El régimen jurídico de promoción de inversiones en la jurisprudencia de la SC

La Ley de Promoción y Protección de Inversiones (en lo adelante, LPPI, publicada en Gaceta Oficial número 5.390 extraordinario de fecha 22 de Octubre de 1999) ha sido recientemente interpretada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al desechar ésta el recurso de inconstitucional que había sido promovido contra tal Ley (sentencia de 14 de febrero de 2001, recaída en el expediente número 00-1438).

La sentencia se pronuncia, en concreto, sobre dos aspectos, que corresponden a los motivos de impugnación alegados por los recurrentes: los contratos de estabilidad jurídica y el arbitraje como mecanismo de resolución de las controversias que suscite la aplicación de la Ley.

El artículo 17 de la LPPI permite a la República celebrar contratos de estabilidad jurídica con el propósito de “asegurar a la inversión la estabilidad de algunas condiciones económicas en el tiempo de vigencia de los mismos”. Se trata de contratos sectoriales que se formalizarán en cada una de las actividades económicas en las que participe la inversión. En representación de la República, estos convenios serán suscritos por “el Organismo Nacional Competente al que corresponda la aplicación de las disposiciones contenidas en la normativa comunitaria andina sobre capitales extranjeros”, que en Venezuela es la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX).

La finalidad de estos contratos es garantizar una serie de derechos a la inversión, enumerados en el propio artículo 17: la estabilidad de los regímenes de impuestos nacionales vigentes al momento de celebrar el contrato; la estabilidad de los regímenes de promoción de exportaciones y la estabilidad de uno o mas de los beneficios o incentivos específicos a los que se hubiese acogido el inversionista o la empresa en la cual se realice la inversión, según fuere el caso. Por tanto, estos contratos persiguen, principalmente (que no únicamente), garantizar la estabilidad del régimen tributario aplicable a las inversiones que se desarrollen en el país. Sólo en este último supuesto, la norma exige que los “contratos que se refieran a la estabilidad de regímenes de impuestos nacionales, requerirán la opinión favorable de el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) y sólo entrarán en vigor previa autorización el Congreso de la República”.

 

1. La potestad tributaria y el principio de legalidad.

 

Uno de los argumentos invocados por los recurrentes, es que estos contratos, al versar sobre la estabilidad del régimen tributario, constituyen una “inaceptable limitación de la soberana potestad tributaria”, a la par de menoscabar el principio de legalidad tributaria.

 

Conviene notar, en este sentido, que los contratos de estabilidad jurídica, ciertamente, restringen la potestad tributaria del Estado. En efecto, esta potestad comprende no sólo la facultad de crear tributos sino, también, la posibilidad de modificar los tributos existentes. Facultad de modificación que en modo alguno cabe entender ilimitada, desde que la Constitución proscribe la irretroactividad de las leyes (artículo 24). Así, los contratos contemplados en la LPPI imponen una limitación adicional, pues durante su vigencia (que no podrá exceder de 10 años), no podrá alterarse el régimen tributario aplicable a la inversión objeto del convenio de estabilidad.

 

Al pronunciarse sobre este aspecto, la Sala Constitucional reitera, en primer lugar, el alcance del principio de legalidad tributaria contemplado en el artículo 317 de la Constitución y desarrollado en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario. Sólo a la Ley –expone la Sala- corresponde “…regular la creación, modificación o extinción de los tributos; y es ese acto legislativo denominado ley, el único que puede y debe indicar los elementos constitutivos –cuantitativos y cualitativos- de la relación jurídico tributaria, estos son: sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor), base de cálculo o base imponible, alícuota impositiva y la materia imponible (sobre la cual recae el tributo, verbigracia: la renta, una determinada actividad económica, patrimonio hereditario, etc.). Esto es lo que se ha dado en llamar el Principio de Legalidad Tributaria…”.

A continuación, la sentencia afirma que “… de la lectura del artículo 17, objeto de la acción de nulidad que se decide en el presente fallo, no se desprende, bajo ningún concepto, que se esté arrebatando al Poder Legislativo Nacional la potestad de normar sobre la materia tributaria. Efectivamente, de la lectura hecha a la norma bajo examen, no se evidencia que la misma cree, modifique o extinga tributos, ni mucho menos regule o defina alguno de los elementos constitutivos de la relación tributaria, elementos estos señalados en el párrafo que antecede…”.

 

No hay en el artículo 17 de la LPPI una directa afectación de tributo alguno; sí se afecta, por el contrario, la posibilidad de alterar los tributos aplicables a determinada inversión. La constitucionalidad de este impedimento se encuentra salvaguardada por la necesaria “autorización” del Congreso de la República, ahora Asamblea Nacional, tal y como entendió la sentencia que se comenta, al señalar que “… los contratos de estabilidad jurídica a que se refiere el numeral 1 del artículo 17 del Decreto Ley de Promoción y Protección de Inversiones, a saber, los contratos de estabilidad de los regímenes de impuestos nacionales vigentes al momento de celebrarse el contrato, poseen una singular importancia para el Estado venezolano, y es por tal razón que el legislador incorporó a dicha norma, como requisitos concurrentes y esenciales para la eficacia de tales contratos, la opinión favorable del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y la autorización previa del Poder Legislativo Nacional..”, requisitos que, como bien advierte la Sala, son concurrentes. Además, el “acto autorizatorio” al cual se supedita la vigencia de los contratos de estabilidad jurídica, conforme indica la sentencia, posee “… un eminente rango y fuerza de ley, toda vez que el mismo nace como consecuencia de un proceso –constitucionalmente establecido- de formación de las leyes…”. 

 

Formuladas estas apreciaciones, la Sala concluye afirmando que “… el acto que emana del Poder Legislativo Nacional, por medio del cual se autoriza la suscripción de los contratos de estabilidad de los regímenes impositivos, vigentes al momento de la suscripción de los mismos, se constituye en fuente de Derecho Tributario, de conformidad con la norma contenida en el artículo 2 del Código Orgánico Tributario…”, norma que, en su apartado tercero enumera como fuente del derecho tributario los actos con fuerza de ley. En definitiva, enfatiza la Sala que “… debe tenerse en cuenta la naturaleza jurídica del acto autorizatorio de los contratos de estabilidad de los regímenes impositivos (acto con fuerza de ley) y en virtud de ello, se constituyen en fuente de derecho tributario, de conformidad con el propio ordenamiento jurídico venezolano. En tal sentido, todo contrato que garantice la estabilidad de un régimen impositivo, va a estar necesariamente, a los fines de su eficacia, autorizado por un acto con fuerza de ley, lo cual no significa que el contrato en cuestión pueda contener disposiciones o cláusulas contractuales violatorias del ordenamiento jurídico, sino que, atendiendo a cada caso concreto, siempre podrá revisarse si los mismos se encuentran cabalmente ajustados a derecho, tanto su constitucionalidad como su legalidad…”.

 

Cabe formular tres acotaciones adicionales. En primer lugar, insistir en que los contratos de estabilidad jurídica que versen sobre el régimen tributario aplicable deben ser sometidos a un acto que, si bien no tiene forma de ley –en tanto carece de contenido normativo- sí tiene rango y fuerza de Ley, lo que salvaguarda, ciertamente, el principio de legalidad tributaria. Además, entendemos que estos actos con rango de Ley, en estricto sentido, no autorizan los contratos de estabilidad jurídica. Preciso es recordar que el control que ejerce el Poder Legislativo sobre los contratos celebrados por la Administración puede clasificarse en dos grandes grupos: si condicionan la validez de los contratos, se trata de actos autorizatorios que operan con carácter previo. Si condicionan la eficacia de los contratos, por el contrario, se tratará de actos aprobatorios, que operan con posterioridad a la celebración del convenio. Es este el caso, precisamente, del control ejercido por la Asamblea Nacional sobre los contratos de estabilidad jurídica: son actos aprobatorios, no autorizatorios, pues condicionan la efectividad del convenio.

 

La tercera apreciación que debemos efectuar atañe a la relación entre los actos aprobatorios del convenio y las leyes que puedan modificar el régimen tributario aplicable a las inversiones protegidas por los contratos de estabilidad jurídica. Mientras éstos permanezcan vigentes las leyes dictadas no podrán afectar al régimen tributario aplicable. Ahí reside, en definitiva, la esencia de la estabilidad jurídica de tales contratos. Si el legislador ignora este impedimento, estaríamos ante un conflicto entre actos con rango y fuerza de Ley, que deberá resolverse –en nuestra opinión- conforme al procedimiento pautado en el numeral 8 del artículo 336 de la Constitución.  

 

2. El ámbito de los contratos de estabilidad jurídica.

 

Que los contratos de estabilidad jurídica pueden comprender dentro de su objeto cuestiones distintas al régimen tributaria aplicable, es un planteamiento expresamente aceptado por la Sala Constitucional, la cual aclaró que “… no es correcto limitar el ámbito de aplicación de la norma contenida en el artículo 17 impugnado, al campo tributario, como así lo interpreta la parte actora. En efecto, el Ejecutivo Nacional podría garantizar a los inversionistas mediante los contratos de estabilidad jurídica, una serie de beneficios o incentivos que escapan de la esfera fiscal, tales como destinar recursos a la promoción de exportaciones a los fines de ubicar productos nacionales en el exterior, o asumir formas contractuales como arrendamientos o comodatos mediante los cuales se transfiriera el uso de propiedades inmobiliarias, en condiciones ventajosas, a aquellos inversionistas que se dediquen a producir con la finalidad de exportar, contratos éstos cuya constitucionalidad y legalidad podría ser perfectamente controlada por este Supremo Tribunal de Justicia, los cuales, sin embargo, no requerirían de la opinión favorable del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, ni de la autorización del Poder Legislativo Nacional, por no ser subsumibles dentro del supuesto de hecho previsto en el parágrafo único del tantas veces señalado artículo 17, es decir, que siendo contratos de estabilidad jurídica, no son contratos que garantizan la estabilidad de régimen impositivo alguno…”.

 

3. El respeto al principio de igualdad y no discriminación.

 

Los recurrentes habían alegado, además, que el artículo 17 era aplicable –en principio- a los inversionistas extranjeros, discriminando por tanto a los inversionistas nacionales. La lectura de esa norma, sin embargo, permite comprobar que ésta se refiere, genéricamente, a las inversiones, término que comprende tanto a las inversiones nacionales como a las extranjeras. Así lo entendió la sentencia comentada al disponer que “… resulta obvio para esta Sala que tanto inversionistas venezolanos como extranjeros tienen igual derecho de suscribir contratos de estabilidad jurídica, a los fines de que se les aseguren ciertas condiciones económicas durante el lapso de vigencia de tales contratos…”.

 

Aclara el fallo, en este sentido, que el término “impuestos nacionales” se emplea “… en contraposición a los impuestos creados por los entes político-territoriales menores…”. Así, el “régimen de impuestos nacionales” comprende al “… conjunto y sistematización normativa relativa a la creación, organización, recaudación, administración y control de impuestos que correspondan al Poder Nacional, de conformidad con lo preceptuado en el ordinal 12 del artículo 156 de la vigente Constitución, así como aquellos impuestos, tasas y rentas que no hayan sido atribuidos por la Constitución y las Leyes a los Estados y Municipios…”.

 

Finalmente, y con carácter general, la Sala Constitucional dispuso que “… el ordenamiento jurídico patrio no puede, bajo ningún concepto, establecer discriminaciones o desigualdades fiscales en base a la nacionalidad de los contribuyentes y, menos aún, en perjuicio de los venezolanos, todo ello a tenor de lo previsto en el artículo 301 de la Carta Magna…”.

 

4. El respeto al principio de seguridad jurídica en materia económica.

 

El artículo 17 de la LLPI tiene por finalidad –como bien expone la Sala Constitucional- otorgar “.. mayor seguridad jurídica, tanto a los inversionistas extranjeros como a los nacionales, y con ello garantizar una regulación de derecho determinada durante el tiempo en que los contratos permanezcan en vigor…”. La seguridad jurídica, continúa exponiendo el fallo, es un “valor social” que beneficia “… a todos cuantos cohabitan en un determinado territorio, en tanto permite saber con certeza las reglas que rigen todas las actividades de los distintos elementos que constituyen el Estado. No puede haber seguridad jurídica cuando las reglas en referencia no poseen una permanencia racional en el tiempo…”.

 

Seguridad jurídica que en el ámbito de la ordenación pública de la economía adquiere especial interés, desde que “… como es sabido, los capitales –nacionales y extranjeros- sólo se asientan y desarrollan en los estadios que aseguran esa permanencia de las reglas en períodos racionales de tiempo. Por ello el Decreto Ley de Promoción y Protección de Inversiones, tiene como objetivo primordial establecer un marco normativo estable que brinde seguridad jurídica a la actividad económica, abierto a las inversiones extranjeras y garantizando que tanto extranjeros como nacionales se regirán bajo las mismas condiciones, tal como así lo prevé la Exposición de Motivos del Título VI “Del Sistema Económico” de la Constitución vigente…”.

 

23. El arbitraje regulado en los artículos 22 y 23.

 

La LPPI regula en su Capítulo IV los mecanismos de solución de controversias, los cuales pueden comprenderse en dos grandes grupos. En primer lugar, el artículo 22 se refiere a las controversias en las que intervenga un inversionista internacional cuyo país de origen “tenga vigente con Venezuela un Tratado o Acuerdo sobre promoción y protección de inversiones” o, en especial, las controversias regidas por las disposiciones del Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI – MIGA) o del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI). Tales controversias se resolverán a través de un “arbitraje internacional en los términos del respectivo tratado o acuerdo, si éste lo establece, sin perjuicio de la posibilidad de hacer uso, cuando proceda, de las vías contenciosas contempladas en la legislación venezolana vigente”. El arbitraje internacional es, en consecuencia, una vía alternativa.

 

Además, el artículo 23 prescribe que cualquier controversia que se suscite en relación con la aplicación de la LPPI, una vez agotada la vía administrativa por el inversionista, podrá ser sometida a los Tribunales Nacionales o a los Tribunales Arbitrales venezolanos, a su elección.

 

La interpretación de estas dos normas fue igualmente precisada por la Sala Constitucional.

 

1. La constitucionalidad del arbitraje

 

A decir de los recurrentes, el artículo 22 “intenta autorizar a los particulares para que dejen de lado la aplicación de normas de derecho publico venezolanas, a favor de órganos arbitrales”. Asimismo, el artículo 23 “también es inconstitucional por cuanto intenta autorizar asimismo que se deje de lado la administración de justicia, obligada a la aplicación precisa de las normas de derecho público”. El alegato se centra, por tanto, en la presunta incompatibilidad del arbitraje en el Derecho Público.

 

La Sala, para resolver estos argumentos, recordó que la Constitución de 1999, en reiteradas ocasiones, emplaza al Poder Legislativo para establecer mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Efectivamente, según el artículo 253, forma parte del sistema de justicia los medios alternativos de justicia. El artículo 258, por su parte, establece que “ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos”.

 

Sobre la base de estas normas, observa la Sala que “…la ley, en este caso un acto con rango y fuerza de tal, promovió y desarrolló el mandato constitucional en referencia, al establecer el arbitraje como parte integrante de los mecanismos de solución de controversias…” Aclara la sentencia que “…de conformidad con la propia norma impugnada, queda abierta la posibilidad de utilizar las vías contenciosas contempladas en la legislación venezolana vigente, cuando surja la eventual controversia y tales vías sean procedentes…”.

 

Con la previsión del arbitraje en los términos desarrollados en la normativa impugnada –estima la Sala- no se violenta “… la soberana potestad de los tribunales nacionales para administrar justicia, tal como lo afirma la parte actora, sino que, efectivamente –se reitera- se desarrollan las normas programáticas arriba señaladas, contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

 

2.- El ámbito de aplicación del arbitraje del artículo 22.

 

Al socaire de estas consideraciones, fija la Sala el ámbito de aplicación del arbitraje regulado en el artículo 22: las controversias “… que pudieran presentarse, no surgirían en ningún momento entre particulares, sino entre el inversionista internacional y el país receptor de la inversión, es decir, la República Bolivariana de Venezuela…”. No se trata, por tanto, de controversias inter privatos, sino de controversias entre un particular –el inversionista internacional- y la República.

 

3.- La teoría de los contratos de interés público nacional. Límites al arbitraje.

 

Continuando con la delimitación de los preceptos impugnados, la Sala acota que las controversias respecto a las cuales se permite el arbitraje “…no necesariamente versarán sobre cuestiones de interés público o afectarán el orden público, casos en los cuales sí sería procedente la aplicación de las vías contenciosas vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, ello de conformidad con la propia normativa cuya impugnación se solicita, lo cual, además, se fundamenta constitucionalmente en el artículo 151 de la Carta Magna…”, artículo conforme al cual “en los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aún cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que pudieran suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras”.

 

No aclara la sentencia, sin embargo, qué relación se articula entre las controversias a que se refieren los artículos 22 y 23 de la LPPI con los contratos de interés público. Entendemos que la invocación del artículo 151 constitucional se efectúa, únicamente, como forma de analogía. Así, cuando las controversias reguladas en los artículos 22 y 23 involucren al interés público, serán aplicables “las vías contenciosas vigentes en nuestro ordenamiento jurídico”, siempre y cuando ello no sea “improcedente de acuerdo con la naturaleza” de los convenios celebrados, aplicando la excepción contenida en el artículo 151 constitucional.

 

Empero, esto nos lleva a efectuar una reflexión adicional: la operatividad del arbitraje en relación con controversias de índole contencioso-administrativas.

 

4.- Una nota sobre el arbitraje en el ámbito contencioso administrativo, a la luz del artículo 23 de la LPPI.

 

Tampoco resuelve la sentencia el alcance que pueda tener la norma del artículo 23, a contrario de lo que sucede con el ámbito de aplicación del artículo 22, delimitado por el fallo que se comenta (vid. supra, número 2). Dato por demás revelador, en este sentido, es la condición de procedencia del arbitraje a que se refiere el artículo 23: éste procede una vez agotada la vía administrativa por el inversionista. Necesidad de agotar, previamente, “la vía administrativa”. Vía administrativa que alude, para nosotros, a las reclamaciones interpuestas ante la Administración Pública, como requisito previo a su control judicial por parte de los particulares. Puede tratarse de la vía recursiva, mediante la interposición de los correspondientes recursos administrativos, o de la reclamación previa a demandas patrimoniales contra las Administraciones Públicas.

 

Ello nos permite formular una hipótesis sobre el ámbito de aplicación de esta norma. Si se exige, previamente, el agotamiento de la vía administrativa, ha de tratarse de reclamaciones anejas al régimen jurídico de las Administraciones Públicas, derivado de la aplicación de la LPPI. En definitiva, controversias entre un particular –inversionista- y la Administración, con ocasión de la actuación desplegada por ésta en ejecución de la Ley, actuación preponderantemente sometida al Derecho Administrativo. Se trata, por tanto, de un arbitraje a través del cual se resolverán las controversias, fundadas en Derecho Administrativo, que se presenten entre un inversionista y la Administración.

 

Atendiendo a la clasificación general de las pretensiones en el contencioso-administrativo, puede tratarse de reclamaciones basadas en una pretensión impugnatoria, en este caso, de un acto administrativo dictado en ejecución de la Ley. Pretensiones, también, de condena, frente a las abstenciones u omisiones de la Administración relacionadas con las obligaciones que la Ley impone. Por último, pretensiones de condena vinculadas la indemnización de los daños y perjuicios provocados por la Administración con ocasión del régimen jurídico de las inversiones.

 

Cualquier duda sobre la constitucionalidad del arbitraje, como medio de resolución alternativo de cualquiera de estas controversias, queda salvaguardado por la Constitución, la cual –como aclara la sentencia de la Sala Constitucional- comprende al arbitraje “como parte integrante de los mecanismos de solución de controversias”. Mas el arbitraje no es ni puede ser un mecanismo general y absoluto; antes por el contrario, hay limites materiales a su aplicación. En concreto, como bien aclaró el fallo que se comenta, si se trata de controversias que atañan al interés público o afecten el orden público, será procedente la aplicación de las vías contenciosas vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, esto es, las vías propias de la jurisdicción contencioso-administrativa. Principio general del arbitraje, pues éste no es aplicable en relación con controversias que –por involucrar el interés general o el orden público- se excluyan de los mecanismos de autocomposición de la litis.

 

Pero lo cierto es que todas las controversias que se presenten entre un particular inversionista y la Administración, con ocasión de la aplicación de la LPPI (que es una Ley de Derecho Administrativo)pivotarán sobre el interés público, fin último de todo el actuar de la Administración. Por ello, y a fin de salvaguardar la concepción del arbitraje como mecanismo integrante del sistema de justicia, esta excepción ha de ser siempre interpretada restrictivamente, por lo que el arbitraje como medio alternativo de resolución de las controversias de índole contencioso-administrativas que se presenten con ocasión de la LPPI, será siempre admisible, aún cuando tales controversias involucren al interés público, siempre y cuando se trate de asuntos en los que cabe, conforme la regulación procesal aplicable, la transacción u otros medios de autocomposición procesal. Es éste un impedimento de carácter general que, entendemos, cabe referirlo siempre a todo tipo de arbitraje.