Notas sobre el régimen de prestaciones del servicio del gas natural en España

 

1. Antecedentes a la LH/1998

 

2. Breve referencia al marco regulatorio del servicio de gas en España

 

3. Estructura y funcionamiento del Sector (Actividades que comprenden el Ciclo del Gas)

 

4. Régimen de Prestación del Servicio de Gas en la LH/1998

 

4.1. Liberalización del Mercado. Libre Competencia

 

4.2. De la distinción entre actividades reguladas y actividades en libre competencia que hace la LH/1998

 

4.3. Técnicas para garantizar la prestación del servicio en libre competencia

 

4.3.1. Separación de Actividades

 

4.3.2. Sistema de Acceso de Terceros a la Red (ATR)

 

i. Acceso a las instalaciones de transporte

 

ii. Acceso a las plantas de regasificación y almacenamiento

 

iii. Acceso a las redes de distribución

 

iv. Libre Instalación de líneas directas

 

4.3.3. Operador Independiente del Sistema

 

4.3.4. Modificación de la Técnica de habilitación para ejercer las actividades. 

 

5. Identificación de las obligaciones que establece la nueva Legislación para garantizar el suministro del servicio del gas natural

 

5.1. Punto previo: Del servicio universal

 

5.2. De la imposición de obligaciones de servicio público

 

5.2.1. Obligaciones respecto a la garantía del suministro del servicio en condiciones de igualdad, calidad y seguridad

 

5.2.2. Obligaciones de existencias mínimas de seguridad

 

5.2.3. Obligaciones de diversificación de los abastecimientos

 

5.2.4. Obligaciones tarifarias

 

5.2.5. Obligaciones de información

 

5.2.6. Obligaciones del derecho de acceso a la red

 

5.2.7. Intervención excepcional de la Administración

 

6. Conclusiones

 

BIBLIOGRAFÍA

 

 

Los modelos de regulación de los sectores energéticos también se han incorporado en las políticas de liberalización de servicios públicos fomentadas por la Unión Europea. Diversas razones han justificado, al igual que los demás servicios de interés general, el cambio del modelo de regulación de la energía en Europa.     Se destacan así tres razones fundamentales –Ariño Ortiz- para la modificación del sistema, que son: ideológicas, jurídicas y   económicas[1]. 

 

La primera, la ideológica, se fundamenta en la política liberalizadora de la Unión Europea que otorga mayores beneficios que la regulación, pues como bien se señala en la Comunicación de la Comisión (2001/C17/04), la utilización de ese sistema asegura y, en ciertos casos, mejora, un nivel satisfactorio de calidad y de protección a los usuarios.   La crisis del Estado Social, en su concepción estricta, demostró que los mercados económicos funcionan con mayores criterios de eficacia cuando existe una intervención pública más racional. De allí que la liberalización aparece como un mecanismo dirigido a racionalizar la intervención administrativa, y más concretamente, a flexibilizar el ejercicio de la libertad de empresa o libertad económica[2].

 

El fundamento jurídico, por su parte, viene dado por las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo (1998/30 del 28 de junio – 2003/55/CE del 26 de junio), las cuales, como veremos más adelante, establecieron las exigencias de la apertura del mercado energético de los Estados Miembros (EM), con el objeto de alcanzar los propósitos que, como se dijo, otorgaba la liberalización del sector… Y, finalmente, las razones económicas parten de la eficiencia que otorga al mercado la apertura de la competencia, la cual se concreta a través de “funcionalidad social y económica de los derechos de propiedad y de la libertad de empresa”[3].

 

Con fundamento en estas premisas, el sector energético en España y, en especial, el sector del gas natural sufrió importantes modificaciones, pasando del sistema de servicio público tradicional cuya principal característica era la titularidad pública de la actividad (publicatio), la existencia de una regulación exhaustiva, el reconocimiento de derechos exclusivos, la integración vertical de las actividades, entre otros aspectos, a un sistema diferente con nuevas formas de ordenación que, en definitiva, busca garantizar el ejercicio de la libertad de empresa. De esa manera se dictó la Ley 34/1998 de 7 de octubre (Ley de Hidrocarburos “LH”), la cual, aún cuando ha sido modificada en sucesivas oportunidades, recoge los propósitos antes mencionados, a fin de cumplir con las exigencias de aperturas impuestas por las Directivas del Parlamento Europeo y el Consejo.

 

El objeto de este trabajo será precisamente analizar las nuevas formas de regulación contenidas en la legislación actual y sus implicaciones jurídicas en el sector del gas natural.   Se tratará, en concreto, de un particular estudio   destinado a identificar el régimen dentro del cual se encuadra la prestación del servicio de gas natural en España, y en especial, la concreción de la técnica que consagra la legislación española para que ese régimen se mantenga y cumpla los cometidos de eficiencia y seguridad que persiguen las directrices de la Unión Europea.  

 

En ese sentido haremos, en primer lugar, una breve referencia a los antecedentes legislativos a la LH, para observar así los profundos cambios que respecto a la libertad de mercado introduce la nueva regulación.   Seguidamente, con el objeto de tener una visión global y ordenada del tema, mencionaremos brevemente los distintos textos normativos que rigen actualmente el servicio del gas natural, teniendo en cuenta que la LH ha sufrido modificaciones puntuales en materias que son de nuestro interés.   En este aparte, y solo de manera referencial, comentaremos la estructura y el funcionamiento del sector del gas, ya que ello nos permitirá comprender las distintas actividades que comprenden el ciclo del gas y la interrelación que existe entre los diversos operadores del sistema así como las obligaciones de cada uno de ellos a fin de garantizar el suministro del servicio.

 

De otra parte, analizaremos el régimen de prestación del servicio que consagra la LH, así como la técnica que –siguiendo las Directivas Europeas- se establecen para mantener el sistema escogido por el legislador. A fin de abarcar el propósito encomendado para este trabajo, estudiaremos en particular la técnica y, más concretamente, las obligaciones de servicio público que introduce la Ley para garantizar el suministro del servicio.   Debe precisarse, de una vez, que dicho análisis comprenderá una visión de las distintas actividades que conforman el servicio de gas natural, pues tratándose de un servicio en red que comprende la realización coordinada de diversas actividades (almacenamiento, transporte, distribución y comercialización) la garantía del suministro del servicio estará condicionada al cumplimiento simultáneo de las obligaciones independientes que impone el legislador a cada uno de los sujetos que intervienen en ese sector. De modo que el funcionamiento efectivo de cada una de esas actividades, mediante el respeto de las obligaciones y garantías previstas en la ley, determinará en definitiva que el suministro del servicio de gas natural al consumidor final se haga en condiciones de igualdad, calidad, seguridad y eficiencia.

 

El análisis de las obligaciones de servicio público y las garantías de suministro, comprenderá igualmente una mención a la intervención administrativa destinada a velar por el funcionamiento del sistema. En igual sentido, haremos referencia a la especial regulación económica del sector y su contraste con el principio de libre competencia que predica la LH.

 

1. Antecedentes de la LH/1998

 

Como apuntábamos en la introducción, la LH/1998 modificó sustancialmente el régimen de prestación del servicio de gas natural en España el cual operaba bajo un sistema de reserva pública.   En efecto, la Ley 10/1987 de 15 de junio de 1987 (LG) declaraba servicio público “el suministro de combustibles gaseosos por canalización así como las actividades de producción, conducción y distribución relativas a dicho suministro” (artículo 1)[4].     Asimismo, el artículo 2 de la LG establecía lo siguiente[5]:

 

“(…) por considerarse esenciales para el servicio público de suministro de combustibles gaseosos, requerirán concesión administrativa, además del suministro de combustibles gaseosos por canalización, las actividades de gasificación de gas natural licuado, licuefacción de gas natural, fabricación de gas natural, el almacenamiento de combustibles gaseosos afectos a la fabricación de gases manufacturados y la conducción de gas canalizado.

 

Como puede observarse, el régimen que antecedió a la LH/1998 suponía la titularidad pública de las actividades relacionadas con el suministro de combustibles gaseosos. La declaratoria de servicio público implicó la publicatio del sector, fundamentándose en la habilitación prevista en el artículo 128.2 de la Constitución. Una reserva, que como bien ha explicado la doctrina española –Villar Palasí[6], García Enterría[7]- implica que el servicio del gas natural quedara referido al conjunto de actividades prestacionales asumidas o reservadas al Estado, a fin de satisfacer necesidades colectivas de interés general, siendo nota distintiva la titularidad pública de la actividad en cuestión y la consecuente quiebra de la libertad de empresa.

 

La Ley presentaba en este caso una declaratoria formal y subjetiva del concepto de servicio público, desde que se caracteriza por un régimen jurídico cerrado, sometido a una titularidad pública, con la exclusión del derecho fundamental a la libertad de empresa, la exigencia de concesiones, el establecimiento de derechos de exclusividad, la fijación administrativa de precios y, en general, una regulación intensa de toda la actividad[8].

 

En el caso particular de la regulación del gas en la LG, se trató, sin embargo, de una publicatio matizada, en tanto no implicaba un exclusión plena de la participación del sector privado (por contraposición a la publicatio absoluta), sino por el contrario, aún cuando existía una titularidad sobre la actividad, la Administración podía conceder a los particulares el derecho de intervenir en ella.   Pues como bien afirma la doctrina, la publicatio puede, en ocasiones, ir acompañada de la gestión directa por la propia Administración, y en otros casos, puede darse paso a la gestión privada en régimen de concesión[9].   En efecto, como se desprende del citado artículo 2 de la LG, para el ejercicio de cualquiera de las actividades que comprendía el ciclo del Gas era necesario obtener una concesión administrativa, la cual operaba de manera extensa, pues una sola concesión podría abarcar las distintas actividades del sector (transporte, distribución, almacenamiento y suministro)[10].

 

Posteriormente, la celebración del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea y las exigencias de apertura del Mercado Interior Europeo introdujeron importantes reformas al sector.    En el ámbito interno se inició así una política liberalizadora de sectores económicos tradicionalmente regulados a partir de 1996.   De ese modo la reforma del modelo regulado en el sector del gas en la LG se inició con el Decreto-Ley 7/1996 de 7 de junio, y con el posterior Decreto 2033/1996 de 6 de septiembre que introdujo un tímido sistema de acceso de terceros no concesionarios a gasoductos y plantas de regasificación con carácter negociado, para clientes de consumo de gas muy elevados y sometidos a múltiples cautelas.   Posteriormente con el Real Decreto 1914/1997 de 19 de diciembre, se avanzó en la liberalización del acceso a redes, de manera particular: a) Se redujo el umbral de consumo necesario para tener derecho al acceso; b) Se estableció un sistema de acceso regulado (con peaje fijado por la Administración) frente al acceso negociado; c) Se otorgó acceso a todas las empresas eléctricas independientemente de su consumo de gas y; d) Se clarificaron los principios de fijación de precios en los servicios de acceso[11].

 

Respecto al ámbito comunitario, en materia de Gas Natural se dictó la Directiva del Parlamento Europeo y Consejo 1998/30 del 28 de junio – posteriormente reformada en la Directiva 2003/55/CE del 26 de junio- la cual dio inicio a un mercado competitivo de transporte, distribución, almacenamiento y comercialización de gas natural, estableciendo niveles de apertura de mercado y un conjunto de técnicas y garantías dirigidas a preservar el nuevo modelo mediante su debida incorporación en los ordenamientos internos de los Estados Miembros.    Al mismo tiempo, dicha Directiva contiene disposiciones para garantizar la seguridad del suministro del servicio de gas natural, teniendo en cuenta que se trata de un servicio esencial, tales como la conexión a la red a precios razonables, la protección de los ciudadanos vulnerables frente a la conexión, entre otros.[12]

 

2. Breve referencia al marco regulatorio del servicio de gas en España

 

A través del impulso otorgado por la Directiva 1998/30, se dictó la LH/1998 la cual adoptó los principios expresados en dicho instrumento comunitario, recogiendo el modelo de regulación para la competencia en el sector del gas natural en España, los cuales serán analizados más adelante.

 

No obstante, las modificaciones de la LH/1998 van a ser inmediatas y reiteradas, las cuales son incorporadas a través de algunas Leyes y Reales Decretos.   Así, en el mismo año 1998 se dictó la Ley 50/1998 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, la cual, por lo que se refiere al Gas Natural introduce algunas modificaciones al artículo 93 y a la Disposición Transitoria Quinta de la LH/1998.   En el año 1999, se dictó el Real Decreto Ley 6/1999 de 16 de abril de Medidas Urgentes de Liberalización; el Real Decreto Ley 15/1999 de 1 de octubre que aprueba medidas de liberalización, reforma estructural e incremento de la competencia en el Sector de Hidrocarburos y la Ley 55/1999 de 29 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y Orden Social. Seguidamente, en el año 2000, se dictó el Real Decreto 6/2000 de 23 de junio de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, el cual introdujo importantes modificaciones a la LH. En el año 2001, se dictó el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural. En el año 2002, se emitió el Real Decreto 1434/2002 de 27 de diciembre por medio del cual se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural[13].

 

En el ámbito comunitario, resulta conveniente citar igualmente la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio, sobre normas comunes para el mercado interior de gas natural y por la que se derogó la Directiva 98/30/CE, antes comentada. Asimismo, en el año 2004, se dictó la Directiva 2004/67/CE del Consejo, de 26 de abril de 2004, relativa a unas medidas para garantizar la seguridad del suministro de gas natura

 

Como se puede observar, el régimen jurídico actual del gas natural es de carácter complejo, el cual además de estar regulado por una ley general (LG) –la cual ha sufrido sucesivas modificaciones- se complementa con normas particulares dictadas por el Gobierno. Adicionalmente, el Parlamento Europeo ha dictado Directivas contentivas de medidas para garantizar la apertura del mercado y el suministro del servicio.

 

3. Estructura y funcionamiento del Sector (Actividades que comprenden el Ciclo del Gas)

 

De manera preeliminar, y antes de analizar el régimen de prestación del servicio de gas natural en España, resulta necesario explicar muy brevemente la estructura y funcionamiento del sector, pues, tratándose de un servicio en red, es fundamental entender los mecanismos de interrelación que existen entre los operadores de las distintas actividades que conforman el mercado del gas natural.

 

Así, en primer lugar, debe señalarse que de acuerdo a los datos aportados por la Comisión Nacional de Energía (CNE), la producción nacional en España es muy escasa, por lo que el aprovisionamiento de gas se hace fundamentalmente a través de los gasoductos internacionales y de buques metaneros, que transportan el gas natural en estado líquido (a -160 ºC) hasta las terminales de regasificación existentes en el país. De allí que los tres operadores fundamentales de la Ley son los transportistas, los distribuidores y los comercializadores.

 

Los transportistas adquieren el gas natural en el mercado internacional para su venta a los distribuidores para el mercado a tarifa, y además permiten el acceso a sus instalaciones a aquellos terceros (transportistas, comercializadores y consumidores cualificados) que lo soliciten, a cambio del pago de un peaje.   El Distribuidor compra el gas al transportista a un precio de transferencia regulado y lo vende también a precio regulado a los clientes a tarifa. Al igual que el transportista, el distribuidor debe permitir el acceso a sus instalaciones a terceros. El Comercializador utiliza las instalaciones de transportistas y distribuidores para el transporte y suministro de gas a sus clientes, a cambio de un peaje.

 

En cuanto a la venta del gas natural, existen tres modalidades distintas para elegir el suministro. Se regula así el suministro a tarifa a través del Distribuidor corresponde al modelo tradicional de relación entre cliente y empresa gasista. El cliente compra el gas al distribuidor al precio o tarifa regulada. En este sistema participa el distribuidor y el cliente no cualificado. El segundo modelo, es el Suministro a través de Comercializadora, caso en el cual el cliente cualificado suscribe un contrato de suministro con una empresa Comercializadora, a un precio libre y en competencia[14]. La empresa comercializadora, a su vez, suscribe los contratos de compra de gas en los mercados internacionales y el contrato de acceso con el transportista y distribuidor.   Y, por último, el sistema de compra directa de   de Gas por el Cliente Cualificado, en el cual el cliente compra el gas directamente en el mercado internacional y suscribe un contrato de acceso a las instalaciones de transporte y distribución de gas[15]. 

 

4. Régimen de Prestación del Servicio de Gas en la LH/1998

 

4.1. Liberalización del Mercado. Libre Competencia

 

Tal y como se destacó anteriormente, la LH/1998 introduce –con fundamento en las Directivas del Parlamento Europeo y el Consejo- una política liberalizadora de las actividades relacionadas con los hidrocarburos.   Así, como lo apunta la Exposición de Motivos de la Ley, la misma “tiene por objeto renovar, integrar y homogeneizar la distinta normativa legal vigente en materia de hidrocarburos. Se pretende, por tanto, conseguir una regulación más abierta, en la que los poderes públicos salvaguarden los intereses generales a través de la propia normativa, limitando su intervención directa en los mercados cuando existan situaciones de emergencia. Esta regulación debe permitir, además, que la libre iniciativa empresarial amplíe su campo de actuación y la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de realidades técnicas y mercantiles socialmente asumidas, pero carentes, en este momento, del encaje legal adecuado”. 

 

En concreto, por lo que se refiere al mercado del gas natural, la LH/1998 suprime la consideración de servicio público –en su acepción subjetiva como actividad de titularidad pública- considerándose que el “conjunto de las actividades reguladas en esta Ley no requieren de la presencia y responsabilidad del Estado para su desarrollo”. (Exposición de Motivos, Párrafo 10)

 

De ese modo, el artículo 2.2. de la LH/1998 reconoce la libre iniciativa empresarial para el ejercicio de las actividades de hidrocarburos líquidos y gaseosos, incluyendo la adquisición, producción, licuefacción, regasificación, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de combustibles gaseosos por canalización.   En ese sentido, la LH/1998 produce la despublicatio del sector del gas, introduciendo la nueva calificación del sector como “actividades de interés económico general”.  

 

Se consagra así una liberalización en el ámbito del servicio del gas natural, lo cual supone una ampliación del derecho a la libertad de empresa –como consecuencia directa de la eliminación de la publicatio- y la introducción de la competencia entre los distintos operadores. En ese sentido, la LH/1998 somete el ejercicio las actividades que comprenden el ciclo del gas al principio de libertad de empresa y la libre competencia, sustituyendo la regulación tradicional de la LG por una regulación racional y menos intensa, a fin de incentivar la eficiencia, productividad y competitividad en el mercado. 

 

El artículo 54.1 de la LH/1998 establece expresamente que “las actividades de fabricación, regasificación, almacenamiento, transporte, distribución y comercialización de combustibles gaseosos para su suministro por canalización podrán ser realizadas libremente en los términos previstos en este Título, sin perjuicio de las obligaciones que puedan derivarse de otras disposiciones, y en especial de las fiscales y de las relativas a la ordenación del territorio, y al medio ambiente y de defensa de los consumidores y usuario. En igual sentido, el artículo 60 (modificado por el artículo 7.3 del RD 6/2000, al referirse al funcionamiento del sistema señala que “las actividades realizadas por los sujetos a que se refieren los apartados a), c) y d) del artículo 58, se desarrollarán en régimen de libre competencia, conforme a lo dispuesto en la presente Ley y disposiciones que la desarrollen.   Igualmente se prevé la libertad de empresa respecto al ejercicio de las actividades de comercialización.

 

Como se puede observar de esas y otras normas de la LH/1998, el concepto de actividades de interés económico general utilizado por el legislador supone una noción mucho más amplia que la de servicio público tradicional, ya que no se trata de una actividad publificada sino de servicios regidos por una noción de libertad de empresa, la cual, sin embargo, se ve matizada, pues la garantía del servicio –aun bajo un nuevo marco jurídico- supone la imposición de obligaciones destinadas a garantizar la prestación del servicio, y el papel del Estado gestor de actividades se sustituye por el Estado supervisor y controlador del mercado[16].  

 

Así afirma la doctrina que la calificación de interés económico general de la actividad, no sólo viene dada “porque las prestaciones se consideran básicas y vitales para la los ciudadanos y deben garantizarse en términos de generalidad, regularidad, continuidad, etc. (servicio público en sentido objetivo), sino porque, para que así sea, se considera necesario introducir restricciones a las reglas de la competencia”[17].  

 

De ese modo observaremos que la LH/1998 consagra un régimen de prestación del servicio de gas con fundamento en la libertad de empresa y competencia, no obstante, prevé un conjunto de obligaciones de servicio público a objeto de garantizar el suministro[18].

 

4.2. De la distinción entre actividades reguladas y actividades en libre competencia que hace la LH/1998

 

A pesar de que el artículo 2.2. de la LH/1998 reconoce la libertad empresarial para el ejercicio de las actividades de gas natural, debe destacarse que el artículo 60 hace una distinción entre actividades reguladas y actividades en libre competencia. En las primeras se incluyen las actividades de regasificación, almacenamiento estratégico y distribución (art. 60.1); mientras que las segundas comprenden la actividad de comercialización (art- 60.2). 

 

En principio parecería una aparente contradicción del legislador, ya que no se entendería la distinción que se hace dado que no se trata de conceptos contrapuestos. En efecto, la regulación no implica la inexistencia de competencia en el mercado, por el contrario, tratándose de un servicio de interés general lo propio es la existencia de regulaciones destinadas a ordenar el ejercicio de esa libre competencia para garantizar el suministro del servicio, tal y como lo hace la LH[19]. No obstante lo anterior, convendría tener en cuenta la aclaratoria que sobre la materia hace la doctrina –Gallego Anabitarte y Rodríguez de Santiago- al señalar lo siguiente[20]:

 

“(…) no parece que esa clasificación legal responda a una diferenciación esencial entre el régimen jurídico de unas y otras.   En todos los casos se trata de actividades que se realizan en el marco de la libertad de empresa (art. 38 de la Constitución española, en adelante, CE), pero que, por su relevancia desde la perspectiva de los intereses generales, son objeto de una regulación legal que impone límites o cargas (…)

 

(…) En el sistema de la LSH la distinción entre las actividades reguladas y la comercialización (que “se ejercerá libremente”, art. 60.2 LSH) parece responder, tan sólo por una parte a que mientras las primeras se ejercen conforme a un régimen retributivo fijado por el poder público (tarifas, peajes y cánones; arts. 91-94 LSH), la LSH remite a la libertad de las partes para establecer los precios que los consumidores cualificados pagarán a los comercializadores (Vid. P.ej, art. 60.2 y 3 LSH) (…)”.

 

Compartiendo esta posición, estimamos entonces que   la LH/1998 reconoce un sistema de libre competencia para el ejercicio de las actividades de gas y, que la distinción que hace entre actividades reguladas y actividades de libre competencia en modo alguno supone una alteración del principio general consagrado en el artículo 2.2., antes por el contrario, se trata de una diferenciación que se hace en relación con el sistema económico de retribución que establece la ley para cada tipo de actividad[21]. Veremos entonces que el carácter regulado al que hace referencia la ley se identifica, más bien, con la imposición de una obligación de servicio público particular, como es la obligación tarifaria del servicio.

 

4.3. Técnicas para garantizar la prestación del servicio en libre competencia

 

Como bien afirma la doctrina –De la Cuétara- la liberalización de servicios públicos supone el ejercicio de dos fases: la primera, tiene por objetivo la implementación de la libre competencia, introduciendo correcciones a la regulación cerrada que promovía el monopolio, y la segunda, es la creación de nuevas técnicas jurídicas adaptadas a la libre competencia, las cuales en concreto, permitan garantizar la existencia de varios operadores que será, en definitiva, lo que permitirá la libre competencia[22].

La nueva ordenación del gas natural como servicio de interés general no escapa de esa tendencia, por lo que la LH/1998 consagra   ciertas técnicas destinadas a garantizar la prestación del servicio bajo el régimen de libre competencia.

 

4.3.1. Separación de Actividades

 

El primer fundamento de un mercado de servicios en competencia es la desintegración vertical de actividades competitivas y no competitivas en cada sector.   En efecto, la integración vertical de los operadores tiende a disminuir el índice de competencia efectiva, ya que las actividades competitivas (como pueden ser la generación o producción y la distribución) suelen estar afectadas por la actividad que tiende al monopolio natural (transporte)[23]. La separación de actividades impide que los operadores que desarrollen actividades de transporte influyan con su poder de mercado en los mercados de generación y distribución[24].

 

En ese sentido, Ariño Ortiz afirma que la separación de actividades persigue dos grandes objetivos, como son: 1) la distinción entre actividades potencialmente competitivas y no competitivas, con aplicación de un régimen jurídico a unas y otras; 2) la transparencia informativa, condición imprescindible de una correcta regulación, que permite eliminar las subvenciones cruzadas entre los distintos servicios.[25]

 

La separación de actividades, como principio fundamental de la liberalización del sector del gas natural, se encuentra prevista en el artículo 63 de la LH/1998, el cual establece en su numeral 1, que “las sociedades mercantiles que desarrollen alguna o algunas de las actividades reguladas a las que se refiere el artículo 60.1 de la presente Ley deben tener como objeto social exclusivo el desarrollo de las mismas sin que puedan, por tanto, realizar actividades de comercialización. Asimismo, el numeral 2 de dicho artículo, separa la actividad de comercialización de gas de las actividades de regasificación, almacenamiento, transporte o distribución.   Lo mismo hace el artículo 7.5 del RD 6/2000 al establecer que los operadores de las actividades de transporte no podrán realizar otras actividades.

 

A los fines de garantizar la transparencia, se exige igualmente la separación contable (artículo 60.4) entre empresas que ejerzan actividades de transporte, distribución y comercialización. Se exige igualmente que los transportistas lleven cuentas separadas de sus operaciones de compra y venta de gas y los distribuidores de su actividad de comercialización a tarifa.

 

4.3.2. Sistema de Acceso de Terceros a la Red (ATR)

 

La segunda garantía fundamental es la regulación del sistema de acceso de terceros a la Red (ATR). En efecto, tratándose de un servicio en red, es decir, que su prestación requiere, necesariamente, el empleo de una red o infraestructura, puede existir la tendencia a configurarse monopolios naturales en manos de quienes detentan la propiedad de dichos bienes.   Se trata de estructuras, por tanto, que producen barreras a la entrada y dificultan la libre competencia. De ese modo, la legislación liberalizadora, para solventar ese problema, introduce el principio de libre acceso de terceros a la red, esto es, que los operadores distintos al propietario de la red puedan acceder libremente a ella, en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias[26].

 

Explica así, la Exposición de Motivos de la LH/1998 que “La separación entre la propiedad de la infraestructura de transporte y el servicio que dicha infraestructura presta y la progresividad en este proceso de separación son las dos herramientas que, al igual que la Ley 54/1997, de 27 de noviembre (RCL 1997, 2821), del sector eléctrico, la presente Ley utiliza para transformar el panorama de la industria del gas natural”.

 

Este principio se encuentra expresamente previsto en el artículo 60.4, según el cual “se garantiza el acceso de terceros a las instalaciones de red básica y a las instalaciones de transporte y distribución en las condiciones técnicas y económicas establecidas en la presente Ley”.   El precio de uso de las redes, conforme al referido artículo, será determinado por el peaje aprobado por el Gobierno.

 

De manera particular, el principio de acceso de terceros a la red en el sector del gas esta desarrollado en el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto[27], en cuyo artículo 4 se reconoce el derecho de acceso a las instalaciones de gas a los siguientes sujetos: a.- Los consumidores cualificados, de acuerdo a lo previsto en la LH/1998; b.- Los comercializadores para la venta de gas a los consumidores cualificados o a otros comercializadores; c.- Los transportistas para la venta de gas a otros transportistas o a los distribuidores para atender suministros a tarifas[28].

 

De otra parte, conviene precisar que en el caos del servicio del gas, la preservación del principio de libre competencia exige que el sistema de acceso de terceros a la red debe estar garantizado de manera global, es decir, en cada una de las actividades que comprende el sector, pues de lo contrario no podría mantenerse en su totalidad la vigencia de dicho principio. Así observamos que el sistema ATR se encuentra regulado en la LH/1998 en cada una de las actividades gasísticas:

 

i. Acceso a las instalaciones de transporte

 

Según el artículo 70.1. de la LH/1998 los operadores de las instalaciones de transporte deberán permitir la utilización de las mismas a los consumidores cualificados, a los comercializadores y a los transportistas que cumplan las condiciones exigidas, mediante la contratación separada o conjunta de los servicios de transporte, regasificación y almacenamiento, sobre la base de principios de no discriminación y objetividad[29].   En este caso, el precio por el uso de esas redes será determinado por los peajes reglamentariamente aprobados.

 

ii. Acceso a las plantas de regasificación y almacenamiento

 

De conformidad con el artículo 68 de la LH/1998, los transportistas tienen la obligación de facilitar el uso de sus instalaciones para los movimientos de gas resultantes de lo dispuesto en la presente ley, y admitir la utilización de todas sus instalaciones por todos los sujetos autorizados, en condiciones no discriminatorias, de acuerdo a las normas técnicas. 

 

iii. Acceso a las redes de distribución

 

Como una obligación de los distribuidores, el artículo 76 de la LH/1998 establece el deber de permitir la utilización de sus instalaciones a los consumidores cualificados y a los comercializadores que cumplan las condiciones exigidas, sobre la base de principios de no discriminación, transparencia y objetividad. El precio por el uso de redes de distribución vendrá determinado por los peajes administrativamente aprobados.

 

iv. Libre Instalación de líneas directas

 

El sistema de ATR se complementa con la libertad que reconoce el artículo 78 a los consumidores cualificados de establecer líneas directas, lo cual queda excluido del régimen retributivo que para las actividades de transporte y distribución establece la ley.    Dichas líneas, sin embargo, se encuentran sometidas igualmente al sistema de ATR, por lo que la misma quedará integrada al sistema gasista conforme a lo dispuesto reglamentariamente.

 

4.3.3. Operador Independiente del Sistema

 

Otro de los aspectos fundamentales de la nueva regulación de los servicios de interés económico general es la separación de la gestión del sistema, lo cual se encomienda de manera particular a un órgano de gestión independiente que se encargue de la gestión de la red básica y de las redes secundarias.   Lo que se busca con esta técnica es la independencia de las redes de transporte, de manera que se garantice efectivamente el derecho de acceso de terceros a las redes y de distribución en condiciones objetivas y no discriminatorias[30].

 

En efecto, la presencia de un ente u órgano autónomo, no vinculado a los operadores de las otras actividades del sistema, y que garantice que en la gestión de la red no se incurrirán en prácticas discriminatorias que menoscaben la libre competencia, es de vital importancia para el sector y para garantizar el suministro bajo condiciones de transparencia, calidad y eficiencia.    

 

En ese sentido, el artículo 58 de la LH –modificado por el artículo 7.1 del RD 6/2000- señala que el Gestor Técnico del Sistema será aquel transportista que sea titular de la mayoría de las instalaciones de la red básica de gas natural, y tendrá la responsabilidad de la gestión técnica de la Red Básica y de las redes de transporte secundario, definida de acuerdo al artículo 59 de la LH.   A tales efectos, el artículo 64 de la LH –modificado por el artículo 7.6 del RD 6/2000-, establece el deber de dicho ente de garantizar la continuidad y seguridad del suministro de gas natural y la correcta coordinación entre los puntos de acceso, los almacenamientos, el transporte y la distribución[31]. 

 

4.3.4. Modificación de la técnica de habilitación para ejercer las actividades. 

 

i. Técnica autorizatoria

 

La apertura del mercado del gas natural también tiene como consecuencia inmediata la modificación de la técnica de habilitación de los operadores para ejercer las actividades que comprenden dicho sector. La despublicatio que presenta la Ley da lugar a la utilización de una nueva técnica para el ejercicio de la actividad, como es la técnica autorizatoria y, el abandono, por tanto, del contrato de concesión[32].

 

De esa forma la LH/1998 somete a la obtención previa de una autorización administrativa el ejercicio de todas las actividades que comprenden el servicio del gas natural. Así lo hace el artículo 67 para la construcción, explotación, modificación y cierre de las instalaciones de la red básica y redes de transporte.    Para la construcción y explotación de los gasoductos de transporte objeto de planificación obligatoria, las autorizaciones correspondientes serán otorgadas mediante un procedimiento que asegure la concurrencia, promovido y resuelto por la autoridad competente.

 

En igual sentido lo prevé el artículo 73.2 respecto a la construcción, modificación, explotación y cierre de las instalaciones de distribución de gas natural.    Para este caso se prevé la tramitación de un procedimiento que asegure la concurrencia, promovido y resuelto por la Administración (artículo 73.7).

 

En tercer término, el artículo 80 dispone expresamente que para el ejercicio la actividad de comercialización de gas natural se deberá contar con autorización administrativa previa, la cual, según disposición expresa de la norma también tendrá carácter reglado y debe ser otorgada por la Administración competente atendiendo a los requisitos exigidos reglamentariamente, entre los cuales se incluirán la suficiencia legal, técnica y económica del solicitante[33].

 

Resulta conveniente destacar que, a los efectos de garantizar el principio de libre competencia, ninguna de las autorizaciones antes enumeradas pueden ser otorgadas en régimen de monopolio, ni conceder derechos exclusivos.

 

En cuanto a las instalaciones destinadas al suministro de de gas natural, se requerirá autorización administrativa en los siguientes casos (art. 55.1): a) Las plantas de regasificación y licuefacción de gas natural y de fabricación de gases combustibles manufacturados o sintéticos o de mezcla de gases combustibles con aire; b) Las instalaciones de almacenamiento, transporte y distribución de gas natural; c) El almacenamiento y distribución de gases licuados del petróleo, combustibles gaseosos manufacturados, y sintéticos y mezclas de gases y aire para suministro por canalización.

 

iii. Exclusión de la técnica autorizatoria

 

Al margen de lo dispuesto anteriormente, el artículo 55.2 establece la posibilidad de realizar libremente, sin más requisitos que los relativos al cumplimiento de las disposiciones técnicas de seguridad y medioambientales, las siguientes instalaciones: a) Las que se relacionan en el apartado anterior cuando su objeto sea el consumo propio, no pudiendo suministrar a terceros; b) Las relativas a la fabricación, mezcla, almacenamiento, distribución y suministro de combustibles gaseosos desde un centro productor en el que el gas sea un subproducto; c) Las de almacenamiento, distribución y suministro de gases licuados del petróleo y de gas natural de un usuario o de los usuarios de un mismo bloque de viviendas; d) las líneas directas consistentes en un gasoducto para gas natural cuyo objeto exclusivo sea la conexión de las instalaciones de un consumidor cualificado con el sistema gasista.

 

Tampoco requerirán autorización administrativa los proyectos de instalaciones necesarias para defensa nacional consideradas de interés militar, conforme a la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la defensa nacional, y su normativa de desarrollo (art. 55.3).

 

iv. Conversión de la concesiones otorgadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley

 

Como mecanismos de adaptación del sector del gas a la nueva regulación, la Disposición Adicional Sexta de la LH, declara que a la entrada en vigencia de la Ley, todas las concesiones para actividades incluidas en el servicio público de suministro de gases combustibles por canalización quedan extinguidas. Dichas concesiones quedan sustituidas de pleno derecho por autorizaciones administrativas de las establecidas en el Título IV de la presente Ley que habilitan a su titular para el ejercicio de las actividades, mediante las correspondientes instalaciones, que constituyeran el objeto de las concesiones extinguidas

 

5. Identificación de las obligaciones que establece la nueva Legislación para garantizar el suministro del servicio del gas natural

 

5.1. Punto previo: De la universalidad del servicio del gas según la LH/1998

 

La apertura de los servicios públicos a la competencia y al sistema de mercado supone necesariamente la imposición por parte del Estado de un conjunto de deberes y obligaciones a los distintos operadores a fin de garantizar el suministro del servicio de manera general, en condiciones de igualdad y calidad, y bajo un precio accesible.   De esa concepción ha surgido, precisamente, la calificación del servicio universal, entendido como “el conjunto mínimo de servicios de una determinada calidad a los que tienen acceso todos los usuarios y consumidores, en función de las condiciones nacionales específicas, a un precio asequible”[34].

 

En igual sentido, la doctrina al referirse a la noción de servicio universal señala que es aquel que está dirigido a toda la colectividad o, lo que es lo mismo, el que es exigible por todos los ciudadanos en condiciones de igualdad[35].

 

Bajo esta óptica la concepción de un determinado servicio como universal conlleva la exigencia de particulares condiciones inherentes a las necesidades del interés general que subyace en la prestación de ese servicio. Ahora bien, la verificación de esas condiciones, referidas a los caracteres de universalidad, igualdad, transparencia, calidad y precios accesibles –elementos básicos del concepto de servicio universal- sólo pueden ser garantizadas mediante la imposición por parte del Estado de obligaciones específicas de servicio público[36].

 

En el caso particular del gas natural, observamos que la LH/1998, si bien no califica expresamente el servicio como universal, es lo cierto que de su articulado se desprende tal condición y, para ello, se exige la incorporación de obligaciones de servicio público.   En efecto, el artículo 57 establece expresamente que el suministro de gas natural por canalización se realizará a todos los consumidores que lo demanden, comprendidos en las áreas geográficas pertenecientes al ámbito de la correspondiente autorización y en las condiciones de calidad y seguridad que reglamentariamente se establezcan por el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas.

 

Puede observarse entonces como la LH/1998 regula el servicio del gas utilizando la acepción general del término servicio universal, en el sentido de que se trata de un servicio que debe ser suministrado a todos los consumidores que lo demanden –generalidad e igualdad del servicio- bajo condiciones de calidad y seguridad y, como veremos, con un precio accesible para garantizar su acceso por parte de todos los consumidores.   La legislación no utiliza en este caso, el concepto restringido del servicio universal[37] –como si sucede en el sector de las telecomunicaciones- entendido como las prestaciones a las que el mercado, por sí solo, no dará respuesta y la autoridad en consecuencia   entiende que deben ser cubiertas porque constituyen un estándar mínimo de servicio al que todos tienen derecho. En esos casos, la regulación interviene, imponiendo la prestación obligatoria a cualquiera de los operadores del sector[38].

 

Efectuada la anterior aclaratoria, veremos a continuación que la consecución del objetivo previsto en el artículo 57 de la LH/1998, en cuanto a la prestación universal del servicio en condiciones de igualdad, calidad y seguridad, se encuentra garantizada   mediante la imposición de concretas obligaciones de servicios públicos[39].   Debe destacarse, además, que tales obligaciones son impuestas a cada una de las actividades que comprenden el ciclo del gas, pues tratándose de un servicio en red, la garantía del suministro sólo podrá ofrecerse en tanto y cuanto el ejercicio de cada una de las actividades del sector también este asegurado en el respectivo ordenamiento jurídico[40].

 

5.2. De la imposición de obligaciones de servicio público[41]

 

5.2.1. Obligaciones respecto a la garantía del suministro del servicio en condiciones de igualdad, calidad y seguridad

 

Tal y como se indicó anteriormente, el artículo 57 impone de manera general el deber de suministrar gas por canalización a todos los consumidores que lo demanden, en condiciones de calida y seguridad que reglamentariamente se establezca.

 

– En particular, por lo que se refiere a los transportistas, se impone la obligación de realizar adquisiciones de gas natural necesarias para atender las peticiones de suministro de otros transportistas, así como de los distribuidores conectados a sus redes (art. 68.b).

 

– Respecto a las obligaciones de los distribuidores, el artículo 74.a de la LH/1998 impone el deber de esos operadores de efectuar el suministro a tarifa a todo peticionario del mismo y ampliarlo a todo abonado que lo solicite, siempre que exista capacidad para ello y siempre que el lugar donde deba efectuarse la entrega del gas se encuentre comprendido dentro del ámbito geográfico de la autorización, suscribiendo al efecto la correspondiente póliza de abono o, en su caso, contrato de suministro.   Deben igualmente realizar las adquisiciones de gas necesarias para poder realizar el suministro (artículo 74.b)

 

De otra parte, para poder estar en capacidad de atender nuevas demandas, el literal d, del artículo 74, impone la obligación de los distribuidores de ampliar las instalaciones de distribución en el ámbito geográfico de su autorización,   sin perjuicio de lo que resulte de la aplicación del régimen que reglamentariamente se establezca para las acometidas. Asimismo, se exige el deber de realizar las acometidas y el enganche de nuevos usuarios de acuerdo con lo que reglamentariamente se establezca (literal j).

 

El suministro bajo condiciones de calidad y transparencia se garantiza con la obligación exigida en el literal k) del artículo 74, conforme a la cual deben proceder a la medición de los suministros en la forma que reglamentariamente se determine, preservándose la exactitud de la misma y la accesibilidad a los correspondientes aparatos facilitando el control de las Administraciones competentes (este deber es ratificado por el artículo 83.b de la Ley).

 

En concreto, el artículo 83 enumera las obligaciones particulares de los distribuidores en relación al suministro del combustible de gas, destacando así: a) la necesidad de atender en condiciones de igualdad las demandas de nuevos suministros de gas en las zonas en que operen y formalizar los contratos de suministro de acuerdo con lo establecido por la Administración; b) La aplicación de la tarifa que corresponda; c) Informar a los consumidores en la elección de la tarifa más conveniente para ellos; d) Poner en práctica los programas de gestión de la demanda aprobados por la Administración; e) Procurar un uso racional de la energía; f) Adquirir el gas necesario para el desarrollo de sus actividades; g)Mantener un sistema operativo que asegure la atención permanente y la resolución de las incidencias que, con carácter de urgencia, puedan presentarse en las redes de distribución y en las instalaciones receptoras de los consumidores a tarifa; h) Realizar las pruebas previas al suministro que se definan reglamentariamente; i) Realizar visitas de inspección a las instalaciones receptoras existentes, con la periodicidad definida reglamentariamente.

 

– Por lo que se refiere a las actividades de comercialización, se exige a los respectivos operadores garantizar la seguridad del suministro de gas natural a sus clientes suscribiendo contratos de regasificación de gas natural licuado de transporte y de almacenamiento que sean precisos (art. 81, literal d). Por su parte, el artículo 83.2 reitera respecto los comercializadores los mismos deberes que prevé el numeral 1 de ese mismo artículo para los distribuidores. 

 

5.2.2. Obligaciones de existencias mínimas de seguridad[42]

 

La LH/1998 impone obligaciones en relación con las existencias mínimas para asegurar el suministro. La regulación de tal obligación es justificada en la Exposición de Motivos de la Ley al señalar que “A diferencia del sector eléctrico, cuyos suministros son considerados de carácter esencial, los suministros del sector hidrocarburos tienen una especial importancia para el desenvolvimiento de la vida económica que supone que el Estado debe velar por su seguridad y continuidad y justifica las obligaciones de mantenimiento de existencias mínimas de seguridad que afectan a los productos petrolíferos y al gas”.

 

Respecto a los transportistas, el artículo 98.1 exige que dichos operadores   incorporen gas al sistema estando obligados a mantener unas existencias mínimas de seguridad equivalentes a treinta y cinco días de sus ventas firmes a distribuidores para el suministro a clientes en régimen de tarifas.

 

Asimismo, respecto a los comercializadores, dicho artículo exige que deben mantener unas existencias mínimas de seguridad equivalentes a treinta y cinco días de sus ventas firmes. Por lo que se refiere a los consumidores cualificados que hagan uso del derecho de acceso y no se suministren de un comercializador autorizado, deben mantener unas existencias mínimas de seguridad correspondientes a treinta y cinco días de sus consumos firmes. Esta obligación podrá cumplirse por el sujeto obligado con gas de su propiedad o arrendando y contratando, en su caso, los correspondientes servicios de almacenamiento. El Ministerio de Industria y Energía podrá, en función de las disponibilidades del sistema, incrementar el número de días de almacenamiento estratégico hasta un máximo equivalente a sesenta días de ventas en firme (articulo 81.2).

 

5.2.3. Obligaciones de diversificación de los abastecimientos[43]

 

Otra obligación impuesta en la LH/1998 es la diversificación de los abastecimientos. Así, según el artículo 99.1, los transportistas que incorporen gas al sistema y los comercializadores deberán diversificar sus aprovisionamientos cuando en la suma de todos ellos la proporción de los provenientes de un mismo país sea superior al 60%. Las condiciones de cumplimiento de esta obligación será desarrollada por el Ministerio de Industria y Energía, el cual también puede   modificar el porcentaje antes mencionada, al alza o a la baja, en función de la evolución de los mercados internacionales de gas natural.

 

Asimismo, y mediante normas reglamentarias, existe la posibilidad de que el Ministerio de Industria y Energía exija similares obligaciones de diversificación de aprovisionamiento a los consumidores cualificados por la parte de su consumo no adquirida a comercializadores cuando, por su volumen y origen, puedan incidir negativamente en el balance de abastecimientos al mercado nacional. El cumplimiento de esta obligación estará eximido en el caso de consumo de instalaciones que cuenten con suministros alternativos garantizados de otro combustible (art. 99.3).

 

Con el objeto de garantizar esta obligación, el artículo 100 otorga competencias a la Administración para inspeccionar el cumplimiento de los requisitos y condiciones de seguridad y diversificación establecidos en los artículos anteriores, solicitando, en su caso, cuanta información sea necesaria.

 

5.2.4. Obligaciones tarifarias

 

Otra de las obligaciones de servicio público utilizadas en la ley para garantizar el suministro del servicio a un precio accesible es la previsión de un régimen de tarifas reguladas para algunas actividades.   Se trata de una evidente intervención administrativa en tanto supone una limitación a la libertad de empresa.   De esa forma explica la Exposición de Motivos de la LH/1998 que “aunque esta Ley es explícita en la intención de liberalizar total o parcialmente los precios de las transacciones mercantiles de los gases combustibles por canalización y especialmente las referidas al gas natural cuando haya señales suficientes en el mercado que lo hagan posible, se prevé que exista un régimen económico específico para estas mercancías, de forma que queden protegidos, desde el primer momento, los intereses tanto de consumidores como de futuros productores respecto de cualquier situación de poder de mercado”.

 

En ese sentido, el artículo 91 establece que las actividades destinadas al suministro del gas serán retribuidas económicamente en la forma dispuesta en la presente Ley con cargo a las tarifas, los peajes y cánones que se determinen por el Gobierno y a los precios abonados por los clientes cualificados, en su caso.

 

De la referida disposición se desprende el carácter mixto del sistema, en el cual se distinguen entre actividades libres y actividades reguladas, y por lo tanto, existe por un lado un mercado de tarifas regulado y, por otro, la libertad de negociación de precios de los servicios suministrados a los clientes cualificados[44].

 

No obstante, conviene indicar que con la entrada en vigencia del RD Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, todos los consumidores de gas natural, independientemente de su nivel de consumo, tendrán la consideración de cualificados, por lo que pueden elegir libremente el suministrador y optar por seguir adquiriendo el gas en el mercado liberalizado o adquirirlo al distribuidor a tarifas (Disposición adicional vigésima cuarta de la LH/1998, incorporada a través del referido decreto).

 

En todo caso, respecto a la fijación de las tarifas por el suministro de gas, el artículo 93 otorga al Ministerio de Industria y Energía la competencia para dictar las disposiciones necesarias para el establecimiento de las tarifas de venta del gas natural, gases manufacturados y gases licuados del petróleo por canalización para los consumidores finales, así como los precios de cesión de gas natural y de gases licuados del petróleo para los distribuidores de gases combustibles por canalización, estableciendo los valores concretos de dichas tarifas y precios o un sistema de determinación y actualización automática de las mismas. Debe destacarse, que en este caso, las tarifas de venta a los usuarios tendrán el carácter de máximas y serán únicas para todo el territorio nacional, sin perjuicio de sus especialidades. De ese modo se trata de una regulación máxima que permite cierto grado de libertad a las empresas distribuidoras para fijar el monto del servicio, lo cual permite –al margen de la regulación- cierta libertad de competencia.

 

Lo mismo sucede con los peajes y cánones de los servicios básicos de acceso por terceros, que según el artículo 94 también deben ser fijados por la Administración Pública mediante orden ministerial. Dichos peajes igualmente tendrán el carácter de máximos. Distinto sucede con los peajes y cánones correspondientes al uso de las plantas de regasificación, almacenamiento y redes de transporte y las redes de distribución, que serán únicos sin perjuicio de sus especialidades por niveles de presión y uso que se haga de la red (art.94.2 y 94.3, respectivamente). Respecto a esta materia, existe la correspondiente obligación de las empresas transportistas y distribuidoras de comunicar al Ministerio de Industria y Energía los peajes que efectivamente apliquen[45]. 

 

5.2.5. Obligaciones del derecho de acceso a la red

 

Otra de las obligaciones impuesta por la LH/1998 para garantizar el suministro en condiciones de igualdad y evitar distorsiones del mercado ante abusos de mercado de operadores que detenten una posición de dominio en el manejo de las infraestructuras, lo configura el derecho acceso de terceros a la red, al cual nos referimos con anterioridad. 

 

5.2.6. Obligaciones de información

 

El suministro del servicio en condiciones de transparencia y objetividad tiene como garantía las obligaciones de informaciones que impone la LH. Así el artículo 62.3 exige que las entidades que actúen en el sistema gasista deberán proporcionar a la Administración la información que les sea requerida, en especial en relación con los contratos de abastecimiento y suministro de gas que hubieran suscrito y con sus estados financieros, debiendo estos últimos estar verificados mediante auditorías externas a la propia empresa. Se exige asimismo el deber de proporcionar a la Administración competente todo tipo de información sobre sus actividades, inversiones, calidad de suministro, medido según los estándares indicados por la Administración, mercados servidos y previstos con el máximo detalle, precios soportados y repercutidos, así como, cualquier otra información que la Administración competente crea oportuna para el ejercicio de sus funciones.

 

En particular por lo que se refiere a los titulares de autorizaciones de regasificación, transporte y almacenamiento, el artículo 68.f –incorporado por el RD 6/2000- establece el deber de dichos operadores de proporcionar a cualquier otra empresa que realice actividades de almacenamiento, transporte y distribución, y al gestor del sistema, suficiente información para garantizar que el transporte y el almacenamiento de gas pueda producirse de manera compatible con el funcionamiento seguro y eficaz de la red interconectada.         

 

Respecto a las actividades de distribución, el artículo 74.f exige que dichos operadores proporcionen a las empresas de transporte, almacenamiento y comercialización de gas natural suficiente información para garantizar que el transporte de gas pueda producirse de forma compatible con el funcionamiento seguro y eficaz del sistema. 

 

En igual sentido, por lo que se refiere a las comercializadoras, se prevé en el artículo 81.e que éstas deben remitir la información periódica que se determine reglamentariamente a la Administración competente para que cuando proceda se comunique la misma al Ministerio de Industria y Energía. Asimismo, remitir a las Comunidades Autónomas la información que específicamente les sea reclamada relativa a su ámbito territorial.

 

5.2.7. Intervenciones excepcionales de la Administración

 

i. Disminución o alteración del suministro del servicio

 

Adicionalmente debe precisarse que el suministro del servicio se encuentra garantizado igualmente con la intervención excepcional de la Administración Pública. Así por ejemplo, en el artículo 86, se prevé que ante una disminución continua de la calidad de la distribución de una zona, o puede producir consecuencias graves para los usuarios, o concurrieran circunstancias especiales que puedan poner en peligro la seguridad en el servicio gasista, la Administración competente puede intervenir mediante la regulación reglamentaria de directrices de actuación, estableciéndose su ejecución y puesta en práctica, que deberán ser llevadas a cabo por los distribuidores para restablecer la calidad del servicio. 

 

ii. Alteración de la calidad del suministro del servicio

 

Asimismo, si se constata que la calidad del servicio individual prestado por la empresa es inferior a la exigible, se aplicarán las reducciones en la facturación abonada por los usuarios, de acuerdo con el procedimiento reglamentariamente establecido al efecto (art 86.3).

 

iii. Intervención en caso de emergencias

 

La LH/1998 también regula intervención administrativa en condiciones de emergencia. En ese sentido, el artículo 101.1 faculta al Gobierno para que en tales circunstancias establezca las condiciones en que se podrá hacer uso de las reservas estratégicas de gas natural a que se refiere el presente Título, por los obligados a su mantenimiento. Asimismo, se prevén un conjunto de medidas que puede adoptar el Gobierno en situaciones de escasez de suministro o en aquellas en que pueda estar amenazada la seguridad de personas, aparatos o instalaciones o la integridad de la red, como son las siguientes: a) Limitar o modificar temporalmente el mercado del gas; b) Establecer obligaciones especiales en materia de existencias mínimas de seguridad de gas natural; c) Suspender o modificar temporalmente los derechos de acceso; d) Modificar las condiciones generales de regularidad en el suministro con carácter general o referido a determinadas categorías de consumidores; e) Someter a autorización administrativa las ventas de gas natural para su consumo en el exterior; f) Cualesquiera otras medidas, que puedan ser recomendadas por los Organismos internacionales, de los que España sea parte o que se determinen en aplicación de aquellos convenios en que se participe.

 

Debe destacarse que en este caso, la imposición de esas medidas pueden suponer igualmente la determinación de régimen retributivo   a aquellas actividades que se vieran afectadas por las mismas garantizando, en todo caso, un reparto equilibrado de los costes.

 

iv. Potestades de inspección

 

Como otra forma de intervención administrativa, el artículo 87 le otorga a la Administración Pública la potestad de realizar   cuantas inspecciones y verificaciones se precisen para comprobar la regularidad y continuidad en la prestación del suministro, así como para garantizar la seguridad de las personas y bienes. Dichas inspecciones deberán cuidar, en todo momento, de que se mantengan las características de los combustibles gaseosos suministrados dentro de los límites autorizados oficialmente.

 

6. Conclusiones

 

Del análisis anteriormente efectuado, puede concluirse que la legislación española ha regulado el servicio del gas bajo un sistema de reconocimiento de la libertad de empresa y libre competencia, sin que ello implique un desentendimiento del Estado para garantizar la prestación efectiva y segura del principio. 

 

Por el contrario, el artículo 2.2. de la LH/1998 expresamente califica dichos servicios como actividades de interés económico general, justificando así una intervención administrativa matizada encargada –ya no de gestionar- de regular y ordenar la actividad con el propósito de evitar posibles desviaciones y alteraciones que pueda producir la liberta de mercado. Con ese objetivo, la legislación utiliza como técnica para garantizar el suministro del servicio, la imposición de obligaciones concretas de servicio público dirigidas a garantizar el suministro del servicio en condiciones de igualdad, calidad y seguridad, tal y como lo impone el artículo 57 de dicha Ley. Especial mención merece que tratándose de un servicio en red, la imposición de tales obligaciones se hace de manera global en cada una de las actividades que comprenden el ciclo, pues, sólo de esa manera, se garantizará el suministro final y efectivo del servicio del gas.

 

Con ello de modo alguno se pretende restringir la libertad de empresa y de mercado que la propia ley predica, antes bien, lo que busca es el sometimiento de las actividades a un estatuto jurídico especial que equilibra esos principios con las necesidades comunes de los servicios públicos.  

 

Puede afirmarse entonces que la técnica utilizada por la LH/1998 y sus sucesivas modificaciones para garantizar la prestación del suministro del servicio de gas natural, es la libre competencia con imposición de obligaciones de servicio público.

 

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[1] Ariño Ortiz, Gaspar, Principios de Derecho Público Económico, Tercera Edición Ampliada, Fundación de Estudios de Regulación, Granada, 2004, pp. 715

 

[2] Badell Madrid, Rafael, Régimen Jurídico de las Telecomunicaciones en Venezuela, Caracas, 2002.

 

[3] De la Cruz Ferrer, Juan, Principios de Regulación Económica en la Unión Europea, Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 2002, pp. 234.

 

[4] Nos referimos a la Ley de 1987 porque es el antecedente legislativo más próximo a la LH/1998, sin embargo la regulación del servicio público de suministro de gas sucede de manera progresiva, y formalmente, desde 1924. Para ese entonces se regulaba como una actividad privada coincidente con la política liberal del momento.    Posteriormente, se produce la estatalización definitiva del sistema, lo cual ocurre formalmente con el Reglamento de 1956 –aunque con anterioridad ya existía una intervención estatal.   Posteriormente, se dictó el Reglamento de 1973    y seguidamente la Ley del GAS de 1987. Vid. DEL GUAYO CASTIELLA, IÑIGO, El Servicio Público del Gas, Ediciones Jurídicas Marcial Pons, Madrid, 1992, pp. 127.

 

[5] En igual sentido, el artículo 3 del Reglamento 1973 –instrumento que precedía a la LG- declaraba servicio público: a) el suministro de cualquier gas combustible efectuado mediante redes de distribución por tuberías con cuantos elementos sean necesarios para producir o suministrar dichos gases; b) La conducción de cualquier gas por tuberías desde los centros de producción, tratamiento, regulación y almacenamiento hasta los puntos de suministro a redes de distribución o a los consumidores; c) La distribución de gases combustibles en estado líquido por medio de envases o a granel para usos industriales y para usos comerciales y domésticos cuando estos dos últimos afectan a un solo bloque de viviendas.

 

[6] Vid. Villar Palasí, Jose Luis La Actividad industrial del Estado en el Derecho Administrativo”, en RAP, número 3, 1950, pp. 53 y ss.

 

[7] Vid. García de Enterría, Eduardo, La actividad industrial y mercantil de los Municipios, en RAP, número 17, pp. 87,

 

[8] Ariño Ortiz, Gaspar, Ob. Cit, pp. 715.

 

[9] Vid. Fernández Farreres, Germán, El Concepto de Servicio Público y su funcionalidad en el Derecho Administrativo de la nueva economía, Revista Justicia Administrativa Nro. 10, 2003, pp. 7 y ss.

 

[10] Debe destacar que si bien la LG utilizaba la figura de la autorización en algunos casos –técnica no común en los sectores reservados-, tal título solo funcionaba como habilitación para la construcción y modificación de instalaciones que luego serían utilizadas para el ejercicio de las actividades otorgadas mediante concesión.    Vid. Del Guayo Castiella, Iñigo, Ob. Cit, pp. 388

 

[11] Vid. Ariño, Ortiz, Gaspar, Ob. Cit. Pp. 751

 

[12] Vid. Comunicación de la Comisión. Los Servicios de interés general en Europa (2001/C 17/04)

 

[13] Vid. http://www.cne.es/mercados.html

 

 

 

[14] La segmentación del mercado, por el lado de la demanda, entre clientes cualificados y consumidores no cualificados es una de las novedades de la LH.   Se refiere así el artículo 7.3 del RD 6/2000 –que modificó el artículo 63 de la LH- a dos tipos de consumidores: a) Consumidores cualificados, aquellos cuyas instalaciones ubicadas en un mismo emplazamiento tengan en cada momento el consumo previsto en la disposición transitoria quinta. Estos consumidores pueden adquirir el gas a los comercializadores en condiciones libremente pactadas o directamente. A los efectos, de la interpretación de esta norma, la Disposición Transitoria Quinta establece que son Consumidores Cualificados aquellas consumidores en cuyas instalaciones, ubicadas en un mismo emplazamiento, el consumo se adecúe en cada momento al siguiente calendario: i) aquellos cuyo consumo sea igual o superior a 20 millones de Nm3, a la entrada en vigor de la Ley; ii) aquellos cuyo consumo sea igual o superior a 15 millones de Nm3, el 1 de enero de 2000; iii) aquellos cuyo consumo sea igual o superior a 5 millones de Nm3, el 1 de enero de 2003; iv) aquellos cuyo consumo sea igual o superior de Nm3, el 1 de enero de 2008. No obstante, el artículo 19.2 del RD 6/2000 señaló que a partir del 1 de enero de 2003, todos los consumidores tendrán carácter cualificados. Posteriormente, el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo,   incorporó una nueva Disposición adicional vigésima cuarta de la Ley, según la cual: “Todos los consumidores de gas natural, independientemente de su nivel de consumo, tendrán la consideración de cualificados, a los efectos previstos en esta Ley. 2 Reglamentariamente, se establecerán los casos y las condiciones en los que los consumidores que hayan ejercido el derecho de suministrarse de un comercializador autorizado pueden optar por seguir adquiriendo el gas en el mercado liberalizado o adquirirlo al distribuidor a tarifas”.

 

[15] www.cne.es

 

[16] Se afirma así que el Estado tiene un nuevo rol en el funcionamiento del   servicio público, participando como “regulador de la actividad, a los fines de corregir las desviaciones que el libre mercado pudiera ocasionar. Su función no puede ser otra que la de solventar los fallos del mercado, manteniendo el orden y la seguridad jurídica, velando por el cabal cumplimiento de los contratos y la protección de los usuarios, sin afectar con ello la libertad empresarial y la gestión de las empresas.   Vid. Badell Madrid, Rafael, La Liberalización de los Servicios Públicos en Venezuela, Conferencia dictada el 6 de Marzo de 2002, en el marco de las VI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo «Allan Randolph Brewer-Carias», www.badellgrau.com.

 

[17] Fernández Farreres, Germán, Ob, Cit. pp. 18.

 

[18] Se fundamentó así el legislador en los parámetros presentados la Comunicación de la Comisión sobre los servicios de interés general en Europa, al señalar en el punto 26, la posibilidad que tenían los Estados de garantizar la prestación de los servicios de interés general mediante “la apertura del mercado a la competencia, pasando por la imposición de obligaciones de servicio público”.

 

[19] Así lo explica claramente el autor De La Cuétara, al afirmar que el régimen de competencia no significa ausencia de normas sino interacción de derechos, “libre concurrencia no quiere decir concurrencia sin reglas. Vid. De La Cuétara, Juan Miguel, Tres postulados para el nuevo servicio público, en El Nuevo Servicio Público, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 132 y 133.

 

[20] Gallego Anabitarte, Alfredo y Rodríguez de Santiago, Jose M, La Nueva Regulación del Mercado del Gas Natural, Revista de Administración Pública Número 148, 1999.

 

[21] En efecto, el artículo 91 de la LH/1998 hace referencia al régimen económico de las actividades reguladas y señala que las mismas serán retribuidas económicamente en la forma dispuesta en la ley con cargo a las tarifas, los peajes y canónes que se determinen por el Gobierno…”; en cambio por lo que se refiere a la comercialización, el artículo 60.2 señala que dicha actividad se ejercerá libremente en los términos previstos en la presente Ley y “su régimen económico vendrá determinado por las condiciones que se pacten entre las partes”.  

 

[22] De la Cuétara, Juan Miguel, Ob. Cit. pp. 121-125,

 

[23] En efecto, tratándose de un mercado en red, las infraestructuras de transporte otorgan una posición de dominio al operador. 

 

[24] Vid. De La Cruz Ferrer, Juan, Ob. Cit. pp.246

 

[25] Ariño Ortiz, Gaspar, Ob. Cit. pp. 611

 

[26] De esa forma, se destaca que “un elemento clave del nuevo modelo de regulación para la competencia es la aprobación del Estatuto Jurídico de las redes, esto es, de las condiciones para ejercer el acceso en términos objetivos, no discriminatorios, con fijación de un canon por su uso y determinación exacta de las razones que pudieran justificar una denegación de acceso”. Vid. Ariño Ortiz, Gaspar; De Castro García-Morato, Lucía López, Derecho de la Competencia en Sectores Regulados, Fusiones y Adquisiciones, Control de Empresas y Poder Político, Fundación de Estudios de Regulación, Granada, 2001, pp. 21.

 

[27] Este Real Decreto desarrolla las condiciones para el acceso a red, el procedimiento de solicitud de acceso, las causas de denegación de acceso, el sistema de fijación de tarifas y peajes por el uso de la red, entre otros aspectos.

 

[28][28] Es importante destacar que a pesar de que el artículo 60.4 consagra en términos generales el derecho de acceso a la red, no se incluye expresamente a los distribuidores, no obstante, que en este caso particular, se les reconoce la posibilidad de adquirir gas del transportista a cuya red estén conectados (Vid. Artículo 75.1)

 

[29] Las condiciones de acceso a tales instalaciones se encuentran desarrolladas en el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto

 

[30] Joskow, Paul, Restructuring Competition and Regulatory Reform in the U.S. Electricity Sector, en Journal of Economic Perspectivas, v. 11, citado en Badell Madrid, Rafael, Régimen Jurídico del Servicio Eléctrico en Venezuela, pp. 113.

 

[31] El numeral 3 de este artículo enumera las funciones del Gestor Técnico del Sistema. Asimismo, se declara a ENEGAS como Gestor Técnico del Sistema 

 

[32] La publicatio que existia sobre todas las actividades del sector del gas, como se dijo, implicaba la titularidad pública de esas actividades, de manera que su gestión podía ser encomendada a la iniciativa privada, a través de la concesión. Sin embargo, como quiera que la reserva implicaba la extinción del derecho a la libertad económica, la iniciativa privada requería de un título que le otorgase o cediese el derecho a explotar tales actividades. La autorización, por el contrario, supone la existencia de un régimen de reconocimiento del derecho a la libertad de empresa, cuyo ejercicio está condicionado, simplemente, a la constatación por parte de la Administración de que el operador de la actividad cumple con los requisitos exigidos en la Ley, para que una vez verificadas dichas condiciones, se habilite el ejercicio de la actividad. 

 

[33] A pesar de que la LH/1998 no menciona el carácter reglado de las autorizaciones otorgadas para las actividades de transporte y distribución, como si lo hace respecto la comercialización, estimamos que en esos casos la actividad de la Administración también presenta esa característica y, por tanto, la habilitación administrativa del respectivo operador está condicionada a la verificación objetiva de los requisitos exigidos en la Ley. Así se desprende de los artículos 67.5 y 73.2, según los cuales la Administración denegará la autorización en los casos en que no se cumplan los requisitos previstos legalmente o la empresa no garantice la capacidad legal, técnica y económica necesaria para acometer la actividad propuesta. Con esta técnica se garantiza efectivamente la libertad de entrada al mercado como garantía del derecho a la libertad de empresa que predica la LH/1998. Así explica el profesor De la Cruz Ferrer que libertad de entrada y libertad de inversión son principios de la neoregulación de los mercados liberalizados, lo cual se garantiza con la obtención de una autorización administrativa de carácter reglado, que debe limitarse a constatar el cumplimiento de las condiciones técnicas, económicas, profesionales, fijadas por el ordenamiento. Vid. De La Cruz Ferrer, Juan, Ob. Cit, pp. 247.

 

[34] Comunicación de la Comisión. Los servicios de interés general. 2001/C 17/04

 

[35] De La Cuétara, Juan M, Aproximación a la Regulación de Servicio Público, en el Nuevo Servicio Público …, pp. 100

 

[36] Como se desprende de la afirmación de Tomás Ramón Fernández las obligaciones de servicio público es el desenlace del proceso de cambio iniciado a mediados de los ochenta, pues son cargas impuestas por “las legislaciones nacionales (que) han venido a imponer a las empresas que operan en los sectores liberalizados para preservar los intereses públicos cuya adecuada satisfacción es irrenunciable y no puede esperarse del libre juego de las fuerzas del mercado.   Fernández, Rodríguez, Tomás Ramón, Del servicio público a la liberalización, desde 1950 hasta hoy, Revista de Administración Pública Número 150, 1999.

 

[37] Entendemos así que, bajo esta concepción, la utilización del servicio universal en sentido strictu sensu sería un tipo de obligación específica de servicio público que difiere del término de universalidad que se desprende de la LH, y que como se observa, no es utilizado en dicho texto normativo.   De esa forma, con esa técnica particular, la legislación española modula una de las tantas técnicas que libremente le otorga la Comunicación de la Comisión. 

 

[38] Ariño Ortiz, Gaspar, Principios de Derecho Público Económico…, pp. 624. 

 

[39] Para la identificación de esas obligaciones se ha tenido en cuenta además de las especiales características exigidas por el servicio universal, la definición lógica y literal de obligaciones de servicio público, es decir, aquel conjunto de obligaciones que el operador no asumiría libremente ni en la misma medida ni condición, si sólo considerara su interés comercial para la realización de la actividad. 

 

[40] Se afirma así que “la aparición y desarrollo del gas natural como fuente energética ha sido determinante e impuesto unas exigencias técnicas diferentes o añadidas a la solución del problema general y presupuesto de todo suministro de gas.   En su más elemental formulación: que para atender el suministro es necesario disponer de gas, de suficiente gas, y asimismo de ductos o redes con la capacidad adecuada, es decir, que permitan hacer llegar hasta el punto de suministro, hasta la instalación receptora del consumidor. Vid. Salinas, Jesús González, La Nuevas Regulaciones del Sector del Gas, en Libro Homenaje al Profesor Sebastián Martín Retortillo, Editorial Civitas, Madrid, 2002, pp. 1022 y siguientes

 

[41] Las directrices y límites de estas medidas vienen dadas por las Directivas del Parlamento Europeo y el Consejo, y en particular, por la mas reciente, la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003.

 

[42] La implementación de esta obligación es desarrollada en el Real Decreto 1716/2004, de 23 de julio, por el que se regula la obligación de mantenimiento de existencias mínimas de seguridad, la diversificación de abastecimiento de gas natural y la corporación de reservas estratégicas de productos petrolíferos.

 

[43] Esta obligación también está garantizada en el Real Decreto 1716/2004, de 23 de julio

 

[44] Este carácter mixto del mercado puede extinguirse en caso del que el Gobierno haga uso de la potestad que le otorga el artículo 97, según el cual puede liberalizar totalmente las tarifas y peajes, cuando las condiciones del mercado lo hagan aconsejables, y por otra parte, excepcionalmente puede establecer precios máximos de gas a los comercializadores cuando la falta de desarrollo del mercado gasista o situaciones de dominio del mercado lo requieran. 

 

[45] El artículo 92 establece los criterios para la determinación de tarifas, peajes y cánones, como son: a) Asegurar la recuperación de las inversiones realizadas por los titulares en el período de vida útil de las mismas; b) Permitir una razonable rentabilidad de los recursos financieros invertidos; c) Determinar el sistema de retribución de los costes de explotación de forma que se incentiva una gestión eficaz y una mejora de la productividad que deberá repercutirse en parte a los usuarios y consumidores; d) No producir distorsiones entre el sistema de suministros en régimen de tarifas y el excluido del mismo. De acuerdo al numeral 2 de esta norma, el sistema para la determinación de las tarifas, peajes y cánones se fijará para períodos de cuatro años, procediéndose en el último año de vigencia a una revisión y adecuación, en su caso, a la situación prevista para el próximo período. Sobre el régimen de tarifas y precios en el mercado del Gas, véase Lashera S, Miguel Angel, Regulación Económica de los Servicios Públicos, Editorial Ariel Económica, Barcelona, 1999.

5.2.3. Obligaciones de diversificación de los abastecimientos

 

5.2.4. Obligaciones tarifarias

 

5.2.5. Obligaciones de información

 

5.2.6. Obligaciones del derecho de acceso a la red

 

5.2.7. Intervención excepcional de la Administración

 

6. Conclusiones

 

BIBLIOGRAFÍA

 

 

Los modelos de regulación de los sectores energéticos también se han incorporado en las políticas de liberalización de servicios públicos fomentadas por la Unión Europea. Diversas razones han justificado, al igual que los demás servicios de interés general, el cambio del modelo de regulación de la energía en Europa.     Se destacan así tres razones fundamentales –Ariño Ortiz- para la modificación del sistema, que son: ideológicas, jurídicas y   económicas[1]. 

 

La primera, la ideológica, se fundamenta en la política liberalizadora de la Unión Europea que otorga mayores beneficios que la regulación, pues como bien se señala en la Comunicación de la Comisión (2001/C17/04), la utilización de ese sistema asegura y, en ciertos casos, mejora, un nivel satisfactorio de calidad y de protección a los usuarios.   La crisis del Estado Social, en su concepción estricta, demostró que los mercados económicos funcionan con mayores criterios de eficacia cuando existe una intervención pública más racional. De allí que la liberalización aparece como un mecanismo dirigido a racionalizar la intervención administrativa, y más concretamente, a flexibilizar el ejercicio de la libertad de empresa o libertad económica[2].

 

El fundamento jurídico, por su parte, viene dado por las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo (1998/30 del 28 de junio – 2003/55/CE del 26 de junio), las cuales, como veremos más adelante, establecieron las exigencias de la apertura del mercado energético de los Estados Miembros (EM), con el objeto de alcanzar los propósitos que, como se dijo, otorgaba la liberalización del sector… Y, finalmente, las razones económicas parten de la eficiencia que otorga al mercado la apertura de la competencia, la cual se concreta a través de “funcionalidad social y económica de los derechos de propiedad y de la libertad de empresa”[3].

 

Con fundamento en estas premisas, el sector energético en España y, en especial, el sector del gas natural sufrió importantes modificaciones, pasando del sistema de servicio público tradicional cuya principal característica era la titularidad pública de la actividad (publicatio), la existencia de una regulación exhaustiva, el reconocimiento de derechos exclusivos, la integración vertical de las actividades, entre otros aspectos, a un sistema diferente con nuevas formas de ordenación que, en definitiva, busca garantizar el ejercicio de la libertad de empresa. De esa manera se dictó la Ley 34/1998 de 7 de octubre (Ley de Hidrocarburos “LH”), la cual, aún cuando ha sido modificada en sucesivas oportunidades, recoge los propósitos antes mencionados, a fin de cumplir con las exigencias de aperturas impuestas por las Directivas del Parlamento Europeo y el Consejo.

 

El objeto de este trabajo será precisamente analizar las nuevas formas de regulación contenidas en la legislación actual y sus implicaciones jurídicas en el sector del gas natural.   Se tratará, en concreto, de un particular estudio   destinado a identificar el régimen dentro del cual se encuadra la prestación del servicio de gas natural en España, y en especial, la concreción de la técnica que consagra la legislación española para que ese régimen se mantenga y cumpla los cometidos de eficiencia y seguridad que persiguen las directrices de la Unión Europea.  

 

En ese sentido haremos, en primer lugar, una breve referencia a los antecedentes legislativos a la LH, para observar así los profundos cambios que respecto a la libertad de mercado introduce la nueva regulación.   Seguidamente, con el objeto de tener una visión global y ordenada del tema, mencionaremos brevemente los distintos textos normativos que rigen actualmente el servicio del gas natural, teniendo en cuenta que la LH ha sufrido modificaciones puntuales en materias que son de nuestro interés.   En este aparte, y solo de manera referencial, comentaremos la estructura y el funcionamiento del sector del gas, ya que ello nos permitirá comprender las distintas actividades que comprenden el ciclo del gas y la interrelación que existe entre los diversos operadores del sistema así como las obligaciones de cada uno de ellos a fin de garantizar el suministro del servicio.

 

De otra parte, analizaremos el régimen de prestación del servicio que consagra la LH, así como la técnica que –siguiendo las Directivas Europeas- se establecen para mantener el sistema escogido por el legislador. A fin de abarcar el propósito encomendado para este trabajo, estudiaremos en particular la técnica y, más concretamente, las obligaciones de servicio público que introduce la Ley para garantizar el suministro del servicio.   Debe precisarse, de una vez, que dicho análisis comprenderá una visión de las distintas actividades que conforman el servicio de gas natural, pues tratándose de un servicio en red que comprende la realización coordinada de diversas actividades (almacenamiento, transporte, distribución y comercialización) la garantía del suministro del servicio estará condicionada al cumplimiento simultáneo de las obligaciones independientes que impone el legislador a cada uno de los sujetos que intervienen en ese sector. De modo que el funcionamiento efectivo de cada una de esas actividades, mediante el respeto de las obligaciones y garantías previstas en la ley, determinará en definitiva que el suministro del servicio de gas natural al consumidor final se haga en condiciones de igualdad, calidad, seguridad y eficiencia.

 

El análisis de las obligaciones de servicio público y las garantías de suministro, comprenderá igualmente una mención a la intervención administrativa destinada a velar por el funcionamiento del sistema. En igual sentido, haremos referencia a la especial regulación económica del sector y su contraste con el principio de libre competencia que predica la LH.

 

1. Antecedentes de la LH/1998

 

Como apuntábamos en la introducción, la LH/1998 modificó sustancialmente el régimen de prestación del servicio de gas natural en España el cual operaba bajo un sistema de reserva pública.   En efecto, la Ley 10/1987 de 15 de junio de 1987 (LG) declaraba servicio público “el suministro de combustibles gaseosos por canalización así como las actividades de producción, conducción y distribución relativas a dicho suministro” (artículo 1)[4].     Asimismo, el artículo 2 de la LG establecía lo siguiente[5]:

 

“(…) por considerarse esenciales para el servicio público de suministro de combustibles gaseosos, requerirán concesión administrativa, además del suministro de combustibles gaseosos por canalización, las actividades de gasificación de gas natural licuado, licuefacción de gas natural, fabricación de gas natural, el almacenamiento de combustibles gaseosos afectos a la fabricación de gases manufacturados y la conducción de gas canalizado.

 

Como puede observarse, el régimen que antecedió a la LH/1998 suponía la titularidad pública de las actividades relacionadas con el suministro de combustibles gaseosos. La declaratoria de servicio público implicó la publicatio del sector, fundamentándose en la habilitación prevista en el artículo 128.2 de la Constitución. Una reserva, que como bien ha explicado la doctrina española –Villar Palasí[6], García Enterría[7]- implica que el servicio del gas natural quedara referido al conjunto de actividades prestacionales asumidas o reservadas al Estado, a fin de satisfacer necesidades colectivas de interés general, siendo nota distintiva la titularidad pública de la actividad en cuestión y la consecuente quiebra de la libertad de empresa.

 

La Ley presentaba en este caso una declaratoria formal y subjetiva del concepto de servicio público, desde que se caracteriza por un régimen jurídico cerrado, sometido a una titularidad pública, con la exclusión del derecho fundamental a la libertad de empresa, la exigencia de concesiones, el establecimiento de derechos de exclusividad, la fijación administrativa de precios y, en general, una regulación intensa de toda la actividad[8].

 

En el caso particular de la regulación del gas en la LG, se trató, sin embargo, de una publicatio matizada, en tanto no implicaba un exclusión plena de la participación del sector privado (por contraposición a la publicatio absoluta), sino por el contrario, aún cuando existía una titularidad sobre la actividad, la Administración podía conceder a los particulares el derecho de intervenir en ella.   Pues como bien afirma la doctrina, la publicatio puede, en ocasiones, ir acompañada de la gestión directa por la propia Administración, y en otros casos, puede darse paso a la gestión privada en régimen de concesión[9].   En efecto, como se desprende del citado artículo 2 de la LG, para el ejercicio de cualquiera de las actividades que comprendía el ciclo del Gas era necesario obtener una concesión administrativa, la cual operaba de manera extensa, pues una sola concesión podría abarcar las distintas actividades del sector (transporte, distribución, almacenamiento y suministro)[10].

 

Posteriormente, la celebración del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea y las exigencias de apertura del Mercado Interior Europeo introdujeron importantes reformas al sector.    En el ámbito interno se inició así una política liberalizadora de sectores económicos tradicionalmente regulados a partir de 1996.   De ese modo la reforma del modelo regulado en el sector del gas en la LG se inició con el Decreto-Ley 7/1996 de 7 de junio, y con el posterior Decreto 2033/1996 de 6 de septiembre que introdujo un tímido sistema de acceso de terceros no concesionarios a gasoductos y plantas de regasificación con carácter negociado, para clientes de consumo de gas muy elevados y sometidos a múltiples cautelas.   Posteriormente con el Real Decreto 1914/1997 de 19 de diciembre, se avanzó en la liberalización del acceso a redes, de manera particular: a) Se redujo el umbral de consumo necesario para tener derecho al acceso; b) Se estableció un sistema de acceso regulado (con peaje fijado por la Administración) frente al acceso negociado; c) Se otorgó acceso a todas las empresas eléctricas independientemente de su consumo de gas y; d) Se clarificaron los principios de fijación de precios en los servicios de acceso[11].

 

Respecto al ámbito comunitario, en materia de Gas Natural se dictó la Directiva del Parlamento Europeo y Consejo 1998/30 del 28 de junio – posteriormente reformada en la Directiva 2003/55/CE del 26 de junio- la cual dio inicio a un mercado competitivo de transporte, distribución, almacenamiento y comercialización de gas natural, estableciendo niveles de apertura de mercado y un conjunto de técnicas y garantías dirigidas a preservar el nuevo modelo mediante su debida incorporación en los ordenamientos internos de los Estados Miembros.    Al mismo tiempo, dicha Directiva contiene disposiciones para garantizar la seguridad del suministro del servicio de gas natural, teniendo en cuenta que se trata de un servicio esencial, tales como la conexión a la red a precios razonables, la protección de los ciudadanos vulnerables frente a la conexión, entre otros.[12]

 

2. Breve referencia al marco regulatorio del servicio de gas en España

 

A través del impulso otorgado por la Directiva 1998/30, se dictó la LH/1998 la cual adoptó los principios expresados en dicho instrumento comunitario, recogiendo el modelo de regulación para la competencia en el sector del gas natural en España, los cuales serán analizados más adelante.

 

No obstante, las modificaciones de la LH/1998 van a ser inmediatas y reiteradas, las cuales son incorporadas a través de algunas Leyes y Reales Decretos.   Así, en el mismo año 1998 se dictó la Ley 50/1998 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, la cual, por lo que se refiere al Gas Natural introduce algunas modificaciones al artículo 93 y a la Disposición Transitoria Quinta de la LH/1998.   En el año 1999, se dictó el Real Decreto Ley 6/1999 de 16 de abril de Medidas Urgentes de Liberalización; el Real Decreto Ley 15/1999 de 1 de octubre que aprueba medidas de liberalización, reforma estructural e incremento de la competencia en el Sector de Hidrocarburos y la Ley 55/1999 de 29 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y Orden Social. Seguidamente, en el año 2000, se dictó el Real Decreto 6/2000 de 23 de junio de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, el cual introdujo importantes modificaciones a la LH. En el año 2001, se dictó el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural. En el año 2002, se emitió el Real Decreto 1434/2002 de 27 de diciembre por medio del cual se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural[13].

 

En el ámbito comunitario, resulta conveniente citar igualmente la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio, sobre normas comunes para el mercado interior de gas natural y por la que se derogó la Directiva 98/30/CE, antes comentada. Asimismo, en el año 2004, se dictó la Directiva 2004/67/CE del Consejo, de 26 de abril de 2004, relativa a unas medidas para garantizar la seguridad del suministro de gas natura

 

Como se puede observar, el régimen jurídico actual del gas natural es de carácter complejo, el cual además de estar regulado por una ley general (LG) –la cual ha sufrido sucesivas modificaciones- se complementa con normas particulares dictadas por el Gobierno. Adicionalmente, el Parlamento Europeo ha dictado Directivas contentivas de medidas para garantizar la apertura del mercado y el suministro del servicio.

 

3. Estructura y funcionamiento del Sector (Actividades que comprenden el Ciclo del Gas)

 

De manera preeliminar, y antes de analizar el régimen de prestación del servicio de gas natural en España, resulta necesario explicar muy brevemente la estructura y funcionamiento del sector, pues, tratándose de un servicio en red, es fundamental entender los mecanismos de interrelación que existen entre los operadores de las distintas actividades que conforman el mercado del gas natural.

 

Así, en primer lugar, debe señalarse que de acuerdo a los datos aportados por la Comisión Nacional de Energía (CNE), la producción nacional en España es muy escasa, por lo que el aprovisionamiento de gas se hace fundamentalmente a través de los gasoductos internacionales y de buques metaneros, que transportan el gas natural en estado líquido (a -160 ºC) hasta las terminales de regasificación existentes en el país. De allí que los tres operadores fundamentales de la Ley son los transportistas, los distribuidores y los comercializadores.

 

Los transportistas adquieren el gas natural en el mercado internacional para su venta a los distribuidores para el mercado a tarifa, y además permiten el acceso a sus instalaciones a aquellos terceros (transportistas, comercializadores y consumidores cualificados) que lo soliciten, a cambio del pago de un peaje.   El Distribuidor compra el gas al transportista a un precio de transferencia regulado y lo vende también a precio regulado a los clientes a tarifa. Al igual que el transportista, el distribuidor debe permitir el acceso a sus instalaciones a terceros. El Comercializador utiliza las instalaciones de transportistas y distribuidores para el transporte y suministro de gas a sus clientes, a cambio de un peaje.

 

En cuanto a la venta del gas natural, existen tres modalidades distintas para elegir el suministro. Se regula así el suministro a tarifa a través del Distribuidor corresponde al modelo tradicional de relación entre cliente y empresa gasista. El cliente compra el gas al distribuidor al precio o tarifa regulada. En este sistema participa el distribuidor y el cliente no cualificado. El segundo modelo, es el Suministro a través de Comercializadora, caso en el cual el cliente cualificado suscribe un contrato de suministro con una empresa Comercializadora, a un precio libre y en competencia[14]. La empresa comercializadora, a su vez, suscribe los contratos de compra de gas en los mercados internacionales y el contrato de acceso con el transportista y distribuidor.   Y, por último, el sistema de compra directa de   de Gas por el Cliente Cualificado, en el cual el cliente compra el gas directamente en el mercado internacional y suscribe un contrato de acceso a las instalaciones de transporte y distribución de gas[15]. 

 

4. Régimen de Prestación del Servicio de Gas en la LH/1998

 

4.1. Liberalización del Mercado. Libre Competencia

 

Tal y como se destacó anteriormente, la LH/1998 introduce –con fundamento en las Directivas del Parlamento Europeo y el Consejo- una política liberalizadora de las actividades relacionadas con los hidrocarburos.   Así, como lo apunta la Exposición de Motivos de la Ley, la misma “tiene por objeto renovar, integrar y homogeneizar la distinta normativa legal vigente en materia de hidrocarburos. Se pretende, por tanto, conseguir una regulación más abierta, en la que los poderes públicos salvaguarden los intereses generales a través de la propia normativa, limitando su intervención directa en los mercados cuando existan situaciones de emergencia. Esta regulación debe permitir, además, que la libre iniciativa empresarial amplíe su campo de actuación y la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de realidades técnicas y mercantiles socialmente asumidas, pero carentes, en este momento, del encaje legal adecuado”. 

 

En concreto, por lo que se refiere al mercado del gas natural, la LH/1998 suprime la consideración de servicio público –en su acepción subjetiva como actividad de titularidad pública- considerándose que el “conjunto de las actividades reguladas en esta Ley no requieren de la presencia y responsabilidad del Estado para su desarrollo”. (Exposición de Motivos, Párrafo 10)

 

De ese modo, el artículo 2.2. de la LH/1998 reconoce la libre iniciativa empresarial para el ejercicio de las actividades de hidrocarburos líquidos y gaseosos, incluyendo la adquisición, producción, licuefacción, regasificación, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de combustibles gaseosos por canalización.   En ese sentido, la LH/1998 produce la despublicatio del sector del gas, introduciendo la nueva calificación del sector como “actividades de interés económico general”.  

 

Se consagra así una liberalización en el ámbito del servicio del gas natural, lo cual supone una ampliación del derecho a la libertad de empresa –como consecuencia directa de la eliminación de la publicatio- y la introducción de la competencia entre los distintos operadores. En ese sentido, la LH/1998 somete el ejercicio las actividades que comprenden el ciclo del gas al principio de libertad de empresa y la libre competencia, sustituyendo la regulación tradicional de la LG por una regulación racional y menos intensa, a fin de incentivar la eficiencia, productividad y competitividad en el mercado. 

 

El artículo 54.1 de la LH/1998 establece expresamente que “las actividades de fabricación, regasificación, almacenamiento, transporte, distribución y comercialización de combustibles gaseosos para su suministro por canalización podrán ser realizadas libremente en los términos previstos en este Título, sin perjuicio de las obligaciones que puedan derivarse de otras disposiciones, y en especial de las fiscales y de las relativas a la ordenación del territorio, y al medio ambiente y de defensa de los consumidores y usuario. En igual sentido, el artículo 60 (modificado por el artículo 7.3 del RD 6/2000, al referirse al funcionamiento del sistema señala que “las actividades realizadas por los sujetos a que se refieren los apartados a), c) y d) del artículo 58, se desarrollarán en régimen de libre competencia, conforme a lo dispuesto en la presente Ley y disposiciones que la desarrollen.   Igualmente se prevé la libertad de empresa respecto al ejercicio de las actividades de comercialización.

 

Como se puede observar de esas y otras normas de la LH/1998, el concepto de actividades de interés económico general utilizado por el legislador supone una noción mucho más amplia que la de servicio público tradicional, ya que no se trata de una actividad publificada sino de servicios regidos por una noción de libertad de empresa, la cual, sin embargo, se ve matizada, pues la garantía del servicio –aun bajo un nuevo marco jurídico- supone la imposición de obligaciones destinadas a garantizar la prestación del servicio, y el papel del Estado gestor de actividades se sustituye por el Estado supervisor y controlador del mercado[16].  

 

Así afirma la doctrina que la calificación de interés económico general de la actividad, no sólo viene dada “porque las prestaciones se consideran básicas y vitales para la los ciudadanos y deben garantizarse en términos de generalidad, regularidad, continuidad, etc. (servicio público en sentido objetivo), sino porque, para que así sea, se considera necesario introducir restricciones a las reglas de la competencia”[17].  

 

De ese modo observaremos que la LH/1998 consagra un régimen de prestación del servicio de gas con fundamento en la libertad de empresa y competencia, no obstante, prevé un conjunto de obligaciones de servicio público a objeto de garantizar el suministro[18].

 

4.2. De la distinción entre actividades reguladas y actividades en libre competencia que hace la LH/1998

 

A pesar de que el artículo 2.2. de la LH/1998 reconoce la libertad empresarial para el ejercicio de las actividades de gas natural, debe destacarse que el artículo 60 hace una distinción entre actividades reguladas y actividades en libre competencia. En las primeras se incluyen las actividades de regasificación, almacenamiento estratégico y distribución (art. 60.1); mientras que las segundas comprenden la actividad de comercialización (art- 60.2). 

 

En principio parecería una aparente contradicción del legislador, ya que no se entendería la distinción que se hace dado que no se trata de conceptos contrapuestos. En efecto, la regulación no implica la inexistencia de competencia en el mercado, por el contrario, tratándose de un servicio de interés general lo propio es la existencia de regulaciones destinadas a ordenar el ejercicio de esa libre competencia para garantizar el suministro del servicio, tal y como lo hace la LH[19]. No obstante lo anterior, convendría tener en cuenta la aclaratoria que sobre la materia hace la doctrina –Gallego Anabitarte y Rodríguez de Santiago- al señalar lo siguiente[20]:

 

“(…) no parece que esa clasificación legal responda a una diferenciación esencial entre el régimen jurídico de unas y otras.   En todos los casos se trata de actividades que se realizan en el marco de la libertad de empresa (art. 38 de la Constitución española, en adelante, CE), pero que, por su relevancia desde la perspectiva de los intereses generales, son objeto de una regulación legal que impone límites o cargas (…)

 

(…) En el sistema de la LSH la distinción entre las actividades reguladas y la comercialización (que “se ejercerá libremente”, art. 60.2 LSH) parece responder, tan sólo por una parte a que mientras las primeras se ejercen conforme a un régimen retributivo fijado por el poder público (tarifas, peajes y cánones; arts. 91-94 LSH), la LSH remite a la libertad de las partes para establecer los precios que los consumidores cualificados pagarán a los comercializadores (Vid. P.ej, art. 60.2 y 3 LSH) (…)”.

 

Compartiendo esta posición, estimamos entonces que   la LH/1998 reconoce un sistema de libre competencia para el ejercicio de las actividades de gas y, que la distinción que hace entre actividades reguladas y actividades de libre competencia en modo alguno supone una alteración del principio general consagrado en el artículo 2.2., antes por el contrario, se trata de una diferenciación que se hace en relación con el sistema económico de retribución que establece la ley para cada tipo de actividad[21]. Veremos entonces que el carácter regulado al que hace referencia la ley se identifica, más bien, con la imposición de una obligación de servicio público particular, como es la obligación tarifaria del servicio.

 

4.3. Técnicas para garantizar la prestación del servicio en libre competencia

 

Como bien afirma la doctrina –De la Cuétara- la liberalización de servicios públicos supone el ejercicio de dos fases: la primera, tiene por objetivo la implementación de la libre competencia, introduciendo correcciones a la regulación cerrada que promovía el monopolio, y la segunda, es la creación de nuevas técnicas jurídicas adaptadas a la libre competencia, las cuales en concreto, permitan garantizar la existencia de varios operadores que será, en definitiva, lo que permitirá la libre competencia[22].

La nueva ordenación del gas natural como servicio de interés general no escapa de esa tendencia, por lo que la LH/1998 consagra   ciertas técnicas destinadas a garantizar la prestación del servicio bajo el régimen de libre competencia.

 

4.3.1. Separación de Actividades

 

El primer fundamento de un mercado de servicios en competencia es la desintegración vertical de actividades competitivas y no competitivas en cada sector.   En efecto, la integración vertical de los operadores tiende a disminuir el índice de competencia efectiva, ya que las actividades competitivas (como pueden ser la generación o producción y la distribución) suelen estar afectadas por la actividad que tiende al monopolio natural (transporte)[23]. La separación de actividades impide que los operadores que desarrollen actividades de transporte influyan con su poder de mercado en los mercados de generación y distribución[24].

 

En ese sentido, Ariño Ortiz afirma que la separación de actividades persigue dos grandes objetivos, como son: 1) la distinción entre actividades potencialmente competitivas y no competitivas, con aplicación de un régimen jurídico a unas y otras; 2) la transparencia informativa, condición imprescindible de una correcta regulación, que permite eliminar las subvenciones cruzadas entre los distintos servicios.[25]

 

La separación de actividades, como principio fundamental de la liberalización del sector del gas natural, se encuentra prevista en el artículo 63 de la LH/1998, el cual establece en su numeral 1, que “las sociedades mercantiles que desarrollen alguna o algunas de las actividades reguladas a las que se refiere el artículo 60.1 de la presente Ley deben tener como objeto social exclusivo el desarrollo de las mismas sin que puedan, por tanto, realizar actividades de comercialización. Asimismo, el numeral 2 de dicho artículo, separa la actividad de comercialización de gas de las actividades de regasificación, almacenamiento, transporte o distribución.   Lo mismo hace el artículo 7.5 del RD 6/2000 al establecer que los operadores de las actividades de transporte no podrán realizar otras actividades.

 

A los fines de garantizar la transparencia, se exige igualmente la separación contable (artículo 60.4) entre empresas que ejerzan actividades de transporte, distribución y comercialización. Se exige igualmente que los transportistas lleven cuentas separadas de sus operaciones de compra y venta de gas y los distribuidores de su actividad de comercialización a tarifa.

 

4.3.2. Sistema de Acceso de Terceros a la Red (ATR)

 

La segunda garantía fundamental es la regulación del sistema de acceso de terceros a la Red (ATR). En efecto, tratándose de un servicio en red, es decir, que su prestación requiere, necesariamente, el empleo de una red o infraestructura, puede existir la tendencia a configurarse monopolios naturales en manos de quienes detentan la propiedad de dichos bienes.   Se trata de estructuras, por tanto, que producen barreras a la entrada y dificultan la libre competencia. De ese modo, la legislación liberalizadora, para solventar ese problema, introduce el principio de libre acceso de terceros a la red, esto es, que los operadores distintos al propietario de la red puedan acceder libremente a ella, en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias[26].

 

Explica así, la Exposición de Motivos de la LH/1998 que “La separación entre la propiedad de la infraestructura de transporte y el servicio que dicha infraestructura presta y la progresividad en este proceso de separación son las dos herramientas que, al igual que la Ley 54/1997, de 27 de noviembre (RCL 1997, 2821), del sector eléctrico, la presente Ley utiliza para transformar el panorama de la industria del gas natural”.

 

Este principio se encuentra expresamente previsto en el artículo 60.4, según el cual “se garantiza el acceso de terceros a las instalaciones de red básica y a las instalaciones de transporte y distribución en las condiciones técnicas y económicas establecidas en la presente Ley”.   El precio de uso de las redes, conforme al referido artículo, será determinado por el peaje aprobado por el Gobierno.

 

De manera particular, el principio de acceso de terceros a la red en el sector del gas esta desarrollado en el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto[27], en cuyo artículo 4 se reconoce el derecho de acceso a las instalaciones de gas a los siguientes sujetos: a.- Los consumidores cualificados, de acuerdo a lo previsto en la LH/1998; b.- Los comercializadores para la venta de gas a los consumidores cualificados o a otros comercializadores; c.- Los transportistas para la venta de gas a otros transportistas o a los distribuidores para atender suministros a tarifas[28].

 

De otra parte, conviene precisar que en el caos del servicio del gas, la preservación del principio de libre competencia exige que el sistema de acceso de terceros a la red debe estar garantizado de manera global, es decir, en cada una de las actividades que comprende el sector, pues de lo contrario no podría mantenerse en su totalidad la vigencia de dicho principio. Así observamos que el sistema ATR se encuentra regulado en la LH/1998 en cada una de las actividades gasísticas:

 

i. Acceso a las instalaciones de transporte

 

Según el artículo 70.1. de la LH/1998 los operadores de las instalaciones de transporte deberán permitir la utilización de las mismas a los consumidores cualificados, a los comercializadores y a los transportistas que cumplan las condiciones exigidas, mediante la contratación separada o conjunta de los servicios de transporte, regasificación y almacenamiento, sobre la base de principios de no discriminación y objetividad[29].   En este caso, el precio por el uso de esas redes será determinado por los peajes reglamentariamente aprobados.

 

ii. Acceso a las plantas de regasificación y almacenamiento

 

De conformidad con el artículo 68 de la LH/1998, los transportistas tienen la obligación de facilitar el uso de sus instalaciones para los movimientos de gas resultantes de lo dispuesto en la presente ley, y admitir la utilización de todas sus instalaciones por todos los sujetos autorizados, en condiciones no discriminatorias, de acuerdo a las normas técnicas. 

 

iii. Acceso a las redes de distribución

 

Como una obligación de los distribuidores, el artículo 76 de la LH/1998 establece el deber de permitir la utilización de sus instalaciones a los consumidores cualificados y a los comercializadores que cumplan las condiciones exigidas, sobre la base de principios de no discriminación, transparencia y objetividad. El precio por el uso de redes de distribución vendrá determinado por los peajes administrativamente aprobados.

 

iv. Libre Instalación de líneas directas

 

El sistema de ATR se complementa con la libertad que reconoce el artículo 78 a los consumidores cualificados de establecer líneas directas, lo cual queda excluido del régimen retributivo que para las actividades de transporte y distribución establece la ley.    Dichas líneas, sin embargo, se encuentran sometidas igualmente al sistema de ATR, por lo que la misma quedará integrada al sistema gasista conforme a lo dispuesto reglamentariamente.

 

4.3.3. Operador Independiente del Sistema

 

Otro de los aspectos fundamentales de la nueva regulación de los servicios de interés económico general es la separación de la gestión del sistema, lo cual se encomienda de manera particular a un órgano de gestión independiente que se encargue de la gestión de la red básica y de las redes secundarias.   Lo que se busca con esta técnica es la independencia de las redes de transporte, de manera que se garantice efectivamente el derecho de acceso de terceros a las redes y de distribución en condiciones objetivas y no discriminatorias[30].

 

En efecto, la presencia de un ente u órgano autónomo, no vinculado a los operadores de las otras actividades del sistema, y que garantice que en la gestión de la red no se incurrirán en prácticas discriminatorias que menoscaben la libre competencia, es de vital importancia para el sector y para garantizar el suministro bajo condiciones de transparencia, calidad y eficiencia.    

 

En ese sentido, el artículo 58 de la LH –modificado por el artículo 7.1 del RD 6/2000- señala que el Gestor Técnico del Sistema será aquel transportista que sea titular de la mayoría de las instalaciones de la red básica de gas natural, y tendrá la responsabilidad de la gestión técnica de la Red Básica y de las redes de transporte secundario, definida de acuerdo al artículo 59 de la LH.   A tales efectos, el artículo 64 de la LH –modificado por el artículo 7.6 del RD 6/2000-, establece el deber de dicho ente de garantizar la continuidad y seguridad del suministro de gas natural y la correcta coordinación entre los puntos de acceso, los almacenamientos, el transporte y la distribución[31]. 

 

4.3.4. Modificación de la técnica de habilitación para ejercer las actividades. 

 

i. Técnica autorizatoria

 

La apertura del mercado del gas natural también tiene como consecuencia inmediata la modificación de la técnica de habilitación de los operadores para ejercer las actividades que comprenden dicho sector. La despublicatio que presenta la Ley da lugar a la utilización de una nueva técnica para el ejercicio de la actividad, como es la técnica autorizatoria y, el abandono, por tanto, del contrato de concesión[32].

 

De esa forma la LH/1998 somete a la obtención previa de una autorización administrativa el ejercicio de todas las actividades que comprenden el servicio del gas natural. Así lo hace el artículo 67 para la construcción, explotación, modificación y cierre de las instalaciones de la red básica y redes de transporte.    Para la construcción y explotación de los gasoductos de transporte objeto de planificación obligatoria, las autorizaciones correspondientes serán otorgadas mediante un procedimiento que asegure la concurrencia, promovido y resuelto por la autoridad competente.

 

En igual sentido lo prevé el artículo 73.2 respecto a la construcción, modificación, explotación y cierre de las instalaciones de distribución de gas natural.    Para este caso se prevé la tramitación de un procedimiento que asegure la concurrencia, promovido y resuelto por la Administración (artículo 73.7).

 

En tercer término, el artículo 80 dispone expresamente que para el ejercicio la actividad de comercialización de gas natural se deberá contar con autorización administrativa previa, la cual, según disposición expresa de la norma también tendrá carácter reglado y debe ser otorgada por la Administración competente atendiendo a los requisitos exigidos reglamentariamente, entre los cuales se incluirán la suficiencia legal, técnica y económica del solicitante[33].

 

Resulta conveniente destacar que, a los efectos de garantizar el principio de libre competencia, ninguna de las autorizaciones antes enumeradas pueden ser otorgadas en régimen de monopolio, ni conceder derechos exclusivos.

 

En cuanto a las instalaciones destinadas al suministro de de gas natural, se requerirá autorización administrativa en los siguientes casos (art. 55.1): a) Las plantas de regasificación y licuefacción de gas natural y de fabricación de gases combustibles manufacturados o sintéticos o de mezcla de gases combustibles con aire; b) Las instalaciones de almacenamiento, transporte y distribución de gas natural; c) El almacenamiento y distribución de gases licuados del petróleo, combustibles gaseosos manufacturados, y sintéticos y mezclas de gases y aire para suministro por canalización.

 

iii. Exclusión de la técnica autorizatoria

 

Al margen de lo dispuesto anteriormente, el artículo 55.2 establece la posibilidad de realizar libremente, sin más requisitos que los relativos al cumplimiento de las disposiciones técnicas de seguridad y medioambientales, las siguientes instalaciones: a) Las que se relacionan en el apartado anterior cuando su objeto sea el consumo propio, no pudiendo suministrar a terceros; b) Las relativas a la fabricación, mezcla, almacenamiento, distribución y suministro de combustibles gaseosos desde un centro productor en el que el gas sea un subproducto; c) Las de almacenamiento, distribución y suministro de gases licuados del petróleo y de gas natural de un usuario o de los usuarios de un mismo bloque de viviendas; d) las líneas directas consistentes en un gasoducto para gas natural cuyo objeto exclusivo sea la conexión de las instalaciones de un consumidor cualificado con el sistema gasista.

 

Tampoco requerirán autorización administrativa los proyectos de instalaciones necesarias para defensa nacional consideradas de interés militar, conforme a la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la defensa nacional, y su normativa de desarrollo (art. 55.3).

 

iv. Conversión de la concesiones otorgadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley

 

Como mecanismos de adaptación del sector del gas a la nueva regulación, la Disposición Adicional Sexta de la LH, declara que a la entrada en vigencia de la Ley, todas las concesiones para actividades incluidas en el servicio público de suministro de gases combustibles por canalización quedan extinguidas. Dichas concesiones quedan sustituidas de pleno derecho por autorizaciones administrativas de las establecidas en el Título IV de la presente Ley que habilitan a su titular para el ejercicio de las actividades, mediante las correspondientes instalaciones, que constituyeran el objeto de las concesiones extinguidas

 

5. Identificación de las obligaciones que establece la nueva Legislación para garantizar el suministro del servicio del gas natural

 

5.1. Punto previo: De la universalidad del servicio del gas según la LH/1998

 

La apertura de los servicios públicos a la competencia y al sistema de mercado supone necesariamente la imposición por parte del Estado de un conjunto de deberes y obligaciones a los distintos operadores a fin de garantizar el suministro del servicio de manera general, en condiciones de igualdad y calidad, y bajo un precio accesible.   De esa concepción ha surgido, precisamente, la calificación del servicio universal, entendido como “el conjunto mínimo de servicios de una determinada calidad a los que tienen acceso todos los usuarios y consumidores, en función de las condiciones nacionales específicas, a un precio asequible”[34].

 

En igual sentido, la doctrina al referirse a la noción de servicio universal señala que es aquel que está dirigido a toda la colectividad o, lo que es lo mismo, el que es exigible por todos los ciudadanos en condiciones de igualdad[35].

 

Bajo esta óptica la concepción de un determinado servicio como universal conlleva la exigencia de particulares condiciones inherentes a las necesidades del interés general que subyace en la prestación de ese servicio. Ahora bien, la verificación de esas condiciones, referidas a los caracteres de universalidad, igualdad, transparencia, calidad y precios accesibles –elementos básicos del concepto de servicio universal- sólo pueden ser garantizadas mediante la imposición por parte del Estado de obligaciones específicas de servicio público[36].

 

En el caso particular del gas natural, observamos que la LH/1998, si bien no califica expresamente el servicio como universal, es lo cierto que de su articulado se desprende tal condición y, para ello, se exige la incorporación de obligaciones de servicio público.   En efecto, el artículo 57 establece expresamente que el suministro de gas natural por canalización se realizará a todos los consumidores que lo demanden, comprendidos en las áreas geográficas pertenecientes al ámbito de la correspondiente autorización y en las condiciones de calidad y seguridad que reglamentariamente se establezcan por el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas.

 

Puede observarse entonces como la LH/1998 regula el servicio del gas utilizando la acepción general del término servicio universal, en el sentido de que se trata de un servicio que debe ser suministrado a todos los consumidores que lo demanden –generalidad e igualdad del servicio- bajo condiciones de calidad y seguridad y, como veremos, con un precio accesible para garantizar su acceso por parte de todos los consumidores.   La legislación no utiliza en este caso, el concepto restringido del servicio universal[37] –como si sucede en el sector de las telecomunicaciones- entendido como las prestaciones a las que el mercado, por sí solo, no dará respuesta y la autoridad en consecuencia   entiende que deben ser cubiertas porque constituyen un estándar mínimo de servicio al que todos tienen derecho. En esos casos, la regulación interviene, imponiendo la prestación obligatoria a cualquiera de los operadores del sector[38].

 

Efectuada la anterior aclaratoria, veremos a continuación que la consecución del objetivo previsto en el artículo 57 de la LH/1998, en cuanto a la prestación universal del servicio en condiciones de igualdad, calidad y seguridad, se encuentra garantizada   mediante la imposición de concretas obligaciones de servicios públicos[39].   Debe destacarse, además, que tales obligaciones son impuestas a cada una de las actividades que comprenden el ciclo del gas, pues tratándose de un servicio en red, la garantía del suministro sólo podrá ofrecerse en tanto y cuanto el ejercicio de cada una de las actividades del sector también este asegurado en el respectivo ordenamiento jurídico[40].

 

5.2. De la imposición de obligaciones de servicio público[41]

 

5.2.1. Obligaciones respecto a la garantía del suministro del servicio en condiciones de igualdad, calidad y seguridad

 

Tal y como se indicó anteriormente, el artículo 57 impone de manera general el deber de suministrar gas por canalización a todos los consumidores que lo demanden, en condiciones de calida y seguridad que reglamentariamente se establezca.

 

– En particular, por lo que se refiere a los transportistas, se impone la obligación de realizar adquisiciones de gas natural necesarias para atender las peticiones de suministro de otros transportistas, así como de los distribuidores conectados a sus redes (art. 68.b).

 

– Respecto a las obligaciones de los distribuidores, el artículo 74.a de la LH/1998 impone el deber de esos operadores de efectuar el suministro a tarifa a todo peticionario del mismo y ampliarlo a todo abonado que lo solicite, siempre que exista capacidad para ello y siempre que el lugar donde deba efectuarse la entrega del gas se encuentre comprendido dentro del ámbito geográfico de la autorización, suscribiendo al efecto la correspondiente póliza de abono o, en su caso, contrato de suministro.   Deben igualmente realizar las adquisiciones de gas necesarias para poder realizar el suministro (artículo 74.b)

 

De otra parte, para poder estar en capacidad de atender nuevas demandas, el literal d, del artículo 74, impone la obligación de los distribuidores de ampliar las instalaciones de distribución en el ámbito geográfico de su autorización,   sin perjuicio de lo que resulte de la aplicación del régimen que reglamentariamente se establezca para las acometidas. Asimismo, se exige el deber de realizar las acometidas y el enganche de nuevos usuarios de acuerdo con lo que reglamentariamente se establezca (literal j).

 

El suministro bajo condiciones de calidad y transparencia se garantiza con la obligación exigida en el literal k) del artículo 74, conforme a la cual deben proceder a la medición de los suministros en la forma que reglamentariamente se determine, preservándose la exactitud de la misma y la accesibilidad a los correspondientes aparatos facilitando el control de las Administraciones competentes (este deber es ratificado por el artículo 83.b de la Ley).

 

En concreto, el artículo 83 enumera las obligaciones particulares de los distribuidores en relación al suministro del combustible de gas, destacando así: a) la necesidad de atender en condiciones de igualdad las demandas de nuevos suministros de gas en las zonas en que operen y formalizar los contratos de suministro de acuerdo con lo establecido por la Administración; b) La aplicación de la tarifa que corresponda; c) Informar a los consumidores en la elección de la tarifa más conveniente para ellos; d) Poner en práctica los programas de gestión de la demanda aprobados por la Administración; e) Procurar un uso racional de la energía; f) Adquirir el gas necesario para el desarrollo de sus actividades; g)Mantener un sistema operativo que asegure la atención permanente y la resolución de las incidencias que, con carácter de urgencia, puedan presentarse en las redes de distribución y en las instalaciones receptoras de los consumidores a tarifa; h) Realizar las pruebas previas al suministro que se definan reglamentariamente; i) Realizar visitas de inspección a las instalaciones receptoras existentes, con la periodicidad definida reglamentariamente.

 

– Por lo que se refiere a las actividades de comercialización, se exige a los respectivos operadores garantizar la seguridad del suministro de gas natural a sus clientes suscribiendo contratos de regasificación de gas natural licuado de transporte y de almacenamiento que sean precisos (art. 81, literal d). Por su parte, el artículo 83.2 reitera respecto los comercializadores los mismos deberes que prevé el numeral 1 de ese mismo artículo para los distribuidores. 

 

5.2.2. Obligaciones de existencias mínimas de seguridad[42]

 

La LH/1998 impone obligaciones en relación con las existencias mínimas para asegurar el suministro. La regulación de tal obligación es justificada en la Exposición de Motivos de la Ley al señalar que “A diferencia del sector eléctrico, cuyos suministros son considerados de carácter esencial, los suministros del sector hidrocarburos tienen una especial importancia para el desenvolvimiento de la vida económica que supone que el Estado debe velar por su seguridad y continuidad y justifica las obligaciones de mantenimiento de existencias mínimas de seguridad que afectan a los productos petrolíferos y al gas”.

 

Respecto a los transportistas, el artículo 98.1 exige que dichos operadores   incorporen gas al sistema estando obligados a mantener unas existencias mínimas de seguridad equivalentes a treinta y cinco días de sus ventas firmes a distribuidores para el suministro a clientes en régimen de tarifas.

 

Asimismo, respecto a los comercializadores, dicho artículo exige que deben mantener unas existencias mínimas de seguridad equivalentes a treinta y cinco días de sus ventas firmes. Por lo que se refiere a los consumidores cualificados que hagan uso del derecho de acceso y no se suministren de un comercializador autorizado, deben mantener unas existencias mínimas de seguridad correspondientes a treinta y cinco días de sus consumos firmes. Esta obligación podrá cumplirse por el sujeto obligado con gas de su propiedad o arrendando y contratando, en su caso, los correspondientes servicios de almacenamiento. El Ministerio de Industria y Energía podrá, en función de las disponibilidades del sistema, incrementar el número de días de almacenamiento estratégico hasta un máximo equivalente a sesenta días de ventas en firme (articulo 81.2).

 

5.2.3. Obligaciones de diversificación de los abastecimientos[43]

 

Otra obligación impuesta en la LH/1998 es la diversificación de los abastecimientos. Así, según el artículo 99.1, los transportistas que incorporen gas al sistema y los comercializadores deberán diversificar sus aprovisionamientos cuando en la suma de todos ellos la proporción de los provenientes de un mismo país sea superior al 60%. Las condiciones de cumplimiento de esta obligación será desarrollada por el Ministerio de Industria y Energía, el cual también puede   modificar el porcentaje antes mencionada, al alza o a la baja, en función de la evolución de los mercados internacionales de gas natural.

 

Asimismo, y mediante normas reglamentarias, existe la posibilidad de que el Ministerio de Industria y Energía exija similares obligaciones de diversificación de aprovisionamiento a los consumidores cualificados por la parte de su consumo no adquirida a comercializadores cuando, por su volumen y origen, puedan incidir negativamente en el balance de abastecimientos al mercado nacional. El cumplimiento de esta obligación estará eximido en el caso de consumo de instalaciones que cuenten con suministros alternativos garantizados de otro combustible (art. 99.3).

 

Con el objeto de garantizar esta obligación, el artículo 100 otorga competencias a la Administración para inspeccionar el cumplimiento de los requisitos y condiciones de seguridad y diversificación establecidos en los artículos anteriores, solicitando, en su caso, cuanta información sea necesaria.

 

5.2.4. Obligaciones tarifarias

 

Otra de las obligaciones de servicio público utilizadas en la ley para garantizar el suministro del servicio a un precio accesible es la previsión de un régimen de tarifas reguladas para algunas actividades.   Se trata de una evidente intervención administrativa en tanto supone una limitación a la libertad de empresa.   De esa forma explica la Exposición de Motivos de la LH/1998 que “aunque esta Ley es explícita en la intención de liberalizar total o parcialmente los precios de las transacciones mercantiles de los gases combustibles por canalización y especialmente las referidas al gas natural cuando haya señales suficientes en el mercado que lo hagan posible, se prevé que exista un régimen económico específico para estas mercancías, de forma que queden protegidos, desde el primer momento, los intereses tanto de consumidores como de futuros productores respecto de cualquier situación de poder de mercado”.

 

En ese sentido, el artículo 91 establece que las actividades destinadas al suministro del gas serán retribuidas económicamente en la forma dispuesta en la presente Ley con cargo a las tarifas, los peajes y cánones que se determinen por el Gobierno y a los precios abonados por los clientes cualificados, en su caso.

 

De la referida disposición se desprende el carácter mixto del sistema, en el cual se distinguen entre actividades libres y actividades reguladas, y por lo tanto, existe por un lado un mercado de tarifas regulado y, por otro, la libertad de negociación de precios de los servicios suministrados a los clientes cualificados[44].

 

No obstante, conviene indicar que con la entrada en vigencia del RD Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, todos los consumidores de gas natural, independientemente de su nivel de consumo, tendrán la consideración de cualificados, por lo que pueden elegir libremente el suministrador y optar por seguir adquiriendo el gas en el mercado liberalizado o adquirirlo al distribuidor a tarifas (Disposición adicional vigésima cuarta de la LH/1998, incorporada a través del referido decreto).

 

En todo caso, respecto a la fijación de las tarifas por el suministro de gas, el artículo 93 otorga al Ministerio de Industria y Energía la competencia para dictar las disposiciones necesarias para el establecimiento de las tarifas de venta del gas natural, gases manufacturados y gases licuados del petróleo por canalización para los consumidores finales, así como los precios de cesión de gas natural y de gases licuados del petróleo para los distribuidores de gases combustibles por canalización, estableciendo los valores concretos de dichas tarifas y precios o un sistema de determinación y actualización automática de las mismas. Debe destacarse, que en este caso, las tarifas de venta a los usuarios tendrán el carácter de máximas y serán únicas para todo el territorio nacional, sin perjuicio de sus especialidades. De ese modo se trata de una regulación máxima que permite cierto grado de libertad a las empresas distribuidoras para fijar el monto del servicio, lo cual permite –al margen de la regulación- cierta libertad de competencia.

 

Lo mismo sucede con los peajes y cánones de los servicios básicos de acceso por terceros, que según el artículo 94 también deben ser fijados por la Administración Pública mediante orden ministerial. Dichos peajes igualmente tendrán el carácter de máximos. Distinto sucede con los peajes y cánones correspondientes al uso de las plantas de regasificación, almacenamiento y redes de transporte y las redes de distribución, que serán únicos sin perjuicio de sus especialidades por niveles de presión y uso que se haga de la red (art.94.2 y 94.3, respectivamente). Respecto a esta materia, existe la correspondiente obligación de las empresas transportistas y distribuidoras de comunicar al Ministerio de Industria y Energía los peajes que efectivamente apliquen[45]. 

 

5.2.5. Obligaciones del derecho de acceso a la red

 

Otra de las obligaciones impuesta por la LH/1998 para garantizar el suministro en condiciones de igualdad y evitar distorsiones del mercado ante abusos de mercado de operadores que detenten una posición de dominio en el manejo de las infraestructuras, lo configura el derecho acceso de terceros a la red, al cual nos referimos con anterioridad. 

 

5.2.6. Obligaciones de información

 

El suministro del servicio en condiciones de transparencia y objetividad tiene como garantía las obligaciones de informaciones que impone la LH. Así el artículo 62.3 exige que las entidades que actúen en el sistema gasista deberán proporcionar a la Administración la información que les sea requerida, en especial en relación con los contratos de abastecimiento y suministro de gas que hubieran suscrito y con sus estados financieros, debiendo estos últimos estar verificados mediante auditorías externas a la propia empresa. Se exige asimismo el deber de proporcionar a la Administración competente todo tipo de información sobre sus actividades, inversiones, calidad de suministro, medido según los estándares indicados por la Administración, mercados servidos y previstos con el máximo detalle, precios soportados y repercutidos, así como, cualquier otra información que la Administración competente crea oportuna para el ejercicio de sus funciones.

 

En particular por lo que se refiere a los titulares de autorizaciones de regasificación, transporte y almacenamiento, el artículo 68.f –incorporado por el RD 6/2000- establece el deber de dichos operadores de proporcionar a cualquier otra empresa que realice actividades de almacenamiento, transporte y distribución, y al gestor del sistema, suficiente información para garantizar que el transporte y el almacenamiento de gas pueda producirse de manera compatible con el funcionamiento seguro y eficaz de la red interconectada.         

 

Respecto a las actividades de distribución, el artículo 74.f exige que dichos operadores proporcionen a las empresas de transporte, almacenamiento y comercialización de gas natural suficiente información para garantizar que el transporte de gas pueda producirse de forma compatible con el funcionamiento seguro y eficaz del sistema. 

 

En igual sentido, por lo que se refiere a las comercializadoras, se prevé en el artículo 81.e que éstas deben remitir la información periódica que se determine reglamentariamente a la Administración competente para que cuando proceda se comunique la misma al Ministerio de Industria y Energía. Asimismo, remitir a las Comunidades Autónomas la información que específicamente les sea reclamada relativa a su ámbito territorial.

 

5.2.7. Intervenciones excepcionales de la Administración

 

i. Disminución o alteración del suministro del servicio

 

Adicionalmente debe precisarse que el suministro del servicio se encuentra garantizado igualmente con la intervención excepcional de la Administración Pública. Así por ejemplo, en el artículo 86, se prevé que ante una disminución continua de la calidad de la distribución de una zona, o puede producir consecuencias graves para los usuarios, o concurrieran circunstancias especiales que puedan poner en peligro la seguridad en el servicio gasista, la Administración competente puede intervenir mediante la regulación reglamentaria de directrices de actuación, estableciéndose su ejecución y puesta en práctica, que deberán ser llevadas a cabo por los distribuidores para restablecer la calidad del servicio. 

 

ii. Alteración de la calidad del suministro del servicio

 

Asimismo, si se constata que la calidad del servicio individual prestado por la empresa es inferior a la exigible, se aplicarán las reducciones en la facturación abonada por los usuarios, de acuerdo con el procedimiento reglamentariamente establecido al efecto (art 86.3).

 

iii. Intervención en caso de emergencias

 

La LH/1998 también regula intervención administrativa en condiciones de emergencia. En ese sentido, el artículo 101.1 faculta al Gobierno para que en tales circunstancias establezca las condiciones en que se podrá hacer uso de las reservas estratégicas de gas natural a que se refiere el presente Título, por los obligados a su mantenimiento. Asimismo, se prevén un conjunto de medidas que puede adoptar el Gobierno en situaciones de escasez de suministro o en aquellas en que pueda estar amenazada la seguridad de personas, aparatos o instalaciones o la integridad de la red, como son las siguientes: a) Limitar o modificar temporalmente el mercado del gas; b) Establecer obligaciones especiales en materia de existencias mínimas de seguridad de gas natural; c) Suspender o modificar temporalmente los derechos de acceso; d) Modificar las condiciones generales de regularidad en el suministro con carácter general o referido a determinadas categorías de consumidores; e) Someter a autorización administrativa las ventas de gas natural para su consumo en el exterior; f) Cualesquiera otras medidas, que puedan ser recomendadas por los Organismos internacionales, de los que España sea parte o que se determinen en aplicación de aquellos convenios en que se participe.

 

Debe destacarse que en este caso, la imposición de esas medidas pueden suponer igualmente la determinación de régimen retributivo   a aquellas actividades que se vieran afectadas por las mismas garantizando, en todo caso, un reparto equilibrado de los costes.

 

iv. Potestades de inspección

 

Como otra forma de intervención administrativa, el artículo 87 le otorga a la Administración Pública la potestad de realizar   cuantas inspecciones y verificaciones se precisen para comprobar la regularidad y continuidad en la prestación del suministro, así como para garantizar la seguridad de las personas y bienes. Dichas inspecciones deberán cuidar, en todo momento, de que se mantengan las características de los combustibles gaseosos suministrados dentro de los límites autorizados oficialmente.

 

6. Conclusiones

 

Del análisis anteriormente efectuado, puede concluirse que la legislación española ha regulado el servicio del gas bajo un sistema de reconocimiento de la libertad de empresa y libre competencia, sin que ello implique un desentendimiento del Estado para garantizar la prestación efectiva y segura del principio. 

 

Por el contrario, el artículo 2.2. de la LH/1998 expresamente califica dichos servicios como actividades de interés económico general, justificando así una intervención administrativa matizada encargada –ya no de gestionar- de regular y ordenar la actividad con el propósito de evitar posibles desviaciones y alteraciones que pueda producir la liberta de mercado. Con ese objetivo, la legislación utiliza como técnica para garantizar el suministro del servicio, la imposición de obligaciones concretas de servicio público dirigidas a garantizar el suministro del servicio en condiciones de igualdad, calidad y seguridad, tal y como lo impone el artículo 57 de dicha Ley. Especial mención merece que tratándose de un servicio en red, la imposición de tales obligaciones se hace de manera global en cada una de las actividades que comprenden el ciclo, pues, sólo de esa manera, se garantizará el suministro final y efectivo del servicio del gas.

 

Con ello de modo alguno se pretende restringir la libertad de empresa y de mercado que la propia ley predica, antes bien, lo que busca es el sometimiento de las actividades a un estatuto jurídico especial que equilibra esos principios con las necesidades comunes de los servicios públicos.  

 

Puede afirmarse entonces que la técnica utilizada por la LH/1998 y sus sucesivas modificaciones para garantizar la prestación del suministro del servicio de gas natural, es la libre competencia con imposición de obligaciones de servicio público.

 

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[1] Ariño Ortiz, Gaspar, Principios de Derecho Público Económico, Tercera Edición Ampliada, Fundación de Estudios de Regulación, Granada, 2004, pp. 715

 

[2] Badell Madrid, Rafael, Régimen Jurídico de las Telecomunicaciones en Venezuela, Caracas, 2002.

 

[3] De la Cruz Ferrer, Juan, Principios de Regulación Económica en la Unión Europea, Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 2002, pp. 234.

 

[4] Nos referimos a la Ley de 1987 porque es el antecedente legislativo más próximo a la LH/1998, sin embargo la regulación del servicio público de suministro de gas sucede de manera progresiva, y formalmente, desde 1924. Para ese entonces se regulaba como una actividad privada coincidente con la política liberal del momento.    Posteriormente, se produce la estatalización definitiva del sistema, lo cual ocurre formalmente con el Reglamento de 1956 –aunque con anterioridad ya existía una intervención estatal.   Posteriormente, se dictó el Reglamento de 1973    y seguidamente la Ley del GAS de 1987. Vid. DEL GUAYO CASTIELLA, IÑIGO, El Servicio Público del Gas, Ediciones Jurídicas Marcial Pons, Madrid, 1992, pp. 127.

 

[5] En igual sentido, el artículo 3 del Reglamento 1973 –instrumento que precedía a la LG- declaraba servicio público: a) el suministro de cualquier gas combustible efectuado mediante redes de distribución por tuberías con cuantos elementos sean necesarios para producir o suministrar dichos gases; b) La conducción de cualquier gas por tuberías desde los centros de producción, tratamiento, regulación y almacenamiento hasta los puntos de suministro a redes de distribución o a los consumidores; c) La distribución de gases combustibles en estado líquido por medio de envases o a granel para usos industriales y para usos comerciales y domésticos cuando estos dos últimos afectan a un solo bloque de viviendas.

 

[6] Vid. Villar Palasí, Jose Luis La Actividad industrial del Estado en el Derecho Administrativo”, en RAP, número 3, 1950, pp. 53 y ss.

 

[7] Vid. García de Enterría, Eduardo, La actividad industrial y mercantil de los Municipios, en RAP, número 17, pp. 87,

 

[8] Ariño Ortiz, Gaspar, Ob. Cit, pp. 715.

 

[9] Vid. Fernández Farreres, Germán, El Concepto de Servicio Público y su funcionalidad en el Derecho Administrativo de la nueva economía, Revista Justicia Administrativa Nro. 10, 2003, pp. 7 y ss.

 

[10] Debe destacar que si bien la LG utilizaba la figura de la autorización en algunos casos –técnica no común en los sectores reservados-, tal título solo funcionaba como habilitación para la construcción y modificación de instalaciones que luego serían utilizadas para el ejercicio de las actividades otorgadas mediante concesión.    Vid. Del Guayo Castiella, Iñigo, Ob. Cit, pp. 388

 

[11] Vid. Ariño, Ortiz, Gaspar, Ob. Cit. Pp. 751

 

[12] Vid. Comunicación de la Comisión. Los Servicios de interés general en Europa (2001/C 17/04)

 

[13] Vid. http://www.cne.es/mercados.html

 

 

 

[14] La segmentación del mercado, por el lado de la demanda, entre clientes cualificados y consumidores no cualificados es una de las novedades de la LH.   Se refiere así el artículo 7.3 del RD 6/2000 –que modificó el artículo 63 de la LH- a dos tipos de consumidores: a) Consumidores cualificados, aquellos cuyas instalaciones ubicadas en un mismo emplazamiento tengan en cada momento el consumo previsto en la disposición transitoria quinta. Estos consumidores pueden adquirir el gas a los comercializadores en condiciones libremente pactadas o directamente. A los efectos, de la interpretación de esta norma, la Disposición Transitoria Quinta establece que son Consumidores Cualificados aquellas consumidores en cuyas instalaciones, ubicadas en un mismo emplazamiento, el consumo se adecúe en cada momento al siguiente calendario: i) aquellos cuyo consumo sea igual o superior a 20 millones de Nm3, a la entrada en vigor de la Ley; ii) aquellos cuyo consumo sea igual o superior a 15 millones de Nm3, el 1 de enero de 2000; iii) aquellos cuyo consumo sea igual o superior a 5 millones de Nm3, el 1 de enero de 2003; iv) aquellos cuyo consumo sea igual o superior de Nm3, el 1 de enero de 2008. No obstante, el artículo 19.2 del RD 6/2000 señaló que a partir del 1 de enero de 2003, todos los consumidores tendrán carácter cualificados. Posteriormente, el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo,   incorporó una nueva Disposición adicional vigésima cuarta de la Ley, según la cual: “Todos los consumidores de gas natural, independientemente de su nivel de consumo, tendrán la consideración de cualificados, a los efectos previstos en esta Ley. 2 Reglamentariamente, se establecerán los casos y las condiciones en los que los consumidores que hayan ejercido el derecho de suministrarse de un comercializador autorizado pueden optar por seguir adquiriendo el gas en el mercado liberalizado o adquirirlo al distribuidor a tarifas”.

 

[15] www.cne.es

 

[16] Se afirma así que el Estado tiene un nuevo rol en el funcionamiento del   servicio público, participando como “regulador de la actividad, a los fines de corregir las desviaciones que el libre mercado pudiera ocasionar. Su función no puede ser otra que la de solventar los fallos del mercado, manteniendo el orden y la seguridad jurídica, velando por el cabal cumplimiento de los contratos y la protección de los usuarios, sin afectar con ello la libertad empresarial y la gestión de las empresas.   Vid. Badell Madrid, Rafael, La Liberalización de los Servicios Públicos en Venezuela, Conferencia dictada el 6 de Marzo de 2002, en el marco de las VI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo «Allan Randolph Brewer-Carias», www.badellgrau.com.

 

[17] Fernández Farreres, Germán, Ob, Cit. pp. 18.

 

[18] Se fundamentó así el legislador en los parámetros presentados la Comunicación de la Comisión sobre los servicios de interés general en Europa, al señalar en el punto 26, la posibilidad que tenían los Estados de garantizar la prestación de los servicios de interés general mediante “la apertura del mercado a la competencia, pasando por la imposición de obligaciones de servicio público”.

 

[19] Así lo explica claramente el autor De La Cuétara, al afirmar que el régimen de competencia no significa ausencia de normas sino interacción de derechos, “libre concurrencia no quiere decir concurrencia sin reglas. Vid. De La Cuétara, Juan Miguel, Tres postulados para el nuevo servicio público, en El Nuevo Servicio Público, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 132 y 133.

 

[20] Gallego Anabitarte, Alfredo y Rodríguez de Santiago, Jose M, La Nueva Regulación del Mercado del Gas Natural, Revista de Administración Pública Número 148, 1999.

 

[21] En efecto, el artículo 91 de la LH/1998 hace referencia al régimen económico de las actividades reguladas y señala que las mismas serán retribuidas económicamente en la forma dispuesta en la ley con cargo a las tarifas, los peajes y canónes que se determinen por el Gobierno…”; en cambio por lo que se refiere a la comercialización, el artículo 60.2 señala que dicha actividad se ejercerá libremente en los términos previstos en la presente Ley y “su régimen económico vendrá determinado por las condiciones que se pacten entre las partes”.  

 

[22] De la Cuétara, Juan Miguel, Ob. Cit. pp. 121-125,

 

[23] En efecto, tratándose de un mercado en red, las infraestructuras de transporte otorgan una posición de dominio al operador. 

 

[24] Vid. De La Cruz Ferrer, Juan, Ob. Cit. pp.246

 

[25] Ariño Ortiz, Gaspar, Ob. Cit. pp. 611

 

[26] De esa forma, se destaca que “un elemento clave del nuevo modelo de regulación para la competencia es la aprobación del Estatuto Jurídico de las redes, esto es, de las condiciones para ejercer el acceso en términos objetivos, no discriminatorios, con fijación de un canon por su uso y determinación exacta de las razones que pudieran justificar una denegación de acceso”. Vid. Ariño Ortiz, Gaspar; De Castro García-Morato, Lucía López, Derecho de la Competencia en Sectores Regulados, Fusiones y Adquisiciones, Control de Empresas y Poder Político, Fundación de Estudios de Regulación, Granada, 2001, pp. 21.

 

[27] Este Real Decreto desarrolla las condiciones para el acceso a red, el procedimiento de solicitud de acceso, las causas de denegación de acceso, el sistema de fijación de tarifas y peajes por el uso de la red, entre otros aspectos.

 

[28][28] Es importante destacar que a pesar de que el artículo 60.4 consagra en términos generales el derecho de acceso a la red, no se incluye expresamente a los distribuidores, no obstante, que en este caso particular, se les reconoce la posibilidad de adquirir gas del transportista a cuya red estén conectados (Vid. Artículo 75.1)

 

[29] Las condiciones de acceso a tales instalaciones se encuentran desarrolladas en el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto

 

[30] Joskow, Paul, Restructuring Competition and Regulatory Reform in the U.S. Electricity Sector, en Journal of Economic Perspectivas, v. 11, citado en Badell Madrid, Rafael, Régimen Jurídico del Servicio Eléctrico en Venezuela, pp. 113.

 

[31] El numeral 3 de este artículo enumera las funciones del Gestor Técnico del Sistema. Asimismo, se declara a ENEGAS como Gestor Técnico del Sistema 

 

[32] La publicatio que existia sobre todas las actividades del sector del gas, como se dijo, implicaba la titularidad pública de esas actividades, de manera que su gestión podía ser encomendada a la iniciativa privada, a través de la concesión. Sin embargo, como quiera que la reserva implicaba la extinción del derecho a la libertad económica, la iniciativa privada requería de un título que le otorgase o cediese el derecho a explotar tales actividades. La autorización, por el contrario, supone la existencia de un régimen de reconocimiento del derecho a la libertad de empresa, cuyo ejercicio está condicionado, simplemente, a la constatación por parte de la Administración de que el operador de la actividad cumple con los requisitos exigidos en la Ley, para que una vez verificadas dichas condiciones, se habilite el ejercicio de la actividad. 

 

[33] A pesar de que la LH/1998 no menciona el carácter reglado de las autorizaciones otorgadas para las actividades de transporte y distribución, como si lo hace respecto la comercialización, estimamos que en esos casos la actividad de la Administración también presenta esa característica y, por tanto, la habilitación administrativa del respectivo operador está condicionada a la verificación objetiva de los requisitos exigidos en la Ley. Así se desprende de los artículos 67.5 y 73.2, según los cuales la Administración denegará la autorización en los casos en que no se cumplan los requisitos previstos legalmente o la empresa no garantice la capacidad legal, técnica y económica necesaria para acometer la actividad propuesta. Con esta técnica se garantiza efectivamente la libertad de entrada al mercado como garantía del derecho a la libertad de empresa que predica la LH/1998. Así explica el profesor De la Cruz Ferrer que libertad de entrada y libertad de inversión son principios de la neoregulación de los mercados liberalizados, lo cual se garantiza con la obtención de una autorización administrativa de carácter reglado, que debe limitarse a constatar el cumplimiento de las condiciones técnicas, económicas, profesionales, fijadas por el ordenamiento. Vid. De La Cruz Ferrer, Juan, Ob. Cit, pp. 247.

 

[34] Comunicación de la Comisión. Los servicios de interés general. 2001/C 17/04

 

[35] De La Cuétara, Juan M, Aproximación a la Regulación de Servicio Público, en el Nuevo Servicio Público …, pp. 100

 

[36] Como se desprende de la afirmación de Tomás Ramón Fernández las obligaciones de servicio público es el desenlace del proceso de cambio iniciado a mediados de los ochenta, pues son cargas impuestas por “las legislaciones nacionales (que) han venido a imponer a las empresas que operan en los sectores liberalizados para preservar los intereses públicos cuya adecuada satisfacción es irrenunciable y no puede esperarse del libre juego de las fuerzas del mercado.   Fernández, Rodríguez, Tomás Ramón, Del servicio público a la liberalización, desde 1950 hasta hoy, Revista de Administración Pública Número 150, 1999.

 

[37] Entendemos así que, bajo esta concepción, la utilización del servicio universal en sentido strictu sensu sería un tipo de obligación específica de servicio público que difiere del término de universalidad que se desprende de la LH, y que como se observa, no es utilizado en dicho texto normativo.   De esa forma, con esa técnica particular, la legislación española modula una de las tantas técnicas que libremente le otorga la Comunicación de la Comisión. 

 

[38] Ariño Ortiz, Gaspar, Principios de Derecho Público Económico…, pp. 624. 

 

[39] Para la identificación de esas obligaciones se ha tenido en cuenta además de las especiales características exigidas por el servicio universal, la definición lógica y literal de obligaciones de servicio público, es decir, aquel conjunto de obligaciones que el operador no asumiría libremente ni en la misma medida ni condición, si sólo considerara su interés comercial para la realización de la actividad. 

 

[40] Se afirma así que “la aparición y desarrollo del gas natural como fuente energética ha sido determinante e impuesto unas exigencias técnicas diferentes o añadidas a la solución del problema general y presupuesto de todo suministro de gas.   En su más elemental formulación: que para atender el suministro es necesario disponer de gas, de suficiente gas, y asimismo de ductos o redes con la capacidad adecuada, es decir, que permitan hacer llegar hasta el punto de suministro, hasta la instalación receptora del consumidor. Vid. Salinas, Jesús González, La Nuevas Regulaciones del Sector del Gas, en Libro Homenaje al Profesor Sebastián Martín Retortillo, Editorial Civitas, Madrid, 2002, pp. 1022 y siguientes

 

[41] Las directrices y límites de estas medidas vienen dadas por las Directivas del Parlamento Europeo y el Consejo, y en particular, por la mas reciente, la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003.

 

[42] La implementación de esta obligación es desarrollada en el Real Decreto 1716/2004, de 23 de julio, por el que se regula la obligación de mantenimiento de existencias mínimas de seguridad, la diversificación de abastecimiento de gas natural y la corporación de reservas estratégicas de productos petrolíferos.

 

[43] Esta obligación también está garantizada en el Real Decreto 1716/2004, de 23 de julio

 

[44] Este carácter mixto del mercado puede extinguirse en caso del que el Gobierno haga uso de la potestad que le otorga el artículo 97, según el cual puede liberalizar totalmente las tarifas y peajes, cuando las condiciones del mercado lo hagan aconsejables, y por otra parte, excepcionalmente puede establecer precios máximos de gas a los comercializadores cuando la falta de desarrollo del mercado gasista o situaciones de dominio del mercado lo requieran. 

 

[45] El artículo 92 establece los criterios para la determinación de tarifas, peajes y cánones, como son: a) Asegurar la recuperación de las inversiones realizadas por los titulares en el período de vida útil de las mismas; b) Permitir una razonable rentabilidad de los recursos financieros invertidos; c) Determinar el sistema de retribución de los costes de explotación de forma que se incentiva una gestión eficaz y una mejora de la productividad que deberá repercutirse en parte a los usuarios y consumidores; d) No producir distorsiones entre el sistema de suministros en régimen de tarifas y el excluido del mismo. De acuerdo al numeral 2 de esta norma, el sistema para la determinación de las tarifas, peajes y cánones se fijará para períodos de cuatro años, procediéndose en el último año de vigencia a una revisión y adecuación, en su caso, a la situación prevista para el próximo período. Sobre el régimen de tarifas y precios en el mercado del Gas, véase Lashera S, Miguel Angel, Regulación Económica de los Servicios Públicos, Editorial Ariel Económica, Barcelona, 1999.