Escrito por: Rafael Badell Madrid
Los Poderes del juez Contencioso Administrativo. El Interdicto Administrativo
Román J. Duque Corredor
Ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia
Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales
Se habla tanto de este tema y se le repite en cuanta Jornada, Seminario o Taller del Contencioso Administrativo se realiza, que uno se pregunta: ¿Si es porque el juez contencioso administrativo no tiene poderes? O, ¿si es porque no tiene poder? Respecto de lo primero existen enjundiosos estudios y ensayos, sobre todo de jóvenes administrativistas o de procesalistas administrativos. Por otra parte, basta leer el artículo 259 de la Constitución para enunciar como poderes de los jueces contenciosos administrativos: el de anulación, el de condena y el repositorio o el de restitución, todos en contra de la actividad administrativa y como garantía procesal de las situaciones jurídicas legítimas. A esos poderes constitucionales de los jueces contencioso administrativos, que se inscriben dentro de lo que se entiende por jurisdicción, se le agregan el de ejecutar o de hacer ejecutar sus sentencias, a que se refiere el artículo 253, de la Constitución, que, en mi criterio, junto con el poder decisorio, son los poderes más importantes que se atribuyen a los jueces para ejercer la función jurisdiccional. De su efectividad, a mi juicio, es como se demuestra si los jueces tienen poderes con poder o poderes sin poder. Son pues, poderes constitucionales de los jueces contenciosos administrativos el de anulación, de condena, de restitución y el poder ejecutorio. A estos se adicionan los ordenatorios, instructorios y cautelares, que le agregan las diversas leyes contencioso administrativas. Entonces, ¿porque se siguen estudiando y replanteando su análisis? En parte, porque surgen modificaciones legales que precisan o amplían esos poderes, pero fundamentalmente porque se pone en duda que se ejerzan, y que si se ejercen si son o no eficaces. Es decir, se sigue discutiendo sobre su eficacia. O sobre el poder del juez contencioso administrativo.
Por mi parte, para no repetir ya lo que se conoce me limitaré a recordar que en cuanto al poder de anulación y de condena, ninguna actividad administrativa, por acción u omisión, escapa de su control y que el poder de anulación procede por cualquier contrariedad al Derecho, ya sea por inconstitucionalidad o por ilegalidad, e incluso por desviación de poder. Así como recordar que el poder de anulación no se trata de un simple poder de revisión, sino que por su pleno carácter jurisdiccional, los jueces contencioso administrativos, pueden decidir el fondo de los asuntos administrativos contrarios a Derecho, para condenar o restituir situaciones jurídicas lesionadas. Así como que su poder de condena comprende todo lo relativo a la responsabilidad administrativa de la Administración por los daños causados por su actividad u omisión. En cuanto al poder restitutorio, los jueces contencioso administrativos pueden actuar como jueces garantistas de derechos fundamentales y de intereses legítimos de los administrados, en atención a lo dispuesto en el artículo 26, de la Constitución; e incluso, como jueces constitucionales, a través del control difuso de la constitucionalidad, que a todo juez reconoce el artículo 334, de la Constitución o mediante el conocimiento de acciones de amparo según el artículo 27, ibidem. Y dentro de los poderes que se pueden llamar procesales, estos jueces contencioso administrativos tienen los poderes de dirección y de ordenación, y de instrucción o sumariador de los procesos, y, poderes decisorios interlocutorios y definitivos. Por supuesto, que dentro de estos poderes procesales se ubica el poder cautelar y el poder ejecutorio, que comprende el ejecutar o hacer ejecutar las medidas cautelares o las sentencias de condena o de restitución que dicten. El tema, con relación a este poder ejecutorio es el de su obligatoriedad y de su eficacia, que ciertamente es el talón de Aquiles o la zona gris de la jurisdicción contenciosa administrativa. Baste recordar en lo atinente al poder decisorio que los jueces de esta jurisdicción, que éste consiste en poderes de disposición de constitución, modificación, extinción y de sustitución de las relaciones jurídicas administrativas y en cuento al poder de condena éste consiste en dar órdenes a la Administración de hacer, no hacer o de dar. Aún más, la Sala Constitucional, admite que las potestades del juez contencioso administrativo no se limitan a la simple constatación de la lesión de una situación jurídica subjetiva, sino que dentro de su poder de restablecimiento de estas situaciones también tiene el poder de sustituirse a la Administración si en el expediente judicial existen elementos suficientes para proceder en ese sentido (S Nº 559 del 17.03.2003).
En este orden de ideas, me referiré brevemente a los poderes cautelares y ejecutorios, desde el punto de vista de su alcance y medios materiales, y respecto de los poderes cautelares destacaré cuáles son accesorios o instrumentos del proceso principal y cuáles tiene carácter de verdaderas acciones autónomas o de carácter preparatorio o de solicitud de medidas ante causan. Dentro de estas últimas, analizaré la acción autónoma cautelar contra las vías de hecho, reclamos por prestación de servicios públicos y contra la abstención, que la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa denomina “procedimiento breve” y que me permito llamar desde ya “interdicto administrativo”, puesto que en mi criterio es una acción autónoma, que participa de la naturaleza de las acciones cautelares anticipadas y de la urgencia y sumariedad, que caracteriza a las acciones interdictales , que como tales, no están confinadas al ámbito ni civil ni al de la posesión; y que en el fondo son medios de defensa contra las perturbaciones a situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, o de privación de intereses legítimos o de derechos subjetivos intangibles, que requieren una tutela cautelar de urgencia o sumaria. Se trata, de acciones contra la perturbación o despojo o privación ilegítima de entornos subjetivos de los particulares permitidos por las leyes o por la propia administración, o de medios de defensa ante la violación de los límites de la arbitrariedad, o vías de hecho de la administración; o del principio de la prestación, continuidad y eficiencia de los servicios públicos o de la obligatoriedad de cumplir con deberes materiales obligatorios. Poderes estos que se inscriben dentro del poder jurisdiccional de tutela judicial de los derechos ciudadanos y dentro del derecho de éstos a la jurisdicción o de acceso a la justicia. Posteriormente me referiré a la cuestión de la ejecutoriedad de las decisiones de los jueces contenciosos administrativos. Desde ya puede decirse que la suspensión de la ejecución del acto o disposición impugnada es hoy día un viejo modelo de poder cautelar contencioso administrativo, que ha sido ampliamente superado no solo por la ampliación y alcance de las medidas cautelares, en los artículos 103 y 104, de la Ley de la Materia, sino también por el reconocimiento dentro de ese poder de un poder cautelar autónomo anticipado, que, en mi criterio cabe dentro de las previsiones del artículo 4º, eiusdem.
Ahora bien, los poderes ejecutorios y cautelares en esta rama de jurisdicción forman parte implícitamente del derecho genérico constitucional de la tutela judicial efectiva, que es la garantía material del derecho de acceso a la jurisdicción, a los cuales se refiere el artículo 26 constitucional, y concretamente de obtener con prontitud la decisión correspondiente, que, por ejemplo, en el sistema constitucional costarricense, se le denomina “derecho a una justicia pronta y cumplida”. Por eso, como parte de estos derechos debe existir una justicia provisional, inmediata o de urgencia o sumaria en la jurisdicción contenciosa administrativa como jurisdicción plena de demandas contra la Administración. Por tanto, ya no se limitan a ser instrumentos solo de los procesos de anulación de actos administrativos, sino que incluso pueden llegar a sustituir la inactividad de la Administración con obligaciones positivas o negativas. Ello porque en virtud de la intervención creciente de la Administración en los derechos de los administrados estos derechos dependen cada vez más de la discrecionalidad de las actuaciones administrativas, positivas o materiales. Por eso, afirma el administrativista costarricense Ernesto Jinesta Lobo, el poder cautelar y ejecutorio del juez contencioso administrativo es “el baremo del grado de la efectividad y eficacia de la tutela jurisdiccional”. En este orden de ideas, quisiera recordar como la propia Exposición de Motivos de la Constitución aspira que la legislación que desarrolle la jurisdicción contencioso administrativo dote a sus jueces de todo el poder cautelar necesario para decretar de oficio o a instancia de parte cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva de los administrados y el restablecimiento de sus situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso de que se trate, dependiendo del caso concreto, sin necesidad de acudir al amparo constitucional como medida cautelar.
El poder cautelar y ejecutorio de la jurisdicción contenciosa administrativa, como la de cualquier otra jurisdicción, descansa en los derechos de tutela judicial efectiva y del debido proceso, y en el carácter pleno del control judicial de la actividad administrativa, en el principio de la igualdad en la tutela cautelar y en la garantía de evitar la irreparabilidad de los derechos subjetivos. Por tanto, el otorgamiento de las medidas cautelares y de las medidas ejecutivas no dependen de la discrecionalidad de los jueces y tampoco las leyes pueden inadmitirlas en los procesos contencioso administrativos, sino que son constitucionalmente obligatorias cuando los derechos subjetivos e intereses legítimos de los particulares pueden desaparecer, dañarse o perjudicarse irreparablemente. Y para evitar su abuso y que suplanten la jurisdicción ordinaria y definitiva, sus límites son: el derecho de defensa, la contradicción, el principio de instrumentalidad, de la proporcionalidad y de razonabilidad.
Dentro del género de medidas propias del poder cautelar nuestro sistema jurisdiccional contencioso administrativo sigue un sistema mixto puesto que, conforme al poder cautelar general que se reconoce a los jueces contencioso administrativos, en el artículo 4º, de la Ley de la Materia, éstos pueden dictar medidas típicas, como la de suspensión de la ejecución de disposiciones administrativas, y medidas atípicas, como ordenes de hacer o no hacer, como medidas instrumentales dentro del proceso. Y también medidas ante causa o extra proceso, como las acciones que me permito llamar interdicto administrativo. E, igualmente, con relación a su alcance las medidas cautelares o ejecutorias pueden ser conservativas o anticipatorias. Este sistema puede apreciarse en la distinción que hace a Ley Orgánica de Jurisdicción Administrativa entre el procedimiento de las medidas cautelares, en general, y el procedimiento breve, que conforme lo que señala su artículo 74, sus sentencias son en verdad medidas cautelares interdictales inmediatas y urgentes de restablecimiento y de continuidad de las situaciones jurídicas infringidas y medidas sancionatorias.
Está bien que en la Ley de la Materia se distingan y se separen el procedimiento de las medidas cautelares, a que se refieren los artículos 103 a 106, que se dictan dentro de los procesos contencioso administrativos, donde se incluyen las solicitudes de amparo cautelar; y el procedimiento breve, contemplado de los artículos 65 a 75, eiusdem; que por el contenido de las demandas, a que se contraen el mismo artículo 65 y el artículo 67, ibidem, por su naturaleza son acciones cautelares autónomas, contra las demoras, omisión o deficiencia del servicio público, la abstención o las indefensiones o vías de hecho de la Administración, que no requieren un proceso previo de demandas de anulación, de contenido patrimonial, de interpretación o de controversias administrativas. Y, que, según el artículo 74, eiusdem, sus sentencias son típicamente restitutorias y de amparo contra las conductas materiales arbitrarias de la Administración; o contra la suspensión o de perturbación de la calidad o continuidad la prestación de los servicios públicos o contra el incumplimiento de deberes legales por parte de la misma Administración. Este tipo de acciones cautelares autónomas caben en el poder cautelar general que corresponde a todo juez, según el artículo 26 constitucional, en concordancia con el artículo 4º, de la Ley en comentarios, y que no está condicionado a que exista previamente un proceso pleno de derecho para su procedencia, sino, en todo caso, a que se siga un procedimiento sumario o breve, como se le denomina en los artículos 65 a 75, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cónsono con la urgencia de la protección solicitada.
Al igual de lo que ocurre con la defensa contra la arbitrariedad o perturbación de hecho en contra de la posesión, a mi juicio, las sentencias del procedimiento breve son medidas cautelares contra situaciones de hecho, puesto que no definen definitivamente cuestiones jurídicas, o causan cosa juzgada, sobre los aspectos de derecho involucrados en las respectivas acciones, por ejemplo, sobre la validez o no de las conductas consideradas arbitrarias de la Administración; o de la validez de las excusas de sus demoras o abstenciones o de la justificación o no de la suspensión de la prestación de un servicio público o sobre la valoración de su eficiencia. Y mucho menos sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en estos casos. En efecto, conforme, el artículo 65, antes citado, y sobre todo del contenido que a la sentencias en estos procedimientos se señala en el artículo, 74, eiusdem, los reclamos, las vías de hecho y la abstención, son en verdad cuestiones de hecho, cuya resolución no implica el cierre definitivo tanto para la Administración como para los particulares de la discusión sobre los aspectos de derecho relativos al derecho a la defensa o al debido proceso en el caso de las vías de hecho, o al derecho a la prestación de un servicio público determinado o acerca de la obligación o no de cumplir determinado acto o conducta por parte de la Administración. Obsérvese, que las sentencias sobre los reclamos, las denuncias de vías de hecho o de la no prestación o deficiencia de servicios públicos, a que se refiere el artículo 74, mencionado, no pueden ir más allá de las medidas inmediatas para restablecer la situación jurídica infringida o que garanticen la eficiente continuidad de la prestación de los servicios públicos, o de las sanciones a que haya lugar. No se trata de sentencias sobre la titularidad de derecho alguno o sobre nulidades de actos, o el cumplimiento o no de una relación de servicio público o de un deber legal, o sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración, que son cuestiones de derecho administrativo, que las partes pueden discutir posteriormente en los procedimientos ordinarios contencioso administrativos. En este orden de ideas, del carácter urgente o sumarial de este procedimiento breve, puede observarse que en el artículo 67, eiusdem, en lugar de la obligación de contestar la demanda por el demandado se contempla la obligación de éste de presentar un informe sobre la causa de la demora, omisión o deficiencia del servicio público, de la abstención o de las vías de hecho, según sea el caso. Además, las pretensiones procesales son propiamente reclamos o denuncias, más que propiamente demandas formales, como se desprende del texto de los artículos 65 y 69, de la Ley en comentarios. Este último artículo, por ejemplo, habla de “la situación denunciada”, como objeto del procedimiento, lo que asemeja estas pretensiones más a una querella que a un libelo de demanda.
Por otro lado, el hecho de que dentro de este procedimiento se prevean medidas cautelares, como se observa del texto del artículo 69, eiusdem, ello no es obstáculo para calificar el procedimiento breve de interdictal, porque al igual de lo que sucede en este procedimiento en el proceso civil, tales medidas serían decretos interdictales provisorios, que de ser declaradas con lugar las demandas, se convierten en sentencias definitivas.
Las sentencias a que se contrae el citado artículo 74, son providencias judiciales cautelares de las afrentas de hecho contra el derecho de defensa y contra los límites de la arbitrariedad y de la discrecionalidad de la Administración, para cuya protección urgente no hay que seguir un procedimiento ordinario contencioso administrativo, sino, que el contrario, un proceso o trámite autónomo, y breve contra esas agresiones, molestias o perjuicios a una situación jurídica objetiva y actual para la cual se solicita jurisdiccionalmente medidas inmediatas para impedir una arbitrariedad o un perjuicio irreparable o para mantener esa situación jurídica, o su pronto restablecimiento, mediante órdenes de cesación de la vía de hecho, de la abstención o de la deficiencia o de continuación del servicio, hasta tanto no se resuelva por otra vía más amplia, amparando a quien se encuentra en esa situación o restableciendo a quien hubiere sido privado de ella. En mi criterio, pues, las demandas contra las vías de hecho, demoras, abstenciones o los reclamos por los servicios públicos participan de las acciones a las que en el derecho procesal se denomina acciones interdictales, que por proceder contra la Administración, me he permitido llamar “interdictos administrativos”. Estos interdictos o poderes de los jueces contencioso administrativos serán la prueba de si estos son jueces con poder o jueces con poderes pero sin poder.
El hecho, por otra parte, que en estas acciones no se discuten cuestiones patrimoniales o indemnizatorias, como se advierte en el encabezamiento del artículo 65, de la Ley en comentarios, refuerza el carácter urgente, sumario o interdictal de esas demandas. Así como que las apelaciones, en este procedimiento breve, como ocurre con los interdictos civiles, solo se oyen en un solo efecto, según el artículo 75, eiusdem. Por último, dado que contra las medidas cautelares provisionales en estos procedimientos se contempla en el artículo 69, eiusdem, oposición a tales medidas, sin que se señale lapso alguno para su decisión, por el carácter breve o sumario del procedimiento, pienso que cabe aplicar el lapso de tres (3) días a que se contrae el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, en lugar del lapso de ocho (8) días que para cualquier incidencia no prevista que se presente en los procedimientos contencioso administrativos, se contempla en el artículo 40 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual luce más conforme con la garantía de la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 26 constitucional.
Dado que mi interés es el de destacar la naturaleza interdictal del procedimiento breve contencioso administrativo, no abordaré sus cuestiones procesales atinentes a la competencia, legitimación, admisión de las demandas, citación, pruebas, audiencia oral y sentencia, salvo lo que respecto a éstas he dicho.
Finalmente, una breve reflexión respecto del poder ejecutorio de los jueces contencioso administrativos, que es el talón de Aquiles de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, o su zona gris, como lo llama alguna doctrina. La Ley de la Materia, de los artículos 107 a 111, recoge antiguas disposiciones en lo relativo a la ejecución de sentencias de condena contra la Administración, distintas a la República, previéndose medidas ejecutivas para los casos de incumplimiento de estas condenas. Así para los casos de incumplimiento de condenas de obligaciones de hacer, se contempla hasta la medida de sustitución de la Administración por el Tribunal para la ejecución de la obligación. Y en los supuestos del no cumplimiento de condenas a obligaciones de no hacer, simplemente se dispone que el tribunal ordenará el cumplimiento de dicha obligación, que es decir nada. Sin embargo, mientras se sigan conservando lo que la doctrina denomina “privilegios decimonónicos de la Administración«, no se personalice las consecuencias de las sentencias en los agentes de la Administración en los casos de incumplimiento o demora en el cumplimiento de ésta por la Administración, como lo plantea Tomás Ramón Fernández. O no se hagan efectivas multas coercitivas; se contemple especialmente el delito de desobediencia a las órdenes de ejecución de sentencias definitivamente firmes y no se creen fondos especiales para cumplir las condenas monetarias por parte de la Administración, contra los cuales puedan directamente librar órdenes de pago los jueces. Y sobre todo mientras se cuente con jueces que superen el test de la autonomía frente a la Administración, los jueces contenciosos administrativos serán jueces con poderes pero sin poder.
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Por mi parte, para no repetir ya lo que se conoce me limitaré a recordar que en cuanto al poder de anulación y de condena, ninguna actividad administrativa, por acción u omisión, escapa de su control y que el poder de anulación procede por cualquier contrariedad al Derecho, ya sea por inconstitucionalidad o por ilegalidad, e incluso por desviación de poder. Así como recordar que el poder de anulación no se trata de un simple poder de revisión, sino que por su pleno carácter jurisdiccional, los jueces contencioso administrativos, pueden decidir el fondo de los asuntos administrativos contrarios a Derecho, para condenar o restituir situaciones jurídicas lesionadas. Así como que su poder de condena comprende todo lo relativo a la responsabilidad administrativa de la Administración por los daños causados por su actividad u omisión. En cuanto al poder restitutorio, los jueces contencioso administrativos pueden actuar como jueces garantistas de derechos fundamentales y de intereses legítimos de los administrados, en atención a lo dispuesto en el artículo 26, de la Constitución; e incluso, como jueces constitucionales, a través del control difuso de la constitucionalidad, que a todo juez reconoce el artículo 334, de la Constitución o mediante el conocimiento de acciones de amparo según el artículo 27, ibidem. Y dentro de los poderes que se pueden llamar procesales, estos jueces contencioso administrativos tienen los poderes de dirección y de ordenación, y de instrucción o sumariador de los procesos, y, poderes decisorios interlocutorios y definitivos. Por supuesto, que dentro de estos poderes procesales se ubica el poder cautelar y el poder ejecutorio, que comprende el ejecutar o hacer ejecutar las medidas cautelares o las sentencias de condena o de restitución que dicten. El tema, con relación a este poder ejecutorio es el de su obligatoriedad y de su eficacia, que ciertamente es el talón de Aquiles o la zona gris de la jurisdicción contenciosa administrativa. Baste recordar en lo atinente al poder decisorio que los jueces de esta jurisdicción, que éste consiste en poderes de disposición de constitución, modificación, extinción y de sustitución de las relaciones jurídicas administrativas y en cuento al poder de condena éste consiste en dar órdenes a la Administración de hacer, no hacer o de dar. Aún más, la Sala Constitucional, admite que las potestades del juez contencioso administrativo no se limitan a la simple constatación de la lesión de una situación jurídica subjetiva, sino que dentro de su poder de restablecimiento de estas situaciones también tiene el poder de sustituirse a la Administración si en el expediente judicial existen elementos suficientes para proceder en ese sentido (S Nº 559 del 17.03.2003).
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Ahora bien, los poderes ejecutorios y cautelares en esta rama de jurisdicción forman parte implícitamente del derecho genérico constitucional de la tutela judicial efectiva, que es la garantía material del derecho de acceso a la jurisdicción, a los cuales se refiere el artículo 26 constitucional, y concretamente de obtener con prontitud la decisión correspondiente, que, por ejemplo, en el sistema constitucional costarricense, se le denomina “derecho a una justicia pronta y cumplida”. Por eso, como parte de estos derechos debe existir una justicia provisional, inmediata o de urgencia o sumaria en la jurisdicción contenciosa administrativa como jurisdicción plena de demandas contra la Administración. Por tanto, ya no se limitan a ser instrumentos solo de los procesos de anulación de actos administrativos, sino que incluso pueden llegar a sustituir la inactividad de la Administración con obligaciones positivas o negativas. Ello porque en virtud de la intervención creciente de la Administración en los derechos de los administrados estos derechos dependen cada vez más de la discrecionalidad de las actuaciones administrativas, positivas o materiales. Por eso, afirma el administrativista costarricense Ernesto Jinesta Lobo, el poder cautelar y ejecutorio del juez contencioso administrativo es “el baremo del grado de la efectividad y eficacia de la tutela jurisdiccional”. En este orden de ideas, quisiera recordar como la propia Exposición de Motivos de la Constitución aspira que la legislación que desarrolle la jurisdicción contencioso administrativo dote a sus jueces de todo el poder cautelar necesario para decretar de oficio o a instancia de parte cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva de los administrados y el restablecimiento de sus situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso de que se trate, dependiendo del caso concreto, sin necesidad de acudir al amparo constitucional como medida cautelar.
El poder cautelar y ejecutorio de la jurisdicción contenciosa administrativa, como la de cualquier otra jurisdicción, descansa en los derechos de tutela judicial efectiva y del debido proceso, y en el carácter pleno del control judicial de la actividad administrativa, en el principio de la igualdad en la tutela cautelar y en la garantía de evitar la irreparabilidad de los derechos subjetivos. Por tanto, el otorgamiento de las medidas cautelares y de las medidas ejecutivas no dependen de la discrecionalidad de los jueces y tampoco las leyes pueden inadmitirlas en los procesos contencioso administrativos, sino que son constitucionalmente obligatorias cuando los derechos subjetivos e intereses legítimos de los particulares pueden desaparecer, dañarse o perjudicarse irreparablemente. Y para evitar su abuso y que suplanten la jurisdicción ordinaria y definitiva, sus límites son: el derecho de defensa, la contradicción, el principio de instrumentalidad, de la proporcionalidad y de razonabilidad.
Dentro del género de medidas propias del poder cautelar nuestro sistema jurisdiccional contencioso administrativo sigue un sistema mixto puesto que, conforme al poder cautelar general que se reconoce a los jueces contencioso administrativos, en el artículo 4º, de la Ley de la Materia, éstos pueden dictar medidas típicas, como la de suspensión de la ejecución de disposiciones administrativas, y medidas atípicas, como ordenes de hacer o no hacer, como medidas instrumentales dentro del proceso. Y también medidas ante causa o extra proceso, como las acciones que me permito llamar interdicto administrativo. E, igualmente, con relación a su alcance las medidas cautelares o ejecutorias pueden ser conservativas o anticipatorias. Este sistema puede apreciarse en la distinción que hace a Ley Orgánica de Jurisdicción Administrativa entre el procedimiento de las medidas cautelares, en general, y el procedimiento breve, que conforme lo que señala su artículo 74, sus sentencias son en verdad medidas cautelares interdictales inmediatas y urgentes de restablecimiento y de continuidad de las situaciones jurídicas infringidas y medidas sancionatorias.
Está bien que en la Ley de la Materia se distingan y se separen el procedimiento de las medidas cautelares, a que se refieren los artículos 103 a 106, que se dictan dentro de los procesos contencioso administrativos, donde se incluyen las solicitudes de amparo cautelar; y el procedimiento breve, contemplado de los artículos 65 a 75, eiusdem; que por el contenido de las demandas, a que se contraen el mismo artículo 65 y el artículo 67, ibidem, por su naturaleza son acciones cautelares autónomas, contra las demoras, omisión o deficiencia del servicio público, la abstención o las indefensiones o vías de hecho de la Administración, que no requieren un proceso previo de demandas de anulación, de contenido patrimonial, de interpretación o de controversias administrativas. Y, que, según el artículo 74, eiusdem, sus sentencias son típicamente restitutorias y de amparo contra las conductas materiales arbitrarias de la Administración; o contra la suspensión o de perturbación de la calidad o continuidad la prestación de los servicios públicos o contra el incumplimiento de deberes legales por parte de la misma Administración. Este tipo de acciones cautelares autónomas caben en el poder cautelar general que corresponde a todo juez, según el artículo 26 constitucional, en concordancia con el artículo 4º, de la Ley en comentarios, y que no está condicionado a que exista previamente un proceso pleno de derecho para su procedencia, sino, en todo caso, a que se siga un procedimiento sumario o breve, como se le denomina en los artículos 65 a 75, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cónsono con la urgencia de la protección solicitada.
Al igual de lo que ocurre con la defensa contra la arbitrariedad o perturbación de hecho en contra de la posesión, a mi juicio, las sentencias del procedimiento breve son medidas cautelares contra situaciones de hecho, puesto que no definen definitivamente cuestiones jurídicas, o causan cosa juzgada, sobre los aspectos de derecho involucrados en las respectivas acciones, por ejemplo, sobre la validez o no de las conductas consideradas arbitrarias de la Administración; o de la validez de las excusas de sus demoras o abstenciones o de la justificación o no de la suspensión de la prestación de un servicio público o sobre la valoración de su eficiencia. Y mucho menos sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en estos casos. En efecto, conforme, el artículo 65, antes citado, y sobre todo del contenido que a la sentencias en estos procedimientos se señala en el artículo, 74, eiusdem, los reclamos, las vías de hecho y la abstención, son en verdad cuestiones de hecho, cuya resolución no implica el cierre definitivo tanto para la Administración como para los particulares de la discusión sobre los aspectos de derecho relativos al derecho a la defensa o al debido proceso en el caso de las vías de hecho, o al derecho a la prestación de un servicio público determinado o acerca de la obligación o no de cumplir determinado acto o conducta por parte de la Administración. Obsérvese, que las sentencias sobre los reclamos, las denuncias de vías de hecho o de la no prestación o deficiencia de servicios públicos, a que se refiere el artículo 74, mencionado, no pueden ir más allá de las medidas inmediatas para restablecer la situación jurídica infringida o que garanticen la eficiente continuidad de la prestación de los servicios públicos, o de las sanciones a que haya lugar. No se trata de sentencias sobre la titularidad de derecho alguno o sobre nulidades de actos, o el cumplimiento o no de una relación de servicio público o de un deber legal, o sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración, que son cuestiones de derecho administrativo, que las partes pueden discutir posteriormente en los procedimientos ordinarios contencioso administrativos. En este orden de ideas, del carácter urgente o sumarial de este procedimiento breve, puede observarse que en el artículo 67, eiusdem, en lugar de la obligación de contestar la demanda por el demandado se contempla la obligación de éste de presentar un informe sobre la causa de la demora, omisión o deficiencia del servicio público, de la abstención o de las vías de hecho, según sea el caso. Además, las pretensiones procesales son propiamente reclamos o denuncias, más que propiamente demandas formales, como se desprende del texto de los artículos 65 y 69, de la Ley en comentarios. Este último artículo, por ejemplo, habla de “la situación denunciada”, como objeto del procedimiento, lo que asemeja estas pretensiones más a una querella que a un libelo de demanda.
Por otro lado, el hecho de que dentro de este procedimiento se prevean medidas cautelares, como se observa del texto del artículo 69, eiusdem, ello no es obstáculo para calificar el procedimiento breve de interdictal, porque al igual de lo que sucede en este procedimiento en el proceso civil, tales medidas serían decretos interdictales provisorios, que de ser declaradas con lugar las demandas, se convierten en sentencias definitivas.
Las sentencias a que se contrae el citado artículo 74, son providencias judiciales cautelares de las afrentas de hecho contra el derecho de defensa y contra los límites de la arbitrariedad y de la discrecionalidad de la Administración, para cuya protección urgente no hay que seguir un procedimiento ordinario contencioso administrativo, sino, que el contrario, un proceso o trámite autónomo, y breve contra esas agresiones, molestias o perjuicios a una situación jurídica objetiva y actual para la cual se solicita jurisdiccionalmente medidas inmediatas para impedir una arbitrariedad o un perjuicio irreparable o para mantener esa situación jurídica, o su pronto restablecimiento, mediante órdenes de cesación de la vía de hecho, de la abstención o de la deficiencia o de continuación del servicio, hasta tanto no se resuelva por otra vía más amplia, amparando a quien se encuentra en esa situación o restableciendo a quien hubiere sido privado de ella. En mi criterio, pues, las demandas contra las vías de hecho, demoras, abstenciones o los reclamos por los servicios públicos participan de las acciones a las que en el derecho procesal se denomina acciones interdictales, que por proceder contra la Administración, me he permitido llamar “interdictos administrativos”. Estos interdictos o poderes de los jueces contencioso administrativos serán la prueba de si estos son jueces con poder o jueces con poderes pero sin poder.
El hecho, por otra parte, que en estas acciones no se discuten cuestiones patrimoniales o indemnizatorias, como se advierte en el encabezamiento del artículo 65, de la Ley en comentarios, refuerza el carácter urgente, sumario o interdictal de esas demandas. Así como que las apelaciones, en este procedimiento breve, como ocurre con los interdictos civiles, solo se oyen en un solo efecto, según el artículo 75, eiusdem. Por último, dado que contra las medidas cautelares provisionales en estos procedimientos se contempla en el artículo 69, eiusdem, oposición a tales medidas, sin que se señale lapso alguno para su decisión, por el carácter breve o sumario del procedimiento, pienso que cabe aplicar el lapso de tres (3) días a que se contrae el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, en lugar del lapso de ocho (8) días que para cualquier incidencia no prevista que se presente en los procedimientos contencioso administrativos, se contempla en el artículo 40 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual luce más conforme con la garantía de la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 26 constitucional.
Dado que mi interés es el de destacar la naturaleza interdictal del procedimiento breve contencioso administrativo, no abordaré sus cuestiones procesales atinentes a la competencia, legitimación, admisión de las demandas, citación, pruebas, audiencia oral y sentencia, salvo lo que respecto a éstas he dicho.
Finalmente, una breve reflexión respecto del poder ejecutorio de los jueces contencioso administrativos, que es el talón de Aquiles de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, o su zona gris, como lo llama alguna doctrina. La Ley de la Materia, de los artículos 107 a 111, recoge antiguas disposiciones en lo relativo a la ejecución de sentencias de condena contra la Administración, distintas a la República, previéndose medidas ejecutivas para los casos de incumplimiento de estas condenas. Así para los casos de incumplimiento de condenas de obligaciones de hacer, se contempla hasta la medida de sustitución de la Administración por el Tribunal para la ejecución de la obligación. Y en los supuestos del no cumplimiento de condenas a obligaciones de no hacer, simplemente se dispone que el tribunal ordenará el cumplimiento de dicha obligación, que es decir nada. Sin embargo, mientras se sigan conservando lo que la doctrina denomina “privilegios decimonónicos de la Administración«, no se personalice las consecuencias de las sentencias en los agentes de la Administración en los casos de incumplimiento o demora en el cumplimiento de ésta por la Administración, como lo plantea Tomás Ramón Fernández. O no se hagan efectivas multas coercitivas; se contemple especialmente el delito de desobediencia a las órdenes de ejecución de sentencias definitivamente firmes y no se creen fondos especiales para cumplir las condenas monetarias por parte de la Administración, contra los cuales puedan directamente librar órdenes de pago los jueces. Y sobre todo mientras se cuente con jueces que superen el test de la autonomía frente a la Administración, los jueces contenciosos administrativos serán jueces con poderes pero sin poder.
