la expresión “Hecho del Príncipe” designa toda intervención de los poderes públicos que tenga por resultado la afectación de cualquier manera de las condiciones jurídicas o solamente las condiciones de hecho en las cuales el contratante de la Administración pública ejecute su contrato. Siguiendo a la doctrina predominante –Vedel, Rivero, Labaudére, Diez- puede afirmarse que constituye hecho del príncipe la intervención del Estado, mediante actos de imperio, que afecten los derechos patrimonialmente reconocidos al co-contratante en el contrato administrativo. El ejemplo clásico se refiere a la intervención del Legislador que, mediante normas de intervención económica, altera el álea del contrato 

 

Recapitulando lo antes expuesto podemos concluir que si la reforma de la LOH incide en los derechos patrimoniales de los operadores económicos que suscribieron contratos de operación o asociativos, y al margen de las consideraciones que pueda hacerse en cuanto a su adecuación al principio de irretroactividad, estaremos ante un evidente supuesto de hecho del príncipe que, al alterar el álea de esos contratos administrativos, comprometerá la responsabilidad patrimonial de la Administración. En resumen 

 

1. Los contratos o convenios de asociación y los operativos son contratos administrativos. Los particulares que suscribieron tales contratos se encuentran protegidos por el principio del equilibrio económico-financiero del contrato, en virtud de lo cual la alteración del álea económica del contrato comprometerá la responsabilidad de la Administración contratante quien, eventualmente, podrá ser responsable de los daños y perjuicios ocasionados.

 

2. Una de las causas de suponen la ruptura de ese equilibrio es el hecho del príncipe. Así, si la LOH afecta negativamente los derechos patrimoniales de los operadores que suscribieron los convenios de asociación u operativos, por ejemplo, aumentando la regalía inicialmente pactada, ello podrá representar una intervención de los Poder Públicos (hecho del príncipe) que afectará negativamente el equilibrio de esos contratos.

 

3. En esa eventualidad, la Administración que celebró los convenios operativos o asociativos deberá responder integralmente a los operadores económicos afectados, por los daños y perjuicios causados.

 

4. Conclusión

 

Lo anteriormente expuesto permite concluir que la LOH no puede afectar los derechos adquiridos por los convenios de asociación, los operativos y las autorizaciones sancionadas en la Ley de apertura, al quedar ello proscrito por el principio de irretroactividad de las leyes. 

 

Puede la LOH, ciertamente, afectar consecuencias jurídicas futuras de hechos que, derivados de la legislación derogada, se consumaron luego de la entrada de vigencia de aquélla. Téngase en cuenta, sin embargo, que si la LOH afecta negativamente el equilibrio económico-financiero de los operadores que suscribieron los convenios de asociación u operación, podrá materializarse el denominado hecho del príncipe, supuesto en el cual la Administración que celebró tales convenios deberá indemnizar integralmente al contratista privado, por todos los daños y perjuicios ocasionados. Ello sucederá si, por ejemplo, la LOH derivara en la alteración de la regalía contractualmente establecida, en detrimento de los particulares contratistas.  

 

Notas

 

——————————————————————————–

 

1. En relación con el régimen transitorio en el marco de la liberalización, vid. De la Quadra-Salcedo, Tomás, “El sistema de transición de los derechos especiales o exclusivos a un escenario de competencia y la filosofía de la liberalización”, en Revista del Derecho de las Telecomunicaciones y de las Infraestructuras en Red [REDETI] número 2, Madrid, 1998, pp. 15 y ss. Sobre la conversio tituli, en el mercado de los hidrocarburos, vid. Sala Arquer, José Manuel, La liberalización del monopolio de petróleos en España, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 40. El tratamiento del tema desde el mercado de las telecomunicaciones en Venezuela, en Badell Madrid, Rafael y Hernández G., José Ignacio, Régimen jurídico de las telecomunicaciones en Venezuela, Caracas, 2002, pp. 452 y ss.

 

2.- Sobre el conflicto de leyes en el tiempo, vid. Sánchez Covisa, Joaquín, La vigencia temporal de la Ley en el ordenamiento jurídico venezolano, Contraloría General de la República, Caracas, 1976, pp. 230 y ss. Véase también a Egaña, manuel S., Notas de introducción al Derecho, editorial criterio, Caracas, 1984, pp. 286-287. Las referencias a Hernández Alvarez se toman de “La aplicación del principio constitucional de irretroactividad de las leyes en el Derecho Laboral”, en Estudios sobre la Constitución, Libro-Homenaje a Rafael Caldera, Tomo II, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, 1979, p. 640.

 

3.- El hoy derogado parágrafo único del artículo 5 de LOREICH admitía la celebración de convenios de asociación con el sector privado, para realizar las actividades reservadas, exigiéndose en todo caso que el Estado ejerciera el control sobre la ejecución de esos acuerdos. Dentro de las distintas variables de los convenios de asociación exigibles cabía la figura de la empresa mixta que es, actualmente, el único mecanismo que admite la LOH como vía de participación de la iniciativa privada. Sobre tal carácter amplio vid. Boscán de Ruesta, Isabel, “La Administración de la Industria Petrolera Nacionalizada y las formas de participación de personas privadas”, en La apertura petrolera. I Jornadas de Derecho de Oriente, Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA), Caracas, 1997, pp. 37 y ss. Puede verse también lo que hemos expuesto en Hernández G., José Ignacio, “Reflexiones sobre la nueva ordenación de los hidrocarburos gaseosos en Venezuela”, Separata de Temas de Derecho Administrativo, Libro Homenaje a Gonzalo Pérez Luciani, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2002, pp. 912-913.

 

4.- Las referencias a la responsabilidad contractual de la Administración se toman de Badell Madrid, Rafael, Régimen jurídico del contrato administrativo, Caracas, 2001, pp. 139 y ss.

Por otro lado, y si bien preservó la reserva preexistente sobre las actividades de exploración y explotación, respecto ellas vedó la participación directa de los particulares.

 

Ahora bien, la doctrina estudia las consecuencias que derivan de la modificación del marco regulatorio en el contexto de la liberalización de actividades económicas. Si bien ello se ha expuesto en el sector de las telecomunicaciones, lo cierto es que, con las debidas matizaciones, es trasladable también al mercado de los hidrocarburos. Los principios que han de regir tal transición son los siguientes:

 

1. Preservación de derechos. Salvo razones justificadas, el status de los operadores establecidos debe ser preservado por la nueva legislación, consecuencia directa del principio de irretroactividades de las leyes.

 

2. Adecuación a la libre competencia. Sin embargo, este status puede sufrir algunas modificaciones, a fin de ajustarlo a las normas sobre libre competencia que recoge la nueva legislación. En especial, si los operadores establecidos actuaban en ejercicio de derechos especiales y exclusivos, se tiende a aminorar las ventajas competitivas que de tales prerrogativas pudieran derivar, en aras a proteger el principio de igualdad.

 

3. Conversión de títulos. Conocido también por la doctrina española como conversio tituli. Supone la transformación de los antiguos títulos en los instrumentos previstos en la nueva legislación, y mediante los cuales se permite el ejercicio de la libertad económica. En el mercado de las telecomunicaciones venezolano, liberalizado en el 2000, las antiguas concesiones se transformarán en las habilitaciones administrativas, nuevos títulos que permiten el ejercicio de la libre iniciativa económica privada.  

 

2. El principio de irretroactividad de las leyes

 

Cualquier referencia al régimen de transición en materia de hidrocarburos supone efectuar algunas breves consideraciones en torno al principio de irretroactividad de las leyes que la Constitución de 1999 recoge en su artículo 24.

 

Conforme la clásica posición de Blondeau y Merlín, seguida entre nosotros por Sánchez Covisa y Egaña, la Ley es retroactiva cuando lesiona derechos adquiridos, es decir, derechos nacidos al amparo de una legislación anterior. De allí se han formulado tres premisas en las que se sitúa la aplicación práctica del principio comentado:

 

1. La ley no debe afectar la existencia de cualesquiera supuestos de hecho (hechos, actos o negocios jurídicos) anteriores a su vigencia, es decir, la nueva ley no debe valorar hechos anteriores a su entrada en vigor;

 

2. La ley no regula las consecuencias pasadas de supuestos de hecho pasados, y;

 

3. La ley no refuta las consecuencias futuras de supuestos de hecho pasados.

 

El tercer aspecto es el que se relaciona, directamente, con el régimen transitorio de los hidrocarburos. Tal y como aclarara Hernández Alvarez, las consecuencias futuras de hechos anteriores a la nueva Ley no pueden ser afectados por ella; por el contrario, las consecuencias futuras de hechos posteriores a la nueva Ley sí podrán ser afectados por ella.

 

Pues bien, en resumen, y en referencia a la LOH, cabe concluir lo siguiente:

 

1. La LOH no debe afectar la existencia de los derechos adquiridos por los operadores económicos privados nacidos bajo el amparo de los convenios operativos o de asociación reconocidos en el artículo 5 de la LOREICH, o bajo las autorizaciones que consagraba el artículo 8 de la Ley de apertura.

 

2. Tampoco puede la LOH afectar las consecuencias jurídicas pasadas derivadas de tales autorizaciones y convenios.

 

3. Finalmente, la LOH no puede afectar consecuencias futuras de hechos pasados, nacidos antes de su entrada en vigencia, y referidos a los acuerdos y autorizaciones comentados. Sí afecta la LOH todas las consecuencias jurídicas futuras que se desprenden de hechos realizados por los operadores que actúan al amparo de tales convenios y autorizaciones, con posterioridad a su entrada en vigencia.

 

Es conclusión, la LOH no puede desconocer los derechos adquiridos por los operadores económicos privados bajo la LOREICH y la Ley de apertura, y que se concretan en los convenios operativos, asociativos y las autorizaciones dictados antes de su entrada en vigencia.

 

3. Consecuencias patrimoniales de la interferencia del Legislador en los contratos operativos y de asociación dictados bajo la vigencia de la LOREICH

 

El hoy derogado artículo 5 de la LOREICH permitía la directa participación de los operadores económicos privados en el mercado de los hidrocarburos bajo dos modelos contractuales. En primer lugar, los convenios operativos suscritos por la Administración “para la mejor realización de sus funciones, sin que en ningún caso estas gestiones afecten la esencia misma de las actividades atribuidas”. Se trataba de contratos de servicios en los cuales los operadores privados realizaban una prestación técnica a cuenta y por cargo de la Administración. Además, mediante los convenios de asociación, que eran contratos de sociedad mediante los cuales la Administración y los operadores económicos privados contribuían mutuamente a fin de lograr un fin común, cual es celebrar las actividades reservadas por la Ley.  

 

Los convenios operativos y asociativos, al ser contratos celebrados por la Administración en el marco de un mercado económico que había sido reservado al Estado, tenían como objeto la inmediata tutela del interés general reflejado en la LOREICH y, en especial, en su artículo 1, que era la cláusula de reserva o publicatio. Se trataba, por tanto, de contratos celebrados por la Administración para dar satisfacción directa e inmediata al interés general, es decir, contratos administrativos.

 

Así lo entendió la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 17 de agosto de 1999, Expediente N° 812 – 829: 

 

“…Resulta evidente, y por demás obvio, que toda contratación o convenio que realice el Estado en ejecución de estas actividades están impregnadas de las características propias que la contratación administrativa le otorga.

 

Se infiere de la redacción de la norma citada que toda convención que disponga el Estado, para el cumplimiento de esta función que se le ha reservado por razones de conveniencia nacional, se inscribe entre aquellas que persiguen asegurar la efectividad del servicio público netamente involucrado en tales actividades. Es por ello que el Legislador, al declararlas de utilidad pública e interés social, ha procurado la protección inmediata del interés colectivo, estimando necesario blindarlo además, con una normativa que permita reconocer, sin más, en este tipo de contratación, la característica que inveteradamente ha acompañado la contratación administrativa: la prestación de un servicio público o utilidad involucrada.

 

Establecido entonces el carácter administrativo de este tipo de contratación, resulta indispensable recalcar lo que ha sido doctrina de este Máximo Tribunal, especialmente de su Sala Político Administrativa, en cuanto a los contratos administrativos se refiere, para poner de relieve las notas que los identifican y el régimen especial que regula su tratamiento jurídico, a objeto de resolver el planteamiento de autos.

 

Así pues, en abundante doctrina la Sala Político Administrativa de esta Corte ha resaltado la relevancia de los contratos administrativos por constituir un mecanismo de extraordinaria importancia que utiliza la Administración Pública para atender adecuadamente el interés colectivo; y, es ello lo que permite determinar que las notas esenciales de esta categoría de contratos sean la noción de «servicio público» y la consecuente incorporación en su texto -tácita o expresamente- de las «cláusulas exorbitantes».

 

Estas cláusulas exorbitantes se presentan como disposiciones implícitas en el contrato administrativo, que recogen prerrogativas en favor de la Administración Pública, justificadas por el interés colectivo involucrado en esa contratación, y cuya proporción es de tal magnitud que en una relación contractual común resultan inaceptables.

 

Son pues las cláusulas exorbitantes, notas consustanciadas con la naturaleza misma de las contrataciones de carácter administrativo. Es precisamente esta desproporción que se patentiza entre los intereses del particular frente a los del colectivo, lo que define las cláusulas exorbitantes. Se trata así, de aquellas disposiciones que un particular no aceptaría insertar en un contrato con otro particular, porque son ellas las que en definitiva ponen de relieve o materializan en el negocio jurídico las potestades administrativas. Potestades no discutidas; y, por el contrario, recibidas por el particular contratante que entiende y acepta que no se trata de un capricho de la voluntad administrativa, sino una herramienta diseñada por el Derecho Público para garantizarle al colectivo, la protección de sus intereses encomendados a la Administración, concretándose con ella, la forma más eficaz de asegurar la salvaguarda del interés general, imposibilitado de controlarlo directamente y permanentemente…”. 

 

Los contratos de asociación y operativos celebrados por la Administración, en ejecución del hoy derogado artículo 5 de la LOREICH, son contratos administrativos, en los que rige, por ende, el principio de equilibrio económico financiero.

 

La Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha 14 de junio de 1983, enunció en términos generales el principio del equilibrio o intangibilidad de la ecuación económica del contrato administrativo, al señalar que en este tipo de contrataciones:

 

 

“…Los particulares contratantes quedan, a su vez, protegidos […] gracias a la intangibilidad de la ecuación económica del contrato, en virtud de la cual una lesión a su patrimonio derivada del incumplimiento por la administración de las cláusulas convenidas (rescisión por motivos supervinientes; “Hecho del Príncipe”, circunstancias imprevisibles, fuerza mayor) es compensada con la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios que pudieren habérsele ocasionado…”.

 

Se ha sostenido, tradicionalmente, que es de la esencia de toda relación contractual, y ello es igualmente así en el caso de los contratos administrativos, que el contratante, al celebrar su contrato con la Administración Pública, lo hace con la intención o propósito de obtener un beneficio, que generalmente resulta calculado no sólo sobre la índole de la prestación que se propone realizar sino también sobre el capital a invertir. El cocontratante es un particular que busca en el contrato administrativo su interés financiero, que a su vez se concreta en una remuneración que le reconoce el contrato. Por ello, el equilibrio financiero, o la ecuación financiera del contrato es una relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del cocontratante y un cúmulo de obligaciones de éste, consideradas equivalentes y equitativas 

 

El co-contratista, en los contratos administrativos, se encuentra protegido patrimonialmente en virtud de la teoría del equilibrio económico. También están protegidos los operadores económicos privados que suscribieron con la Administración los convenios operativos y asociativos que la LOREICH contemplaba. En virtud de ello, cualquier alteración en el álea económica de estos contratos o convenios compromete la responsabilidad patrimonial de la Administración.  

 

Entre las distintas causas que motivan la ruptura del equilibrio económico del contrato y, por ende, comprometen la responsabilidad patrimonial de la Administración, encontramos el denominado hecho del príncipe.

 

En sentido general y amplio[i], la expresión “Hecho del Príncipe” designa toda intervención de los poderes públicos que tenga por resultado la afectación de cualquier manera de las condiciones jurídicas o solamente las condiciones de hecho en las cuales el contratante de la Administración pública ejecute su contrato. Siguiendo a la doctrina predominante –Vedel, Rivero, Labaudére, Diez- puede afirmarse que constituye hecho del príncipe la intervención del Estado, mediante actos de imperio, que afecten los derechos patrimonialmente reconocidos al co-contratante en el contrato administrativo. El ejemplo clásico se refiere a la intervención del Legislador que, mediante normas de intervención económica, altera el álea del contrato 

 

Recapitulando lo antes expuesto podemos concluir que si la reforma de la LOH incide en los derechos patrimoniales de los operadores económicos que suscribieron contratos de operación o asociativos, y al margen de las consideraciones que pueda hacerse en cuanto a su adecuación al principio de irretroactividad, estaremos ante un evidente supuesto de hecho del príncipe que, al alterar el álea de esos contratos administrativos, comprometerá la responsabilidad patrimonial de la Administración. En resumen 

 

1. Los contratos o convenios de asociación y los operativos son contratos administrativos. Los particulares que suscribieron tales contratos se encuentran protegidos por el principio del equilibrio económico-financiero del contrato, en virtud de lo cual la alteración del álea económica del contrato comprometerá la responsabilidad de la Administración contratante quien, eventualmente, podrá ser responsable de los daños y perjuicios ocasionados.

 

2. Una de las causas de suponen la ruptura de ese equilibrio es el hecho del príncipe. Así, si la LOH afecta negativamente los derechos patrimoniales de los operadores que suscribieron los convenios de asociación u operativos, por ejemplo, aumentando la regalía inicialmente pactada, ello podrá representar una intervención de los Poder Públicos (hecho del príncipe) que afectará negativamente el equilibrio de esos contratos.

 

3. En esa eventualidad, la Administración que celebró los convenios operativos o asociativos deberá responder integralmente a los operadores económicos afectados, por los daños y perjuicios causados.

 

4. Conclusión

 

Lo anteriormente expuesto permite concluir que la LOH no puede afectar los derechos adquiridos por los convenios de asociación, los operativos y las autorizaciones sancionadas en la Ley de apertura, al quedar ello proscrito por el principio de irretroactividad de las leyes. 

 

Puede la LOH, ciertamente, afectar consecuencias jurídicas futuras de hechos que, derivados de la legislación derogada, se consumaron luego de la entrada de vigencia de aquélla. Téngase en cuenta, sin embargo, que si la LOH afecta negativamente el equilibrio económico-financiero de los operadores que suscribieron los convenios de asociación u operación, podrá materializarse el denominado hecho del príncipe, supuesto en el cual la Administración que celebró tales convenios deberá indemnizar integralmente al contratista privado, por todos los daños y perjuicios ocasionados. Ello sucederá si, por ejemplo, la LOH derivara en la alteración de la regalía contractualmente establecida, en detrimento de los particulares contratistas.  

 

Notas

 

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1. En relación con el régimen transitorio en el marco de la liberalización, vid. De la Quadra-Salcedo, Tomás, “El sistema de transición de los derechos especiales o exclusivos a un escenario de competencia y la filosofía de la liberalización”, en Revista del Derecho de las Telecomunicaciones y de las Infraestructuras en Red [REDETI] número 2, Madrid, 1998, pp. 15 y ss. Sobre la conversio tituli, en el mercado de los hidrocarburos, vid. Sala Arquer, José Manuel, La liberalización del monopolio de petróleos en España, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 40. El tratamiento del tema desde el mercado de las telecomunicaciones en Venezuela, en Badell Madrid, Rafael y Hernández G., José Ignacio, Régimen jurídico de las telecomunicaciones en Venezuela, Caracas, 2002, pp. 452 y ss.

 

2.- Sobre el conflicto de leyes en el tiempo, vid. Sánchez Covisa, Joaquín, La vigencia temporal de la Ley en el ordenamiento jurídico venezolano, Contraloría General de la República, Caracas, 1976, pp. 230 y ss. Véase también a Egaña, manuel S., Notas de introducción al Derecho, editorial criterio, Caracas, 1984, pp. 286-287. Las referencias a Hernández Alvarez se toman de “La aplicación del principio constitucional de irretroactividad de las leyes en el Derecho Laboral”, en Estudios sobre la Constitución, Libro-Homenaje a Rafael Caldera, Tomo II, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, 1979, p. 640.

 

3.- El hoy derogado parágrafo único del artículo 5 de LOREICH admitía la celebración de convenios de asociación con el sector privado, para realizar las actividades reservadas, exigiéndose en todo caso que el Estado ejerciera el control sobre la ejecución de esos acuerdos. Dentro de las distintas variables de los convenios de asociación exigibles cabía la figura de la empresa mixta que es, actualmente, el único mecanismo que admite la LOH como vía de participación de la iniciativa privada. Sobre tal carácter amplio vid. Boscán de Ruesta, Isabel, “La Administración de la Industria Petrolera Nacionalizada y las formas de participación de personas privadas”, en La apertura petrolera. I Jornadas de Derecho de Oriente, Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA), Caracas, 1997, pp. 37 y ss. Puede verse también lo que hemos expuesto en Hernández G., José Ignacio, “Reflexiones sobre la nueva ordenación de los hidrocarburos gaseosos en Venezuela”, Separata de Temas de Derecho Administrativo, Libro Homenaje a Gonzalo Pérez Luciani, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2002, pp. 912-913.

 

4.- Las referencias a la responsabilidad contractual de la Administración se toman de Badell Madrid, Rafael, Régimen jurídico del contrato administrativo, Caracas, 2001, pp. 139 y ss.