CSJ en pleno desestimó la inconstitucionalidad del acuerdo del CR que autoriza los convenios de asociación para la exploración a riesgo de nuevas áreas y la producción de Hidrocarburos baja el esquema de ganancias compartidas

El 17 de agosto de 1999, con la ponencia de la Magistrada Dra. Cecilia Sosa Gómez, y el voto disidente de la Magistrada Dra. Hildegard Rondón De Sansó, la Corte Suprema de Justicia en Pleno declaró sin lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad de las cláusulas primera, segunda, cuarta, sexta, décima, decimoséptima y vigésimaprimera del Artículo 2º del ACUERDO DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA aprobado en fecha 4 de julio de 1995, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.754, de fecha 17 de julio de 1995, que AUTORIZÓ LA CELEBRACIÓN DE LOS CONVENIOS DE ASOCIACIÓN PARA LA EXPLORACIÓN A RIESGO DE NUEVAS ÁREAS Y LA PRODUCCIÓN DE HIDROCARBUROS BAJO EL ESQUEMA DE GANANCIAS COMPARTIDAS, bajo el número de expediente 812 – 829.

 

La decisión de la Corte, al resolver el recurso incoado, se pronunció en los siguientes términos:

 

1. Cláusula Primera

 

Los recurrentes alegaron la ilegalidad de la Cláusula Primera del Acuerdo del Congreso por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos (LORICH), según el cual, deben determinarse las áreas geográficas donde se realizarán las actividades de exploración a riesgo de nuevas áreas y la producción de hidrocarburos bajo el esquema de ganancias compartidas.

La pretensión fue desestimada en atención a lo dispuesto en el artículo 21 de la mencionada Ley, conforme al cual el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Energía y Minas, puede determinar las áreas geográficas en las cuales las compañías contratantes deben realizar sus actividades; en ese sentido, la Corte expuso:

 

«Se infiere de ambas normas [artículos 5 y 21] que el legislador en la búsqueda de la optimización del aprovechamiento de esos recursos, flexibilizó el régimen de reserva facultando ´para la mejor realización de sus funciones´ ejercer esas actividades por medio de entes de su propiedad e incluso la celebración de convenios de asociación con entes privados.

(corchetes y resaltado nuestro)

 

La Corte señaló así que la cláusula impugnada no viola lo establecido en el mencionado artículo 5º de la LORICH, pues fueron «determinadas suficientemente las áreas sobre las cuáles se celebrarían los Convenios de Asociación a que se refiere el Acuerdo del Congreso del 4 de julio de 1995.» Adicionalmente, la sentencia sostuvo que los Convenios de Asociación sí reunían la condición de obedecer a «casos especiales» como exige el artículo 5 de la precitada Ley, pues estos se basaban en la promoción de políticas de planificación de la industria petrolera, la cual buscaba expansión por medio de capital privado y de mercados más amplios; de suma importancia para la economía venezolana.

 

2. Cláusula Segunda

 

Igualmente, los solicitantes argumentaron que la Cláusula Segunda del Acuerdo era inconstitucional e ilegal, pues contrariaba lo prescrito en los artículos 163, 193 y 136, ordinal 10º de la Constitución y el artículo 35, ordinales 1º y 5º de la Ley Orgánica de la Administración Central, desde que los procesos de licitación para seleccionar las empresas con las cuales se celebrarían los Convenios de Asociación, a su decir, son competencia del Ministerio de Energía y Minas, y no de las filiales de PDVSA.

 

El argumento fue rechazado por la Corte sobre la base de que «las normas aludidas consagran en términos generales como materia del Poder Nacional el régimen y administración de las minas e hidrocarburos (artículo 136, ordinal 10º Constitución), así como remiten a la Ley Orgánica respectiva (Ley Orgánica de la Administración Central) el marco de competencias atribuibles al Ministerio del ramo (artículos 163 y 193 ejusdem), [es decir] Ministerio de Energía y Minas.» (corchetes nuestros). Pero esto no implica, a criterio del Alto Tribunal, una contradicción en las disposiciones de la Ley y el Convenio, pues así como es aplicable la Ley de Administración Central para determinar las competencias de ese Despacho Ministerial, también se debe considerar, en lo que se refiere al área de minas e hidrocarburos, las disposiciones de los artículos 5 y 21 de la LORICH. La primera de las mencionadas normas establece que el Estado ejercerá las actividades a que se refiere el artículo 1º de la Ley, esto es, la exploración y explotación de yacimientos, y el comercio interior y exterior de esas sustancias, directamente por el Ejecutivo Nacional o por medio de entes de su propiedad, pudiendo celebrar los convenios operativos necesarios para la mejor realización de sus funciones.

 

La Corte interpretó la precitada norma señalando que las empresas «propiedad del Estado», es decir, las filiales petroleras, estaban autorizadas para celebrar este tipo de asociaciones (Convenios de Asociación) con entes privados. Esto implicaba, incluso, llevar a cabo el proceso de licitación a favor de aquellas empresas que garantizaran «la mejor realización» de las actividades objeto del acuerdo.

3. Cláusula Cuarta

 

En cuanto a la Cláusula Cuarta, que preveía la creación de un «Comité de Control», alegaron los solicitantes que ésta violaba los artículos 163, 193 y 136, ordinal 10 de la Constitución de la República, en virtud de los principios de lex superior y de especificidad, y del principio según el cual el control del Estado debe ejercerlo directamente y no, como disponía el Acuerdo del Congreso, a través de entes distintos de aquél. Igualmente, los recurrentes alegaron la violación del artículo 5º de la LORICH, pues ­según explicaban- «en él se dispone que el Estado conserve siempre el control, así como es también contrario al ordinal 5º del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Administración Central.»

 

La Corte en Pleno decidió que el acuerdo no lesionaba lo establecido por la legislación nacional sino que, por el contrario, el control otorgado al Comité de Control fortalece el control atribuido al Estado. De ese modo, se sostuvo lo siguiente:

 

«Es claro que la Ley Orgánica de la Administración Central tiene una naturaleza distributiva de competencias formales entre los órganos del Ejecutivo Nacional, por lo que no asignando materias específicas no podría violentársele en razón del argumento expuesto, así como el resto de la normativa señalada que distribuye potestades del Poder Nacional, en modo alguno se vulnerarían con la creación de un Comité de Control con participación de particulares en los Convenios de Asociación.

Por su parte, dispone el artículo 5º de la Ley que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos que el Estado ejercerá las actividades que se reservó en el artículo 1º, esto es, todas las relacionadas con la materia de hidrocarburos, ´directamente o por medio de entes de su propiedad´. Dispone asimismo la posibilidad de celebrar convenios de asociación con entes privados, ´con una participación tal que garantice el control por parte del Estado´.» (resaltado de la Corte)

 

4.- Cláusula Sexta:

 

Desde el punto de vista contractual, y en relación con el equilibrio de las contraprestaciones derivadas del acuerdo, los recurrentes solicitaron la nulidad de la Cláusula Sexta del acuerdo, pues consideraban que la obligación que el inversionista contraía, al asumir la totalidad de los riesgos durante la fase exploratoria de ejecución del Convenio era ilegal, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1664 del Código Civil, resulta nula la cláusula que «aplique a uno solo de los socios la totalidad de los beneficios y también la que exima de toda parte en las pérdidas la cantidad o cosa aportadas por uno o más socios».

 

En primer término, la Corte observó que el Informe presentado por la Comisión Bicameral que tuvo a su cargo la redacción del Acuerdo en cuestión, señalaba el régimen legal aplicable a la «celebración y ejecución de los Convenios de Asociación entre entes privados y PDVSA para la exploración a riesgo de nuevas áreas y la producción de hidrocarburos bajo el esquema de ganancias compartidas,» al indicar que «quedarán sometidas al régimen establecido en la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos en razón de que su objeto se contrae al ejercicio de las actividades reservadas al Estado, conforme al artículo 1º de dicha ley», que declara «…de utilidad pública y de interés social las actividades mencionadas en el presente artículo, así como las obras, trabajos y servicios que fueren necesarios para realizarlas.»

 

En virtud de lo anterior, la Corte destacó que toda contratación o convenio que realiza el Estado en ejecución de actividades declaradas de utilidad pública e interés social, gozan de las características propias que la contratación administrativa le otorga. Así, en sus propios términos:

 

«…el Legislador, al declararlas de utilidad pública e interés social, ha procurado la protección inmediata del interés colectivo, estimando necesario blindarlo además, con una normativa que permita reconocer, sin más, en este tipo de contratación, la característica que inveteradamente ha acompañado la contratación administrativa: la prestación de un servicio público o utilidad involucrada. (omissis)

…en abundante doctrina la Sala Político-Administrativa de esta Corte ha resaltado la relevancia de los contratos administrativos por constituir un mecanismo de extraordinaria importancia que utiliza la Administración Pública para atender adecuadamente el interés colectivo; y, es ello lo que permite determinar que las notas esenciales de esta categoría de contratos sean la noción de ´servicio público´ y la consecuente incorporación en su texto ­tácita o expresamente- de las ´cláusulas exorbitantes´.

Estas cláusulas exorbitantes se presentan como disposiciones implícitas en el contrato administrativo, que recogen prerrogativas a favor de la Administración Pública, justificadas por el interés colectivo involucrado en esa contratación, y cuya proporción es de tal magnitud que en una relación contractual común resultan inaceptables.»

 

Por lo tanto -decidió la Corte- al disponer como condición para la celebración de estos Convenios, que el riesgo en la exploración de hidrocarburos corresponde sólo al inversionista, se estaba preservando y protegiendo el interés general contenido en esas contrataciones, a través de cláusulas exorbitantes, figura usual dentro de los contratos administrativos.

 

5.- Cláusula Décima:

 

Los solicitantes denunciaron también la violación del artículo 224 de la Constitución, el cual establece que «No podrá cobrarse ningún impuesto ni otra contribución que no estén establecidos por ley, ni concederse exenciones ni exoneraciones de los mismos sino en los casos por ella previstos». Alegaron los recurrentes que la exención de obligaciones tributarias prevista en la Cláusula Décima del Acuerdo contravenía este artículo, ya que toda exención y exoneración debía estar contenida en una ley, cuando -según alegaron- el Acuerdo no es un acto de rango similar a la Ley. Por esto, adicionalmente sostenían los denunciantes que esta cláusula contravenía igualmente los artículos 162 y 117 relativos a las atribuciones del Poder Público y los artículos 29 y 31, también constitucionales, relativos al ámbito de competencias municipales.

 

La cláusula décima reza lo siguiente:

 

«La celebración y ejecución del Convenio quedarán sometidas al régimen establecido en la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y Comercio de los Hidrocarburos, en razón de que su objeto se contrae al ejercicio de las actividades reservadas al Estado conforme al artículo 1º de dicha Ley. En tal virtud, las referidas actividades, siendo además de la competencia del Poder Nacional, no estarán sometidas al pago de impuestos municipales ni estadales. Sin embargo, y en atención a lo establecido en el artículo 136, ordinal 10º de la Constitución de la República de Venezuela el Congreso de la República establecerá un sistema de beneficios económicos especiales con cargo al bono sobre la rentabilidad «PEG» y a favor de los Estados y Municipios en cuyos territorios se realicen las referidas actividades y a otros fines que considere conveniente».

 

Para decidir, la Corte analizó el ámbito de competencias del Poder Nacional, y en especial, las materias relativas al régimen y administración de las minas e hidrocarburos y la organización, recaudación y control de los impuestos, previsto en el artículo 136 de la Constitución, concluyendo que los Municipios no tienen la potestad tributaria suficiente para abarcar la materia rentística reservada al Poder Nacional.

 

Así -consideró la Corte-, la Cláusula Décima cuya inconstitucionalidad se debatía, no contemplaba una exención de obligaciones tributarias municipales a favor de las empresas asociadas en los respectivos Convenios, sino que reafirmaba los criterios distributivos de competencias previstos en la Constitución, definiendo las competencias rentísticas que sólo al Poder Nacional correspondían en la materia. Más aún, sobre la base del mismo razonamiento anterior, concluyó que tampoco había violación de las normas del Código Orgánico Tributario alegadas, es decir, el ordinal 2º del artículo 4 y el numeral 20 del artículo 40.

 

6.- Cláusula Decimoséptima:

 

Los recurrentes alegaron la inconstitucionalidad de la Cláusula Decimoséptima, según la cual:

 

«El Convenio se regirá e interpretará de conformidad con las leyes de la República de Venezuela. Las materias competencia del Comité de Control, no estarán sujetas a arbitraje.

El modo de resolver controversias en materias que no sean de la competencia del Comité de Control y que no puedan dirimirse por acuerdo entre las partes, será el arbitraje, el cual se realizará según las reglas de procedimiento de la Cámara Internacional de Comercio, vigentes al momento de la firma del Convenio».

 

Los denunciantes sostuvieron que la cláusula anterior era contraria al artículo 127 de la Constitución, el cual dispone que en todo contrato de interés público se presume una cláusula según la cual las dudas y controversias que se susciten con relación a dichos contratos y que no llegaren a resolverse de forma amigable por las partes, deben ser decididas por los Tribunales de la República.

 

La Corte en Pleno calificó el debate procesal sobre este punto como «un conflicto entre una cláusula expresa de naturaleza contractual y una tácita de naturaleza constitucional y de orden público…»; y que le correspondía resolver si el Estado venezolano, de acuerdo con sus normas constitucionales, tenía la facultad de derogar su jurisdicción a favor de una extranjera para resolver los conflictos generados a consecuencia de los contratos de interés público celebrados por éste.

 

Al respecto, la Corte señaló que de acuerdo con la norma constitucional dicha cláusula se consideraba insertada en los contratos de interés nacional «si no fuera improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos.» Con esta excepción, señaló la Corte, se evidencia que el legislador acogió el sistema de inmunidad relativa, el cual permite cláusulas derogatorias de la jurisdicción de los tribunales venezolanos para resolver los conflictos derivados de contratos de interés público.

 

En relación con la inmunidad relativa los solicitantes habían señalado en su recurso que dicha excepción sólo estaba referida a los contratos celebrados «entre dos Estados soberanos o entre un Estado soberano y los organismos de Derecho Internacional Público» y que, por lo tanto, no era aplicable a los Convenios de Asociación. En ese sentido, la Corte resolvió que la mencionada norma no permitía, «ni semántica ni conceptualmente», hacer tal distinción y que, en consecuencia, la excepción era aplicable también a los contratos de interés público entre el Estado y personas de derecho privado internacionales.

 

Más aún, recalcó el Alto Tribunal que de conformidad con el artículo 2 de la Cláusula Decimoséptima, las materias sometidas a la competencia del Comité de Control no estaban sujetas a arbitraje, y que era el Comité de Control el que conocía de las decisiones fundamentales de interés nacional relacionadas con la ejecución del Convenio. De esto deducimos ­sostuvo la sentencia- que las materias que conocería eventualmente la Comisión Arbitral no serían fundamentales para el interés nacional.

 

7.- Cláusula Vigesimaprimera:

 

Alegaron los recurrentes que el supuesto ahí contemplado, según el cual el Ejecutivo Nacional podía ajustar el impuesto establecido en el artículo 41 de la Ley de Hidrocarburos cuando se demostrara que no se podían alcanzar los índices mínimos de rentabilidad para la explotación comercial del yacimiento, era contrario a lo previsto en la referida norma, por cuanto dichas rebajas eran permitidas sólo cuando el yacimiento se estaba explotando en ese momento y acordar dicha rebaja en la fase de exploración era ilegal.

 

La sentencia, al rechazar los alegatos de los recurrentes, estableció que el objeto de acordar la rebaja en los impuestos de explotación era el de prolongar la actividad económica, es decir, permitir extender el beneficio económico que producía la actividad, a fin de obtener su máximo aprovechamiento.

 

8.- Voto Disidente:

 

En cuanto al voto salvado de la Magistrada Dra. Hildegard Rondón de Sansó, esta se refirió al pronunciamiento de la Corte acerca de las siguientes cláusulas: Décima, Decimoséptima y Vigésimoprimera, las cuales trataremos de seguidas:

 

a.- Cláusula Décima:

 

En cuanto a la exoneración del pago de los impuestos municipales y estadales contenida en esa norma, a las empresas que operan en el ámbito de los Convenios de Asociación, la disidente motivó su voto con las siguientes palabras:

 

«…la exoneración derivada de la Ley de Nacionalización alude a la actividad realizada en el ámbito reservado al Estado (industria y comercio de los hidrocarburos), lo cual hace surgir la interrogante si tal exoneración incluye a cualquier ente que realice dichas actividades, o si sólo se refiere a los entes públicos creados por el Estado para la realización de las mismas. En efecto, recordemos que, si bien el sentido estricto de la nacionalización está dado por la exclusión del ejercicio de los particulares de la industria nacionalizada; sin embargo, el artículo 5 de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y Comercio de los Hidrocarburos permitió la existencia de las empresas mixtas. Si la actividad es lo que crea la exoneración, habría que convenir que los particulares que eventualmente contrataran con las filiales, quedarían asimismo exonerados. Al efecto, hay que distinguir la asociación que se crea entre las filiales y los «inversionistas», la cual debería estar exenta de la carga impositiva y, la simple contratación, en la cual los «inversionistas» (llamados también operadores) serían terceros sometidos al pago de los impuestos de los entes territoriales menores.» (resaltado de la disidente)

 

La Magistrada disidente opinó que el acuerdo del Congreso parecía extender la exoneración del pago de los impuestos cobrados por entes territoriales menores a personas distintas de las creadas por el Ejecutivo Nacional o sus empresas; de forma tal que exoneraba a toda actividad relacionada con la materia de hidrocarburos, sin importar la persona que la ejerciera.

 

b.- Cláusula Decimoséptima

 

En cuanto a la Cláusula Decimoséptima, acotó que las materias sometidas al Comité de Control, esto es, «las decisiones fundamentales de interés nacional relacionadas con la ejecución del Convenio», consistían en la aprobación de los planes de exploración, evaluación y desarrollo, así como de cualquier modificación a tales planes, incluyendo la extensión de los lapsos de exploración y explotación, y «la ejecución de reducciones en la explotación, de acuerdo con los compromisos internacionales de Venezuela»; es decir, todas de interés nacional. Señala el voto salvado que para la Corte, la cláusula discutida era válida en tanto no se involucrara el interés público. Pero la disidente señaló que toda la materia relativa a la apertura petrolera, era materia de interés público, por la relevancia de la industria de ese sector para la economía venezolana, y que no pueda considerarse en ninguno de sus aspectos como de interés privado.

 

En palabras de la Magistrada disidente, pareciera un contrasentido, por una parte calificar el convenio como de interés nacional y, al mismo tiempo, permitir que las controversias que este suscite sean objeto de un arbitraje comercial. Más aún, recalcó, el artículo 3, literal «b», de la Ley de Arbitraje Comercial excluye de su ámbito las controversias «directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho público».

 

Al respecto, la Magistrada disidente concluyó:

 

«…se observa que la inclusión de la cláusula aludida deriva fundamentalmente de la poca confiabilidad en el Poder Judicial Venezolano, no sólo en lo que respecta a su eventual parcialidad, en cierta forma natural, por cuanto debería decidir aspectos fundamentales de la vida económica del país, sino también por la inoperancia del sistema como tal. En efecto, quien estas notas suscribe observa que el 14 de diciembre de 1995 fue interpuesto el recurso de nulidad contra el Acuerdo del Congreso de la República del 4 de julio de 1995 que autorizó la celebración de los Convenios de Asociación para la Exploración de Riesgo de nuevas Áreas y la Producción de Hidrocarburos, bajo el esquema de Ganancias Compartidas, publicado en la Gaceta Oficial del 17 de julio de 1995, acuerdo este que se consideró fundamental para el desarrollo de la industria petrolera y para el nuevo enfoque de la economía nacional; no obstante, sólo en esta fecha, 17 de agosto de 1999, esto es, a más de 4 años de la publicación del Acuerdo, es cuando un organismo jurisdiccional venezolano se pronuncia sobre las imputaciones que se le hicieron a dicho texto de estar afectado de inconstitucionalidad e ilegalidad. (omissis)

Sólo una «revolución» capaz de jugarse el prestigio de la República y su estabilidad misma, sería capaz de echar por tierra el acuerdo como tal. Es esta reflexión la que nos lleva a considerar que, para que la cláusula de inmunidad de jurisdicción pueda operar eficazmente ante conflictos vinculados con nuestra industria fundamental, sería necesario que la norma constitucional que la prevé, estableciera un lapso perentorio y razonablemente breve para que tuviera una decisión definitiva en casos como el presente en donde se debata cualquier controversia relativa a la industria petrolera, que es de estricto interés nacional, para que la misma pueda dilucidarse, señalando la posibilidad del establecimiento de jueces asociados escogidos libremente por las partes de una lista de juristas de alto prestigio internacional.»

 

c.- Cláusula Vigesimaprimera:

 

Para la disidente, la Cláusula Vigesimaprimera, al regular la posibilidad, por parte del Ejecutivo Nacional, de «establecer un régimen que permita ajustar el impuesto establecido en el artículo 41 de la Ley de Hidrocarburos, cuando se le demuestre, en cualquier momento, que no es posible alcanzar los márgenes mínimos de rentabilidad para la explotación comercial de una o más Areas de Desarrollo durante la ejecución del Convenio. A tales efectos, la filial realizará las correspondientes comprobaciones de costos de producción por ante el Ministerio de Energía y Minas», se contradecía la Exposición de Motivos de la Ley de Hidrocarburos de 1943, la cual acordaba el impuesto de explotación en un mínimo del 16 2/3% sobre el valor del petróleo crudo extraído.

 

Finalmente, en opinión de la Magistrada disidente, la sentencia:

 

«…revela que el criterio del acuerdo no se ciñó al espíritu de la Ley de Nacionalización, y mucho menos a la normativa de la Ley de Hidrocarburos, sino que avanzó hacia un proceso de globalización sin corregir los contrastes que el mismo planteaba con el espíritu de tutela de nuestro fundamental recurso natural. Los señalamientos hechos no contradicen la necesidad de la llamada Apertura Petrolera, y de incursionar en nuevas y más sólidas fuentes de ingreso. Tales argumentos ponen en evidencia la debilidad que tuvo la posición negociadora venezolana frente a la necesidad de integrar la economía petrolera a la actividad de la población, rompiendo la idea de que la misma es un enclave que nos ha llevado a permanecer en una posición rentista. (omissis)

…es una realidad que el texto de los contratos no fue del conocimiento efectivo del Congreso y que, como lo señalara un informe de la Oficina de Asesoría Jurídica del Congreso de la República, el texto de alguno de los convenios autorizados por el acuerdo, no eran conocidos, ni estuvieron a la vista de los parlamentarios, y fueron elaborados en idioma extranjero y traducidos textualmente al idioma castellano.»

 

9. Conclusiones:

 

1.- La sentencia resalta que no existe infracción al artículo 5 de la LORICH, por la Cláusula Primera del Acuerdo del Congreso de la República, pues obedece la autorización de celebración de Convenios de Asociación a circunstancias especiales y determinadas que se inscriben dentro de una planificación de la política petrolera nacional; y porque fueron determinadas suficientemente las áreas geográficas para realizar las actividades como lo exige el artículo señalado.

 

2.- Se señala que la cláusula segunda no es inconstitucional, puesto que el proceso de licitación llevado a cabo por las filiales de PDVSA, no significa una invasión de competencias del Ministerio de Energía y Minas según están establecidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues la distribución de competencias está previsto en los artículos 5 y 21 de la LORICH, cuando establece que estas actividades, las previstas en el artículo 1 de la Ley, las debe ejercer «directamente el Ejecutivo Nacional o por medio de entes de su propiedad», y esto no dispone ninguna contradicción con las normas aludidas.

 

3.- La creación de un Comité de Control no es contraria a los artículos 163, 193 y 136, ordinal 10º de la Constitución Nacional, ni tampoco contrario al ordinal 5º del artículo 35 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues, respondiendo con los mismos argumentos por los cuales desestimó la impugnación de la Cláusula Segunda, el Control del Estado, en ese sentido lo debe ejercer: «directamente o por medio de entes de su propiedad», según desarrollan los artículos 5 y 21 de la LORICH.

 

4.- El fallo sostiene que el acuerdo es válido al disponer cláusulas exorbitantes en perjuicio de los inversionistas contratantes, pues en los contratos administrativos, por razón del interés nacional y la utilidad pública a la que se refieren, estas son válidas, y no les es aplicable lo dispuesto en el Código Civil en cuanto a los contratos celebrados por particulares.

 

5.- La Corte dispuso que la cláusula no dispone ninguna exención tributaria, sino que ratifica la competencia del Poder Nacional que se refiere a la materia rentística, establecida en la Constitución Nacional, y que no es competencia de los municipios, ni de estados.

 

6.- La sentencia destacó que la cláusula de compromiso arbitral es válida en tanto se refiere a los conflictos derivados de la ejecución del contrato que no son de interés público, pues los asuntos que revistan tal carácter son resueltos por el Comité de Control.

 

7.- Decidió que el objeto de acordar la rebaja en los impuestos de explotación es el prolongar la actividad económica, es decir, permitir extender el beneficio económico que produce la actividad, de manera de obtener su máximo aprovechamiento, y por tanto de acuerdo con el artículo 41 de la LORICH.

3. Cláusula Cuarta

 

En cuanto a la Cláusula Cuarta, que preveía la creación de un «Comité de Control», alegaron los solicitantes que ésta violaba los artículos 163, 193 y 136, ordinal 10 de la Constitución de la República, en virtud de los principios de lex superior y de especificidad, y del principio según el cual el control del Estado debe ejercerlo directamente y no, como disponía el Acuerdo del Congreso, a través de entes distintos de aquél. Igualmente, los recurrentes alegaron la violación del artículo 5º de la LORICH, pues ­según explicaban- «en él se dispone que el Estado conserve siempre el control, así como es también contrario al ordinal 5º del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Administración Central.»

 

La Corte en Pleno decidió que el acuerdo no lesionaba lo establecido por la legislación nacional sino que, por el contrario, el control otorgado al Comité de Control fortalece el control atribuido al Estado. De ese modo, se sostuvo lo siguiente:

 

«Es claro que la Ley Orgánica de la Administración Central tiene una naturaleza distributiva de competencias formales entre los órganos del Ejecutivo Nacional, por lo que no asignando materias específicas no podría violentársele en razón del argumento expuesto, así como el resto de la normativa señalada que distribuye potestades del Poder Nacional, en modo alguno se vulnerarían con la creación de un Comité de Control con participación de particulares en los Convenios de Asociación.

Por su parte, dispone el artículo 5º de la Ley que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos que el Estado ejercerá las actividades que se reservó en el artículo 1º, esto es, todas las relacionadas con la materia de hidrocarburos, ´directamente o por medio de entes de su propiedad´. Dispone asimismo la posibilidad de celebrar convenios de asociación con entes privados, ´con una participación tal que garantice el control por parte del Estado´.» (resaltado de la Corte)

 

4.- Cláusula Sexta:

 

Desde el punto de vista contractual, y en relación con el equilibrio de las contraprestaciones derivadas del acuerdo, los recurrentes solicitaron la nulidad de la Cláusula Sexta del acuerdo, pues consideraban que la obligación que el inversionista contraía, al asumir la totalidad de los riesgos durante la fase exploratoria de ejecución del Convenio era ilegal, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1664 del Código Civil, resulta nula la cláusula que «aplique a uno solo de los socios la totalidad de los beneficios y también la que exima de toda parte en las pérdidas la cantidad o cosa aportadas por uno o más socios».

 

En primer término, la Corte observó que el Informe presentado por la Comisión Bicameral que tuvo a su cargo la redacción del Acuerdo en cuestión, señalaba el régimen legal aplicable a la «celebración y ejecución de los Convenios de Asociación entre entes privados y PDVSA para la exploración a riesgo de nuevas áreas y la producción de hidrocarburos bajo el esquema de ganancias compartidas,» al indicar que «quedarán sometidas al régimen establecido en la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos en razón de que su objeto se contrae al ejercicio de las actividades reservadas al Estado, conforme al artículo 1º de dicha ley», que declara «…de utilidad pública y de interés social las actividades mencionadas en el presente artículo, así como las obras, trabajos y servicios que fueren necesarios para realizarlas.»

 

En virtud de lo anterior, la Corte destacó que toda contratación o convenio que realiza el Estado en ejecución de actividades declaradas de utilidad pública e interés social, gozan de las características propias que la contratación administrativa le otorga. Así, en sus propios términos:

 

«…el Legislador, al declararlas de utilidad pública e interés social, ha procurado la protección inmediata del interés colectivo, estimando necesario blindarlo además, con una normativa que permita reconocer, sin más, en este tipo de contratación, la característica que inveteradamente ha acompañado la contratación administrativa: la prestación de un servicio público o utilidad involucrada. (omissis)

…en abundante doctrina la Sala Político-Administrativa de esta Corte ha resaltado la relevancia de los contratos administrativos por constituir un mecanismo de extraordinaria importancia que utiliza la Administración Pública para atender adecuadamente el interés colectivo; y, es ello lo que permite determinar que las notas esenciales de esta categoría de contratos sean la noción de ´servicio público´ y la consecuente incorporación en su texto ­tácita o expresamente- de las ´cláusulas exorbitantes´.

Estas cláusulas exorbitantes se presentan como disposiciones implícitas en el contrato administrativo, que recogen prerrogativas a favor de la Administración Pública, justificadas por el interés colectivo involucrado en esa contratación, y cuya proporción es de tal magnitud que en una relación contractual común resultan inaceptables.»

 

Por lo tanto -decidió la Corte- al disponer como condición para la celebración de estos Convenios, que el riesgo en la exploración de hidrocarburos corresponde sólo al inversionista, se estaba preservando y protegiendo el interés general contenido en esas contrataciones, a través de cláusulas exorbitantes, figura usual dentro de los contratos administrativos.

 

5.- Cláusula Décima:

 

Los solicitantes denunciaron también la violación del artículo 224 de la Constitución, el cual establece que «No podrá cobrarse ningún impuesto ni otra contribución que no estén establecidos por ley, ni concederse exenciones ni exoneraciones de los mismos sino en los casos por ella previstos». Alegaron los recurrentes que la exención de obligaciones tributarias prevista en la Cláusula Décima del Acuerdo contravenía este artículo, ya que toda exención y exoneración debía estar contenida en una ley, cuando -según alegaron- el Acuerdo no es un acto de rango similar a la Ley. Por esto, adicionalmente sostenían los denunciantes que esta cláusula contravenía igualmente los artículos 162 y 117 relativos a las atribuciones del Poder Público y los artículos 29 y 31, también constitucionales, relativos al ámbito de competencias municipales.

 

La cláusula décima reza lo siguiente:

 

«La celebración y ejecución del Convenio quedarán sometidas al régimen establecido en la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y Comercio de los Hidrocarburos, en razón de que su objeto se contrae al ejercicio de las actividades reservadas al Estado conforme al artículo 1º de dicha Ley. En tal virtud, las referidas actividades, siendo además de la competencia del Poder Nacional, no estarán sometidas al pago de impuestos municipales ni estadales. Sin embargo, y en atención a lo establecido en el artículo 136, ordinal 10º de la Constitución de la República de Venezuela el Congreso de la República establecerá un sistema de beneficios económicos especiales con cargo al bono sobre la rentabilidad «PEG» y a favor de los Estados y Municipios en cuyos territorios se realicen las referidas actividades y a otros fines que considere conveniente».

 

Para decidir, la Corte analizó el ámbito de competencias del Poder Nacional, y en especial, las materias relativas al régimen y administración de las minas e hidrocarburos y la organización, recaudación y control de los impuestos, previsto en el artículo 136 de la Constitución, concluyendo que los Municipios no tienen la potestad tributaria suficiente para abarcar la materia rentística reservada al Poder Nacional.

 

Así -consideró la Corte-, la Cláusula Décima cuya inconstitucionalidad se debatía, no contemplaba una exención de obligaciones tributarias municipales a favor de las empresas asociadas en los respectivos Convenios, sino que reafirmaba los criterios distributivos de competencias previstos en la Constitución, definiendo las competencias rentísticas que sólo al Poder Nacional correspondían en la materia. Más aún, sobre la base del mismo razonamiento anterior, concluyó que tampoco había violación de las normas del Código Orgánico Tributario alegadas, es decir, el ordinal 2º del artículo 4 y el numeral 20 del artículo 40.

 

6.- Cláusula Decimoséptima:

 

Los recurrentes alegaron la inconstitucionalidad de la Cláusula Decimoséptima, según la cual:

 

«El Convenio se regirá e interpretará de conformidad con las leyes de la República de Venezuela. Las materias competencia del Comité de Control, no estarán sujetas a arbitraje.

El modo de resolver controversias en materias que no sean de la competencia del Comité de Control y que no puedan dirimirse por acuerdo entre las partes, será el arbitraje, el cual se realizará según las reglas de procedimiento de la Cámara Internacional de Comercio, vigentes al momento de la firma del Convenio».

 

Los denunciantes sostuvieron que la cláusula anterior era contraria al artículo 127 de la Constitución, el cual dispone que en todo contrato de interés público se presume una cláusula según la cual las dudas y controversias que se susciten con relación a dichos contratos y que no llegaren a resolverse de forma amigable por las partes, deben ser decididas por los Tribunales de la República.

 

La Corte en Pleno calificó el debate procesal sobre este punto como «un conflicto entre una cláusula expresa de naturaleza contractual y una tácita de naturaleza constitucional y de orden público…»; y que le correspondía resolver si el Estado venezolano, de acuerdo con sus normas constitucionales, tenía la facultad de derogar su jurisdicción a favor de una extranjera para resolver los conflictos generados a consecuencia de los contratos de interés público celebrados por éste.

 

Al respecto, la Corte señaló que de acuerdo con la norma constitucional dicha cláusula se consideraba insertada en los contratos de interés nacional «si no fuera improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos.» Con esta excepción, señaló la Corte, se evidencia que el legislador acogió el sistema de inmunidad relativa, el cual permite cláusulas derogatorias de la jurisdicción de los tribunales venezolanos para resolver los conflictos derivados de contratos de interés público.

 

En relación con la inmunidad relativa los solicitantes habían señalado en su recurso que dicha excepción sólo estaba referida a los contratos celebrados «entre dos Estados soberanos o entre un Estado soberano y los organismos de Derecho Internacional Público» y que, por lo tanto, no era aplicable a los Convenios de Asociación. En ese sentido, la Corte resolvió que la mencionada norma no permitía, «ni semántica ni conceptualmente», hacer tal distinción y que, en consecuencia, la excepción era aplicable también a los contratos de interés público entre el Estado y personas de derecho privado internacionales.

 

Más aún, recalcó el Alto Tribunal que de conformidad con el artículo 2 de la Cláusula Decimoséptima, las materias sometidas a la competencia del Comité de Control no estaban sujetas a arbitraje, y que era el Comité de Control el que conocía de las decisiones fundamentales de interés nacional relacionadas con la ejecución del Convenio. De esto deducimos ­sostuvo la sentencia- que las materias que conocería eventualmente la Comisión Arbitral no serían fundamentales para el interés nacional.

 

7.- Cláusula Vigesimaprimera:

 

Alegaron los recurrentes que el supuesto ahí contemplado, según el cual el Ejecutivo Nacional podía ajustar el impuesto establecido en el artículo 41 de la Ley de Hidrocarburos cuando se demostrara que no se podían alcanzar los índices mínimos de rentabilidad para la explotación comercial del yacimiento, era contrario a lo previsto en la referida norma, por cuanto dichas rebajas eran permitidas sólo cuando el yacimiento se estaba explotando en ese momento y acordar dicha rebaja en la fase de exploración era ilegal.

 

La sentencia, al rechazar los alegatos de los recurrentes, estableció que el objeto de acordar la rebaja en los impuestos de explotación era el de prolongar la actividad económica, es decir, permitir extender el beneficio económico que producía la actividad, a fin de obtener su máximo aprovechamiento.

 

8.- Voto Disidente:

 

En cuanto al voto salvado de la Magistrada Dra. Hildegard Rondón de Sansó, esta se refirió al pronunciamiento de la Corte acerca de las siguientes cláusulas: Décima, Decimoséptima y Vigésimoprimera, las cuales trataremos de seguidas:

 

a.- Cláusula Décima:

 

En cuanto a la exoneración del pago de los impuestos municipales y estadales contenida en esa norma, a las empresas que operan en el ámbito de los Convenios de Asociación, la disidente motivó su voto con las siguientes palabras:

 

«…la exoneración derivada de la Ley de Nacionalización alude a la actividad realizada en el ámbito reservado al Estado (industria y comercio de los hidrocarburos), lo cual hace surgir la interrogante si tal exoneración incluye a cualquier ente que realice dichas actividades, o si sólo se refiere a los entes públicos creados por el Estado para la realización de las mismas. En efecto, recordemos que, si bien el sentido estricto de la nacionalización está dado por la exclusión del ejercicio de los particulares de la industria nacionalizada; sin embargo, el artículo 5 de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y Comercio de los Hidrocarburos permitió la existencia de las empresas mixtas. Si la actividad es lo que crea la exoneración, habría que convenir que los particulares que eventualmente contrataran con las filiales, quedarían asimismo exonerados. Al efecto, hay que distinguir la asociación que se crea entre las filiales y los «inversionistas», la cual debería estar exenta de la carga impositiva y, la simple contratación, en la cual los «inversionistas» (llamados también operadores) serían terceros sometidos al pago de los impuestos de los entes territoriales menores.» (resaltado de la disidente)

 

La Magistrada disidente opinó que el acuerdo del Congreso parecía extender la exoneración del pago de los impuestos cobrados por entes territoriales menores a personas distintas de las creadas por el Ejecutivo Nacional o sus empresas; de forma tal que exoneraba a toda actividad relacionada con la materia de hidrocarburos, sin importar la persona que la ejerciera.

 

b.- Cláusula Decimoséptima

 

En cuanto a la Cláusula Decimoséptima, acotó que las materias sometidas al Comité de Control, esto es, «las decisiones fundamentales de interés nacional relacionadas con la ejecución del Convenio», consistían en la aprobación de los planes de exploración, evaluación y desarrollo, así como de cualquier modificación a tales planes, incluyendo la extensión de los lapsos de exploración y explotación, y «la ejecución de reducciones en la explotación, de acuerdo con los compromisos internacionales de Venezuela»; es decir, todas de interés nacional. Señala el voto salvado que para la Corte, la cláusula discutida era válida en tanto no se involucrara el interés público. Pero la disidente señaló que toda la materia relativa a la apertura petrolera, era materia de interés público, por la relevancia de la industria de ese sector para la economía venezolana, y que no pueda considerarse en ninguno de sus aspectos como de interés privado.

 

En palabras de la Magistrada disidente, pareciera un contrasentido, por una parte calificar el convenio como de interés nacional y, al mismo tiempo, permitir que las controversias que este suscite sean objeto de un arbitraje comercial. Más aún, recalcó, el artículo 3, literal «b», de la Ley de Arbitraje Comercial excluye de su ámbito las controversias «directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho público».

 

Al respecto, la Magistrada disidente concluyó:

 

«…se observa que la inclusión de la cláusula aludida deriva fundamentalmente de la poca confiabilidad en el Poder Judicial Venezolano, no sólo en lo que respecta a su eventual parcialidad, en cierta forma natural, por cuanto debería decidir aspectos fundamentales de la vida económica del país, sino también por la inoperancia del sistema como tal. En efecto, quien estas notas suscribe observa que el 14 de diciembre de 1995 fue interpuesto el recurso de nulidad contra el Acuerdo del Congreso de la República del 4 de julio de 1995 que autorizó la celebración de los Convenios de Asociación para la Exploración de Riesgo de nuevas Áreas y la Producción de Hidrocarburos, bajo el esquema de Ganancias Compartidas, publicado en la Gaceta Oficial del 17 de julio de 1995, acuerdo este que se consideró fundamental para el desarrollo de la industria petrolera y para el nuevo enfoque de la economía nacional; no obstante, sólo en esta fecha, 17 de agosto de 1999, esto es, a más de 4 años de la publicación del Acuerdo, es cuando un organismo jurisdiccional venezolano se pronuncia sobre las imputaciones que se le hicieron a dicho texto de estar afectado de inconstitucionalidad e ilegalidad. (omissis)

Sólo una «revolución» capaz de jugarse el prestigio de la República y su estabilidad misma, sería capaz de echar por tierra el acuerdo como tal. Es esta reflexión la que nos lleva a considerar que, para que la cláusula de inmunidad de jurisdicción pueda operar eficazmente ante conflictos vinculados con nuestra industria fundamental, sería necesario que la norma constitucional que la prevé, estableciera un lapso perentorio y razonablemente breve para que tuviera una decisión definitiva en casos como el presente en donde se debata cualquier controversia relativa a la industria petrolera, que es de estricto interés nacional, para que la misma pueda dilucidarse, señalando la posibilidad del establecimiento de jueces asociados escogidos libremente por las partes de una lista de juristas de alto prestigio internacional.»

 

c.- Cláusula Vigesimaprimera:

 

Para la disidente, la Cláusula Vigesimaprimera, al regular la posibilidad, por parte del Ejecutivo Nacional, de «establecer un régimen que permita ajustar el impuesto establecido en el artículo 41 de la Ley de Hidrocarburos, cuando se le demuestre, en cualquier momento, que no es posible alcanzar los márgenes mínimos de rentabilidad para la explotación comercial de una o más Areas de Desarrollo durante la ejecución del Convenio. A tales efectos, la filial realizará las correspondientes comprobaciones de costos de producción por ante el Ministerio de Energía y Minas», se contradecía la Exposición de Motivos de la Ley de Hidrocarburos de 1943, la cual acordaba el impuesto de explotación en un mínimo del 16 2/3% sobre el valor del petróleo crudo extraído.

 

Finalmente, en opinión de la Magistrada disidente, la sentencia:

 

«…revela que el criterio del acuerdo no se ciñó al espíritu de la Ley de Nacionalización, y mucho menos a la normativa de la Ley de Hidrocarburos, sino que avanzó hacia un proceso de globalización sin corregir los contrastes que el mismo planteaba con el espíritu de tutela de nuestro fundamental recurso natural. Los señalamientos hechos no contradicen la necesidad de la llamada Apertura Petrolera, y de incursionar en nuevas y más sólidas fuentes de ingreso. Tales argumentos ponen en evidencia la debilidad que tuvo la posición negociadora venezolana frente a la necesidad de integrar la economía petrolera a la actividad de la población, rompiendo la idea de que la misma es un enclave que nos ha llevado a permanecer en una posición rentista. (omissis)

…es una realidad que el texto de los contratos no fue del conocimiento efectivo del Congreso y que, como lo señalara un informe de la Oficina de Asesoría Jurídica del Congreso de la República, el texto de alguno de los convenios autorizados por el acuerdo, no eran conocidos, ni estuvieron a la vista de los parlamentarios, y fueron elaborados en idioma extranjero y traducidos textualmente al idioma castellano.»

 

9. Conclusiones:

 

1.- La sentencia resalta que no existe infracción al artículo 5 de la LORICH, por la Cláusula Primera del Acuerdo del Congreso de la República, pues obedece la autorización de celebración de Convenios de Asociación a circunstancias especiales y determinadas que se inscriben dentro de una planificación de la política petrolera nacional; y porque fueron determinadas suficientemente las áreas geográficas para realizar las actividades como lo exige el artículo señalado.

 

2.- Se señala que la cláusula segunda no es inconstitucional, puesto que el proceso de licitación llevado a cabo por las filiales de PDVSA, no significa una invasión de competencias del Ministerio de Energía y Minas según están establecidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues la distribución de competencias está previsto en los artículos 5 y 21 de la LORICH, cuando establece que estas actividades, las previstas en el artículo 1 de la Ley, las debe ejercer «directamente el Ejecutivo Nacional o por medio de entes de su propiedad», y esto no dispone ninguna contradicción con las normas aludidas.

 

3.- La creación de un Comité de Control no es contraria a los artículos 163, 193 y 136, ordinal 10º de la Constitución Nacional, ni tampoco contrario al ordinal 5º del artículo 35 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues, respondiendo con los mismos argumentos por los cuales desestimó la impugnación de la Cláusula Segunda, el Control del Estado, en ese sentido lo debe ejercer: «directamente o por medio de entes de su propiedad», según desarrollan los artículos 5 y 21 de la LORICH.

 

4.- El fallo sostiene que el acuerdo es válido al disponer cláusulas exorbitantes en perjuicio de los inversionistas contratantes, pues en los contratos administrativos, por razón del interés nacional y la utilidad pública a la que se refieren, estas son válidas, y no les es aplicable lo dispuesto en el Código Civil en cuanto a los contratos celebrados por particulares.

 

5.- La Corte dispuso que la cláusula no dispone ninguna exención tributaria, sino que ratifica la competencia del Poder Nacional que se refiere a la materia rentística, establecida en la Constitución Nacional, y que no es competencia de los municipios, ni de estados.

 

6.- La sentencia destacó que la cláusula de compromiso arbitral es válida en tanto se refiere a los conflictos derivados de la ejecución del contrato que no son de interés público, pues los asuntos que revistan tal carácter son resueltos por el Comité de Control.

 

7.- Decidió que el objeto de acordar la rebaja en los impuestos de explotación es el prolongar la actividad económica, es decir, permitir extender el beneficio económico que produce la actividad, de manera de obtener su máximo aprovechamiento, y por tanto de acuerdo con el artículo 41 de la LORICH.