Nicolás Badell Benítez. Demanda contra vías de hecho y abstenciones de la Administración Pública.

II. Antecedentes (Inexistencia de un proceso judicial especial para controlar las vías de hecho y abstenciones de la administración)

Las vías de hecho y la abstención son dos comportamientos de la Administración Pública con características y consecuencias jurídicas diferentes, pero que, sin embargo, se tratan en el presente trabajo de forma conjunta por cuanto la LOJCA consagró un mismo tratamiento procesal para su impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Ya hemos señalado que  antes de la entrada en vigencia de la Ley, no existía un proceso judicial especial en la jurisdicción contencioso-administrativa para tramitar las acciones o recursos que se ejercieran contra esos comportamientos o abstenciones de la Administración. En efecto:

– Respecto las vías de hecho, el control de esa manifestación de la actividad administrativa estuvo por muchos años apartado del ámbito de la jurisdicción contencioso- administrativa, debido a la resistencia del Juez contencioso para conocer de recursos de nulidad cuyo objeto no fuera un acto administrativo previo, bien se tratare de un acto expreso o presunto.

Así lo indicó la antigua Corte Federal mediante sentencia del 2 de junio de 1958: “Son las decisiones de la Administración Pública y no sus hechos los que pueden impugnarse por recurso jurisdiccional con el fin de lograr su revocación o anulación. Los hechos pueden ser causa de un interdicto, o de una indemnización por daños y perjuicios, o de una denuncia o acusación penal, pero es imposible aceptar que puedan ser fundamento de la tal recurso jurisdiccional o administrativo”.

De ese modo, y ante la concepción tradicional de la vía de hecho como una actuación material de la Administración, carente de fundamento jurídico y de acto administrativo, bien sea tácito o presunto que las avale y, por ende, violatoria de derechos constitucionales (derecho a la defensa, debido proceso, derecho de propiedad), su control judicial se encomendó tradicionalmente al Juez de amparo constitucional bajo el fundamento que los recursos judiciales únicamente podían interponerse contra actos administrativos propiamente dichos. En ese sentido, fue determinante para el asentamiento del referido criterio lo expuesto por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante la célebre sentencia dictada el 8 de marzo de 1991 (Caso: Ganadería El Cantón), según la cual: “En atención a lo expuesto, esta Corte estima, que aun y cuando la acción de amparo es de naturaleza extraordinaria, no puede dejar de reconocerse que es admisible la utilización del amparo como derecho y mecanismo de carácter sumario y expedito, que permita el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, cuando los administrados vean amenazados sus derechos constitucionales contra la presunta vías de hecho de la Administración…”.

La doctrina nacional compartía tal criterio al afirmar como medio idóneo para el control de las vías de hecho, la acción autónoma de amparo constitucional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales que de forma expresa incluyó dentro del ámbito de protección de esa acción: “cualquier hecho de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal”.

 No obstante, la situación descrita cambió a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, en virtud de una interpretación amplia que respecto al artículo 259 eiusdem  realizó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, con el objeto de fortalecer la jurisdicción contencioso-administrativa como un verdadero sistema de protección de derechos y garantías constitucionales, trasladó el control de las vías de hecho de la Administración al ámbito del Juez contencioso, reduciendo a casos muy excepcionales la procedencia del amparo constitucional.

En efecto, mediante sentencia del 22 de octubre de 2002 (Caso: Gisela Anderson y otros vs. Presidente de la República, Ministro de Infraestructura y CONATEL), la Sala Constitucional determinó que dentro  de las potestades de la jurisdicción contencioso-administrativa, no sólo se encuentra “… la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración”. (Énfasis agregado). Por tanto, como indicó la Sala “… la jurisdicción contencioso-administrativa, no está limitada a asegurar el respeto de la legalidad en la actuación administrativa …”, sino que funciona como “… un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos …” que “ … no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho …”.      

De ese modo, aun ante la inexistencia de un medio formal mediante el cual se permitiera impugnar las vías de hecho, la Sala Constitucional consideró que los medios ordinarios del contencioso administrativo eran suficiente para ello, resaltando, además, los poderes cautelares del Juez contencioso administrativo como instrumento idóneo para evitar los posibles perjuicios que podía ocasionar a los particulares el transcurso del tiempo por la tramitación del proceso contencioso administrativo.

Con fundamento en ese criterio jurisprudencial, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 incorporó dentro del catálogo de competencias de la Sala Político Administrativa, el conocimiento de las reclamaciones contra “… vías de hecho imputadas a los órganos del Ejecutivo Nacional y demás altas autoridades de rango nacional que ejerzan el Poder Público”. Una regulación que quedó incompleta, pues dicha Ley no estableció procedimiento especial alguno para tramitar tales reclamaciones, resultando aplicable –por vía jurisprudencial- el proceso previsto para el recurso de nulidad según lo estableció la Sala Político-Administrativa mediante sentencias dictadas el 1 de febrero de 2006 y las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de agosto de 2005 (Caso: Banplus Entidad de Ahorro y Préstamo).

– El control de la abstención de la Administración tuvo antecedentes similares, pues si bien se consagró un recurso contencioso particular para su impugnación (recurso por abstención o carencia), es lo cierto que éste siempre estuvo desprovisto de un proceso especial para su tramitación. El antecedente histórico más remoto de la demanda de abstención es el artículo 11, ordinal 19 de la Ley Orgánica de la Corte Federal de julio de 1925, el cual, al ampliar las competencias de la Corte relativas al contencioso administrativo, incorporó la competencia de conocer de la negativa de los funcionarios federales a cumplir determinados actos a que estuvieren obligados por leyes federales.

Con posterioridad, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en su artículo 42, numeral 23, consagró dentro de las competencias de la Sala Político-Administrativa la competencia para “… conocer  de la abstención o negativa de los funcionarios nacionales a cumplir determinados actos a que estén obligados por las leyes, cuando sea procedente, en conformidad con ellas.”

Ese recurso carecía –y así se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la LOJCA- de un proceso especial para su sustanciación, lo que llevó a la Sala Político-Administrativa, mediante la célebre sentencia de fecha 28 de febrero de 1985 (Caso: Eusebio Igor Vizcaya Paz), a aplicar supletoriamente el proceso pautado para el recurso de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares, aunque teniendo en consideración “las particularidades del recurso por abstención”. Posteriormente, el artículo 5, numeral 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 mantuvo la misma regulación, al ratificar la existencia ese recurso sin prever un procedimiento judicial especial para su tramitación.

De forma similar a lo que ocurría con la impugnación de las vías de hecho de la Administración, jurisprudencia y doctrina admitían la procedencia de la acción autónoma de amparo constitucional contra “las abstenciones u omisiones de los órganos del Poder Público que violen o amenacen violar derechos o garantías constitucionales, específicamente el derecho de petición y oportuna respuesta, tal y como se desprende de los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo (Vid. Sentencia del 30 de junio de 2000, Caso: Nora Eudivigus Graterol).

Sin embargo, la situación en el ámbito de la inactividad de la Administración resultaba más compleja, pues los requisitos del recurso por abstención y carencia diferían notablemente con respecto a los del amparo constitucional, según la naturaleza de la obligación administrativa que se denunciara como incumplida. En efecto, el recurso por abstención, conforme la jurisprudencia reiterada de la Sala Político-Administrativa,  era admisible ante la pretensión de condena de la Administración de una obligación específica de actuación; mientras que el amparo constitucional se aceptaba únicamente como medio de protección de los derechos y garantías constitucionales ante violaciones directas del derecho de petición y de obtener oportuna respuesta, ante la falta de cumplimiento de obligaciones generales por parte de la Administración.

Esa distinción fue posteriormente revisada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en su afán de concentrar en el Juez contencioso administrativo el conocimiento de todas las acciones que se intentaran contra la Administración Pública, estimó en sentencia del 6 de abril de 2004 (Caso: Ana Beatriz Madrid) que a la luz de la Constitución de 1999, carecía de sustento jurídico la diferenciación que había realizado la jurisprudencia entre obligaciones específicas y obligaciones genéricas, concluyendo que el recurso por abstención era suficiente “…para dar cabida a la pretensión de condena y al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica”.

Asimismo, tal y como lo hizo la Sala respecto a las vías de hecho, en sentencia del 12 de julio de 2004 (Caso: Samuel Enrique Fabregas Zarate), estableció que cualquier perjuicio que pudiera ocasionar la dilación en la tramitación del recurso por abstención se evitaría mediante la utilización de la medida cautelar de amparo, posición con la cual la Sala redujo significativamente la posibilidad de atacar por la vía del amparo autónomo aquellas situaciones de inactividad administrativa que comportaran violaciones de derechos constitucionales, residenciando todas las acciones contra abstenciones en el contencioso administrativo.

Así entonces, fue la jurisprudencia de la Sala Constitucional la que de forma definitiva concentró en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa la impugnación de las vías de hecho y las abstenciones de la Administración, independientemente de que comportaran o no violaciones directas de derechos constitucionales; ello con el objeto de fortalecer los poderes del Juez contencioso administrativo, de modo que, en los términos en los que lo establece el artículo 259 de la Constitución, fuera esa jurisdicción la que conociera realmente de cualquier pretensión procesal que se interpusiera para proteger los derechos y garantías de los particulares frente a todas las formas de la actividad administrativa. Lo anterior se ratificó en la sentencia Nº 9254 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 5 de mayo de 2006 (Caso: DIAGEO VENEZUELA, C.A.), mediante la cual se estableció, con respecto a los medios procesales para enervar las lesiones constitucionales producidas por la actividad de la Administración, que “(…) todos los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa tienen potestad para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración, incluso, al margen de que las circunstancias fácticas denunciadas no encuadren dentro de los recursos legalmente establecidos, dado el carácter constitucional que ostenta dicha jurisdicción respecto de su objeto específico de impugnación.”

 Esa posición jurisprudencial, sin embargo, no alcanzaba verdadera eficacia ni garantizaba realmente el ejercicio pleno de la tutela judicial efectiva en los términos en que lo prevé el artículo 26 de la Constitución, en tanto no existía un proceso especial y uniforme en la sede contencioso-administrativa que permitiera canalizar, sin distinciones, las acciones que se ejercieran contra las vías de hecho y las abstenciones, y que además, estuviera dotado de la brevedad y eficacia que se requiere para controlar de forma efectiva tales comportamientos de la Administración.

Ante esa necesidad, el legislador incorporó en la LOJCA un proceso especial que funciona para los particulares como mecanismo de protección contra las vías de hecho y las abstenciones de la Administración, y que por sus características de brevedad y sumariedad puede considerarse –ahora sí- como un instrumento ordinario de aplicación preferente frente a las demás acciones que establece el ordenamiento jurídico.

 

III. Ámbito de Control de la demanda

1. Ámbito Subjetivo

      La demanda bajo análisis constituye un medio de impugnación de las vías de hechos y abstenciones en que incurra, en sentido amplio, cualquier ente y órgano de la Administración que ejerza funciones administrativas. Así se desprende del artículo 7 de la LOJCA que de manera genérica y sin distinguir la forma de comportamiento de la actividad administrativa, somete al control de ese ambito de control del juez contencioso a los siguientes sujetos:

1. Los órganos que componen la Administración Pública;
2. Los órganos que ejercen el Poder Público, en sus diferentes manifestaciones, en cualquier ámbito territorial o institucional;
3. Los institutos autónomos, corporaciones, fundaciones, sociedades, empresas, asociaciones y otras formas orgánicas o asociativas de derecho público o privado donde el Estado tenga participación decisiva;
4. Los consejos comunales y otras entidades o manifestaciones populares de planificación, control, ejecución de políticas y servicios públicos, cuando actúen en función administrativa;
5. Las entidades prestadoras de servicios públicos en su actividad prestacional; y
6. Cualquier sujeto distinto a los mencionados anteriormente, que dicte actos de autoridad o actúe en función administrativa.

2. Ámbito Material. Objeto de impugnación de la Demanda

De conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la LOJCA, la demanda bajo análisis tiene como objeto de impugnación lo siguiente: i) los reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos; ii) las vías de hecho; y iii) abstención. Nos corresponde referirnos al segundo y tercer supuesto, en tanto las reclamaciones por la prestación de servicios públicos, si bien comparten el mismo procedimiento, escapan del objeto de estudio del presente trabajo.

 

2.1. Vías de hecho

2.1.1. Concepto de Vías de hecho

La vía de hecho administrativa se configura –García de Enterría- cuando la Administración Pública actúa sin haber adoptado previamente una decisión que le sirva de fundamento jurídico o, cuando en el cumplimiento de una actividad material de ejecución la Administración comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.   En igual sentido, López Menudo califica a las vías de hecho como “… una actuación realizada sin competencia o sin ajustarse al procedimiento establecido en la ley”.

En sentido similar se refiere la doctrina nacional –Araujo Juarez- al definir la vía de hecho como una “… conducta –acto o acción material- de la Administración viciada de una grave irregularidad y causante de perjuicios a ciertos derechos fundamentales de los individuos, propiedades y libertades públicas; es, pues, un acto u operación efectuados por la Administración”.

De igual forma, la jurisprudencia define la vía de hecho como una actuación de la Administración contraria a derecho, capaz de lesionar la esfera jurídica subjetiva del particular, sin llevar a cabo un procedimiento previo, quedando excluidas de esta categoría las actuaciones materiales expeditas necesarias para la efectiva protección del interés general (sentencia Nº 285 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de abril de 2012, caso: Alcaldía del Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui vs. Jesús Joao Dos Santos).

En definitiva, la vía de hecho como objeto de impugnación en el contencioso administrativo debe entenderse como toda actuación material de la Adminitración que carece de título jurídico, realizada fuera del alcance de las potestades que el ordenamiento jurídico le ha atribuido expresamente.

2.1.2. Supuestos de vías de hecho como objeto de impugnación

Las vías de hecho pueden verificarse de varias formas, todas las cuales serán objeto de impugnación en el contencioso administrativo. Siguiendo la enumeración que hace la doctrina española -González Pérez-  las vías de hecho ocurren en los siguientes supuestos:

1. Cuando no exista un acto administrativo que legitime la actuación material de la Administración Pública. En ese caso, la actuación material de la Administración carecería de título jurídico. Esa carencia de acto administrativo puede darse por diversas posibilidades, como agrega Jose Ignacio Hernández, al indicar que ello se presenta “…ante la inexistencia del acto administrativo previo; acto administrativo previo suspendido en sus efectos por la Administración; por el juez o ex lege; acto administrativo revocado o anulado por el juez; acto administrativo que decayó en sus efectos o el acto administrativo cuya ejecución forzosa aun no puede ser llevada a cabo como sucede –como regla general- en los actos sancionadores no firmes.”

2. Cuando aún existiendo un acto que sirve de fundamento a la actuación de la Administración y éste sea válido, la ejecución material se aparta sustancialmente del contenido de dicho acto.

3. Cuando existe un acto administrativo válido y las actuaciones que se realizan para su ejecución no son diferentes a su contenido, pero son irregulares por llevarse a cabo fuera del procedimiento o los requisitos exigidos por la ley para su ejecución, o porque se hace con medios desproporcionados. Este supuesto ha sido reconocido por la Sala Constitucional en sentencia del 5 de mayo de 2006 al indicar que “…también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aún existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente ”.

4. Cuando el acto que sirve de fundamento a la actuación existe pero es ilegal, por cuanto fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente o con prescindencia absoluta de procedimiento administrativo y, por tanto, carece de fuerza legitimadora de la actuación material. Esta última no la compartimos ya que al existir un acto administrativo que sirva de fundamento a la actuación del órgano, aunque sea ilegal, no puede considerarse vía de hecho, ya que la voluntad de la Administración en ese caso se ha producido a través del mecanismo formal legalmente establecido para ello y no supone, realmente una actuación material. Lo procedente en ese caso es la nulidad de ese acto administrativo que se denuncia ilegal. La presunción de legalidad del acto supone, que aún ante vicios de nulidad absoluta, el acto se presume válido y puede ser ejecutado por la Administración hasta tanto no sea declarado ilegal por la propia Administración o por el Juez contencioso administrativo.

2.2. Abstención. Interpretación del término como objeto de impugnación de la demanda

2.2.1. Concepto

El término “abstención”, según el Diccionario de la Real Academia Española alude a “acción y efecto de abstenerse”, es decir, dejar de hacer algo, dejar de cumplir con alguna actuación u obligación que estaba encomendada, constituyendo así una falta de actuación debida. En ese sentido, tradicionalmente la abstención, como materia del control de la jurisdicción contencioso-administrativa, ha sido concebida como la negativa del funcionario público a actuar o cumplir un determinado acto que se encuentra previsto en la ley específica. Así se desprende inclusive del artículo 9 de la LOJCA que, al referirse a la materia susceptible de control por parte del Juez contencioso administrativo, incluye en el numeral 2 “la abstención o la negativa de las autoridades a producir un acto al cual estén obligados por ley.”

Tradicionalmente se entendía que la única forma de inactividad administrativa que podía ser atacada mediante el recurso contencioso especial era aquella derivada de la omisión de cumplimiento de obligaciones administrativas concretas y expresamente establecidas en el ordenamiento jurídico. Así se desprendía, entre otras sentencias, de los fallos dictados por la Sala Político-Administrativa el 28 de mayo de 1985 (Caso: Eusebio Igor Vizcaya Paz); el 13 de junio de 1991 (caso: Rangel Bourgoing y Elías José Sarquis Ramos); el 10 de abril de 2000 (caso: Instituto Educativo Henry Clay); y el 23 de mayo de 2000 (caso: Sucesión Aquiles Monagas Hernández). 

2.2.2. Interpretación del término “abstención” como objeto de impugnación de la demanda

En nuestro criterio, el alcance del término abstención al que hace referencia el artículo 65 de la LOCJCA debe ser amplio y abarcar cualquier forma de inactividad de la Administración Pública, pues esa fue la posición asumida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, inclusive, antes de la entrada en vigencia de esa ley.

Enefecto, en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 6 de abril de 2004 (Caso: Ana Beatriz Madrid),  se estableció que a la luz de la vigente Constitución carece de sustento jurídico distinguir entre obligaciones específicas y obligaciones genéricas, concluyendo que el recurso por abstención era suficiente “…para dar cabida a la pretensión de condena y al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica.”

Igualmente lo consideró la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al aceptar en sentencia del año 2009que pueden impugnarse, mediante la acción por abstención o carencia, omisiones de la Administración respecto el cumplimiento de una obligación específica consagrada en una norma legal, así como  la inactividad con relación a actuaciones que son jurídicamente exigibles sin que sea necesaria una previsión concreta en la Ley.

Recientemente  mediante sentencia N° 782 dictada el 05 de junio de 2012 (Caso: Carlos José Correa Barros), la Sala Constitucional precisó que el criterio restringido es“… un criterio de la jurisprudencia contencioso- administrativa que no se adapta a los actuales cánones constitucionales que enmarcan al contencioso administrativo, y que persigue adaptarse a la letra de las normas legales que sirven de asidero a este medio procesal (artículo 5, cardinal 26, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, antiguo artículo 42, cardinal 23, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), sin tener en consideración que dichas normas legales no obstan, en modo alguno, para que sean judicialmente atacables otras formas de inactividad administrativa distinta a la abstención  o carencia, incluso a través de demandas por abstención ”. Asimismo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 13 de febrero de 2012, estableció que mediante ese recurso puede impugnarse no sólo la omisión de la Administración en cuanto al cumplimiento de una obligación expresamente determinada en la ley, “(…) sino también respecto a la inactividad en relación a las actuaciones que jurídicamente le sean exigibles, sin que sea necesaria una previsión concreta de la ley.”

De modo pues que fue la propia jurisprudencia que la fijó un concepto mucho más amplio respecto al objeto del control de la inactividad de la Administración, el cual en nuestro criterio debe mantenerse vigente bajo la LOJCA, aún cuando ésta únicamente utilice el término “abstención”.    La interpretación extensiva de los artículos 65 y 9, numeral 2, en concordancia con el principio de la universalidad del control, y el criterio que hoy acoge nuestro Máximo Tribunal, nos permite afirmar   que son atacables mediante la demanda por abstención o carencia, cualquier  tipo de inactividad que se presenten en el marco de la actividad administrativa, pues se entiende que existen obligaciones administrativas o del Estado que son jurídicamente exigibles, aunque no se encuentren expresamente establecidas como deberes del Estado en una norma jurídica.   Tal y como lo afirma Urosa “…poco importa, a los fines del planteamiento de la pretensión procesal de condena a actuación administrativa, el que la obligación haya debido materializarse o no a través de un acto administrativo o de un hecho administrativo; lo que si es relevante es que se trate del incumplimiento de una obligación derivada de un título ejecutivo, o bien se pretenda el cumplimiento de una obligación contempada en norma jurídica, cuya condena exija la previa determinación y declaración judicial del derecho a la actuación administrativa”.

Por tanto, en nuestro criterio la “abstención” administrativa como objeto de control jurisdiccional, en el ámbito material de control de la demanda, debe ser  hoy entendida como cualquier inactividad de la Administración, independientemente de sus formas, cualquier incumplimiento de obligaciones o deberes que le sean jurídicamente exigibles; por existir en el ordenamiento jurídico principios o normas de los cuales se desprenda que el cumplimiento de dichas obligaciones se traduce en la satisfacción de necesidades de interés general y por existir, como contrapartida de esas obligaciones, un derecho de los particulares, sin que sea necesario que tal obligación esté expresamente consagrada en una norma de rango legal.

Así se desprende de la sentencia N° 534 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de abril de 2012 (Caso: Miguel Wilden de la Cruz Aguilar), la cual, en reiteración del criterio fijado por esa misma Sala mediante sentencia Nº 93 dictada el 01 de febrero de 2006, estableció que la demanda por abstención o carencia es un medio procesal administrativo mediante el cual puede demandarse la pretensión de condena frente a determinada forma de inactividad administrativa, denominada abstención o carencia, que consiste en el incumplimiento, por parte de la Administración Pública, de una obligación.

Las anteriores consideraciones llevan a la conclusión que el recurso por abstención o carencia es un medio judicial contencioso-administrativo con el cual cuentan los particulares para restablecer la situación jurídica infringida frente a una abstención administrativa, pero que además de eso, constituye un recurso que puede, y debe, dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si es específica o genérica.

            2.3. Pretensiones patrimoniales

En tercer lugar, debe analizarse si la demanda contra las vías de hecho y abstenciones en los términos que se encuentra regulada en el artículo 65 de la LOJCA puede contener pretensiones de carácter patrimonial.  El asunto se plantea por cuanto la norma pareciera incurrir en una contradicción, pues el encabezado del artículo advierte expresamente que dichas demandas se tramitarán por el procedimiento breve “cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio”, pero la parte final de la misma norma prevé que “…la inclusión de peticiones de contenido patrimonial no impedirá que el Tribunal de curso exclusivamente a las acciones mencionadas”.

La referida redacción ha sido explicada de distintas formas por la doctrina. Es claro que en ningún caso sería admisible la interpretación en el sentido de que quede excluida la posibilidad de hacer reclamaciones patrimoniales en las acciones de abstención y vía de hecho, pues ello sería ciertamente contrario al principio de universalidad del control y tutela judicial efectiva. Lo que debe resolverse es si la pretensión de daños hace inaplicable el procedimiento breve y en este caso deban  tramitarse mediante el procedimiento de las demandas (Torrealba), o como sostiene  Kiriakidis  si esa limitación debe entenderse desaplicada por la sentencia del 23 de abril de 2010 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuando al conocer el carácter orgánico de la Ley, indicó que la LOJCA establece “…un procedimiento breve para la reclamación de servicios públicos, vías de hecho y abstenciones, el cual inicia por demanda, que puede incluir pretensión de condena patrimonial…”.

Por nuestra parte compartimos el criterio expuesto por Rojas Gómez, según el cual no resulta posible la tramitación, mediante el procedimiento breve regulado en los artículos 65 y siguientes de la LOJCA, de demandas que incluya peticiones de contenido patrimonial, ya que la brevedad del procedimiento podría ser contraria e incompatible con los privilegios y prerrogativas de algunos órganos y entes administrativos (i.e. antejuicio administrativo).

De modo que, en nuestro criterio, no se trata de una prohibición expresa que impide   incorporar reclamaciones de carácter patrimonial junto con la demanda, sino que en caso de que ello ocurra el Juez debe tramitar mediante el procedimiento breve “exclusivamente”la demanda de protección contra la vía de hecho o abstención, debiendo luego remitirse la pretensión patrimonial a fin de que sea tramitada a través del procedimiento ordinario de demandas patrimoniales.

IV. Ámbito Orgánico. Régimen de competencias

En la actualidad, tanto la LOJCA como La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia del año 2010, incluyen de forma expresa dentro de las competencias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento de las demandas que se intenten contra las vías de hecho en las que incurra algún órgano que conforme la Administración Pública.

En ese sentido, de conformidad con el artículo 23, numerales 3 y 4 de la LOJCA, la Sala Político Administrativa es competente para conocer de las demandas que se interpongan contra las vías de hecho y las abstenciones, negativas, omisiones o carencias en que incurran el Presidente de la República, el Vicepresidente Ejecutivo, los Ministros y las máximas autoridades de los demás órganos de rango constitucional (Defensor del Pueblo, Procurador General de la República y Fiscal General de la República).

Por su parte, el artículo 24, numerales 3 y 4 de la LOJCA establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, los cuales se encuentran actualmente representados por las Cortes de lo Contencioso Administrativo hasta tanto no culmine la restructuración de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de conformidad con las disposiciones transitorias de la Ley, son los competentes para conocer de las demandas que se interpongan contra las vías de hecho y las abstenciones u omisiones en que incurran las demás autoridades distintas a las establecidas en el artículo 23 ejusdem.

Según el criterio reiterado de la jurisprudencia emanada de nuestro máximo Tribunal, debe entenderse que esas autoridades distintas a las establecidas en el artículo 23 ejusdem se refieren en primer lugar a todas aquellas que no sean las máximas autoridades de la Administración Pública Central u órganos administrativos desconcentrados. Igualmente deben entenderse incluidos en esa categoría, los entes de la Administración Pública Descentralizada Funcionalmente, dentro de los se encuentran los Institutos Autónomos,   Empresas del Estado, Asociaciones Civiles y Fundaciones.

Finalmente, conforme al artículo 25, numerales 4 y 5 de la LOJCA, los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aún en proceso de creación e instalación pues en la actualidad están representados por los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo, son los competentes para conocer de las demandas que se interpongan contra las vías de hecho y las abstenciones u omisiones en que incurran las autoridades estatales o municipales, lo cual abarca las autoridades de la Administración Pública Central o Descentralizadas que pertenezcan a esos niveles político territoriales.

V. Ámbito Procesal. Procedimiento Breve. Proceso común aplicable al control de las vías de hecho y abstenciones de la Administración

 

El procedimiento breve  previsto en la LOJCA se sustancia conforme a los siguientes actos:

1. Requisitos de la Demanda

Los requisitos que debe contener la demanda contra las vías de hecho o abstenciones u omisiones de la Administración Pública son los mismos que establece la LOJCA para todas las acciones contencioso administrativas y que se encuentran establecidos en el artículo 33 de la Ley, los cuales se resumen en: (i) identificación del tribunal ante el cual se interpone; (ii) nombre, apellido y domicilio de las partes, carácter con que actúan, su domicilio procesal y correo electrónico, si lo tuviere; (iii) si alguna de las partes fuese persona jurídica deberá indicar la denominación o razón social y los datos relativos a su creación o registro; (iv) la relación de los hechos y los fundamentos de derecho con sus respectivas conclusiones; (v) si lo que se pretende es la indemnización de daños y perjuicios, deberá indicarse el fundamento del reclamo y su estimación; (vi) los instrumentos de los cuales se derive el derecho reclamado, los que deberán producirse con el escrito de la demanda, y (vii) identificación del apoderado y la consignación del poder.

Sin embargo, para el caso de las demandas por abstenciones u omisiones, el artículo 66 de la Ley exige, además de los requisitos que debe contener toda demanda, los documentos que acrediten los trámites efectuados, pues, de lo que se trata es precisamente de evidenciar la mora de la Administración en el cumplimiento de una obligación. Así lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 640 dictada el 18 de mayo de 2011.

En casos justificados la Ley establece que la demanda podrá presentarse de forma oral, siendo necesario que el Tribunal ordene su transcripción. La negativa a aceptar la presentación oral deberá estar motivada por escrito. Por su parte, el artículo 34 de la Ley establece que la demanda podrá interponerse ante un Tribunal de Municipio, cuando en el domicilio del demandado no exista un Tribunal de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En este caso el Tribunal de Municipio deberá remitir el expediente, foliado y sellado al Tribunal que hay indicado el demandante y el lapso de caducidad comenzará a contarse a partir de la interposición inicial de la demanda.

2. Legitimación

El proceso breve no establece disposición especial respecto a la legitimación para interponer la demanda contra vías de hecho y abstenciones. Resulta aplicable en ese sentido la disposición contenido en el artículo 29 de la LOJCA, conforme a la cual están legitimados para actuar en la jurisdicción contencioso administrativa todas las personas que tengan un interés jurídico actual. El referido grado de legitimación alude, según la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a la necesidad elemental de resolver el conflicto necesariamente acudiendo a los órganos jurisdiccionales, bajo el sustento de una utilidad práctica fundamental. Asimismo, también alude a una esencial conexión que debe tener el demandante con la situación particular que se impugna, la necesidad de obtener la tutela de una situación jurídica lesionada.[29]

En el caso que nos ocupa, el citado grado de legitimación abarca a todo aquel sujeto que resulte afectado por la actuación material o por la abstención de la Administración, y que tenga interés en la impugnación de esa actuación a los fines de proteger su esfera jurídico-subjetiva. Esa legitimación a la que hace referencia el citado artículo 29 abarca, por una parte, al titular de un derecho subjetivo, es decir, aquel sujeto que tiene un título jurídico frente a la Administración que le confiere la facultad de exigir un comportamiento específico de aquella, bien sea de hacer o dar (lo cual sucede ante la inactividad) o de abstenerse o modificar una conducta (en el caso de las vías de hecho); y, por otra, al sujeto que de alguna manera se encuentra en una situación de hecho frente a la actuación de la Administración que tiene un interés en que se controle el comportamiento accionado, el cual debe ser   “actual” es decir próximo a la situación jurídica del accionante.

3. Recepción y admisión de la demanda

De conformidad con los artículos 36 y 77 de la LOJCA, el Tribunal debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su recepción o dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que el demandante haya subsanado los errores que contenga la demanda.   En concreto, el Tribunal no admitirá la demanda en caso que constate que  se encuentra incursa en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 35 de la Ley, es decir: (i) que la acción haya caducado; (ii) se hayan acumulado pretensiones que se excluyen mutuamente; (iii) no se acompañen los documentos fundamentales para determinar su admisibilidad; (iv) que exista cosa juzgada; (v) contenga conceptos irrespetuosos; o (vi) sea contraria al orden público.

Si el Tribunal verificase que el escrito libelar es confuso y ambiguo, le otorgará al demandante tres (3) días de despacho para que subsane los errores, caso en el cual el Juzgado decidirá sobre la admisibilidad de la demanda dentro de los tres (3) días siguientes a la subsanación. De conformidad con el artículo 36 de la LOJCA, la decisión que declare inadmisible la demanda podrá apelarse libremente dentro de los tres (3) días de despacho siguientes ante el Tribunal de alzada, el cual deberá decidir con los elementos cursantes en autos dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente.

La LOJCA no se pronuncia respecto a la posibilidad de apelar del auto que declare admisible la demanda, sin embargo, aplicando supletoriamente el artículo 97 eiusdem, el recurso de apelación podrá interponerse dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la fecha en que fue dictado el auto y será oído en el sólo efecto devolutivo, en aplicación del principio general establecido en el artículo 88 de la Ley. El Tribunal de alzada contará igualmente con un lapso de diez (10) días de despacho para decidir el recurso.

4. Caducidad

El artículo 32 de la LOJCA establece que las acciones para impugnar vías de hecho y las abstenciones o carencias de la Administración caducan en el lapso de ciento ochenta (180) días continuos, contados a partir de la materialización de la vía de hecho o del momento en que la Administración incurrió en la abstención u omisión.

En el caso específico de las abstenciones, el lapso de caducidad deberá comenzar a contarse una vez que haya vencido el lapso que la Administración tenía legalmente establecido para pronunciarse respecto la solicitud[32], o lo que es lo mismo, desde el momento en que la administración debió haber dado cumplimiento a la obligación que derivó en inactividad.

5. Citación

El artículo 67 de la LOJCA establece que una vez admitida la demanda, el Tribunal requerirá, con la citación del demandado, que informe sobre las causas que originaron las vías de hecho o abstenciones, según sea el caso. Dicho informe debe presentarse en un lapso no mayor de cinco (5) días contados a partir de que conste en autos la citación del demandado, so pena de ser sancionado con multa que podrá oscilar entre cincuenta (50) y cien unidades tributarias (100 U.T.). El referido debe computarse por días de despacho, tal y como lo estableció la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 1177 del 24 de noviembre de 2010.

Visto que la presentación de ese informe se equipara desde el punto de vista procesal a la contestación de la demanda, su omisión acarreará como consecuencia que el demandado se entienda por confeso, a menos que se trate de algún ente u órgano administrativo al cual la Ley le atribuya los mismos privilegios y prerrogativas procesales que la República.

6. Medidas Cautelares

El artículo 69 de la LOJCA establece que una vez admitida la demanda, el Tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime pertinentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares.

En el caso concreto de las vías de hecho y atendiendo a los amplios poderes cautelares del Juez contencioso administrativo, el Juez podría ordenar que cese la ejecución arbitraria el acto administrativo existente o la actuación material sin título jurídico, hasta tanto se decida sobre la demanda contra la vía de hecho, con el objeto que los daños que pueda causar dicha actuación no haga ilusoria la sentencia definitiva.

Por su parte, por lo que respecta al poder cautelar en el caso de una demanda por abstención, si bien debe entenderse admitido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha interpretado restrictivamente esa posibilidad, al cuestionar, mediante su sentencia del 6 de junio de 2003 (Caso: José Alberto Díaz Peña),  la interposición de una medida cautelar de amparo conjuntamente con el recurso de abstención que implicara un pronunciamiento provisional mientras se tramita la acción principal, ya que a juicio de la Sala “(… )de acordarse lo solicitado, esto es, que la Administración actúe o dicte determinado acto administrativo, no se estaría restableciendo ni siquiera en forma provisional n derecho o garantía constitucional, sino creando o constituyendo una situación que se hace invariable o inmutable a favor del recurrente (…)”.

7. Audiencia Oral

 Conforme lo establecido en el artículo 70 de la LOJCA, se realizará una audiencia oral dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del informe del demandado o transcurrido el término para su presentación. Si el demandante no asistiere a la audiencia se entenderá desistida la demanda, salvo que otra persona de las convocadas manifieste su interés en la resolución del asunto.

De esa manera, la LOJCA introdujo de forma novedosa la realización de una audiencia, con lo cual se ve materializado el principio de la oralidad, participando directamente los tres sujetos procesales a saber: el demandante, el demandado y el Juez, (Tribunal y las partes); esta necesaria presencia de los sujetos en la audiencia, procura la efectiva realización de los principios de inmediación, publicidad, concentración y para ello la oralidad resulta el sistema más eficaz.

En la oportunidad de la audiencia oral, el tribunal oirá a los asistentes y propiciará la conciliación. En casos especiales el tribunal podrá prolongar la audiencia. Las referidas audiencias deberán constar en medios audiovisuales, además de las actas correspondientes. Las grabaciones formarán parte del expediente. Posteriormente el Tribunal pasará a pronunciarse sobre la admisión de las pruebas, el mismo día o al siguiente, ordenando la evacuación que así lo requiera, de conformidad con el artículo 71 ejusdem. Finalizada la audiencia, la sentencia será publicada dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.

Al referirse a la aplicación del procedimiento breve para las demandas relacionadas con reclamos por vías de hecho y abstención, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, la Sala Político Administrativa,  en atención a la naturaleza breve de dicho procedimiento, afirmó que su tramitación (admisión, notificación, audiencia oral y decisión) en los tribunales colegiados debe realizarse directamente ante el juez de mérito, ya que debido a ese carácter breve,   es a dicho juez al que le corresponde instruir directamente el expediente, por lo que sólo procederá la remisión de la solicitud al Juzgado de Sustanciación, en aquellos casos en que los asistentes a la audiencia, si así lo consideran pertinente, presenten sus pruebas y las mismas por su naturaleza, necesiten ser evacuadas.

8. Contenido de la Sentencia

El artículo 74 de la LOJCA exige que la sentencia que decida el asunto relativo a las vías de hecho o abstenciones cumpla, además de los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con los siguientes:

a)Deberá indicar las medidas inmediatas necesarias para restablecer la situación jurídica infringida bien por la actuación material o la inactividad de la Administración.

b)Deberá indicar las sanciones a que haya lugar.

9. Apelación de la sentencia

El artículo 75 de la LOJCA establece que la sentencia dictada podrá apelarse en un solo efecto, esto es, el devolutivo, más no en el suspensivo, de allí que el valor de la sentencia de primera instancia no ve menoscabada su eficacia por la interposición de la apelación. Tal regulación resulta lógica y se compadece que la efectividad y sumariedad que el legislador otorgó –en términos similares a la acción de amparo- a esta demanda, de modo que pueda obtenerse la protección requerida luego de emitirse la sentencia en primera instancia. Dicha apelación deberá ejercerse dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la publicación de la sentencia y se tramitará de conformidad con el procedimiento común de segunda instancia establecido en el Capítulo III de la LOJCA.

10. Ejecución de la sentencia

El artículo 107 de la LOJCA establece que la ejecución de la sentencia le corresponderá al Tribunal que haya conocido de la causa en primera instancia. Por su parte, el artículo 109 de la Ley prevé que: “Cuando los institutos autónomos, entes públicos o empresas en los cuales estas tengan participación decisiva resultasen condenados por sentencia firme, el Tribunal, a petición de parte interesada, ordenará su ejecución.” De esa manera, la ejecución de las sentencias que decidan un recurso por abstención o las demandas contra las vías de hecho en que ha incurrido la Administración, deberán ser impulsadas por la parte interesada.

A tales fines, se establece un lapso de ejecución voluntaria consistente en diez (10) días de despacho siguientes la notificación respetiva, lapso durante el cual se podrá proponer al ejecutante una forma de cumplimiento. Una vez vencido el lapso referido el artículo 110 de la Ley establece que el Tribunal determinará la forma de ejecución y que cuando ésta recaiga sobre una obligación de hacer, el Tribunal fijará un lapso de treinta (30) días consecutivos para que la Administración (o parte condenada, cualquiera que sea) de cumplimiento a lo ordenado en la sentencia.

En caso que no fuese cumplida, se procederá al cumplimiento forzoso, para lo cual el Tribunal se trasladará a la oficina correspondiente y requerirá el cumplimiento. Si a pesar de ello no se cumple, el Tribunal hará que se ejecute la sentencia. En caso que la obligación no fuere de posible cumplimiento en la misma forma en como fue contraída, debido a su naturaleza, se fijará un valor pecuniario equivalente y se procederá como si se tratase de la ejecución de sumas de dinero. Finalmente, en caso que la ejecución recaiga sobre obligaciones de no hacer, como sucede ante la impugnación de vías de hecho, el Tribunal ordenará directamente el cumplimiento de esa obligación.

En definitiva, el Juez contencioso administrativo goza de amplios poderes de ejecución, los cuales no tienen cuestionamiento alguno en Venezuela, pues de acuerdo al mandamiento contenido en el artículo 259 de la Constitución se reconocen amplias facultades del Juez para lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, incluso, dentro de esas facultades, no sólo se reconoce la posibilidad de emitir mandamientos de hacer o no hacer para la Administración como resulta necesario ante la protección contra las vías de hecho, sino que además, se reconoce las facultades de sustitución en la Administración cuando existe una negativa en acatar el mandamiento judicial del Juez contencioso.

Así, de acuerdo a lo expuesto, en el caso de las vías de hecho el juez puede condenar a la Administración al cese de la vía de hecho y a la adopción de todas las medidas necesaria para restablecer la situación jurídica infringida, bien sea ordenando a la Administración abstenerse de realizar las conductas materiales antijurídicas, modificar o adoptar una conducta determinada.

En el caso de las conductas omisivas, el Juez puede aceptar la condena solicitada por el accionante contra la inactividad de la Administración a fin de que se ordene la emisión del acto o una determinada actuación del órgano demandado, bien sea mediante el cumplimiento del acto  dar o hacer.   Como indica Ayala Corao al considerar que el juez contencioso   “…  tiene plenitud de potestades para hacer ejecutar lo juzgado. Dicho poder se fundamenta en la propia norma constitucional la cual faculta al juez contencioso administrativo para restablecer la situación jurídico-subjetiva lesionada, y ello incluye, en caso de ser necesario, el restablecimiento judicial directamente.

No cabe duda pues que en el caso específico de las sentencias que se dicten en el marco de una demanda por vías de hecho o abstención adquiere especial importancia la ejecución sustitutiva, puesto que en esos casos, la interposición de la demanda no persigue meramente la declaratoria de ilegalidad de la conducta de la Administración, sino que en acatamiento del artículo 259 del Texto Fundamental, se restituya la situación jurídica infringida mediante el cumplimiento de otros actos o actuaciones, ordenándose la emisión del acto que la Administración ha dicho que no cumple, o que simplemente se abstiene de cumplir, o el cese de la vía de hecho.

Demanda contra vías de hecho y abstenciones de la Administración Pública

                                                                                                     Nicolás Badell Benítez

Sumario: I. Introducción. II. Antecedentes (Inexistencia de un procedimiento especial). III. Ámbito de control de la demanda. 1. Ámbito subjetivo. 2. Ámbito material. Objeto de impugnación. 2.1. Vías de hecho. 2.1.1. Concepto. 2.1.2. Supuestos de vías de hecho como objeto de impugnación de la demanda. 2.2. Abstención. 2.2.1. Concepto. 2.2.2. Supuestos. Interpretación extensiva del término “abstención” como objeto de impugnación de la demanda. 2.2.3. Pretensiones de contenido patrimonial. IV. Ámbito orgánico. Régimen de competencias. V. Ámbito procesal. 1. Requisitos para la interposición de la demanda. 2. Legitimación. 3. Recepción y admisión de la demanda. 4. Caducidad. 5. Citación. 6. Medidas cautelares. 7. Audiencia Oral. 8. Contenido de la sentencia. 9. Apelación. 10. Ejecución de la sentencia. 

  

1. Introducción

En primer lugar quiero agradecer a los organizadores de este evento y, en especial, al Instituto de Estudios Jurídicos Ricardo Hernández Álvarez, por la gentil invitación que me han formulado para participar como ponente en estas “XXXVIII Jornadas J.M. Domínguez Escovar sobre Avances Jurisprudenciales del Contencioso Administrativo”.. La organización disciplinada y sistemática de unas Jornadas que, cada diez (10) años y superando cualquier contratiempo, se llevan cabo para ofrecer un profundo análisis de la evolución jurisprudencial del contencioso administrativo en Venezuela, lo cual constituye un aporte fundamental para la doctrina administrativa venezolana. 

            Hoy, bajo la vigencia de la primera Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de Venezuela (LOJCA), tengo el honor de participar  para desarrollar el tema de la “Demanda contra vías de hecho y abstenciones de la Administración”, cuyo aspecto procesal constituye una de las novedades más importantes de esa reciente legislación, en tanto se regula por vez primera un medio y un proceso especial para someter al control del Juez contencioso administrativo las vías de hecho y las conductas omisivas de la Administración Pública.

En claro desarrollo del precepto constitucional consagrado en el artículo 259 de la Carta Magna y ratificando los criterios expuestos por la doctrina nacional y la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, la LOJCA consagró el principio de universalidad de esa jurisdicción, sometiendo a su ámbito de control todas las formas de manifestación de la actividad administrativa, incluyendo no sólo el control de la legalidad de los actos administrativos y las demandas patrimoniales, sino también la protección contra las vías de hecho y las omisiones de la Administración. Tal proceder se corresponde con el espíritu  de la nueva Ley que destaca de forma más clara el carácter subjetivo de la jurisdicción contencioso-administrativa, el cual si bien doctrina y jurisprudencia habían proclamado por muchos años, no había sido acogido en su totalidad, pues, aparte de las demandas patrimoniales, el legislador únicamente había previsto el proceso de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales y particulares.

El tema que nos ocupa desarrollar constituye la materialización en la legislación venezolana de dos presupuestos fundamentales del contencioso administrativo, como son  la universalidad y su carácter subjetivo. Así, de forma particular y separada de la demanda de nulidad de actos administrativos, el legislador diseñó un proceso judicial especial para controlar la actividad material y las abstenciones de la Administración Pública, lo cual comportó, igualmente, un verdadero avance respecto a la concepción subjetiva de esa jurisdicción, desde que con la nueva regulación –como recientemente lo precisó la Sala Constitucionalel juez no se limita a un mero control de la legalidad o inconstitucionalidad objetiva de la actividad administrativa, sino se constituye: “….en un verdadero sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo que los justiciables pueden accionar contra la Administración Pública a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por su actividad o inactividad – vías  de hecho o de actuaciones materiales-”.

La LOJCA responde a la interpretación progresiva que respecto al artículo 259 de la Constitución de 1999 venía realizando, como máximo intérprete de la Carta Magna, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con el objeto de fortalecer el sistema contencioso administrativo frente a los demás medios de protección de derechos y garantías constitucionales .    

En este sentido, el legislador adoptó de forma expresa la figura de la “la demanda” en lugar de un “recurso” como medio de impugnación y control de la actividad administrativa, y dentro de este esquema, diseñó una demanda especial para proteger a los particulares contra las actuaciones materiales y la inactividad administrativa. Se estableció así un nuevo proceso, dotado de las garantías de sumariedad y brevedad, lo cual lo diferencia de la demanda de nulidad.

           Para el análisis del alcance del nuevo procedimiento breve, estimamos necesario la referencia a los antecedentes de estos dos medios de impugnación objeto de nuestra ponencia. Seguidamente, analizaremos el ámbito de control de la demanda, examinando en primer término, el aspecto subjetivo, es decir los órganos y entes que pueden verse sometidos a dicho proceso judicial. Luego revisaremos, según los aportes doctrinarios y jurisprudenciales, el concepto y las características de las “vías de hecho” y “abstenciones” de la Administración, a modo de limitar el objeto de impugnación en los términos en los que lo establece el artículo 65 de la LOJCA.   En tercer lugar, expondremos el tema desde una perspectiva procesal, revisando el régimen de competencias de los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa a los cuales les corresponde conocer de la demanda según el órgano o ente administrativo accionado; y los distintos actos que integran el procedimiento breve regulado mediante los artículos 65 y siguientes de la LOJCA.

 

1. Antecedentes (Inexistencia de un proceso judicial especial para controlar las vías de hecho y abstenciones de la administración)

Las vías de hecho y la abstención son dos comportamientos de la Administración Pública con características y consecuencias jurídicas diferentes, pero que, sin embargo, se tratan en el presente trabajo de forma conjunta por cuanto la LOJCA consagró un mismo tratamiento procesal para su impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Ya hemos señalado que  antes de la entrada en vigencia de la Ley, no existía un proceso judicial especial en la jurisdicción contencioso-administrativa para tramitar las acciones o recursos que se ejercieran contra esos comportamientos o abstenciones de la Administración. En efecto:

– Respecto las vías de hecho, el control de esa manifestación de la actividad administrativa estuvo por muchos años apartado del ámbito de la jurisdicción contencioso- administrativa, debido a la resistencia del Juez contencioso para conocer de recursos de nulidad cuyo objeto no fuera un acto administrativo previo, bien se tratare de un acto expreso o presunto.

Así lo indicó la antigua Corte Federal mediante sentencia del 2 de junio de 1958: “Son las decisiones de la Administración Pública y no sus hechos los que pueden impugnarse por recurso jurisdiccional con el fin de lograr su revocación o anulación. Los hechos pueden ser causa de un interdicto, o de una indemnización por daños y perjuicios, o de una denuncia o acusación penal, pero es imposible aceptar que puedan ser fundamento de la tal recurso jurisdiccional o administrativo”.

            De ese modo, y ante la concepción tradicional de la vía de hecho como una actuación material de la Administración, carente de fundamento jurídico y de acto administrativo, bien sea tácito o presunto que las avale y, por ende, violatoria de derechos constitucionales (derecho a la defensa, debido proceso, derecho de propiedad), su control judicial se encomendó tradicionalmente al Juez de amparo constitucional bajo el fundamento que los recursos judiciales únicamente podían interponerse contra actos administrativos propiamente dichos. En ese sentido, fue determinante para el asentamiento del referido criterio lo expuesto por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante la célebre sentencia dictada el 8 de marzo de 1991 (Caso: Ganadería El Cantón), según la cual: “En atención a lo expuesto, esta Corte estima, que aun y cuando la acción de amparo es de naturaleza extraordinaria, no puede dejar de reconocerse que es admisible la utilización del amparo como derecho y mecanismo de carácter sumario y expedito, que permita el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, cuando los administrados vean amenazados sus derechos constitucionales contra la presunta vías de hecho de la Administración…”.

La doctrina nacional compartía tal criterio al afirmar como medio idóneo para el control de las vías de hecho, la acción autónoma de amparo constitucional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales que de forma expresa incluyó dentro del ámbito de protección de esa acción: “cualquier hecho de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal”.

            No obstante, la situación descrita cambió a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, en virtud de una interpretación amplia que respecto al artículo 259 eiusdem  realizó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, con el objeto de fortalecer la jurisdicción contencioso-administrativa como un verdadero sistema de protección de derechos y garantías constitucionales, trasladó el control de las vías de hecho de la Administración al ámbito del Juez contencioso, reduciendo a casos muy excepcionales la procedencia del amparo constitucional. 

En efecto, mediante sentencia del 22 de octubre de 2002 (Caso: Gisela Anderson y otros vs. Presidente de la República, Ministro de Infraestructura y CONATEL), la Sala Constitucional determinó que dentro  de las potestades de la jurisdicción contencioso-administrativa, no sólo se encuentra “… la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración”. (Énfasis agregado). Por tanto, como indicó la Sala “… la jurisdicción contencioso-administrativa, no está limitada a asegurar el respeto de la legalidad en la actuación administrativa …”, sino que funciona como “… un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos …” que “ … no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho …”.      

De ese modo, aun ante la inexistencia de un medio formal mediante el cual se permitiera impugnar las vías de hecho, la Sala Constitucional consideró que los medios ordinarios del contencioso administrativo eran suficiente para ello, resaltando, además, los poderes cautelares del Juez contencioso administrativo como instrumento idóneo para evitar los posibles perjuicios que podía ocasionar a los particulares el transcurso del tiempo por la tramitación del proceso contencioso administrativo.

 Con fundamento en ese criterio jurisprudencial, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 incorporó dentro del catálogo de competencias de la Sala Político Administrativa, el conocimiento de las reclamaciones contra “… vías de hecho imputadas a los órganos del Ejecutivo Nacional y demás altas autoridades de rango nacional que ejerzan el Poder Público”. Una regulación que quedó incompleta, pues dicha Ley no estableció procedimiento especial alguno para tramitar tales reclamaciones, resultando aplicable –por vía jurisprudencial- el proceso previsto para el recurso de nulidad según lo estableció la Sala Político-Administrativa mediante sentencias dictadas el 1 de febrero de 2006 y las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de agosto de 2005 (Caso: Banplus Entidad de Ahorro y Préstamo). 

– El control de la abstención de la Administración tuvo antecedentes similares, pues si bien se consagró un recurso contencioso particular para su impugnación (recurso por abstención o carencia), es lo cierto que éste siempre estuvo desprovisto de un proceso especial para su tramitación. El antecedente histórico más remoto de la demanda de abstención es el artículo 11, ordinal 19 de la Ley Orgánica de la Corte Federal de julio de 1925, el cual, al ampliar las competencias de la Corte relativas al contencioso administrativo, incorporó la competencia de conocer de la negativa de los funcionarios federales a cumplir determinados actos a que estuvieren obligados por leyes federales.  

Con posterioridad, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en su artículo 42, numeral 23, consagró dentro de las competencias de la Sala Político-Administrativa la competencia para “… conocer  de la abstención o negativa de los funcionarios nacionales a cumplir determinados actos a que estén obligados por las leyes, cuando sea procedente, en conformidad con ellas.”

Ese recurso carecía –y así se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la LOJCA- de un proceso especial para su sustanciación, lo que llevó a la Sala Político-Administrativa, mediante la célebre sentencia de fecha 28 de febrero de 1985 (Caso: Eusebio Igor Vizcaya Paz), a aplicar supletoriamente el proceso pautado para el recurso de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares, aunque teniendo en consideración “las particularidades del recurso por abstención”. Posteriormente, el artículo 5, numeral 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 mantuvo la misma regulación, al ratificar la existencia ese recurso sin prever un procedimiento judicial especial para su tramitación.

De forma similar a lo que ocurría con la impugnación de las vías de hecho de la Administración, jurisprudencia y doctrina admitían la procedencia de la acción autónoma de amparo constitucional contra “las abstenciones u omisiones de los órganos del Poder Público que violen o amenacen violar derechos o garantías constitucionales, específicamente el derecho de petición y oportuna respuesta, tal y como se desprende de los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo (Vid. Sentencia del 30 de junio de 2000, Caso: Nora Eudivigus Graterol).

Sin embargo, la situación en el ámbito de la inactividad de la Administración resultaba más compleja, pues los requisitos del recurso por abstención y carencia diferían notablemente con respecto a los del amparo constitucional, según la naturaleza de la obligación administrativa que se denunciara como incumplida. En efecto, el recurso por abstención, conforme la jurisprudencia reiterada de la Sala Político-Administrativa,  era admisible ante la pretensión de condena de la Administración de una obligación específica de actuación; mientras que el amparo constitucional se aceptaba únicamente como medio de protección de los derechos y garantías constitucionales ante violaciones directas del derecho de petición y de obtener oportuna respuesta, ante la falta de cumplimiento de obligaciones generales por parte de la Administración.  

Esa distinción fue posteriormente revisada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en su afán de concentrar en el Juez contencioso administrativo el conocimiento de todas las acciones que se intentaran contra la Administración Pública, estimó en sentencia del 6 de abril de 2004 (Caso: Ana Beatriz Madrid) que a la luz de la Constitución de 1999, carecía de sustento jurídico la diferenciación que había realizado la jurisprudencia entre obligaciones específicas y obligaciones genéricas, concluyendo que el recurso por abstención era suficiente “…para dar cabida a la pretensión de condena y al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica”.  

Asimismo, tal y como lo hizo la Sala respecto a las vías de hecho, en sentencia del 12 de julio de 2004 (Caso: Samuel Enrique Fabregas Zarate), estableció que cualquier perjuicio que pudiera ocasionar la dilación en la tramitación del recurso por abstención se evitaría mediante la utilización de la medida cautelar de amparo, posición con la cual la Sala redujo significativamente la posibilidad de atacar por la vía del amparo autónomo aquellas situaciones de inactividad administrativa que comportaran violaciones de derechos constitucionales, residenciando todas las acciones contra abstenciones en el contencioso administrativo.

Así entonces, fue la jurisprudencia de la Sala Constitucional la que de forma definitiva concentró en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa la impugnación de las vías de hecho y las abstenciones de la Administración, independientemente de que comportaran o no violaciones directas de derechos constitucionales; ello con el objeto de fortalecer los poderes del Juez contencioso administrativo, de modo que, en los términos en los que lo establece el artículo 259 de la Constitución, fuera esa jurisdicción la que conociera realmente de cualquier pretensión procesal que se interpusiera para proteger los derechos y garantías de los particulares frente a todas las formas de la actividad administrativa. Lo anterior se ratificó en la sentencia Nº 9254 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 5 de mayo de 2006 (Caso: DIAGEO VENEZUELA, C.A.), mediante la cual se estableció, con respecto a los medios procesales para enervar las lesiones constitucionales producidas por la actividad de la Administración, que “(…) todos los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa tienen potestad para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración, incluso, al margen de que las circunstancias fácticas denunciadas no encuadren dentro de los recursos legalmente establecidos, dado el carácter constitucional que ostenta dicha jurisdicción respecto de su objeto específico de impugnación.”

 Esa posición jurisprudencial, sin embargo, no alcanzaba verdadera eficacia ni garantizaba realmente el ejercicio pleno de la tutela judicial efectiva en los términos en que lo prevé el artículo 26 de la Constitución, en tanto no existía un proceso especial y uniforme en la sede contencioso-administrativa que permitiera canalizar, sin distinciones, las acciones que se ejercieran contra las vías de hecho y las abstenciones, y que además, estuviera dotado de la brevedad y eficacia que se requiere para controlar de forma efectiva tales comportamientos de la Administración.  

Ante esa necesidad, el legislador incorporó en la LOJCA un proceso especial que funciona para los particulares como mecanismo de protección contra las vías de hecho y las abstenciones de la Administración, y que por sus características de brevedad y sumariedad puede considerarse –ahora sí- como un instrumento ordinario de aplicación preferente frente a las demás acciones que establece el ordenamiento jurídico.

 

III. Ámbito de Control de la demanda

1. Ámbito Subjetivo

      La demanda bajo análisis constituye un medio de impugnación de las vías de hechos y abstenciones en que incurra, en sentido amplio, cualquier ente y órgano de la Administración que ejerza funciones administrativas. Así se desprende del artículo 7 de la LOJCA que de manera genérica y sin distinguir la forma de comportamiento de la actividad administrativa, somete al control de ese ambito de control del juez contencioso a los siguientes sujetos:

1. Los órganos que componen la Administración Pública;
2. Los órganos que ejercen el Poder Público, en sus diferentes manifestaciones, en cualquier ámbito territorial o institucional;
3. Los institutos autónomos, corporaciones, fundaciones, sociedades, empresas, asociaciones y otras formas orgánicas o asociativas de derecho público o privado donde el Estado tenga participación decisiva;
4. Los consejos comunales y otras entidades o manifestaciones populares de planificación, control, ejecución de políticas y servicios públicos, cuando actúen en función administrativa;
5. Las entidades prestadoras de servicios públicos en su actividad prestacional; y
6. Cualquier sujeto distinto a los mencionados anteriormente, que dicte actos de autoridad o actúe en función administrativa.

2. Ámbito Material. Objeto de impugnación de la Demanda

            De conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la LOJCA, la demanda bajo análisis tiene como objeto de impugnación lo siguiente: i) los reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos; ii) las vías de hecho; y iii) abstención. Nos corresponde referirnos al segundo y tercer supuesto, en tanto las reclamaciones por la prestación de servicios públicos, si bien comparten el mismo procedimiento, escapan del objeto de estudio del presente trabajo.

 

2.1. Vías de hecho

2.1.1. Concepto de Vías de hecho

            La vía de hecho administrativa se configura –García de Enterría- cuando la Administración Pública actúa sin haber adoptado previamente una decisión que le sirva de fundamento jurídico o, cuando en el cumplimiento de una actividad material de ejecución la Administración comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.   En igual sentido, López Menudo califica a las vías de hecho como “… una actuación realizada sin competencia o sin ajustarse al procedimiento establecido en la ley”.

            En sentido similar se refiere la doctrina nacional –Araujo Juarez- al definir la vía de hecho como una “… conducta –acto o acción material- de la Administración viciada de una grave irregularidad y causante de perjuicios a ciertos derechos fundamentales de los individuos, propiedades y libertades públicas; es, pues, un acto u operación efectuados por la Administración”.

De igual forma, la jurisprudencia define la vía de hecho como una actuación de la Administración contraria a derecho, capaz de lesionar la esfera jurídica subjetiva del particular, sin llevar a cabo un procedimiento previo, quedando excluidas de esta categoría las actuaciones materiales expeditas necesarias para la efectiva protección del interés general (sentencia Nº 285 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de abril de 2012, caso: Alcaldía del Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui vs. Jesús Joao Dos Santos).

En definitiva, la vía de hecho como objeto de impugnación en el contencioso administrativo debe entenderse como toda actuación material de la Adminitración que carece de título jurídico, realizada fuera del alcance de las potestades que el ordenamiento jurídico le ha atribuido expresamente.

 

 

2.1.2. Supuestos de vías de hecho como objeto de impugnación

Las vías de hecho pueden verificarse de varias formas, todas las cuales serán objeto de impugnación en el contencioso administrativo. Siguiendo la enumeración que hace la doctrina española -González Pérez-  las vías de hecho ocurren en los siguientes supuestos:

1. Cuando no exista un acto administrativo que legitime la actuación material de la Administración Pública. En ese caso, la actuación material de la Administración carecería de título jurídico. Esa carencia de acto administrativo puede darse por diversas posibilidades, como agrega Jose Ignacio Hernández, al indicar que ello se presenta “…ante la inexistencia del acto administrativo previo; acto administrativo previo suspendido en sus efectos por la Administración; por el juez o ex lege; acto administrativo revocado o anulado por el juez; acto administrativo que decayó en sus efectos o el acto administrativo cuya ejecución forzosa aun no puede ser llevada a cabo como sucede –como regla general- en los actos sancionadores no firmes.”

 

2. Cuando aún existiendo un acto que sirve de fundamento a la actuación de la Administración y éste sea válido, la ejecución material se aparta sustancialmente del contenido de dicho acto.

3. Cuando existe un acto administrativo válido y las actuaciones que se realizan para su ejecución no son diferentes a su contenido, pero son irregulares por llevarse a cabo fuera del procedimiento o los requisitos exigidos por la ley para su ejecución, o porque se hace con medios desproporcionados. Este supuesto ha sido reconocido por la Sala Constitucional en sentencia del 5 de mayo de 2006 al indicar que “…también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aún existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente ”.

4. Cuando el acto que sirve de fundamento a la actuación existe pero es ilegal, por cuanto fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente o con prescindencia absoluta de procedimiento administrativo y, por tanto, carece de fuerza legitimadora de la actuación material. Esta última no la compartimos ya que al existir un acto administrativo que sirva de fundamento a la actuación del órgano, aunque sea ilegal, no puede considerarse vía de hecho, ya que la voluntad de la Administración en ese caso se ha producido a través del mecanismo formal legalmente establecido para ello y no supone, realmente una actuación material. Lo procedente en ese caso es la nulidad de ese acto administrativo que se denuncia ilegal. La presunción de legalidad del acto supone, que aún ante vicios de nulidad absoluta, el acto se presume válido y puede ser ejecutado por la Administración hasta tanto no sea declarado ilegal por la propia Administración o por el Juez contencioso administrativo.

2.2. Abstención. Interpretación del término como objeto de impugnación de la demanda

 

2.2.1. Concepto

            El término “abstención”, según el Diccionario de la Real Academia Española alude a “acción y efecto de abstenerse”, es decir, dejar de hacer algo, dejar de cumplir con alguna actuación u obligación que estaba encomendada, constituyendo así una falta de actuación debida. En ese sentido, tradicionalmente la abstención, como materia del control de la jurisdicción contencioso-administrativa, ha sido concebida como la negativa del funcionario público a actuar o cumplir un determinado acto que se encuentra previsto en la ley específica. Así se desprende inclusive del artículo 9 de la LOJCA que, al referirse a la materia susceptible de control por parte del Juez contencioso administrativo, incluye en el numeral 2 “la abstención o la negativa de las autoridades a producir un acto al cual estén obligados por ley.”

        Tradicionalmente se entendía que la única forma de inactividad administrativa que podía ser atacada mediante el recurso contencioso especial era aquella derivada de la omisión de cumplimiento de obligaciones administrativas concretas y expresamente establecidas en el ordenamiento jurídico. Así se desprendía, entre otras sentencias, de los fallos dictados por la Sala Político-Administrativa el 28 de mayo de 1985 (Caso: Eusebio Igor Vizcaya Paz); el 13 de junio de 1991 (caso: Rangel Bourgoing y Elías José Sarquis Ramos); el 10 de abril de 2000 (caso: Instituto Educativo Henry Clay); y el 23 de mayo de 2000 (caso: Sucesión Aquiles Monagas Hernández).

           

2.2.2. Interpretación del término “abstención” como objeto de impugnación de la demanda

 

            En nuestro criterio, el alcance del término abstención al que hace referencia el artículo 65 de la LOCJCA debe ser amplio y abarcar cualquier forma de inactividad de la Administración Pública, pues esa fue la posición asumida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, inclusive, antes de la entrada en vigencia de esa ley.

Enefecto, en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 6 de abril de 2004 (Caso: Ana Beatriz Madrid),  se estableció que a la luz de la vigente Constitución carece de sustento jurídico distinguir entre obligaciones específicas y obligaciones genéricas, concluyendo que el recurso por abstención era suficiente “…para dar cabida a la pretensión de condena y al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica.”  

Igualmente lo consideró la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al aceptar en sentencia del año 2009que pueden impugnarse, mediante la acción por abstención o carencia, omisiones de la Administración respecto el cumplimiento de una obligación específica consagrada en una norma legal, así como  la inactividad con relación a actuaciones que son jurídicamente exigibles sin que sea necesaria una previsión concreta en la Ley.

Recientemente  mediante sentencia N° 782 dictada el 05 de junio de 2012 (Caso: Carlos José Correa Barros), la Sala Constitucional precisó que el criterio restringido es“… un criterio de la jurisprudencia contencioso- administrativa que no se adapta a los actuales cánones constitucionales que enmarcan al contencioso administrativo, y que persigue adaptarse a la letra de las normas legales que sirven de asidero a este medio procesal (artículo 5, cardinal 26, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, antiguo artículo 42, cardinal 23, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), sin tener en consideración que dichas normas legales no obstan, en modo alguno, para que sean judicialmente atacables otras formas de inactividad administrativa distinta a la abstención  o carencia, incluso a través de demandas por abstención ”. Asimismo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 13 de febrero de 2012, estableció que mediante ese recurso puede impugnarse no sólo la omisión de la Administración en cuanto al cumplimiento de una obligación expresamente determinada en la ley, “(…) sino también respecto a la inactividad en relación a las actuaciones que jurídicamente le sean exigibles, sin que sea necesaria una previsión concreta de la ley.”

De modo pues que fue la propia jurisprudencia que la fijó un concepto mucho más amplio respecto al objeto del control de la inactividad de la Administración, el cual en nuestro criterio debe mantenerse vigente bajo la LOJCA, aún cuando ésta únicamente utilice el término “abstención”.    La interpretación extensiva de los artículos 65 y 9, numeral 2, en concordancia con el principio de la universalidad del control, y el criterio que hoy acoge nuestro Máximo Tribunal, nos permite afirmar   que son atacables mediante la demanda por abstención o carencia, cualquier  tipo de inactividad que se presenten en el marco de la actividad administrativa, pues se entiende que existen obligaciones administrativas o del Estado que son jurídicamente exigibles, aunque no se encuentren expresamente establecidas como deberes del Estado en una norma jurídica.   Tal y como lo afirma Urosa “…poco importa, a los fines del planteamiento de la pretensión procesal de condena a actuación administrativa, el que la obligación haya debido materializarse o no a través de un acto administrativo o de un hecho administrativo; lo que si es relevante es que se trate del incumplimiento de una obligación derivada de un título ejecutivo, o bien se pretenda el cumplimiento de una obligación contempada en norma jurídica, cuya condena exija la previa determinación y declaración judicial del derecho a la actuación administrativa”.

Por tanto, en nuestro criterio la “abstención” administrativa como objeto de control jurisdiccional, en el ámbito material de control de la demanda, debe ser  hoy entendida como cualquier inactividad de la Administración, independientemente de sus formas, cualquier incumplimiento de obligaciones o deberes que le sean jurídicamente exigibles; por existir en el ordenamiento jurídico principios o normas de los cuales se desprenda que el cumplimiento de dichas obligaciones se traduce en la satisfacción de necesidades de interés general y por existir, como contrapartida de esas obligaciones, un derecho de los particulares, sin que sea necesario que tal obligación esté expresamente consagrada en una norma de rango legal.

Así se desprende de la sentencia N° 534 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de abril de 2012 (Caso: Miguel Wilden de la Cruz Aguilar), la cual, en reiteración del criterio fijado por esa misma Sala mediante sentencia Nº 93 dictada el 01 de febrero de 2006, estableció que la demanda por abstención o carencia es un medio procesal administrativo mediante el cual puede demandarse la pretensión de condena frente a determinada forma de inactividad administrativa, denominada abstención o carencia, que consiste en el incumplimiento, por parte de la Administración Pública, de una obligación.

Las anteriores consideraciones llevan a la conclusión que el recurso por abstención o carencia es un medio judicial contencioso-administrativo con el cual cuentan los particulares para restablecer la situación jurídica infringida frente a una abstención administrativa, pero que además de eso, constituye un recurso que puede, y debe, dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si es específica o genérica.

            2.3. Pretensiones patrimoniales

            En tercer lugar, debe analizarse si la demanda contra las vías de hecho y abstenciones en los términos que se encuentra regulada en el artículo 65 de la LOJCA puede contener pretensiones de carácter patrimonial.  El asunto se plantea por cuanto la norma pareciera incurrir en una contradicción, pues el encabezado del artículo advierte expresamente que dichas demandas se tramitarán por el procedimiento breve “cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio”, pero la parte final de la misma norma prevé que “…la inclusión de peticiones de contenido patrimonial no impedirá que el Tribunal de curso exclusivamente a las acciones mencionadas”.

            La referida redacción ha sido explicada de distintas formas por la doctrina. Es claro que en ningún caso sería admisible la interpretación en el sentido de que quede excluida la posibilidad de hacer reclamaciones patrimoniales en las acciones de abstención y vía de hecho, pues ello sería ciertamente contrario al principio de universalidad del control y tutela judicial efectiva. Lo que debe resolverse es si la pretensión de daños hace inaplicable el procedimiento breve y en este caso deban  tramitarse mediante el procedimiento de las demandas (Torrealba), o como sostiene  Kiriakidis  si esa limitación debe entenderse desaplicada por la sentencia del 23 de abril de 2010 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuando al conocer el carácter orgánico de la Ley, indicó que la LOJCA establece “…un procedimiento breve para la reclamación de servicios públicos, vías de hecho y abstenciones, el cual inicia por demanda, que puede incluir pretensión de condena patrimonial…”.

             Por nuestra parte compartimos el criterio expuesto por Rojas Gómez, según el cual no resulta posible la tramitación, mediante el procedimiento breve regulado en los artículos 65 y siguientes de la LOJCA, de demandas que incluya peticiones de contenido patrimonial, ya que la brevedad del procedimiento podría ser contraria e incompatible con los privilegios y prerrogativas de algunos órganos y entes administrativos (i.e. antejuicio administrativo). 

            De modo que, en nuestro criterio, no se trata de una prohibición expresa que impide   incorporar reclamaciones de carácter patrimonial junto con la demanda, sino que en caso de que ello ocurra el Juez debe tramitar mediante el procedimiento breve “exclusivamente”la demanda de protección contra la vía de hecho o abstención, debiendo luego remitirse la pretensión patrimonial a fin de que sea tramitada a través del procedimiento ordinario de demandas patrimoniales.

1. Ámbito Orgánico. Régimen de competencias

           En la actualidad, tanto la LOJCA como La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia del año 2010, incluyen de forma expresa dentro de las competencias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento de las demandas que se intenten contra las vías de hecho en las que incurra algún órgano que conforme la Administración Pública.

En ese sentido, de conformidad con el artículo 23, numerales 3 y 4 de la LOJCA, la Sala Político Administrativa es competente para conocer de las demandas que se interpongan contra las vías de hecho y las abstenciones, negativas, omisiones o carencias en que incurran el Presidente de la República, el Vicepresidente Ejecutivo, los Ministros y las máximas autoridades de los demás órganos de rango constitucional (Defensor del Pueblo, Procurador General de la República y Fiscal General de la República).

            Por su parte, el artículo 24, numerales 3 y 4 de la LOJCA establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, los cuales se encuentran actualmente representados por las Cortes de lo Contencioso Administrativo hasta tanto no culmine la restructuración de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de conformidad con las disposiciones transitorias de la Ley, son los competentes para conocer de las demandas que se interpongan contra las vías de hecho y las abstenciones u omisiones en que incurran las demás autoridades distintas a las establecidas en el artículo 23 ejusdem.

            Según el criterio reiterado de la jurisprudencia emanada de nuestro máximo Tribunal, debe entenderse que esas autoridades distintas a las establecidas en el artículo 23 ejusdem se refieren en primer lugar a todas aquellas que no sean las máximas autoridades de la Administración Pública Central u órganos administrativos desconcentrados. Igualmente deben entenderse incluidos en esa categoría, los entes de la Administración Pública Descentralizada Funcionalmente, dentro de los se encuentran los Institutos Autónomos,   Empresas del Estado, Asociaciones Civiles y Fundaciones.

            Finalmente, conforme al artículo 25, numerales 4 y 5 de la LOJCA, los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aún en proceso de creación e instalación pues en la actualidad están representados por los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo, son los competentes para conocer de las demandas que se interpongan contra las vías de hecho y las abstenciones u omisiones en que incurran las autoridades estatales o municipales, lo cual abarca las autoridades de la Administración Pública Central o Descentralizadas que pertenezcan a esos niveles político territoriales. 

 

1. Ámbito Procesal. Procedimiento Breve. Proceso común aplicable al control de las vías de hecho y abstenciones de la Administración

                       

El procedimiento breve  previsto en la LOJCA se sustancia conforme a los siguientes actos:   

1. Requisitos de la Demanda

          Los requisitos que debe contener la demanda contra las vías de hecho o abstenciones u omisiones de la Administración Pública son los mismos que establece la LOJCA para todas las acciones contencioso administrativas y que se encuentran establecidos en el artículo 33 de la Ley, los cuales se resumen en: (i) identificación del tribunal ante el cual se interpone; (ii) nombre, apellido y domicilio de las partes, carácter con que actúan, su domicilio procesal y correo electrónico, si lo tuviere; (iii) si alguna de las partes fuese persona jurídica deberá indicar la denominación o razón social y los datos relativos a su creación o registro; (iv) la relación de los hechos y los fundamentos de derecho con sus respectivas conclusiones; (v) si lo que se pretende es la indemnización de daños y perjuicios, deberá indicarse el fundamento del reclamo y su estimación; (vi) los instrumentos de los cuales se derive el derecho reclamado, los que deberán producirse con el escrito de la demanda, y (vii) identificación del apoderado y la consignación del poder.

             Sin embargo, para el caso de las demandas por abstenciones u omisiones, el artículo 66 de la Ley exige, además de los requisitos que debe contener toda demanda, los documentos que acrediten los trámites efectuados, pues, de lo que se trata es precisamente de evidenciar la mora de la Administración en el cumplimiento de una obligación. Así lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 640 dictada el 18 de mayo de 2011.      

En casos justificados la Ley establece que la demanda podrá presentarse de forma oral, siendo necesario que el Tribunal ordene su transcripción. La negativa a aceptar la presentación oral deberá estar motivada por escrito. Por su parte, el artículo 34 de la Ley establece que la demanda podrá interponerse ante un Tribunal de Municipio, cuando en el domicilio del demandado no exista un Tribunal de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En este caso el Tribunal de Municipio deberá remitir el expediente, foliado y sellado al Tribunal que hay indicado el demandante y el lapso de caducidad comenzará a contarse a partir de la interposición inicial de la demanda.

2. Legitimación

           El proceso breve no establece disposición especial respecto a la legitimación para interponer la demanda contra vías de hecho y abstenciones. Resulta aplicable en ese sentido la disposición contenido en el artículo 29 de la LOJCA, conforme a la cual están legitimados para actuar en la jurisdicción contencioso administrativa todas las personas que tengan un interés jurídico actual. El referido grado de legitimación alude, según la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a la necesidad elemental de resolver el conflicto necesariamente acudiendo a los órganos jurisdiccionales, bajo el sustento de una utilidad práctica fundamental. Asimismo, también alude a una esencial conexión que debe tener el demandante con la situación particular que se impugna, la necesidad de obtener la tutela de una situación jurídica lesionada.[29]

            En el caso que nos ocupa, el citado grado de legitimación abarca a todo aquel sujeto que resulte afectado por la actuación material o por la abstención de la Administración, y que tenga interés en la impugnación de esa actuación a los fines de proteger su esfera jurídico-subjetiva. Esa legitimación a la que hace referencia el citado artículo 29 abarca, por una parte, al titular de un derecho subjetivo, es decir, aquel sujeto que tiene un título jurídico frente a la Administración que le confiere la facultad de exigir un comportamiento específico de aquella, bien sea de hacer o dar (lo cual sucede ante la inactividad) o de abstenerse o modificar una conducta (en el caso de las vías de hecho); y, por otra, al sujeto que de alguna manera se encuentra en una situación de hecho frente a la actuación de la Administración que tiene un interés en que se controle el comportamiento accionado, el cual debe ser   “actual” es decir próximo a la situación jurídica del accionante.

3. Recepción y admisión de la demanda

          De conformidad con los artículos 36 y 77 de la LOJCA, el Tribunal debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su recepción o dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que el demandante haya subsanado los errores que contenga la demanda.   En concreto, el Tribunal no admitirá la demanda en caso que constate que  se encuentra incursa en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 35 de la Ley, es decir: (i) que la acción haya caducado; (ii) se hayan acumulado pretensiones que se excluyen mutuamente; (iii) no se acompañen los documentos fundamentales para determinar su admisibilidad; (iv) que exista cosa juzgada; (v) contenga conceptos irrespetuosos; o (vi) sea contraria al orden público.

            Si el Tribunal verificase que el escrito libelar es confuso y ambiguo, le otorgará al demandante tres (3) días de despacho para que subsane los errores, caso en el cual el Juzgado decidirá sobre la admisibilidad de la demanda dentro de los tres (3) días siguientes a la subsanación. De conformidad con el artículo 36 de la LOJCA, la decisión que declare inadmisible la demanda podrá apelarse libremente dentro de los tres (3) días de despacho siguientes ante el Tribunal de alzada, el cual deberá decidir con los elementos cursantes en autos dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente.

            La LOJCA no se pronuncia respecto a la posibilidad de apelar del auto que declare admisible la demanda, sin embargo, aplicando supletoriamente el artículo 97 eiusdem, el recurso de apelación podrá interponerse dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la fecha en que fue dictado el auto y será oído en el sólo efecto devolutivo, en aplicación del principio general establecido en el artículo 88 de la Ley. El Tribunal de alzada contará igualmente con un lapso de diez (10) días de despacho para decidir el recurso.

4. Caducidad

        El artículo 32 de la LOJCA establece que las acciones para impugnar vías de hecho y las abstenciones o carencias de la Administración caducan en el lapso de ciento ochenta (180) días continuos, contados a partir de la materialización de la vía de hecho o del momento en que la Administración incurrió en la abstención u omisión.

            En el caso específico de las abstenciones, el lapso de caducidad deberá comenzar a contarse una vez que haya vencido el lapso que la Administración tenía legalmente establecido para pronunciarse respecto la solicitud[32], o lo que es lo mismo, desde el momento en que la administración debió haber dado cumplimiento a la obligación que derivó en inactividad.

 

5. Citación

      El artículo 67 de la LOJCA establece que una vez admitida la demanda, el Tribunal requerirá, con la citación del demandado, que informe sobre las causas que originaron las vías de hecho o abstenciones, según sea el caso. Dicho informe debe presentarse en un lapso no mayor de cinco (5) días contados a partir de que conste en autos la citación del demandado, so pena de ser sancionado con multa que podrá oscilar entre cincuenta (50) y cien unidades tributarias (100 U.T.). El referido debe computarse por días de despacho, tal y como lo estableció la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 1177 del 24 de noviembre de 2010.

 

            Visto que la presentación de ese informe se equipara desde el punto de vista procesal a la contestación de la demanda, su omisión acarreará como consecuencia que el demandado se entienda por confeso, a menos que se trate de algún ente u órgano administrativo al cual la Ley le atribuya los mismos privilegios y prerrogativas procesales que la República.

6. Medidas Cautelares

           El artículo 69 de la LOJCA establece que una vez admitida la demanda, el Tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime pertinentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares.                    

            En el caso concreto de las vías de hecho y atendiendo a los amplios poderes cautelares del Juez contencioso administrativo, el Juez podría ordenar que cese la ejecución arbitraria el acto administrativo existente o la actuación material sin título jurídico, hasta tanto se decida sobre la demanda contra la vía de hecho, con el objeto que los daños que pueda causar dicha actuación no haga ilusoria la sentencia definitiva.

Por su parte, por lo que respecta al poder cautelar en el caso de una demanda por abstención, si bien debe entenderse admitido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha interpretado restrictivamente esa posibilidad, al cuestionar, mediante su sentencia del 6 de junio de 2003 (Caso: José Alberto Díaz Peña),  la interposición de una medida cautelar de amparo conjuntamente con el recurso de abstención que implicara un pronunciamiento provisional mientras se tramita la acción principal, ya que a juicio de la Sala “(… )de acordarse lo solicitado, esto es, que la Administración actúe o dicte determinado acto administrativo, no se estaría restableciendo ni siquiera en forma provisional n derecho o garantía constitucional, sino creando o constituyendo una situación que se hace invariable o inmutable a favor del recurrente (…)”.

 

7. Audiencia Oral

 Conforme lo establecido en el artículo 70 de la LOJCA, se realizará una audiencia oral dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del informe del demandado o transcurrido el término para su presentación. Si el demandante no asistiere a la audiencia se entenderá desistida la demanda, salvo que otra persona de las convocadas manifieste su interés en la resolución del asunto.      

            De esa manera, la LOJCA introdujo de forma novedosa la realización de una audiencia, con lo cual se ve materializado el principio de la oralidad, participando directamente los tres sujetos procesales a saber: el demandante, el demandado y el Juez, (Tribunal y las partes); esta necesaria presencia de los sujetos en la audiencia, procura la efectiva realización de los principios de inmediación, publicidad, concentración y para ello la oralidad resulta el sistema más eficaz.

            En la oportunidad de la audiencia oral, el tribunal oirá a los asistentes y propiciará la conciliación. En casos especiales el tribunal podrá prolongar la audiencia. Las referidas audiencias deberán constar en medios audiovisuales, además de las actas correspondientes. Las grabaciones formarán parte del expediente. Posteriormente el Tribunal pasará a pronunciarse sobre la admisión de las pruebas, el mismo día o al siguiente, ordenando la evacuación que así lo requiera, de conformidad con el artículo 71 ejusdem. Finalizada la audiencia, la sentencia será publicada dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.      

Al referirse a la aplicación del procedimiento breve para las demandas relacionadas con reclamos por vías de hecho y abstención, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, la Sala Político Administrativa,  en atención a la naturaleza breve de dicho procedimiento, afirmó que su tramitación (admisión, notificación, audiencia oral y decisión) en los tribunales colegiados debe realizarse directamente ante el juez de mérito, ya que debido a ese carácter breve,   es a dicho juez al que le corresponde instruir directamente el expediente, por lo que sólo procederá la remisión de la solicitud al Juzgado de Sustanciación, en aquellos casos en que los asistentes a la audiencia, si así lo consideran pertinente, presenten sus pruebas y las mismas por su naturaleza, necesiten ser evacuadas.

8. Contenido de la Sentencia

            El artículo 74 de la LOJCA exige que la sentencia que decida el asunto relativo a las vías de hecho o abstenciones cumpla, además de los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con los siguientes:

1. a)Deberá indicar las medidas inmediatas necesarias para restablecer la situación jurídica infringida bien por la actuación material o la inactividad de la Administración.
2. b)Deberá indicar las sanciones a que haya lugar.

9. Apelación de la sentencia

El artículo 75 de la LOJCA establece que la sentencia dictada podrá apelarse en un solo efecto, esto es, el devolutivo, más no en el suspensivo, de allí que el valor de la sentencia de primera instancia no ve menoscabada su eficacia por la interposición de la apelación. Tal regulación resulta lógica y se compadece que la efectividad y sumariedad que el legislador otorgó –en términos similares a la acción de amparo- a esta demanda, de modo que pueda obtenerse la protección requerida luego de emitirse la sentencia en primera instancia. Dicha apelación deberá ejercerse dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la publicación de la sentencia y se tramitará de conformidad con el procedimiento común de segunda instancia establecido en el Capítulo III de la LOJCA.

10. Ejecución de la sentencia

          El artículo 107 de la LOJCA establece que la ejecución de la sentencia le corresponderá al Tribunal que haya conocido de la causa en primera instancia. Por su parte, el artículo 109 de la Ley prevé que: “Cuando los institutos autónomos, entes públicos o empresas en los cuales estas tengan participación decisiva resultasen condenados por sentencia firme, el Tribunal, a petición de parte interesada, ordenará su ejecución.” De esa manera, la ejecución de las sentencias que decidan un recurso por abstención o las demandas contra las vías de hecho en que ha incurrido la Administración, deberán ser impulsadas por la parte interesada.

            A tales fines, se establece un lapso de ejecución voluntaria consistente en diez (10) días de despacho siguientes la notificación respetiva, lapso durante el cual se podrá proponer al ejecutante una forma de cumplimiento. Una vez vencido el lapso referido el artículo 110 de la Ley establece que el Tribunal determinará la forma de ejecución y que cuando ésta recaiga sobre una obligación de hacer, el Tribunal fijará un lapso de treinta (30) días consecutivos para que la Administración (o parte condenada, cualquiera que sea) de cumplimiento a lo ordenado en la sentencia.

            En caso que no fuese cumplida, se procederá al cumplimiento forzoso, para lo cual el Tribunal se trasladará a la oficina correspondiente y requerirá el cumplimiento. Si a pesar de ello no se cumple, el Tribunal hará que se ejecute la sentencia. En caso que la obligación no fuere de posible cumplimiento en la misma forma en como fue contraída, debido a su naturaleza, se fijará un valor pecuniario equivalente y se procederá como si se tratase de la ejecución de sumas de dinero. Finalmente, en caso que la ejecución recaiga sobre obligaciones de no hacer, como sucede ante la impugnación de vías de hecho, el Tribunal ordenará directamente el cumplimiento de esa obligación. 

            En definitiva, el Juez contencioso administrativo goza de amplios poderes de ejecución, los cuales no tienen cuestionamiento alguno en Venezuela, pues de acuerdo al mandamiento contenido en el artículo 259 de la Constitución se reconocen amplias facultades del Juez para lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, incluso, dentro de esas facultades, no sólo se reconoce la posibilidad de emitir mandamientos de hacer o no hacer para la Administración como resulta necesario ante la protección contra las vías de hecho, sino que además, se reconoce las facultades de sustitución en la Administración cuando existe una negativa en acatar el mandamiento judicial del Juez contencioso.

Así, de acuerdo a lo expuesto, en el caso de las vías de hecho el juez puede condenar a la Administración al cese de la vía de hecho y a la adopción de todas las medidas necesaria para restablecer la situación jurídica infringida, bien sea ordenando a la Administración abstenerse de realizar las conductas materiales antijurídicas, modificar o adoptar una conducta determinada.

En el caso de las conductas omisivas, el Juez puede aceptar la condena solicitada por el accionante contra la inactividad de la Administración a fin de que se ordene la emisión del acto o una determinada actuación del órgano demandado, bien sea mediante el cumplimiento del acto  dar o hacer.   Como indica Ayala Corao al considerar que el juez contencioso   “…  tiene plenitud de potestades para hacer ejecutar lo juzgado. Dicho poder se fundamenta en la propia norma constitucional la cual faculta al juez contencioso administrativo para restablecer la situación jurídico-subjetiva lesionada, y ello incluye, en caso de ser necesario, el restablecimiento judicial directamente.

No cabe duda pues que en el caso específico de las sentencias que se dicten en el marco de una demanda por vías de hecho o abstención adquiere especial importancia la ejecución sustitutiva, puesto que en esos casos, la interposición de la demanda no persigue meramente la declaratoria de ilegalidad de la conducta de la Administración, sino que en acatamiento del artículo 259 del Texto Fundamental, se restituya la situación jurídica infringida mediante el cumplimiento de otros actos o actuaciones, ordenándose la emisión del acto que la Administración ha dicho que no cumple, o que simplemente se abstiene de cumplir, o el cese de la vía de hecho.