EL RÉGIMEN DE CONTROL CAMBIARIO

 

    Rafael Badell Madrid

                                                                                                                    Profesor de Derecho Administrativo

                                                                                                  Universidad Católica Andrés Bello

                                                                                          Universidad Central de Venezuela

 

Sumario: Introducción – 1. Marco jurídico del sistema cambiario venezolano – 2. Antecedentes del nuevo régimen de control de cambio – 3. Régimen de control de cambio –  4. Consideraciones acerca de la constitucionalidad del nuevo régimen de control de cambio – 5. Régimen para la administración de divisas: 5.1. La venta obligatoria de divisas al Banco Central de Venezuela: 5.1.1. Venta obligatoria de divisas por el sector público, 5.1.2. Venta obligatoria de divisas por el sector privado; 5.2. La disponibilidad de divisas y los lineamientos para su distribución; 5.3. Reglas para la compra de divisas: 5.3.1. La compra de divisas al Banco Central de Venezuela por los entes y organismos del sector público; 5.3.2. La compra de divisas por el sector privado: a.  Registro y autorización para participar en el régimen cambiario, b. Autorización para la adquisición de divisas, c. Control sobre el uso de las divisas; 5.3.3. Régimen especial para los ads´s, adr’s, gds’s y gdr’s; 5.3.4. Régimen especial aplicable a Petróleos de Venezuela, s.a. (PDVSA) y sus empresas filiales – 6. La administración cambiaria: 6.1. Atribuciones de la comisión, 6.2.  Registro de usuarios del sistema de administración de divisas: 6.2.1. Inscripción, 6.2.2. Revisión y decisión, 6.2.3. Régimen sancionador; 6.3. Control de los actos de la comisión, 6.4. Sanciones administrativas, 6.5. Culminación de las actividades de la comisión – 7. Las normativas particulares de administración de divisas: 7.1. Régimen para la administración de las divisas correspondientes a las importaciones: 7.1.1. Registro, 7.1.2. Solicitud de la autorización para la adquisición de divisas, 7.1.3. Expedición y uso de la autorización para la adquisición de divisas, 7.1.4. Solicitud de autorización de divisas para casos especiales, 7.1.5. Nacionalización de la mercancía, adquisición de las divisas y pago al proveedor, 7.1.6. Venta obligatoria al Banco Central de Venezuela de pagos por concepto de indemnizaciones, no entrega, extravío y demás casos similares; 7.2. Régimen para la administración de las divisas correspondientes a las exportaciones: 7.2.1. Registro, 7.2.2. Venta de las divisas al Banco Central de Venezuela, 7.2.3. Régimen especial para exportadores, 7.2.4. Control posterior por el Banco Central de Venezuela; 7.3. Administración de las divisas correspondientes a estudiantes en el exterior, 7.4. Solicitudes de divisas correspondientes a las operaciones de seguros y reaseguros, 7.5. Requisitos y trámites para la administración de divisas destinadas a la recuperación de la salud, investigaciones científicas, deporte, cultura y otros casos de especial urgencia, 7.6. Adquisición de divisas para la remisión de utilidades provenientes de inversión extranjera directa – 8. Bibliografía

 

 

INTRODUCCIÓN

 

                       

            Me ha correspondido hacer unos breves comentarios al nuevo régimen general de control de cambio instaurado en Venezuela desde el mes de enero de 2003 con el fin de controlar la compra y venta de moneda extranjera. A tales fines, haremos referencia, en primer término, al marco jurídico del sistema cambiario venezolano y las normas constitucionales y legales que le sirven de fundamento. Seguidamente, analizaremos los antecedentes de éste nuevo régimen de control manifestados en los decretos emitidos por el Ejecutivo Nacional ordenando la suspensión temporal de la venta de divisas.

 

            Luego haremos algunas consideraciones sobre qué es el régimen de control de cambios y la dudosa constitucionalidad del nuevo régimen de control cambiario establecido en Venezuela.

 

            Posteriormente, examinaremos en detalle el régimen creado para la administración de las divisas, aludiendo a tres aspectos fundamentales de dicho régimen, a saber: (i) la venta obligatoria de divisas al Banco Central de Venezuela, (ii) la disponibilidad de divisas y los lineamientos para su distribución y (iii) reglas especiales para la compra y venta de divisas al Banco Central de Venezuela.

 

            Haremos igualmente referencia, desde el ámbito organizativo, a la autoridad encargada de la Administración cambiaria  (i.e. Comisión de Administración de Divisas, CADIVI) y, en tal sentido, estudiaremos su integración y atribuciones, la creación del registro de usuarios del sistema de administración de divisas, el control de los actos dictados por dicha Comisión y el régimen de las sanciones administrativas.

 

            Finalmente, haremos breve alusión a las normativas particulares que han sido dictadas para el control de la administración de divisas en ámbitos tan diversos como el correspondiente a las importaciones, las exportaciones, estudiantes en el exterior, operaciones de seguro y reaseguro, recuperación de la saludo e investigaciones científicas, deporte y cultura y remisión de utilidades provenientes de inversión extranjera directa..

 

1. MARCO JURÍDICO DEL SISTEMA CAMBIARIO VENEZOLANO

 

El sistema cambiario venezolano encuentra soporte, fundamentalmente, en la Constitución y en la Ley del Banco Central de Venezuela. 

El artículo 318 de la Constitución establece que «El objeto fundamental del Banco Central de Venezuela es lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria […]» y que a tales fines «tendrá entre sus funciones las de formular y ejecutar la política monetaria, participar en el diseño y ejecutar la política cambiaria, regular la moneda, el crédito y las tasas de interés, administrar las reservas internacionales, y todas aquellas que establezca la ley» (resaltado nuestro). De esa manera, el citado artículo 318 estableció el marco operativo sobre los cuales desarrolla sus funciones el Banco Central de Venezuela y la atribución exclusiva a dicho ente de las competencias en materia monetaria atribuidas al Poder Público Nacional y, dentro de las funciones asignadas al Banco, le asignó la de participar en el diseño y la ejecución de la política cambiaria. 

En Venezuela el principio general en materia de convertibilidad externa de la moneda es el de la libre convertibilidad[1]. Dicho principio se halla establecido en el artículo 109 de la Ley del Banco Central de Venezuela en los siguientes términos: «Las monedas y los billetes de curso legal serán libremente convertibles al portador y a la vista, y su pago será efectuado por el banco Central de Venezuela mediante cheques, giros o transferencias sobre fondos depositados en bancos de primera clase del exterior en moneda extranjera, de los cuales se puede disponer».

Sin embargo, existe la posibilidad de que este régimen pueda ser regulado; así, en desarrollo del artículo 318 de la Constitución, el artículo 33 de la Ley del Banco Central de Venezuela establece que «el diseño del régimen cambiario será regulado por medio de los correspondientes convenios cambiarios que acuerden el Ejecutivo Nacional, a través del Ministro o Ministra encargada(o) de las Finanzas y el Banco Central de Venezuela, por intermedio de su Presidente o Presidenta».  De tal manera que la libre convertibilidad externa puede ser regulada y esta regulación se materializa en los convenios cambiarios que se celebren entre el Ejecutivo nacional y el Banco Central de Venezuela.

La Ley del Banco Central de Venezuela regula, asimismo, el contenido de los convenios cambiarios. En ese sentido, el artículo 110 de dicho instrumento legal establece que el Banco Central regulará, en los términos que convenga con el Ejecutivo Nacional «la negociación y el comercio de divisas en el país; las transferencias o traslados de fondos, tanto en moneda nacional como en divisas, del país hacia el exterior o desde el exterior hacia el país, así como los convenios internacionales de pago», así como establecer los requisitos, condiciones y procedimientos para tales operaciones.  A su vez, se dispone que en los convenios deberán preverse los márgenes de utilidad que podrán obtener, tanto el Banco Central como los bancos e instituciones financieras que participen en la compraventa de divisas (art. 111) y que en ellos el Ejecutivo y el Banco Central «podrán establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional cuando se considere necesario para su estabilidad, así como para la continuidad de los pagos internacionales del país o para contrarrestar movimientos inconvenientes de capital» (art. 112)[2].

Por último, debemos hacer referencia a la Ley de Régimen Cambiario. Dicho instrumento legal tiene por objeto «determinar el alcance del régimen aplicable cuando existan restricciones o controles a la libre convertibilidad de la moneda y las sanciones correspondientes a quienes la contravengan» (art. 1°).  La Ley de Régimen Cambiario tipifica los denominados delitos cambiarios (arts. 7 al 19), así como las infracciones administrativas (arts. 20 al 24), para castigar las contravenciones al régimen de restricciones o control a la libre convertibilidad[3]. 

Sin embargo, en relación con la vigencia de la Ley de Régimen Cambiario deben hacerse algunas observaciones.  En efecto, a nuestro juicio dichas sanciones no son aplicables, en virtud de la anulación del artículo 2° de la Ley de Régimen Cambiario mediante sentencia de la Sala Constitucional de 21 de noviembre de 2001.

El citado artículo 2° de la Ley de Régimen Cambiario disponía que el Presidente de la República en Consejo de Ministros podía establecer restricciones o controles a la libre convertibilidad de la moneda.  Todas las sanciones que establecía la Ley de Régimen Cambiario se fundaban sobre el decreto de restricción de la libre convertibilidad previsto en el artículo 2°; sin embargo, al ser anulada dicha norma todas las disposiciones del referido instrumento legal quedaron virtualmente derogadas por cuanto la aplicación de sanciones con base en esa Ley tiene como presupuesto un decreto de restricción a la libre convertibilidad dictado con base en el artículo 2°.  En otras palabras, la operatividad de las sanciones administrativas y penales previstas en la Ley de Régimen Cambiario está sujeta a que las restricciones a la libre convertibilidad se funden en el mencionado artículo 2° que, como lo indicamos anteriormente, fue anulado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En la actualidad, las infracciones al régimen de control de cambio vigente no están tipificadas legalmente. De manera que, al menos en el plano teórico, las contravenciones a dicho régimen no son susceptibles de ser castigadas en la actualidad. Ello así, la eventual contravención de la normativa cambiaria, como consecuencia de la adopción de un régimen de auto-administración de divisas, no podría ser calificado como delito o infracción, conforme el ordenamiento positivo en vigor. Sin embargo, lo anterior no aconseja considerar que los operadores económicos puedan establecer unilateralmente tal Régimen Especial de auto-administración al margen de la normativa que, en la materia, deba dictar la Administración Cambiaria, pues tal proceder -al  margen de los reproches que puedan hacerse- pudiese ser considerado ilícito por la Administración, conllevando así perjuicios diversos a los operadores.

2. ANTECEDENTES DEL NUEVO RÉGIMEN DE CONTROL DE CAMBIO

 

El nuevo régimen cambiario tiene su origen en el Decreto N° 2.278 de 21 de enero de 2003 y en el Acuerdo suscrito en esa misma fecha entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, a través del cual se acordó suspender en todo el territorio nacional la venta de divisas (G.O. N° 37.614, 21.1.2003).

A través del Decreto Nº 2.278 el Presidente de la República facultó al Ministro de Finanzas para convenir con el Banco Central de Venezuela medidas de carácter temporal, que establecieran limitaciones o restricciones de la moneda nacional y a la transferencia de fondos del país hacia el exterior.

En ejecución del mandato conferido por el Presidente de la República, y simultáneamente con el Decreto Nº 2.278, el Ministro de Finanzas y el Banco Central de Venezuela acordaron suspender el comercio de divisas en el país durante cinco (5) días hábiles bancarios. Asimismo, en el texto de dicho Acuerdo se anunció  que el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela establecerían en ese término las normas relativas a la administración del régimen cambiario.

El 22 de enero de 2003, al día siguiente de haber acordado la suspensión de divisas, el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela suscribieron un nuevo Acuerdo para modificar el anterior y excluir algunas operaciones de las restricciones impuestas en materia de comercio de divisas (G.O. N° 37.615, 22.1.2003).  De esa manera, se dispuso que la suspensión en el comercio de divisas no sería aplicable a las siguientes operaciones:

1. a)Operaciones propias del Banco Central de Venezuela, así como operaciones necesarias para la atención de pagos de deuda pública externa;
2. b)Compra de divisas por parte del Banco Central de Venezuela al sector público, y
3. c)Venta de Divisas por parte del Banco Central de Venezuela a Petróleos de Venezuela, S.A., así como a los órganos de la Administración Pública Central por las operaciones que hayan sido autorizadas por el Ministro de Finanzas.

En esa misma oportunidad, se estableció que el tipo de cambio aplicable a las operaciones antes señaladas se realizaría al último tipo de cambio de referencia fijado por el Banco Central de Venezuela que fue de un mil setecientos cincuenta ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 1.758,50) por dólar de los Estados Unidos de América para la venta y un mil setecientos cincuenta y cinco bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 1.755,65) por dólar de los Estados Unidos de América para la compra[4].

Vencido el plazo de cinco (5) días hábiles bancarios fijado originalmente no se dictó la normativa correspondiente.  En consecuencia, el Ejecutivo y el Banco Central de Venezuela suscribieron un nuevo Acuerdo en el cual se prorrogó hasta el 5 de febrero de 2003, inclusive, la suspensión del comercio de divisas en el país y se ratificó la inaplicabilidad de esta restricción para las operaciones anteriormente señaladas.

Este régimen transitorio culminó con la suscripción de los Convenios Cambiarios Nos. 1 y 2, los cuales establecen el marco jurídico general del régimen de control de cambio, y la creación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) a través del Decreto N° 2.330.

3. RÉGIMEN DE CONTROL DE CAMBIO

En términos generales, el control de cambio es una política adoptada conjuntamente por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, actuando como autoridad monetaria, para controlar la compra y venta de moneda extranjera.  Dicha política se materializa a través de la centralización de la compra y venta de divisas en un ente (en este caso, el Banco Central de Venezuela) y la imposición de controles para su intercambio, los cuales pueden consistir en la determinación del tipo de cambio obligatorio, del volumen de divisas transadas o a través de un sistema mixto que involucre el uso de ambas figuras.

En Venezuela, bajo el nuevo régimen de control de cambio se utiliza el sistema mixto; en tal sentido, el Convenio Cambiario N° 1 previó que para las operaciones allí reguladas el Banco Central de Venezuela fijará de común acuerdo con el Ejecutivo Nacional el tipo de cambio aplicable para la compra y venta de divisas (art. 6) y fue así como en el Convenio Cambiario N° 2 el Ejecutivo y el Banco Central convinieron en fijar el tipo de cambio en Un Mil Quinientos Noventa y Seis Bolívares (Bs. 1.596,00) por dólar para la compra y Un Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 1.600,00) por dólar para la venta.

De otra parte, además de la determinación del tipo de cambio, se dispone la aplicación de restricciones al volumen de divisas transadas, al preverse la aprobación por el Banco Central de Venezuela de la disponibilidad de divisas (art. 7, Convenio Cambiario N° 1), con la determinación expresa de que el Banco Central de Venezuela sólo venderá divisas cuando existan disponibilidades de acuerdo con el monto determinado en el presupuesto (art. 8, Convenio Cambiario N° 1).

Distinto al régimen de control de cambio es el sistema de cambio diferencial, que encuentra su antecedente más reciente en el Régimen de Cambio Diferencial (RECADI) aplicado en nuestro país entre 1983 y 1989[5]. Bajo este sistema concurren un mercado regulado con un tipo de cambio fijo, de acceso controlado y al cual están sometidos determinados sectores económicos, con un mercado libre de divisas gobernado bajo las reglas de la oferta y de la demanda.  Bajo la política de cambios diferencial no hay un control de cambio propiamente dicho, pues la libre convertibilidad externa de la moneda no se ve restringida.

En efecto, el control de cambio tiende a impedir la libre convertibilidad externa de la moneda nacional. Los gobiernos establecen controles de cambio para impedir el encarecimiento de precios que resultaría de una devaluación; para restringir la entrada de inversiones extranjeras; para evitar la fuga de capitales al exterior y, en la mayoría de los casos, para ejercer una discriminación de algún tipo sobre las importaciones. En el caso del nuevo régimen de control de cambio, el Convenio Cambiario N° 1 enfatiza en su parte motiva la necesidad de adoptar medidas destinadas a lograr la estabilidad de la moneda, asegurar la continuidad de los pagos internacionales del país y contrarrestar movimientos inconvenientes[6], destacando como causa de la medida «la disminución de la oferta de divisas de origen petrolero y la demanda extraordinaria de divisas…» y «una sustancial reducción de las exportaciones de la industria petrolera».

En todo caso, es pertinente advertir que el régimen de control de cambio establecido a través del Convenio Cambiario N° 1, regula únicamente la compra y venta de divisas en Venezuela; sin embargo, no impide ni prohibe la tenencia de divisas por parte de los operadores económicos ni la realización de transacciones comerciales en moneda extranjera. No existe, por tanto, restricción alguna para que en Venezuela se estipulen obligaciones de pago en moneda extranjera o se emitan cheques en divisas para que sean canjeados por moneda extranjera o depositado en cuentas en el exterior, ello sin perjuicio de lo expuesto más adelante.

Independientemente de los motivos, justificados o no, que hayan tenido las autoridades para imponer un control de cambio, los efectos de dicha medida se proyectan no sólo en el ámbito interno, sino que también inciden negativamente sobre en las relaciones comerciales internacionales y, especialmente, en el marco de las obligaciones derivadas de la Organización Mundial de Comercio (OMC).

En efecto, en términos generales el propósito de la OMC es establecer un marco normativo internacional para la apertura y liberalización del comercio internacional y la promoción de la libre competencia.  Dicho marco normativo se funda sobre tres principios que constituyen sus piedras angulares: el multilateralismo, la nación más favorecida y la prohibición de discriminación.

El principio del multilateralismo consiste en el libre comercio entre los Estados miembros, sin facilidades de tarifas diferenciadas para ninguno de ellos. Este principio es fundamental para la organización, teniendo en miras su vocación de evitar la adopción de medidas unilaterales contrarias a las finalidades que sirvieron de base para la constitución de la OMC.  A través del principio de la nación más favorecida, las ventajas concedidas por un estado miembro a otro, miembro o no de las OMC, serán automáticamente válidas para todos sus miembros. Por último, y con estrecha vinculación con el principio de la nación más favorecida, la interdicción de discriminación o principio de no-discriminación, persigue cohibir las prácticas de comercio exterior o la adopción de medidas inconsistentes con los principios anteriormente señalados o que tengan por objeto facilitar, dificultar, incentivar o desincentivar el comercio con determinados países.

La adopción de políticas de control de cambio es una manifestación típica de las prácticas contrarias al principio de no-discriminación pues además de hacer más difícil y onerosa la adquisición de divisas por parte de importadores y exportadores, permite a un país desincentivar la importación o la producción interna de determinados rubros, en perjuicio del libre flujo comercial internacional de bienes. No obstante, siendo la decisión de adoptar políticas de control de cambio una decisión soberana, aunado a la inefectividad práctica de las decisiones que puedan adoptar los paneles de la OMC, hacen en la práctica poco efectiva la posibilidad de que pueda recurrirse ante la dicha Organización[7].

4. CONSIDERACIONES ACERCA DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL NUEVO RÉGIMEN DE CONTROL DE CAMBIO

 

La libre convertibilidad externa de la moneda es una manifestación de la libertad de cambio, que es el derecho de toda persona a adquirir moneda extranjera mediante el pago con moneda de curso legal, así como de cambiar la moneda extranjera en moneda nacional. La libertad de cambio es inherente a la libertad de circulación de personas y bienes, la libertad económica y al derecho de propiedad privada (actualmente previstos en los artículos 50, 112 y 115 constitucionales); de ahí que toda limitación a la libertad de cambios debe contar con suficiente cobertura legal. 

Ciertamente, el control de cambio afecta los derechos constitucionales a la libertad de circulación de personas y bienes (art. 50, Constitución), el cual comprende la libertad cambiaria. El artículo 20 de la Constitución prevé la libertad de circulación de personas y bienes en los siguientes términos: «Toda persona puede transitar libremente y por cualquier medio por territorio nacional, cambiar de domicilio y residencia, ausentarse de la República y volver, trasladar sus bienes y pertenencias en el país, traer sus bienes al país o sacarlos, sin más limitaciones que las establecidas por la ley […]» (resaltado nuestro).  Es evidente que la posibilidad de que una persona pueda ejercer efectivamente su derecho a ingresar o sacar dinero del país, sólo es posible en la medida que haya libertad de cambio; lo contrario implicaría una restricción a la libertad de circulación de bienes y personas.  Por ello, la garantía del derecho a la libre circulación de personas y bienes exige que cualquier limitación a este derecho este contenida en un instrumento de rango legal.

El control de cambio afecta también la libertad económica (art. 112, Constitución), el cual permite el desarrollo actividades económicas que requieran o estén relacionadas con el comercio de divisas y a la propiedad privada (art. 115, Constitución), al restringir la disposición y el comercio de divisas.  La garantía constitucional que cubre ambos derechos exige que su desarrollo y las limitaciones a éstos se haga a través de instrumentos de rango legal.

 

Es esa la razón por la cual, en oportunidades anteriores, el Presidente de la República suspendía previamente las garantías de los derechos a la libre circulación de bienes y personas, a la libertad económica y a la propiedad privada, antes de convenir con el Banco Central de Venezuela en la imposición de restricciones, limitaciones o controles en la libre convertibilidad externa de la moneda. Así, el régimen de cambio diferencial aplicado entre 1983 y 1989, encontraba sustento en la restricción de la garantía de libertad económica establecida en el artículo 4º del Decreto Nº 674 de 8 de enero de 1962 (G.O. Nº 26.746, 8.1.1962)[8]; nótese que en este supuesto sólo se requería la suspensión de la garantía de libertad económica, pues el sistema de cambio diferencial no implicaba la aplicación de limitaciones a la libre convertibilidad, la cual subsistía.

De otra parte el régimen de control de cambio establecido en 1994, estuvo precedido de un decreto de suspensión de garantías (cf. Decreto N° 241, 27.6.1994; publicado en G.O. N° 35.490, 27.6.1994) en el cual se suspendieron, entre otras garantías, las relativas al derecho a la libre circulación de bienes y personas (art. 64, Constitución de 1961), a la libertad económica (art. 96, Constitución de 1961) y a la propiedad privada (art. 99, Constitución de 1961).

Esta circunstancia cambió con la Ley de Régimen Cambiario, la cual facultó al Presidente de la República, directamente, para «establecer restricciones o controles a libre convertibilidad de la moneda, cuando su necesidad y urgencia surja de la realidad económica y financiera del país» (art. 2°). Sin embargo, dicha norma, junto con otras disposiciones, fueron declaradas inconstitucionales por el Tribunal Supremo de Justicia, quien señaló que «la regulación o el establecimiento de restricciones o controles al sistema monetario y cambiario, no se encuentra dentro de las potestades asignadas al Ejecutivo Nacional ni en la Constitución de 1961, ni tampoco en el Texto Fundamental vigente, para ello, éste deberá, en todo caso, ser facultado expresamente por la Asamblea Nacional  mediante ley habilitante, cuando así lo requiera el interés público […]» (TSJ/SC, 21.11.2002, caso: José Muci-Abraham).

Así, entendió la Sala Constitucional que el establecimiento de restricciones al régimen de libre convertibilidad está comprendido dentro del ámbito de la reserva legal, por lo que la intervención del Poder Ejecutivo en esta materia requiere necesariamente de una habilitación legislativa o la suspensión previa de las garantías constitucionales relacionadas con la libre circulación de bienes y personas, libertad económica y propiedad privada, mediante la declaración del Estado de Excepción.

En el primero de los supuestos señalados, el Presidente ejercería una atribución propia de conformidad con el numeral 8 del artículo 236 de la Constitución, el cual lo faculta para «Dictar, previa autorización por una ley habilitante, decretos con fuerza de ley».  En este caso, la imposición de restricciones en materia de libre convertibilidad derivaría de una autorización expresa por parte del Poder Legislativo Nacional, expresada a través de la habilitación legislativa conferida al Presidente de la República.

En el segundo supuesto, la intervención del Ejecutivo en materia de libre convertibilidad tiene su origen en la suspensión o restricción de la garantía del derecho a la libre circulación de personas y bienes, a la propiedad privada y a la libertad económica y en la consecuente facultad para el Presidente de dictar actos con rango y fuerza de ley para regular materias relacionadas con las garantías objeto del decreto de suspensión o  restricción.

El régimen jurídico de los estados de excepción está previsto en la Constitución y en la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción. En este sentido el  artículo 337 de la Constitución define al estado de excepción como: «…aquellas circunstancias de orden social, económico, político, natural o ecológico, que afecten gravemente la seguridad de la Nación, de las instituciones y de los ciudadanos y ciudadanas…».   Lo anterior permite afirmar que la declaratoria de un estado de excepción no supone alteración alguna de los principios constitucionales sobre los que se funda el Estado de Derecho y, en especial, los principios llamados a asegurar los derechos humanos y libertades fundamentales. Lo único excepcional de tal situación es la posibilidad del Presidente de la República, en Consejo de Ministros, de restringir las garantías de los derechos constitucionales (salvo los derechos a la vida, prohibición  de incomunicación o tortura, el derecho al debido proceso, el derecho a la información y los demás derechos humanos intangibles) pudiendo regular, temporalmente, su ejercicio. Es decir, que el Presidente de la República queda habilitado para incidir directamente sobre el ejercicio de derechos constitucionales, sin requerir para ello previa habilitación legal.

Ahora bien, observamos que el nuevo régimen cambiario tiene su origen en el Decreto N° 2.278, en el cual se facultó al Ministro de Finanzas para convenir «con el Banco Central de Venezuela, medidas de carácter temporal, que establezcan limitaciones o restricciones a la convertibilidad de la moneda nacional y a la transferencia de fondos, del país hacia el exterior», sin que previamente se hubieran restringido las garantías de los derechos a la libre circulación de bienes y personas, a la libertad económica y a la propiedad privada. 

Tales circunstancias, plantean serias dudas sobre la constitucionalidad del Decreto N° 2.278 y, en general, del nuevo régimen cambiario que ha sido establecido sobre las bases de dicho Decreto.

No obstante, algunos sectores han pretendido sustentar la validez del nuevo régimen de control de cambio y han afirmado que la doctrina jurisprudencial precedentemente citada es inaplicable actualmente.  En ese sentido, argumentan que la imposición de restricciones a la libre convertibilidad sin habilitación legislativa o sin la suspensión o restricción previa de las garantías constitucionales referidas a la libertad de tránsito, libertad económica y propiedad privada, encontraría sostén en el artículo 318 de la Constitución y en los artículos 33 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela; asimismo, señalan que para el momento en que fue intentado el recurso de nulidad por inconstitucionalidad que dio origen al citado fallo de la Sala Constitucional estaban en vigencia la Constitución de 1961 y la Ley del Banco Central de Venezuela de 1992.

Al respecto, en primer lugar, debemos observar que en ninguna de las disposiciones que se señalan (arts. 318, Constitución; 33 y 112, Ley del Banco Central de Venezuela) se aprecia que el Banco Central de Venezuela, de manera autónoma o conjuntamente con el Ejecutivo Nacional pueda imponer restricciones a la libre convertibilidad externa sin habilitación legal o sin la suspensión previa de las garantías constitucionales. 

En efecto, el artículo 318 de la Constitución prevé que para el cumplimiento de su misión el Banco Central de Venezuela tendrá entre sus funciones, las de formular y ejecutar la política monetaria, participar en el diseño y ejecutar la política cambiaria, regular la moneda, el crédito y las tasas de interés y administrar las reservas internacionales y todas aquellas que le establezca la ley.

Es en ese contexto donde se inscribe, el artículo 33 de la Ley del Banco Central de Venezuela, el cual establece que «El diseño del régimen cambiario será regulado por medio de los correspondientes convenios cambiarios que acuerden el Ejecutivo Nacional, a través del Ministro o Ministra encargado(a) de las Finanzas y el Banco Central de Venezuela, por intermedio de su Presidente o Presidenta».  Esta norma es complementada, a su vez, por el artículo 112 del mismo instrumento legal, el cual prevé que el Ejecutivo y el Banco Central «podrán establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional cuando se considere necesario para su estabilidad, así como para la continuidad de los pagos internacionales del país o para contrarrestar movimientos inconvenientes de capital» (art. 112).

Las normas precedentemente citadas, sin antecedentes en la Constitución de 1961 o en la normativa derogada del Banco Central de Venezuela, no introducen innovaciones en el régimen que hasta la fecha ha venido rigiendo en materia cambiaria ni tampoco pueden servir de fundamento para la aplicación de restricciones a la libre convertibilidad a través de instrumentos de rango sublegal.

El uso de convenios cambiarios entre el Banco Central y el Ejecutivo para regular los términos en que serán vendidas las divisas a aquél es anterior a la Ley del Banco Central de Venezuela vigente e, inclusive a la Constitución de 1999[9]. En ese sentido, el citado artículo 33 no hace otra cosa que consagrar en forma positiva una competencia que había venido siendo ejercida por el Ejecutivo y el Banco Central, como era la celebrar Convenios Cambiarios para regular la venta de divisas al Banco Central de Venezuela[10]. Los convenios cambiarios son un instrumento para la ejecución de la política cambiaria, sin embargo no es el medio jurídico idóneo para la imposición de restricciones a la libre convertibilidad externa de la moneda.

De otra parte, la posibilidad establecida en el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela para que éste conjuntamente con el Ejecutivo puedan «establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional cuando se considere necesario para su estabilidad, así como para la continuidad de los pagos internacionales del país o para contrarrestar movimientos inconvenientes de capital», no puede interpretarse aisladamente fuera del marco constitucionalmente vigente, el cual atribuye la legislación en materia de derechos y garantías constitucionales al Poder Legislativo Nacional (art. 156, num. 32, Constitución).

Una interpretación en sentido contrario llevaría a la conclusión errónea de que los derechos constitucionales pueden ser regulados en instrumentos sublegales y de que el Ejecutivo y el Banco Central, pueden convenir en el establecimiento de normas dirigidas a reglamentar materias comprendidas dentro del ámbito de la reserva legal, como son la libertad de circulación de bienes y personas, la libertad económica y la propiedad privada. 

La constitucionalización del Banco Central de Venezuela y la consagración en la Ley del Banco Central de Venezuela de la posibilidad de que el Ejecutivo y el Banco Central puedan suscribir convenios cambiarios de ninguna manera modifica el régimen general en esta materia y la obligación de respetar el ámbito de la reserva legal.  Precisamente por ello es que en el fallo de 21 de noviembre de 2001 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia anuló el artículo 2° de la Ley de Régimen Cambiario, el cual disponía la facultad para el Presidente de la República en Consejo de Ministros de «establecer restricciones o controles a la libre convertibilidad de la moneda”, y de «crear o designar un organismo con el fin de coordinar la aplicación de esas restricciones o controles y los convenios cambiarios correspondientes».

 

            En el nuevo régimen de control de cambio se prevé un régimen autorizatorio para la intervención de los particulares en el mercado controlado de divisas; se prevé igualmente una Autorización para la Adquisición de Divisas (cf. art. 7º, Decreto Nº 2.330) y otras disposiciones que están francamente reñidas con la garantía de la reserva legal prevista por el Constituyente  sobre el derecho al libre tránsito (i.e. circulación de bienes y personas), a la libertad económica y a la propiedad privada. Siendo la normativa cambiaria de rango sublegal, en un estado de Derecho, no pueden imponerse limitaciones o cortapisas al ejercicio de derechos constitucionales sin la habilitación previa  a través de los mecanismos anteriormente descritos.

5. RÉGIMEN PARA LA ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS

El análisis del nuevo régimen de administración de divisas debe hacerse sobre cuatro aspectos fundamentales: (i) la venta obligatoria de las divisas al Banco Central de Venezuela; (ii) el establecimiento de la disponibilidad de divisas y los lineamientos generales para su distribución y (iii) el régimen especial para la adquisición y venta de divisas al Banco Central de Venezuela.

5.1. LA VENTA OBLIGATORIA DE DIVISAS AL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA

Desde el punto de vista práctico, el nuevo régimen de control de cambio se basa sobre la venta obligatoria al Banco Central de Venezuela de todas las divisas que ingresen al país, tanto por operaciones del sector público como del sector privado (cf. art. 1, Convenio Cambiario Nº 1). 

La venta de las divisas se efectuará de acuerdo con el tipo de cambio establecido de común acuerdo entre el Ejecutivo y el Banco Central de Venezuela.  Así, y hasta tanto se fije un nuevo tipo cambiario, regirá el previsto en el Convenio Cambiario Nº 2 para la compra y venta de dólares de los Estados Unidos de América.  Cuando se trate de divisas distintas al dólar, los tipos de cambio aplicables serán los que resulten de aplicar al precio de dichas divisas, expresado en dólares, el tipo de cambio convenido entre el Ejecutivo y el Banco Central (cf. art. 6, Convenio Cambiario Nº 1).

5.1.1. Venta obligatoria de divisas por el sector público

Por lo que se refiere al sector público, se prevé la venta obligatoria de divisas al Banco Central de Venezuela para:

1. Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y sus empresas filiales:  La totalidad de las divisas originadas por las actividades de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y sus empresas filiales, cualquiera que sea el origen y la naturaleza de la actividad que las produzcan, serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela (cf. art. 11, Convenio Cambiario Nº 1);

1. Instituciones financieras no especializadas: La totalidad de las divisas que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria y todas las  instituciones financieras públicas no especializadas (e.g. Fondo de Crédito Industrial, Banco de Comercio Exterior) ingresen al país (cf. art. 15, Convenio Cambiario Nº 1);

1. República: La totalidad de las divisas que obtenga la República por concepto de operaciones de crédito público en moneda extranjera  o por cualquier otra causa, salvo en el caso de las divisas provenientes de operaciones de crédito público destinadas a la cancelación de importaciones de bienes o servicios, cuando los pagos correspondientes sean realizados directamente por el prestamista[11] (art. 16, Convenio Cambiario Nº 1);

1. Entes y organismos del sector público: La totalidad de las divisas que obtengan las personas distintas a la República, a las cuales se refiere el artículo 6º de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público (incluye institutos autónomos y empresas del Estado), por concepto de operaciones de crédito público en moneda extranjera, exportaciones de bienes o servicios por cualquier otra causa, serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, salvo el caso de las divisas provenientes de operaciones de crédito público destinadas a la cancelación de importaciones de bienes o servicios cuando los pagos correspondientes sean realizados directamente por el prestamista[12] (art. 17, Convenio Cambiario Nº 1).

5.1.2. Venta obligatoria de divisas por el sector privado

 

En el caso del sector privado, se prevé la venta obligatoria de divisas generadas por:

1. Exportadores de bienes y servicios: Serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela todas las divisas originadas por las exportaciones de bienes, servicios o tecnologías. La venta de divisas deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles bancarios siguientes a la disponibilidad de las mismas, calculadas sobre el valor FOB declarado en la respectiva Declaración de Aduanas o Manifiesto de Exportación (cf. art. 27, Convenio Cambiario Nº 1);

1. La prestación de servicios de transporte, operaciones de viajes y turismo, remesas transferencias, rentas de inversión contratos de arrendamiento y de otros servicios comerciales, industriales, profesionales, personales o de construcción: Serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, a través de los bancos e instituciones financieras, casas de cambio y demás operadores cambiarios autorizados por dicho Instituto todas las divisas que ingresen al país por concepto de servicios de transporte, operaciones de viajes y turismo, remesas transferencias, rentas de inversión contratos de arrendamiento y de otros servicios comerciales, industriales, profesionales, personales o de construcción[13] (art. 28, Convenio Cambiario Nº 1);

1. Ingresos de capitales extranjeros:  Serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, a través de los bancos e instituciones financieras autorizadas, las divisas que ingresen al país destinadas a fines de inversión extranjera directa y en activos financieros.  En todo caso, el ingreso de estas divisas deberá ser registrado por ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), a fin de tener derecho a reexportarlas con los beneficios e intereses que generen (cf. art. 33, Convenio Cambiario Nº 1);

1. Empresas constituidas para desarrollar actividades reguladas por la Ley Orgánica de Hidrocarburos:  Las empresas constituidas o que se constituyan para desarrollar cualesquiera de las actividades a que se refiere la Ley Orgánica de Hidrocarburos, en la medida en que reciba o administren divisas como consecuencia de la operación de los instrumentos legales que los vinculan, solamente podrán mantener en el exterior cuentas en divisas en instituciones bancarias o de similar naturaleza, incluyendo las recibidas por el producto de sus ventas o por concepto de fondos pagados o aportados por los inversionistas o por instituciones crediticias, con el fin de efectuar pagos y desembolsos que corresponda realizar fuera de Venezuela, los cuales deberán ser verificados por el Banco Central de Venezuela.  El resto de las divisas serán de venta obligatoria al Banco Central (art. 30, Convenio Cambiario Nº 1);

1. Otros ingresos de divisas:  Todas las divisas de personas naturales o jurídicas que ingresen al país que no estén comprendidos dentro de los supuestos anteriormente señalados serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela. Asimismo, las divisas deberán ser registradas en el registro que al efecto establezca la Comisión de Administración Cambiaria (CADIVI), cuando el monto esté sujeto a declaración de conformidad con el artículo 4º de la Ley de Régimen Cambiario[14] (cf. art. 34, Convenio Cambiario Nº 1).

En los casos en que se exige la venta obligatoria de ingresos, se trataría a nuestro juicio de ingresos efectiva o materialmente percibidos.   En consecuencia, la obligación de venta obligatoria no nacería cuando se haga el registro contable, sino cuando el exportador disponga efectivamente de las divisas.

5.2. LA DISPONIBILIDAD DE DIVISAS Y LOS LINEAMIENTOS PARA SU DISTRIBUCIÓN

 

Tal como lo señalamos anteriormente, el nuevo régimen de control de cambio utiliza dos instrumentos para regular el mercado interno de divisas: el control sobre el precio de las divisas, que se materializa a través del Convenio Cambiario Nº 2 y la determinación del volumen de divisas transadas, es decir, el monto de divisas que estarán dispuestas para las ventas en el mercado. 

A los efectos de aplicar este último instrumento de control el Banco Central de Venezuela se sirve del acto en el que se señale la disponibilidad de divisas, el cual determina el monto de disponible de divisas para ser vendidas.  Al respecto, el Convenio Cambiario Nº 1 prevé en su artículo 7 que «El Banco Central de Venezuela, con aplicación de sus propios mecanismos y utilizando la información que deberán remitirle al Ejecutivo Nacional y los Entes Públicos, aprobará la disponibilidad de divisas que será administrada de conformidad con lo establecido en el presente Convenio e informará al Ejecutivo Nacional y a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)». Esta disposición resulta confusa a los fines de su interpretación pues alude al Ejecutivo Nacional y los Entes Públicos, sin aportar mayores detalles en relación con cuáles son los entes públicos a los que se refiere y los términos y condiciones en los cuales deberá ser aportada dicha información.  En todo caso, estimamos que este será un asunto que deberá ser desarrollado en una normativa posterior.

A los efectos de determinar el monto disponible de divisas, el Banco Central de Venezuela deberá tomar en consideración las condiciones monetarias, crediticias y cambiarias relacionadas con la estabilidad de la moneda y al desarrollo ordenado en la economía, así como los niveles en las reservas internacionales.  Este presupuesto, según dispone el citado artículo 7, será ajustado y/o revisado por el Banco Central de Venezuela cada vez que así lo determinen las condiciones de reserva y de flujo de caja en moneda extranjera de dicho Ente Emisor, sobre lo cual informará a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

En todo caso, lo relevante es que el monto de divisas a ser vendido debe estar expresamente previsto; así lo ratifica el propio Convenio Cambiario Nº 1 en su artículo 8 al establecer que «El Banco Central de Venezuela sólo venderá divisas cuando existan disponibilidades de acuerdo con el monto determinado por dicho Instituto conforme a lo previsto en el artículo 6 del presente Convenio Cambiario»[15].

El presupuesto es complementado por otro instrumento, contentivo de los lineamientos Generales para la distribución de divisas. Dicho instrumento está previsto en el artículo 1º del Decreto Nº 2.330, el cual dispone que «El Presidente de la República en Consejo de Ministros, aprobará los lineamientos generales para la distribución del monto de divisas a ser destinados al mercado cambiario, oída la opinión de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de acuerdo con la disponibilidad de divisas que se establecerá en aplicación del Convenio Cambiario».  De dicha norma se desprende, en primer lugar, que el Presidente goza de un amplio margen de discrecionalidad[16]; para la determinación de los criterios que servirán de bases para distribuir las divisas dispuestas en el presupuesto de divisas correspondiente; en segundo término, notamos que a los efectos de emitir dichos lineamientos el Presidente de la República debe oír la opinión de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

Los lineamientos exhortados por la norma precedentemente transcrita están contenidos en el Decreto Nº 2.320, el cual tiene por objeto establecer los lineamientos generales para la distribución de divisas a ser destinadas al mercado cambiario (art. 1, Decreto Nº 2.320).  De la lectura de los lineamientos se puede observar que el Ejecutivo ejercerá un estricto control en la distribución de las divisas.

En ese sentido, de conformidad con dicho Decreto, a los fines de autorizar la adquisición de divisas, se dará preferencia a las solicitudes destinadas a (1) Bienes y servicios declarados de primera necesidad en el Decreto Nº 2.304 (G.O. N° 37.625, 5.2.2003); (2) Producción de alimentos; (3) Insumos para la saludo; (4) Insumos para el sector industrial.  La determinación específica de los bienes y servicios corresponderá a los respectivos Ministerios que conforman el Gabinete Económico y Social, mediante Resolución.

Asimismo, se dispone que a objeto del otorgamiento de las autorizaciones para la adquisición de divisas, CADIVI deberá:

–          considerar que los valores y volúmenes de las importaciones se correspondan con los valores históricos registrados (art. 3º, Decreto Nº 2.320); y

–          requerir de los Ministerios respectivos, la certificación de insuficiencia o de no producción nacional (art. 4º, Decreto Nº 2.320);

Por último, se dispone que para el otorgamiento de divisas para nuevos importadores, estará limitado a las empresas y proyectos que se encuentren en etapa preoperativa, autorizadas por los respectivos Ministerios (art. 5º, Decreto Nº 2.320).

5.3. REGLAS PARA LA COMPRA DE DIVISAS

Como lo señalamos anteriormente, a través del Convenio Cambiario Nº 1 quedó centralizada en el Banco Central de Venezuela la compra y venta de divisas, tanto para el sector público como para el sector privado.

Sin embargo, y concretamente por lo que se refiere a los particulares, ello no implica que todas las divisas a ser utilizadas en el país deban ser compradas al Banco Central de Venezuela.  Los particulares pueden tener reservas de divisas y utilizarlas; el Convenio Cambiario Nº 1 y la normativa cambiaria solamente regulan el comercio interno de divisas y la conversión de la moneda a la tasa de cambio oficial, establecida en el Convenio Cambiario Nº 2.

Las reglas generales para la compra de divisas al Banco Central de Venezuela están previstas en el Convenio Cambiario Nº 1 y en el Decreto Nº 2.330; hace falta aún el desarrollo de la normativa que regule de manera particular los trámites y las formalidades que deberán seguirse para la adquisición de estas divisas.

5.3.1. La compra de divisas al Banco Central de Venezuela por los entes y organismos del sector público

Los entes del sector público, de conformidad con el artículo 25 del Convenio Cambiario Nº 1, realizarán sus solicitudes de adquisición de divisas por ante el Banco Central de Venezuela para los siguientes fines:

1. a)Pagos de la deuda pública externa de la República y demás entes indicados en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público;
2. b)Pagos y remesas indispensables e inherentes al servicio exterior, de la República y a la representación de los Poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano y Electoral en misiones especiales;
3. c)Erogaciones a los cuales está obligada la República en virtud de tratados y acuerdos internacionales;
4. d)Pagos referidos a la seguridad pública y defensa nacional, según lo determine el Presidente de la República;
5. e)Pagos referidos al abastecimiento urgente en materia agroalimentaria y de salud;
6. f)Gastos de viáticos de funcionarios públicos que viajen en misiones oficiales al exterior;
7. g)Suministro de divisas al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela;
8. h)Suministro de divisas al Banco de Comercio Exterior, para el cumplimiento de su misión;
9. i)Gastos corrientes y de inversión del Ejecutivo Nacional en el exterior;
10. j)Obligaciones pendientes de pago derivadas de importaciones nacionalizadas antes de la entrada en vigor del presente régimen por las empresas del Estado;

De acuerdo con el citado artículo 25, las solicitudes que sean presentadas por los entes del sector público deberán estar acompañadas de la siguiente documentación:

1. La autorización del Presidente de la República, por órgano del Ministro respectivo, en los supuestos indicados en los literales d), e), i) y j);
2. La autorización del Ministro de Finanzas, en los supuestos indicados en los literales a), c), f), g) y h);
3. La autorización de la máxima autoridad del organismo competente o en quien ella delegue, en el supuesto indicado en los literales b)(sic)

            Según se desprende del artículo 25 del Convenio Cambiario Nº 1, los entes y organismos del sector público deben hacer sus solicitudes de adquisición de divisas directamente ante el Banco Central. Cuando se trate de algunos de los supuestos anteriormente señalados será obligatoria la compra de divisas directamente al banco Central de Venezuela.

Las referidas solicitudes se atenderán de acuerdo con el presupuesto de disponibilidad que elaborará el Banco Central de Venezuela.

Queda por desarrollar a nivel normativo el procedimiento para la adquisición de divisas por otros entes y organismos del sector público para el cumplimiento de finalidades diferentes a las anteriormente señaladas.  Ello tiene suma importancia pues, salvo la República, las personas a que se refiere el artículo 6 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público no podrán mantener depósitos en moneda extranjera, excepto si son autorizadas por el Directorio del Banco Central de Venezuela para mantener fondos en divisas, cuando a juicio de dicho órgano las circunstancias así lo justifiquen (cf. art. 17, Convenio Cambiario, Nº 1).

5.3.2. La compra de divisas por el sector privado

La adquisición de divisas por personas naturales y jurídicas para transferencias, remesas y pago de importaciones de bienes y servicios, así como el capital e intereses de la deuda privada externa debidamente registrada, está sujeta a los requisitos y condiciones que al efecto establezca la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (cf. art. 26, Convenio Cambiario Nº 1). 

El Decreto Nº 2.330 ha establecido los requisitos generales para la adquisición y uso de divisas:

1. Registro y autorización para participar en el régimen cambiario

De conformidad con el artículo 7º del Decreto Nº 2.330, la adquisición de divisas está sujeta a la previa inscripción del interesado en los registros de usuarios y a la autorización para participar en el régimen cambiario.  Al respecto observamos que si bien es comprensible el establecimiento de un registro de adquirentes de divisas, indispensable para ejercer un control apropiado sobre el volumen de divisas entregadas a cada usuario, no queda explicada la razón por la cual se prevé una autorización para participar en el régimen cambiario[17].

Para ser inscrito en el registro respectivo será obligatorio, además de los requisitos exigidos por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), «la presentación de copia del Registro de Información Fiscal y de las tres últimas declaraciones del Impuesto sobre la Renta, de Impuestos a los Activos empresariales e Impuesto al Valor Agregado, solvencias del Seguro Social, del INCE y última declaración de tributos municipales, para los obligados a ello» (art. 7º, Decreto Nº 2.330).  Hay un evidente exceso en esta materia por parte de los redactores de la normativa, especialmente por lo que se refiere a los tributos municipales, respecto de los cuales la Administración Pública Nacional no ejerce competencia alguna.

            De otra parte, desde una perspectiva práctica, el funcionamiento inadecuado de instituciones como el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hace prácticamente imposible, hasta para el contribuyente más diligente, estar solvente.

1. Autorización para la Adquisición de Divisas

 

            Corresponderá a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) establecer el procedimiento para tramitar y aprobar las autorizaciones para la adquisición de divisas (art. 3º, num. 5, Decreto Nº 2.330).

            En todo caso, por disposición expresa del artículo 11 del Decreto Nº 2.330, la Comisión podrá suspender, mediante providencia motivada, registro y la tramitación de cualquier solicitante de divisas mientras se culmina la investigación respectiva, en aquellos casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas. Dicha suspensión se aplicará sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que haya lugar.

Durante el proceso de investigación, esta suspensión podrá ser extensible a los bancos, casas de cambios y demás instituciones financieras autorizadas cuando se comprueba su participación en los actos objeto de sanción (cf. art. 11, Decreto Nº 2.330).

            La Autorización para la Adquisición de Divisas será nominal e intransferible. Tendrá una validez de ciento veinte (120) días continuos, contados a partir de la fecha de su notificación, sin perjuicio de que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) pueda conceder un lapso de validez mayor, cuando lo considere indispensable y justificado.  Se dispone igualmente la posibilidad de que la Autorización para la Adquisición de divisas pueda ser desmaterializada y, en consecuencia, pueda ser sustituida por cuentas pasivas en bancos o entidades financieras, en las cuales se asiente el nombre de los adquirentes o beneficiarios originarios de las obligaciones emitidas, así como los ulteriores traspasos.

            Se prevé, como suerte de disposición transitoria, que la Comisión podrá otorgar autorización de adquisición de divisas en los casos de importaciones embarcadas hacia puertos venezolanos o nacionalizadas con anterioridad al 22 de enero de 2003, para el pago de los montos que se adeuden por estos conceptos[18].  Para estos casos, los interesados constituirán fianzas bancarias o de compañías de seguros, pura y simple, a favor de la República, y en los términos que la Comisión determine, a los fines de garantizar la devolución de las divisas correspondientes en los casos en que dicha deuda hubiese sido ya pagada por el importador o que los bienes no sean nacionalizados dentro de los dos meses siguientes a partir de la entrada en vigencia del Decreto Nº 2.330.

1. Control sobre el uso de las divisas

La utilización de las divisas deberá corresponder a los términos establecidos en la Autorización para la Adquisición de Divisas.  No obstante, el Decreto Nº 2.330, prevé la posibilidad de que Comisión pueda reconocer márgenes razonables  de variación en los términos autorizados, siempre y cuando no impliquen desviaciones sustanciales frente a los originalmente aprobados (cf. art. 9, Decreto Nº 2.330).

Para velar por el cumplimiento de las normas sobre administración de divisas, corresponderá a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) establecer los documentos y demás recaudos que deberán presentar los adquirentes de divisas para comprobar la utilización de las mismas, pudiendo realizar dicho organismo la verificación física o contable correspondiente. (arts. 10 y 3º, num. 12, Decreto Nº 2.330).  Para asegurar, la posibilidad de ejercer sus potestades de vigilancia, el Decreto Nº 2.330 establece un deber de información para los organismos públicos y privados, quienes están obligados a suministrar, sin dilación alguna, la información no sometida a reserva con arreglo a la ley, y la documentación en la oportunidad y formato que les sea solicitada por parte de la Comisión.  De igual forma, la Comisión podrá exigir la comprobación de la utilización de las divisas autorizadas con anterioridad, como requisito previo a la aprobación de nuevas solicitudes del mismo usuario (art. 10, Decreto Nº 2.330).

Cuando el monto de divisas utilizado sea inferior al autorizado, el usuario de la autorización deberá informar a la Comisión para la anulación del saldo correspondiente o la devolución de las divisas a que haya lugar (cf. art. 10, Decreto Nº 2.330).

 

5.3.3. Régimen especial para los ADS´s, ADR’s, GDS’s y GDR’s

A los fines del nuevo régimen cambiario, los Programas de ADS’s (Acciones de Depósito Americanos), ADR’s (Recibos de Depósitos Americanos), GDS’s (Acciones de Depósitos Globales) y GDR’s (Recibos de Depósitos Globales) que hubieren sido emitidos a la fecha de publicación del Convenio Cambiario N° 1, deberán registrarse ante la Comisión Nacional de Valores y solicitar las Autorizaciones de Adquisición de Divisas destinadas a la remisión de dividendos, ganancias de capitales e intereses ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual establecerá las normas que regirán el registro y solicitud de divisas requeridas para estos programas.

 

5.3.4. Régimen especial aplicable a Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y sus empresas filiales

 

Tal como lo señalamos anteriormente la totalidad de las divisas originadas por las actividades de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y sus empresas filiales, cualquiera que sea el origen y la naturaleza de la actividad que las produzcan, serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela.

Dada la importancia de PDVSA y de sus empresas filiales como fuente de divisas, el Convenio Cambiario N° 1 prevé un tratamiento especial para éstas. En ese sentido, para PDVSA y sus empresas filiales se prevé la obligación de informar al Banco Central de Venezuela acerca de los contratos de los cuales se deriven créditos a su favor en moneda extranjera, así como de su ejecución financiera (art. 13, Convenio Cambiario N° 1); asimismo, se prohibe a PDVSA y sus filiales mantener fondos en divisas por más de cuarenta y ocho (48) horas, salvo lo que corresponda a los fondos colocados en el exterior, hasta por el monto máximo que autorice el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con las necesidades de aquellas (art. 14, Convenio Cambiario N° 1).

Dicho régimen especial, en todo caso, será desarrollado en la normativa que al efecto dicte la Comisión de Administración Cambiaria.

6. LA ADMINISTRACIÓN CAMBIARIA

La coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiera la ejecución del Convenio Cambiario Nº 1 corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).  La Comisión está integrada por cinco (5) miembros de libre nombramiento y remoción por el Presidente de la República, uno de los cuales es seleccionado de una terna presentada por el Directorio del Banco Central de Venezuela[19] (cf. art. 3, Convenio Cambiario Nº 1)

La Comisión, como órgano administrativo, está sometida al régimen de la Ley Orgánica de la Administración Pública y, en consecuencia, sus actuaciones estarán gobernadas por los principios que rigen el desenvolvimiento de la actividad administrativa de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función público ( cf. art. 4º, Decreto Nº 2.330 y art. 12, Ley Orgánica de la Administración Pública).

Por lo que se refiere a su organización, el artículo 5º del Decreto Nº 2.330 prevé la autonomía organizativa de la Comisión, quien dictará su reglamento interno de organización y funcionamiento.  Asimismo, podrá crear las subcomisiones y equipos de trabajo que estime pertinentes para el mejor desarrollo de sus funciones y establecer las normas y mecanismos requeridos para la aplicación de Convenio Cambiario Nº 1. Los gastos necesarios para el funcionamiento de la Comisión serán imputados al presupuesto del Ministerio de Finanzas (art. 12, Decreto Nº 2.330).

            6.1. ATRIBUCIONES DE LA COMISIÓN

            La Comisión tiene las siguientes atribuciones (art. 3º, Decreto Nº 2.330):

1. Establecer los registros de usuarios del régimen cambiario que considere necesarios, los requisitos de inscripción y los mecanismos de verificación y actualización de registros, para lo cual requerirá el apoyo de los órganos y entes nacionales competentes.

 

2. Otorgar autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen cambiario.

 

3. Autorizar, de acuerdo con la disponibilidad de divisas establecida, la adquisición de divisas por parte de los solicitantes para el pago de bienes, servicios y demás usos, según lo acordado en el Convenio Cambiario N° 1 de fecha 05 de febrero de 2003 y los convenios que lo modifiquen o adicionen.

 

4. Determinar las autorizaciones  de adquisición de divisas que por sus características y cuantías pueden ser objeto de delegación.

 

5. Establecer y aplicar la metodología que se utilizará para el trámite y aprobación de las autorizaciones de adquisición de divisas y velar por su cumplimiento.

 

6. Establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas.

 

7. Acordar y contratar, cuando lo considere necesario, con instituciones públicas o privadas, la recepción, verificación y trámite de las solicitantes para la adquisición de divisas.

 

8. Celebrar convenios con los bancos, casas de cambio y demás instituciones financieras autorizados para que realicen actividades relativas a la administración del régimen cambiario.

 

9. Autorizar los bancos, casas de cambio y demás instituciones financieras para que realicen actividades relativas a la administración del régimen cambiario

 

10. Evaluar periódicamente los resultados de la ejecución del régimen cambiario

 

11. Recomendar al Ejecutivo Nacional las medidas que considere necesarias para la mayor eficacia en el cumplimiento de sus atribuciones.

 

12. Establecer los sistemas de información y control que considere necesarios para optimar(sic) la gestión referida a la autorización de compra de divisas, así como para verificar la utilización de las divisas por parte de los usuarios.  Determinar los requisitos y demás recaudos que deben aportar los obligados a vender divisas al Banco Central de Venezuela, así como los sistemas de información y control requeridos para fiscalizar el cumplimiento de la referida obligación.

 

13. Aplicar las sanciones administrativas que le correspondan.

 

14. Las demás que le correspondan de conformidad con los convenios cambiarios y las normas que lo desarrollen.

 

6.2.  REGISTRO DE USUARIOS DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS

 

            A los efectos de realizar todas las operaciones cambiarias reguladas por el Convenio Cambiario N° 1 fue creado el registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD).  El funcionamiento de dicho Registro, está regido por las disposiciones contenidas en la Providencia N° 010, la cual establece los requisitos, términos y condiciones para la inscripción de usuarios en el RUSAD.

            6.2.1. Inscripción

 

La inscripción en el RUSAD se hace por una sola vez a través de las planillas dispuestas en la página web de CADIVI[20], las cuales deberán ser completadas y consignadas por ante el operador cambiario autorizado, conjuntamente con los recaudos solicitados[21].  Los cambios o modificaciones realizadas en los datos suministrados al Registro deben ser notificados a CADIVI dentro de los quince (15) días continuos contados a partir de la fecha en que se produjo el cambio o la modificación.

Se prevé la posibilidad para CADIVI de requerir cualquier información o recaudo que fuese necesario para verificar la solicitud de inscripción, en documentos originales o por medios electrónicos.

6.2.2. Revisión y decisión

Consignados los recaudos, CADIVI iniciará un procedimiento de revisión de la solicitud y de sus recaudos.  CADIVI deberá decidir acerca de la solicitud de inscripción en el RUSAD en un lapso máximo de cinco (5) días hábiles contados a partir de su fecha de recepción.  El certificado de registro, de acuerdo con el artículo 6º de la Providencia Nº 010, será emitido en forma electrónica.

En caso de no considerar procedente la solicitud de inscripción, CADIVI deberá emitir un acto motivado, con señalamiento de los recursos que fueren procedentes.  Se dispone asimismo, que esta notificación podrá realizarse a través de medios electrónicos  (art. 6º)[22]. 

6.2.3. Régimen sancionador

            El artículo 8º de la Providencia Nº 010 establece que CADIVI podrá suspender el registro respectivo en los casos que se compruebe el incumplimiento de alguno de los requisitos y obligaciones previstas en dicho instrumento.  Se dispone, en adición, que “las sanciones por las acciones u omisiones violatorias de las normas establecidas en la presente Providencia, se aplicarán de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley de Régimen Cambiario, la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y la Ley del Banco Central de Venezuela”.

Sobre la constitucionalidad de este régimen sancionador cabría reiterar los comentarios hechos anteriormente en relación con la Ley de Régimen Cambiario y el carácter inconstitucional de las infracciones y sanciones establecidas en instrumentos de rango sublegal. El principio de legalidad de las infracciones y sanciones (art. 49, num. 6, Constitución) impide que puedan ser objeto de sanción hechos que no están calificados como infracciones en textos de rango legal.

            Tanto más grave es esta situación si consideramos que, tal como lo señalamos anteriormente, las sanciones previstas en la Ley de Régimen Cambiario son inaplicables y, de otra parte, la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y la Ley de Banco Central de Venezuela no establecen sanciones que castiguen las infracciones a las normativas sobre registros de usuarios de divisas.

6.3. CONTROL DE LOS ACTOS DE LA COMISIÓN

            El artículo 3 del Convenio Cambiario Nº 1 prevé que los actos de la Comisión agotan la vía administrativa[23].  Su control judicial corresponderá a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

            6.4. SANCIONES ADMINISTRATIVAS

La contravención de las disposiciones establecidas en el Convenio Cambiario N° 1 genera, de acuerdo con el artículo 36 de dicho Convenio, la posibilidad de imponer sanciones administrativas. El referido artículo dispone que «Cuando a juicio de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), existan elementos de convicción o prueba de actos violatorios a la normativa de este Convenio deberá elaborar y remitir el expediente a los órganos de control correspondiente de conformidad con el ordenamiento jurídico». Esta norma, a nuestro juicio, carece de sustantividad, pues jurídicamente no existen órganos de control con potestades sancionatorias para castigar las infracciones a la normativa cambiaria, ni existe ley sustantiva alguna que permita la aplicación de sanciones.  

La circunstancia de que el régimen de control de cambio está fundamentado en normas de rango sublegal que están fuera del marco constitucional vigente, impide que pueda establecerse un régimen sancionador general por el incumplimiento de tales normas, pues ello violaría flagrantemente el principio de legalidad de los delitos y las infracciones que consagra el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución.  En efecto,  la legalidad del régimen de control de cambio exige tanto la existencia de una ley sustancial que regule la organización y funcionamiento del sistema de control, como la que prevea de manera expresa y clara los supuestos de hecho  catalogados como ilícitos, y su respectiva sanción.

La garantía de legalidad comprende no sólo la jerarquía del instrumento donde se tipifica el delito, sino también a los hechos constitutivos del mismo.  En el presente caso se pretende sancionar -en general- a quienes hubiesen infringido las normas administrativas de rango sublegal dictadas en materia de régimen cambiario, lo que, se insiste, constituye menoscabo al principio de legalidad de los delitos e infracciones, dado que no puede la Administración -y mucho menos el Poder Judicial- imponer sanciones o penas con fundamento en la contravención a las normas administrativas dictadas en materia de régimen cambiario, más aún cuando, como sucede en la actualidad, existen severas dudas respecto la constitucionalidad de esas normas.

De permitirse la aplicación de sanciones por contravenir normas administrativas, se coloca en cabeza de la Administración la facultad de configurar y modificar, libremente, los supuestos que puedan generar la aplicación de las sanciones establecidas en la Ley, sin que exista certeza jurídica para los administrados sobre la permanencia de esa regulación.  

            6.5. CULMINACIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE LA COMISIÓN

La Comisión cesará en el ejercicio de sus atribuciones una vez se haya dejado sin efecto el régimen de administración de divisas, contenido en el Convenio Cambiario Nº 1 de 5 de febrero de 2003.  La Comisión, a través de su Presidente, deberá entregar un informe final al Presidente de la República sobre su gestión.

 

7. LAS NORMATIVAS PARTICULARES DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS.

 

            Con base en el marco general contenido en el Convenio Cambiario N° 1 y en el Decreto N° 2.330, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) ha dictado Providencias contentivas de normativas dirigidas a regular detalladamente los regímenes especiales.

7.1. RÉGIMEN PARA LA ADMINISTRACIÓN DE LAS DIVISAS CORRESPONDIENTES A LAS IMPORTACIONES

 

7.1.1.     Registro

 

Como requisito previo, se exige que todos los exportadores estén inscritos en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD). 

7.1.2.     Solicitud de la Autorización para la Adquisición de Divisas

 

Para adquirir las divisas destinadas al pago de importaciones de bienes y servicios, todo importador debidamente inscrito en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) deberá solicitar la Autorización de Adquisición de Divisas para Importación ante la Comisión (art. 3°, Providencia N° 001).  Para obtener la Autorización de Adquisición de Divisas para Importación, los interesados deberán llenar la solicitud correspondiente y presentarla ante la Comisión a través de los bancos u otras instituciones financieras autorizadas[24].

Para el otorgamiento de la Autorización, la Comisión valorará si la solicitud se ajusta a la disponibilidad de divisas establecida por Banco Central de Venezuela y a los lineamientos generales y políticas aprobadas por el Presidente de la República en Consejo de Ministros. En adición, comprobará si se ha verificado legalmente la constitución de las garantías que se hayan exigido, si fuere el caso, y establecerá la modalidad de la Autorización de Adquisición de Divisas (art. 6°, Providencia N° 001).

Los importadores deberán tramitar una Solicitud de Autorización de Divisas para cada una de las importaciones de bienes y servicios que deban realizar (art. 12, Providencia N° 001). El importador no podrá ordenar el despacho o embarque de la mercancía desde el lugar de procedencia o la contratación o adquisición de servicios, ni abrir cartas de crédito pagaderas en divisas, antes de haberle sido otorgada la correspondiente Autorización de Adquisición de Divisas, quedando a salvo las importaciones de mercancías destinadas a los almacenes In Bond, las cuales se regirán por lo que establezca la providencia respectiva que sea dictada por la Comisión (cf. art. 7° y 9°, Providencia N° 001).

7.1.3. Expedición y uso de la Autorización para la Adquisición de Divisas

La Autorización de Adquisición de Divisas para Importación será nominal e intransferible y tendrá validez por un lapso de ciento veinte (120) días continuos contados a partir de su aprobación hasta la fecha de la nacionalización de la mercancía o contratación  del servicio. CADIVI podrá conceder un lapso de validez mayor, cuando lo considere indispensable y justificable. A todo efecto el titular de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas deberá ser el consignatario aceptante (art. 8°, Providencia N° 002).

Es importante verificar que los datos suministrados por el usuario sobre los bienes y servicios importados se correspondan con los términos establecidos en la Autorización de Adquisición de Divisas; de lo contrario la Comisión evaluará la anulación de la autorización previamente otorgada, la suspensión de la entrega de divisas y/o procederá a solicitar la ejecución de la fianza si fuese el caso (cf. art. 15, Providencia N° 001).

Cuando el monto en divisas utilizado para la importación de bienes y servicios sea inferior al aprobado en la Autorización, el importador deberá presentar declaración jurada ante la Comisión, mediante la cual exprese su voluntad inequívoca de renunciar al monto no utilizado. En estos casos el banco o institución financiera que haya intervenido notificará a la Comisión y solicitará al Banco Central de Venezuela sólo el monto en divisas efectivamente utilizado para la importación, el cual será determinado con base la documentación presentada por el importador (cf. art. 19, Providencia N° 001).

 

No se permitirán los embarques parciales y el fraccionamiento de mercancías importadas, salvo aquellas importaciones que por su naturaleza deban ingresar al país bajo esa modalidad. En estos casos el importador deberá informar y obtener la aprobación de la Comisión (cf. art. 11, Providencia N° 001).

 

7.1.4.     Solicitud de Autorización de Divisas para Casos Especiales

 

En aquellos casos en los cuales un importador registrado requiera una mercancía especifica, de la cual no es importador habitual deberá hacer uso de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Casos Especiales, de acuerdo con lo que establezca la Comisión[25].  Dicha Solicitud deberá tramitarse también para aquellas situaciones que no hayan sido expresamente reguladas por la Providencia N° 001 (arts. 5° y 21, Providencia N° 001).

 

7.1.5. Nacionalización de la mercancía, adquisición de las divisas y pago al proveedor

 

Una vez nacionalizado el correspondiente embarque, el importador presentará al banco seleccionado los documentos correspondientes a dicha nacionalización, acompañados de los siguientes recaudos (art. 19, Providencia N° 001):

1) Factura comercial y sus anexos, en los cuales debe constar explícitamente lo  correspondiente al pago de los fletes, de los seguros y demás conceptos de la respectiva  importación

2) Cuando la mercancía sea pagada con carta de crédito, fotocopia de los documentos que  hayan sido especificados en dicha carta.

3) Cuando la mercancía se adquieran contra pago a la vista, o para ser pagadas a plazos, fotocopia de la letra o giro a cargo del importador. En los casos de importaciones en cuenta abierta, carta de remisión del proveedor en la cual se señala la forma de pago.

4) los otros documentos que exija CADIVI según sea el caso.

 

El banco o la institución financiera receptora de la documentación mencionada anteriormente, deberá cotejar las fotocopias recibidas contra los documentos originales colocar en dichas fotocopias sello húmedo y firma de la persona receptora de los documentos.

Una vez recibidos los recaudos indicados el banco o la institución financiera seleccionada por el importador procederá a adquirir en el Banco Central de Venezuela, el monto de las divisas a utilizar efectivamente, según los plazos previamente convenidos entre el importador y el proveedor extranjero y contemplados en la Autorización de Adquisición de Divisas.

Dentro de los cinco (5) días hábiles bancarios siguientes, el banco o institución financiera enviará a la Comisión los recaudos recibidos, así como sus soportes electrónicos para su verificación y control.

 

7.1.6. Venta obligatoria al Banco Central de Venezuela de pagos por concepto de indemnizaciones, no entrega, extravío y demás casos similares

 

Serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, por intermedio de la Banca o institución financiera autorizada al tipo de cambio establecido en los convenios cambiarios que se celebren, las divisas que el importador llegare a percibir por concepto de indemnizaciones, no entrega, extravío, pérdida, merma, avería o daño de cualquier naturaleza, que sufriere la mercancía, en los casos de importaciones pagaderas con divisas obtenidas a través del presente régimen cambiario. Las divisas deberán ser vendidas dentro de los cinco (5) días hábiles bancarios siguientes a la disponibilidad de las mismas (art. 14, Providencia N° 001)

7.2. RÉGIMEN PARA LA ADMINISTRACIÓN DE LAS DIVISAS CORRESPONDIENTES A LAS EXPORTACIONES

 

El régimen de administración de divisas correspondiente a las exportaciones está previsto en la Providencia N° 002 de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

 

7.2.1. Registro

Como requisito previo, se exige que todos los exportadores estén inscritos en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD).

7.2.2. Venta de las divisas al Banco Central de Venezuela

En la venta de divisas al Banco Central de Venezuela, los exportadores podrán deducir hasta un máximo del diez por ciento (10%) sobre el valor FOB de la mercancía, para la atención de servicios en el exterior relacionados con los servicios de exportación.  Si la exportación se efectúa bajo la modalidad CIF-81 el exportador podrá retener, además del porcentaje correspondiente a gastos en el exterior una suma equivalente a sus costos de seguro y flete. Corresponderá al Banco Central de Venezuela regular los términos y condiciones conforme a los cuales la banca le transferirá las divisas obtenidas de los exportadores (art. 3°, Providencia N° 002).

7.2.3. Régimen especial para exportadores

El artículo 4° de la Providencia N° 002 prevé que la Comisión podrá implantar un Régimen Especial en el cual los exportadores administren los ingresos de divisas provenientes de sus exportaciones de bienes y servicios, a los fines de cubrir el pago de los gastos de exportación y las importaciones de materias primas, insumos, partes, piezas, repuestos y servicios, necesarios para la producción de los bienes y destinados a la exportación o al mercado nacional[26].

Para ello la Comisión podrá autorizar un mecanismo de Cuenta Única Contable donde se centralicen los ingresos y gastos generados por sus operaciones, la cual se administrará bajo la forma de débitos y créditos con un corte de cuenta trimestral certificado por un auditor externo debidamente inscrito en el Registro de Auditores llevado por la Comisión. El saldo positivo de la Cuenta Única Contable será de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela por medio del banco o institución financiera través de la cual el exportador realizó el respectivo registro de exportador.

 

7.2.3. Control posterior por el Banco Central de Venezuela

Para efecto del control posterior sobre la venta de divisas al Banco Central de Venezuela, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaría (SENIAT) deberá remitir a la Comisión, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la operación de exportación, copia certificada de la Declaración de Aduana y de la Factura Comercial correspondiente a cada una de las operaciones (art. 5°, Providencia N° 002).

 

7.3. ADMINISTRACIÓN DE LAS DIVISAS CORRESPONDIENTES A ESTUDIANTES EN EL EXTERIOR.

 

El régimen de administración de divisas para estudiantes en el exterior está regulado en la Providencia Nº 006, modificada por la Providencia Nº 009. 

 

7.4. SOLICITUDES DE DIVISAS CORRESPONDIENTES A LAS OPERACIONES DE SEGUROS Y REASEGUROS

 

La Providencia Nº 011 regula la administración y obtención de divisas destinadas a las operaciones de seguros y reaseguros, por concepto de pagos de prima, indemnizaciones por siniestros, comisiones a los corredores de seguros y reaseguro, reservas técnicas, gastos correspondientes a tales operaciones y saldos provenientes de las mismas, así como las obligaciones contractuales y facultativas contraídas por las empresas de seguros y reaseguros[27].

Concretamente a los efectos de realizar las operaciones de pago de primas de seguros, el interesado debe acompañar a su solicitud de inscripción en el RUSAD la copia de la póliza o pólizas de seguros que serán pagadas. Para el otorgamiento de las Autorizaciones de Adquisición de Divisas para las operaciones de seguros y reaseguros, CADIVI atenderá a la disponibilidad de divisas presentada por el Banco Central de Venezuela y a los lineamientos generales y políticas aprobadas por el Presidente en Consejo de Ministros (art. 4º).

7.5. REQUISITOS Y TRÁMITES PARA LA ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS DESTINADAS A LA RECUPERACIÓN DE LA SALUD, INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, DEPORTE, CULTURA Y OTROS CASOS DE ESPECIAL URGENCIA

 

Los requisitos y trámites para la administración de divisas destinadas a la recuperación de la salud, investigaciones científicas, deporte, cultura y otros casos de especial urgencia están regulados en la Providencia Nº 012.

 

7.6. ADQUISICIÓN DE DIVISAS PARA LA REMISIÓN DE UTILIDADES PROVENIENTES DE INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA

Esta materia aún no ha sido regulada de manera especial por la Comisión; sin embargo interesa enfatizar que de conformidad con el régimen previsto en el Convenio Cambiario N° 1, las personas que ingresen divisas al país destinadas a fines de inversión extranjera directa y en activos financieros, estando vigentes las limitaciones a la libre convertibilidad externa de la moneda, deberán registrarlas ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, a fin de tener derecho exportarlas con los beneficios e intereses.

La autorización para la compra de divisas en este supuesto debe ser solicitada por las personas naturales o jurídicas interesadas, debidamente registrados ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, por intermedio de los bancos y las instituciones financieras autorizadas, consignando toda la documentación que a tal efecto les sea requerida (art. 33, Convenio Cambiario N° 1).

 

8. BIBLIOGRAFÍA

 

www.bcv.org.ve

Jackson, John. Los Procedimientos de Solución de Diferencias en la OMC en Revista de Derecho Internacional Económico, Volumen 1 – Número 2, Segundo Semestre de 1996, Caracas, 1996. 

Tineo, Luis, El Caso de las gasolinas Reformuladas en Revista de Derecho Internacional Económico, Volumen 1 – Número 2, Segundo Semestre de 1996, Caracas, 1996.

 

[1] En su acepción más tradicional, el principio de la convertibilidad, aludía a la posibilidad de que los billetes y monedas pudieran ser cambiados por su equivalente en oro. Este principio de la convertibilidad respondía al patrón oro como respaldo de la moneda. Sin embargo, con la finalización de la segunda guerra mundial fueron abandonados el patrón oro y los sistemas que postulaban el ajuste del precio de las monedas al oro, contemporáneamente el principio de convertibilidad se reduce a la convertibilidad externa de la moneda, lo que implica la posibilidad de que la moneda nacional pueda ser intercambiada por divisas o monedas extranjeras. Desde esta perspectiva, la convertibilidad externa es el principio, y el cambio es el instrumento a través del cual se materializa dicho principio.

Así, en la actualidad, la libre convertibilidad externa implica la posibilidad de que cualquier persona pueda cambiar libremente sus monedas por divisas extranjeras y las limitaciones a la libre convertibilidad externa se hace efectivas a través de control de cambio.

[2] En este mismo documento, en el epígrafe intitulado “Consideraciones acerca de la constitucionalidad del nuevo régimen de control de cambios”se hacen algunas consideraciones sobre la constitucionalidad del artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela y del régimen de control de cambios derivado de los Convenios Cambiarios Nos. 1 y 2.

[3] Los artículos 2° y 6° de la Ley de Régimen Cambiario fueron anulados por sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de 21 de noviembre de 2001. 

La Ley de Régimen Cambiario podría ser derogada definitivamente por la denominada Ley de Delitos Cambiarios cuya promulgación ha sido exhortada por el Ejecutivo a la Asamblea Nacional.

[4] Tomado de www.bcv.org.ve

[5] El sistema de cambio diferencial fue aplicado en 1941, poco después de la fundación del Banco Central de Venezuela. Se trataba de un mecanismo en boga para la época, que había sido utilizado exitosamente en Alemania, Argentina, Brasil, Chile, Colombia, España y Uruguay, entre otros, dado que desincentivaba la importación de determinados rubros y promover determinadas actividades económicas, sin que ello significará la aplicación de limitaciones a la libre convertibilidad externa.

[6] Desde el inicio del paro en PDVSA el Banco Central de Venezuela comenzó a perder reservas en un promedio de US$28,7 millones diarios.  «En muy poco tiempo esta situación se hubiese tornado insostenible y no habría sido posible hacer frente a los pagos de la República y las importaciones» Tobías Nóbrega, Ministro de Finanzas. http://economia.eluniversal.com/especiales/control/dolar.shtml#4).

[7] Cf. Jackson, John. Los Procedimientos de Solución de Diferencias en la OMC en Revista de Derecho Internacional Económico, Volumen 1 – Número 2, Segundo Semestre de 1996, Caracas, 1996.  En relación con la inefectividad de las decisiones de los paneles de la OMC ver también Tineo, Luis, El Caso de las gasolinas Reformuladas en Revista de Derecho Internacional Económico, Volumen 1 – Número 2, Segundo Semestre de 1996, Caracas, 1996.

[8] La restricción de la garantía del derecho de libertad económica fue posteriormente ratificada mediante Acuerdo del Congreso de la República de 6 de abril de 1962 (G.O: Nº 26.821, 7.4.1962).

[9] Así, por ejemplo, antes de la entrada en vigencia del nuevo régimen de control de cambio estaba vigente el Convenio Cambiario N° 1 de 3 de abril de 1997 (G.O. N° 36.267, 12.8.1997), el cual regulaba los términos en que serían venidas las divisas de origen petrolero al Banco Central de Venezuela.

[10] El artículo 90 de la Ley del Banco Central de Venezuela de 1992 (vigente para la fecha en que fue intentado el recurso de nulidad contra los artículos 2 y 6 de la Ley de Régimen Cambiario, que dio origen a la sentencia de la Sala Constitucional de 21 de noviembre de 2001) facultaba al Banco Central para convenir sobre la negociación y el comercio de divisas en el país, las transferencias o traslados de fondos, tanto en moneda nacional como en divisas, del país hacia el exterior o desde el exterior hacia el país.

[11] En este último supuesto es evidente la imposibilidad de exigir la venta obligatoria de las divisas pues éstas nunca ingresarían al país.  En este supuesto, el prestamista (externo) entregaría directamente las divisas al proveedor de bienes y servicios.

[12] Idem.

[13] Obsérvese que las operaciones de venta al Banco Central de Venezuela en este supuesto, se harán                   -únicamente- a través de los bancos e instituciones financieras, casa de cambio y demás operadores cambiarios autorizados por el Banco Central de Venezuela.  En razón de ello, se requiere una resolución autorizatoria por parte del referido Instituto en el cual se expresen cuáles serán los bancos, instituciones financieras habilitados para la realización de dichas operaciones.

[14] El artículo 4º de la Ley de Régimen Cambiario prevé que «La exportación y la importación de moneda metálica, billetes de banco, y cheques bancarios al portador, así como de oro amonedado o en barras estarán sujetas a previa declaración cuando su valor sea superior al monto que determine el Ejecutivo Nacional».

[15] La remisión que hace el artículo 18 del Convenio Cambiario Nº 1 al artículo 6 de dicho instrumento es incorrecta. Dicha remisión ha debido hacerse al artículo 7 el cual regula el presupuesto de divisas..

[16] Este ámbito de discrecionalidad, no debe aparejar en todo caso -al menos en el plano teórico- el establecimiento de lineamientos o parámetros manifiestamente arbitrarios o discriminatorios que coloquen en una situación de desigualdad a sujetos que se encuentran objetivamente en igual posición.  Ello constituiría una violación del principio constitucional de igualdad que garantiza que «Todas las personas son iguales ante la ley […]» (art. 21, Constitución).

[17] Esta situación se ve agravada por la circunstancia de que habiendo previsto la autorización, no están señalados cuáles son los requisitos para su obtención.

[18] El ámbito de discrecionalidad que deriva del uso de la expresión podrá otorgar constituye sin duda un elemento que crea una grave inseguridad jurídica, pues implica la posibilidad de que obligaciones asumidas antes de la entrada en vigencia del nuevo régimen de control de cambio no puedan ser cumplidas.

[19] Los actuales miembros de la Comisión fueron destinados a través del Decreto Nº 2.303 de 5 de febrero de 2003 (G.O. Nº 37.625, 5.2.2003), en el cual se designa como Presidente de la Comisión a Edgar Rodríguez Behrens, Adina Bastidas, Alfredo pardo Acosta, Mary espinoza de Robles y a Maigualida Angulo Calzadilla, ésta última en representación del Banco Central de Venezuela

[20] No obstante, observamos que a la presente fecha dichas planillas aún no están disponibles.

[21] Los operadores cambiario autorizados son aquellos que hayan suscrito los convenios correspondientes de acuerdo con la Providencia Nº 004, la cual establece los recaudos para los operadores cambiarios, a los fines de suscribir el convenio para realizar las actividades de administración del régimen cambiario.

[22] En todo caso, es pertinente advertir que la notificación por medios electrónicos no está prevista en la legislación vigente y carece de autenticidad (i.e. sello y firma del funcionario).  Estas notificaciones no cumplirían con los requisitos que exige la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

[23] Al margen de las consideraciones efectuadas en relación con la inconstitucionalidad del régimen de control de cambio, esta disposición referida al agotamiento de la vía administrativa es también de dudosa constitucionalidad, pues siendo la materia de procedimientos parte de la reserva legal, ésta no podría ser regulada en un Convenio Cambiario.  De otra parte, téngase en cuenta que de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, salvo las excepciones legalmente previstas, el agotamento de la vía administrativa tiene carácter preceptivo.

[24] La solicitud deberá estar acompañada de manera obligatoria y sin excepción de los siguientes recaudos: a)  Copia fotostática de la Orden de Compra; b) Copia fotostática de la Factura Pro forma, en la cual deberá constar explícitamente lo correspondiente al pago de los fletes, de los seguros, comisiones y demás conceptos de la referida importación y c)  Original de la Fianza constituida en los casos que el Importador requiera la entrega total o parcial de divisas antes del embarque de la importación o de la contratación de servicios. (art. 4°, Providencia N° 001).

[25] La Autorización de Adquisición de Divisas para Casos Especiales es una planilla especial que, de acuerdo con la normativa contenida en la Providencia N° 001        será elaborada por la Comisión.

[26] Se trataría de un régimen similar al “Régimen Especial Facultativo para Exportadores (REFE)” previsto bajo el control de cambio de 1994.

[27] En esta Providencia se observan serias deficiencias de orden técnica en su redacción que impiden hacer una apropiada interpretación de sus disposiciones.  

1. MARCO JURÍDICO DEL SISTEMA CAMBIARIO VENEZOLANO

 

El sistema cambiario venezolano encuentra soporte, fundamentalmente, en la Constitución y en la Ley del Banco Central de Venezuela. 

El artículo 318 de la Constitución establece que «El objeto fundamental del Banco Central de Venezuela es lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria […]» y que a tales fines «tendrá entre sus funciones las de formular y ejecutar la política monetaria, participar en el diseño y ejecutar la política cambiaria, regular la moneda, el crédito y las tasas de interés, administrar las reservas internacionales, y todas aquellas que establezca la ley» (resaltado nuestro). De esa manera, el citado artículo 318 estableció el marco operativo sobre los cuales desarrolla sus funciones el Banco Central de Venezuela y la atribución exclusiva a dicho ente de las competencias en materia monetaria atribuidas al Poder Público Nacional y, dentro de las funciones asignadas al Banco, le asignó la de participar en el diseño y la ejecución de la política cambiaria. 

En Venezuela el principio general en materia de convertibilidad externa de la moneda es el de la libre convertibilidad[1]. Dicho principio se halla establecido en el artículo 109 de la Ley del Banco Central de Venezuela en los siguientes términos: «Las monedas y los billetes de curso legal serán libremente convertibles al portador y a la vista, y su pago será efectuado por el banco Central de Venezuela mediante cheques, giros o transferencias sobre fondos depositados en bancos de primera clase del exterior en moneda extranjera, de los cuales se puede disponer».

Sin embargo, existe la posibilidad de que este régimen pueda ser regulado; así, en desarrollo del artículo 318 de la Constitución, el artículo 33 de la Ley del Banco Central de Venezuela establece que «el diseño del régimen cambiario será regulado por medio de los correspondientes convenios cambiarios que acuerden el Ejecutivo Nacional, a través del Ministro o Ministra encargada(o) de las Finanzas y el Banco Central de Venezuela, por intermedio de su Presidente o Presidenta».  De tal manera que la libre convertibilidad externa puede ser regulada y esta regulación se materializa en los convenios cambiarios que se celebren entre el Ejecutivo nacional y el Banco Central de Venezuela.

La Ley del Banco Central de Venezuela regula, asimismo, el contenido de los convenios cambiarios. En ese sentido, el artículo 110 de dicho instrumento legal establece que el Banco Central regulará, en los términos que convenga con el Ejecutivo Nacional «la negociación y el comercio de divisas en el país; las transferencias o traslados de fondos, tanto en moneda nacional como en divisas, del país hacia el exterior o desde el exterior hacia el país, así como los convenios internacionales de pago», así como establecer los requisitos, condiciones y procedimientos para tales operaciones.  A su vez, se dispone que en los convenios deberán preverse los márgenes de utilidad que podrán obtener, tanto el Banco Central como los bancos e instituciones financieras que participen en la compraventa de divisas (art. 111) y que en ellos el Ejecutivo y el Banco Central «podrán establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional cuando se considere necesario para su estabilidad, así como para la continuidad de los pagos internacionales del país o para contrarrestar movimientos inconvenientes de capital» (art. 112)[2].

Por último, debemos hacer referencia a la Ley de Régimen Cambiario. Dicho instrumento legal tiene por objeto «determinar el alcance del régimen aplicable cuando existan restricciones o controles a la libre convertibilidad de la moneda y las sanciones correspondientes a quienes la contravengan» (art. 1°).  La Ley de Régimen Cambiario tipifica los denominados delitos cambiarios (arts. 7 al 19), así como las infracciones administrativas (arts. 20 al 24), para castigar las contravenciones al régimen de restricciones o control a la libre convertibilidad[3]. 

Sin embargo, en relación con la vigencia de la Ley de Régimen Cambiario deben hacerse algunas observaciones.  En efecto, a nuestro juicio dichas sanciones no son aplicables, en virtud de la anulación del artículo 2° de la Ley de Régimen Cambiario mediante sentencia de la Sala Constitucional de 21 de noviembre de 2001.

El citado artículo 2° de la Ley de Régimen Cambiario disponía que el Presidente de la República en Consejo de Ministros podía establecer restricciones o controles a la libre convertibilidad de la moneda.  Todas las sanciones que establecía la Ley de Régimen Cambiario se fundaban sobre el decreto de restricción de la libre convertibilidad previsto en el artículo 2°; sin embargo, al ser anulada dicha norma todas las disposiciones del referido instrumento legal quedaron virtualmente derogadas por cuanto la aplicación de sanciones con base en esa Ley tiene como presupuesto un decreto de restricción a la libre convertibilidad dictado con base en el artículo 2°.  En otras palabras, la operatividad de las sanciones administrativas y penales previstas en la Ley de Régimen Cambiario está sujeta a que las restricciones a la libre convertibilidad se funden en el mencionado artículo 2° que, como lo indicamos anteriormente, fue anulado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En la actualidad, las infracciones al régimen de control de cambio vigente no están tipificadas legalmente. De manera que, al menos en el plano teórico, las contravenciones a dicho régimen no son susceptibles de ser castigadas en la actualidad. Ello así, la eventual contravención de la normativa cambiaria, como consecuencia de la adopción de un régimen de auto-administración de divisas, no podría ser calificado como delito o infracción, conforme el ordenamiento positivo en vigor. Sin embargo, lo anterior no aconseja considerar que los operadores económicos puedan establecer unilateralmente tal Régimen Especial de auto-administración al margen de la normativa que, en la materia, deba dictar la Administración Cambiaria, pues tal proceder -al  margen de los reproches que puedan hacerse- pudiese ser considerado ilícito por la Administración, conllevando así perjuicios diversos a los operadores.

2. ANTECEDENTES DEL NUEVO RÉGIMEN DE CONTROL DE CAMBIO

 

El nuevo régimen cambiario tiene su origen en el Decreto N° 2.278 de 21 de enero de 2003 y en el Acuerdo suscrito en esa misma fecha entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, a través del cual se acordó suspender en todo el territorio nacional la venta de divisas (G.O. N° 37.614, 21.1.2003).

A través del Decreto Nº 2.278 el Presidente de la República facultó al Ministro de Finanzas para convenir con el Banco Central de Venezuela medidas de carácter temporal, que establecieran limitaciones o restricciones de la moneda nacional y a la transferencia de fondos del país hacia el exterior.

En ejecución del mandato conferido por el Presidente de la República, y simultáneamente con el Decreto Nº 2.278, el Ministro de Finanzas y el Banco Central de Venezuela acordaron suspender el comercio de divisas en el país durante cinco (5) días hábiles bancarios. Asimismo, en el texto de dicho Acuerdo se anunció  que el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela establecerían en ese término las normas relativas a la administración del régimen cambiario.

El 22 de enero de 2003, al día siguiente de haber acordado la suspensión de divisas, el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela suscribieron un nuevo Acuerdo para modificar el anterior y excluir algunas operaciones de las restricciones impuestas en materia de comercio de divisas (G.O. N° 37.615, 22.1.2003).  De esa manera, se dispuso que la suspensión en el comercio de divisas no sería aplicable a las siguientes operaciones:

1. a)Operaciones propias del Banco Central de Venezuela, así como operaciones necesarias para la atención de pagos de deuda pública externa;
2. b)Compra de divisas por parte del Banco Central de Venezuela al sector público, y
3. c)Venta de Divisas por parte del Banco Central de Venezuela a Petróleos de Venezuela, S.A., así como a los órganos de la Administración Pública Central por las operaciones que hayan sido autorizadas por el Ministro de Finanzas.

En esa misma oportunidad, se estableció que el tipo de cambio aplicable a las operaciones antes señaladas se realizaría al último tipo de cambio de referencia fijado por el Banco Central de Venezuela que fue de un mil setecientos cincuenta ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 1.758,50) por dólar de los Estados Unidos de América para la venta y un mil setecientos cincuenta y cinco bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 1.755,65) por dólar de los Estados Unidos de América para la compra[4].

Vencido el plazo de cinco (5) días hábiles bancarios fijado originalmente no se dictó la normativa correspondiente.  En consecuencia, el Ejecutivo y el Banco Central de Venezuela suscribieron un nuevo Acuerdo en el cual se prorrogó hasta el 5 de febrero de 2003, inclusive, la suspensión del comercio de divisas en el país y se ratificó la inaplicabilidad de esta restricción para las operaciones anteriormente señaladas.

Este régimen transitorio culminó con la suscripción de los Convenios Cambiarios Nos. 1 y 2, los cuales establecen el marco jurídico general del régimen de control de cambio, y la creación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) a través del Decreto N° 2.330.

3. RÉGIMEN DE CONTROL DE CAMBIO

En términos generales, el control de cambio es una política adoptada conjuntamente por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, actuando como autoridad monetaria, para controlar la compra y venta de moneda extranjera.  Dicha política se materializa a través de la centralización de la compra y venta de divisas en un ente (en este caso, el Banco Central de Venezuela) y la imposición de controles para su intercambio, los cuales pueden consistir en la determinación del tipo de cambio obligatorio, del volumen de divisas transadas o a través de un sistema mixto que involucre el uso de ambas figuras.

En Venezuela, bajo el nuevo régimen de control de cambio se utiliza el sistema mixto; en tal sentido, el Convenio Cambiario N° 1 previó que para las operaciones allí reguladas el Banco Central de Venezuela fijará de común acuerdo con el Ejecutivo Nacional el tipo de cambio aplicable para la compra y venta de divisas (art. 6) y fue así como en el Convenio Cambiario N° 2 el Ejecutivo y el Banco Central convinieron en fijar el tipo de cambio en Un Mil Quinientos Noventa y Seis Bolívares (Bs. 1.596,00) por dólar para la compra y Un Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 1.600,00) por dólar para la venta.

De otra parte, además de la determinación del tipo de cambio, se dispone la aplicación de restricciones al volumen de divisas transadas, al preverse la aprobación por el Banco Central de Venezuela de la disponibilidad de divisas (art. 7, Convenio Cambiario N° 1), con la determinación expresa de que el Banco Central de Venezuela sólo venderá divisas cuando existan disponibilidades de acuerdo con el monto determinado en el presupuesto (art. 8, Convenio Cambiario N° 1).

Distinto al régimen de control de cambio es el sistema de cambio diferencial, que encuentra su antecedente más reciente en el Régimen de Cambio Diferencial (RECADI) aplicado en nuestro país entre 1983 y 1989[5]. Bajo este sistema concurren un mercado regulado con un tipo de cambio fijo, de acceso controlado y al cual están sometidos determinados sectores económicos, con un mercado libre de divisas gobernado bajo las reglas de la oferta y de la demanda.  Bajo la política de cambios diferencial no hay un control de cambio propiamente dicho, pues la libre convertibilidad externa de la moneda no se ve restringida.

En efecto, el control de cambio tiende a impedir la libre convertibilidad externa de la moneda nacional. Los gobiernos establecen controles de cambio para impedir el encarecimiento de precios que resultaría de una devaluación; para restringir la entrada de inversiones extranjeras; para evitar la fuga de capitales al exterior y, en la mayoría de los casos, para ejercer una discriminación de algún tipo sobre las importaciones. En el caso del nuevo régimen de control de cambio, el Convenio Cambiario N° 1 enfatiza en su parte motiva la necesidad de adoptar medidas destinadas a lograr la estabilidad de la moneda, asegurar la continuidad de los pagos internacionales del país y contrarrestar movimientos inconvenientes[6], destacando como causa de la medida «la disminución de la oferta de divisas de origen petrolero y la demanda extraordinaria de divisas…» y «una sustancial reducción de las exportaciones de la industria petrolera».

En todo caso, es pertinente advertir que el régimen de control de cambio establecido a través del Convenio Cambiario N° 1, regula únicamente la compra y venta de divisas en Venezuela; sin embargo, no impide ni prohibe la tenencia de divisas por parte de los operadores económicos ni la realización de transacciones comerciales en moneda extranjera. No existe, por tanto, restricción alguna para que en Venezuela se estipulen obligaciones de pago en moneda extranjera o se emitan cheques en divisas para que sean canjeados por moneda extranjera o depositado en cuentas en el exterior, ello sin perjuicio de lo expuesto más adelante.

Independientemente de los motivos, justificados o no, que hayan tenido las autoridades para imponer un control de cambio, los efectos de dicha medida se proyectan no sólo en el ámbito interno, sino que también inciden negativamente sobre en las relaciones comerciales internacionales y, especialmente, en el marco de las obligaciones derivadas de la Organización Mundial de Comercio (OMC).

En efecto, en términos generales el propósito de la OMC es establecer un marco normativo internacional para la apertura y liberalización del comercio internacional y la promoción de la libre competencia.  Dicho marco normativo se funda sobre tres principios que constituyen sus piedras angulares: el multilateralismo, la nación más favorecida y la prohibición de discriminación.

El principio del multilateralismo consiste en el libre comercio entre los Estados miembros, sin facilidades de tarifas diferenciadas para ninguno de ellos. Este principio es fundamental para la organización, teniendo en miras su vocación de evitar la adopción de medidas unilaterales contrarias a las finalidades que sirvieron de base para la constitución de la OMC.  A través del principio de la nación más favorecida, las ventajas concedidas por un estado miembro a otro, miembro o no de las OMC, serán automáticamente válidas para todos sus miembros. Por último, y con estrecha vinculación con el principio de la nación más favorecida, la interdicción de discriminación o principio de no-discriminación, persigue cohibir las prácticas de comercio exterior o la adopción de medidas inconsistentes con los principios anteriormente señalados o que tengan por objeto facilitar, dificultar, incentivar o desincentivar el comercio con determinados países.

La adopción de políticas de control de cambio es una manifestación típica de las prácticas contrarias al principio de no-discriminación pues además de hacer más difícil y onerosa la adquisición de divisas por parte de importadores y exportadores, permite a un país desincentivar la importación o la producción interna de determinados rubros, en perjuicio del libre flujo comercial internacional de bienes. No obstante, siendo la decisión de adoptar políticas de control de cambio una decisión soberana, aunado a la inefectividad práctica de las decisiones que puedan adoptar los paneles de la OMC, hacen en la práctica poco efectiva la posibilidad de que pueda recurrirse ante la dicha Organización[7].

4. CONSIDERACIONES ACERCA DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL NUEVO RÉGIMEN DE CONTROL DE CAMBIO

 

La libre convertibilidad externa de la moneda es una manifestación de la libertad de cambio, que es el derecho de toda persona a adquirir moneda extranjera mediante el pago con moneda de curso legal, así como de cambiar la moneda extranjera en moneda nacional. La libertad de cambio es inherente a la libertad de circulación de personas y bienes, la libertad económica y al derecho de propiedad privada (actualmente previstos en los artículos 50, 112 y 115 constitucionales); de ahí que toda limitación a la libertad de cambios debe contar con suficiente cobertura legal. 

Ciertamente, el control de cambio afecta los derechos constitucionales a la libertad de circulación de personas y bienes (art. 50, Constitución), el cual comprende la libertad cambiaria. El artículo 20 de la Constitución prevé la libertad de circulación de personas y bienes en los siguientes términos: «Toda persona puede transitar libremente y por cualquier medio por territorio nacional, cambiar de domicilio y residencia, ausentarse de la República y volver, trasladar sus bienes y pertenencias en el país, traer sus bienes al país o sacarlos, sin más limitaciones que las establecidas por la ley […]» (resaltado nuestro).  Es evidente que la posibilidad de que una persona pueda ejercer efectivamente su derecho a ingresar o sacar dinero del país, sólo es posible en la medida que haya libertad de cambio; lo contrario implicaría una restricción a la libertad de circulación de bienes y personas.  Por ello, la garantía del derecho a la libre circulación de personas y bienes exige que cualquier limitación a este derecho este contenida en un instrumento de rango legal.

El control de cambio afecta también la libertad económica (art. 112, Constitución), el cual permite el desarrollo actividades económicas que requieran o estén relacionadas con el comercio de divisas y a la propiedad privada (art. 115, Constitución), al restringir la disposición y el comercio de divisas.  La garantía constitucional que cubre ambos derechos exige que su desarrollo y las limitaciones a éstos se haga a través de instrumentos de rango legal.

 

Es esa la razón por la cual, en oportunidades anteriores, el Presidente de la República suspendía previamente las garantías de los derechos a la libre circulación de bienes y personas, a la libertad económica y a la propiedad privada, antes de convenir con el Banco Central de Venezuela en la imposición de restricciones, limitaciones o controles en la libre convertibilidad externa de la moneda. Así, el régimen de cambio diferencial aplicado entre 1983 y 1989, encontraba sustento en la restricción de la garantía de libertad económica establecida en el artículo 4º del Decreto Nº 674 de 8 de enero de 1962 (G.O. Nº 26.746, 8.1.1962)[8]; nótese que en este supuesto sólo se requería la suspensión de la garantía de libertad económica, pues el sistema de cambio diferencial no implicaba la aplicación de limitaciones a la libre convertibilidad, la cual subsistía.

De otra parte el régimen de control de cambio establecido en 1994, estuvo precedido de un decreto de suspensión de garantías (cf. Decreto N° 241, 27.6.1994; publicado en G.O. N° 35.490, 27.6.1994) en el cual se suspendieron, entre otras garantías, las relativas al derecho a la libre circulación de bienes y personas (art. 64, Constitución de 1961), a la libertad económica (art. 96, Constitución de 1961) y a la propiedad privada (art. 99, Constitución de 1961).

Esta circunstancia cambió con la Ley de Régimen Cambiario, la cual facultó al Presidente de la República, directamente, para «establecer restricciones o controles a libre convertibilidad de la moneda, cuando su necesidad y urgencia surja de la realidad económica y financiera del país» (art. 2°). Sin embargo, dicha norma, junto con otras disposiciones, fueron declaradas inconstitucionales por el Tribunal Supremo de Justicia, quien señaló que «la regulación o el establecimiento de restricciones o controles al sistema monetario y cambiario, no se encuentra dentro de las potestades asignadas al Ejecutivo Nacional ni en la Constitución de 1961, ni tampoco en el Texto Fundamental vigente, para ello, éste deberá, en todo caso, ser facultado expresamente por la Asamblea Nacional  mediante ley habilitante, cuando así lo requiera el interés público […]» (TSJ/SC, 21.11.2002, caso: José Muci-Abraham).

Así, entendió la Sala Constitucional que el establecimiento de restricciones al régimen de libre convertibilidad está comprendido dentro del ámbito de la reserva legal, por lo que la intervención del Poder Ejecutivo en esta materia requiere necesariamente de una habilitación legislativa o la suspensión previa de las garantías constitucionales relacionadas con la libre circulación de bienes y personas, libertad económica y propiedad privada, mediante la declaración del Estado de Excepción.

En el primero de los supuestos señalados, el Presidente ejercería una atribución propia de conformidad con el numeral 8 del artículo 236 de la Constitución, el cual lo faculta para «Dictar, previa autorización por una ley habilitante, decretos con fuerza de ley».  En este caso, la imposición de restricciones en materia de libre convertibilidad derivaría de una autorización expresa por parte del Poder Legislativo Nacional, expresada a través de la habilitación legislativa conferida al Presidente de la República.

En el segundo supuesto, la intervención del Ejecutivo en materia de libre convertibilidad tiene su origen en la suspensión o restricción de la garantía del derecho a la libre circulación de personas y bienes, a la propiedad privada y a la libertad económica y en la consecuente facultad para el Presidente de dictar actos con rango y fuerza de ley para regular materias relacionadas con las garantías objeto del decreto de suspensión o  restricción.

El régimen jurídico de los estados de excepción está previsto en la Constitución y en la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción. En este sentido el  artículo 337 de la Constitución define al estado de excepción como: «…aquellas circunstancias de orden social, económico, político, natural o ecológico, que afecten gravemente la seguridad de la Nación, de las instituciones y de los ciudadanos y ciudadanas…».   Lo anterior permite afirmar que la declaratoria de un estado de excepción no supone alteración alguna de los principios constitucionales sobre los que se funda el Estado de Derecho y, en especial, los principios llamados a asegurar los derechos humanos y libertades fundamentales. Lo único excepcional de tal situación es la posibilidad del Presidente de la República, en Consejo de Ministros, de restringir las garantías de los derechos constitucionales (salvo los derechos a la vida, prohibición  de incomunicación o tortura, el derecho al debido proceso, el derecho a la información y los demás derechos humanos intangibles) pudiendo regular, temporalmente, su ejercicio. Es decir, que el Presidente de la República queda habilitado para incidir directamente sobre el ejercicio de derechos constitucionales, sin requerir para ello previa habilitación legal.

Ahora bien, observamos que el nuevo régimen cambiario tiene su origen en el Decreto N° 2.278, en el cual se facultó al Ministro de Finanzas para convenir «con el Banco Central de Venezuela, medidas de carácter temporal, que establezcan limitaciones o restricciones a la convertibilidad de la moneda nacional y a la transferencia de fondos, del país hacia el exterior», sin que previamente se hubieran restringido las garantías de los derechos a la libre circulación de bienes y personas, a la libertad económica y a la propiedad privada. 

Tales circunstancias, plantean serias dudas sobre la constitucionalidad del Decreto N° 2.278 y, en general, del nuevo régimen cambiario que ha sido establecido sobre las bases de dicho Decreto.

No obstante, algunos sectores han pretendido sustentar la validez del nuevo régimen de control de cambio y han afirmado que la doctrina jurisprudencial precedentemente citada es inaplicable actualmente.  En ese sentido, argumentan que la imposición de restricciones a la libre convertibilidad sin habilitación legislativa o sin la suspensión o restricción previa de las garantías constitucionales referidas a la libertad de tránsito, libertad económica y propiedad privada, encontraría sostén en el artículo 318 de la Constitución y en los artículos 33 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela; asimismo, señalan que para el momento en que fue intentado el recurso de nulidad por inconstitucionalidad que dio origen al citado fallo de la Sala Constitucional estaban en vigencia la Constitución de 1961 y la Ley del Banco Central de Venezuela de 1992.

Al respecto, en primer lugar, debemos observar que en ninguna de las disposiciones que se señalan (arts. 318, Constitución; 33 y 112, Ley del Banco Central de Venezuela) se aprecia que el Banco Central de Venezuela, de manera autónoma o conjuntamente con el Ejecutivo Nacional pueda imponer restricciones a la libre convertibilidad externa sin habilitación legal o sin la suspensión previa de las garantías constitucionales. 

En efecto, el artículo 318 de la Constitución prevé que para el cumplimiento de su misión el Banco Central de Venezuela tendrá entre sus funciones, las de formular y ejecutar la política monetaria, participar en el diseño y ejecutar la política cambiaria, regular la moneda, el crédito y las tasas de interés y administrar las reservas internacionales y todas aquellas que le establezca la ley.

Es en ese contexto donde se inscribe, el artículo 33 de la Ley del Banco Central de Venezuela, el cual establece que «El diseño del régimen cambiario será regulado por medio de los correspondientes convenios cambiarios que acuerden el Ejecutivo Nacional, a través del Ministro o Ministra encargado(a) de las Finanzas y el Banco Central de Venezuela, por intermedio de su Presidente o Presidenta».  Esta norma es complementada, a su vez, por el artículo 112 del mismo instrumento legal, el cual prevé que el Ejecutivo y el Banco Central «podrán establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional cuando se considere necesario para su estabilidad, así como para la continuidad de los pagos internacionales del país o para contrarrestar movimientos inconvenientes de capital» (art. 112).

Las normas precedentemente citadas, sin antecedentes en la Constitución de 1961 o en la normativa derogada del Banco Central de Venezuela, no introducen innovaciones en el régimen que hasta la fecha ha venido rigiendo en materia cambiaria ni tampoco pueden servir de fundamento para la aplicación de restricciones a la libre convertibilidad a través de instrumentos de rango sublegal.

El uso de convenios cambiarios entre el Banco Central y el Ejecutivo para regular los términos en que serán vendidas las divisas a aquél es anterior a la Ley del Banco Central de Venezuela vigente e, inclusive a la Constitución de 1999[9]. En ese sentido, el citado artículo 33 no hace otra cosa que consagrar en forma positiva una competencia que había venido siendo ejercida por el Ejecutivo y el Banco Central, como era la celebrar Convenios Cambiarios para regular la venta de divisas al Banco Central de Venezuela[10]. Los convenios cambiarios son un instrumento para la ejecución de la política cambiaria, sin embargo no es el medio jurídico idóneo para la imposición de restricciones a la libre convertibilidad externa de la moneda.

De otra parte, la posibilidad establecida en el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela para que éste conjuntamente con el Ejecutivo puedan «establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional cuando se considere necesario para su estabilidad, así como para la continuidad de los pagos internacionales del país o para contrarrestar movimientos inconvenientes de capital», no puede interpretarse aisladamente fuera del marco constitucionalmente vigente, el cual atribuye la legislación en materia de derechos y garantías constitucionales al Poder Legislativo Nacional (art. 156, num. 32, Constitución).

Una interpretación en sentido contrario llevaría a la conclusión errónea de que los derechos constitucionales pueden ser regulados en instrumentos sublegales y de que el Ejecutivo y el Banco Central, pueden convenir en el establecimiento de normas dirigidas a reglamentar materias comprendidas dentro del ámbito de la reserva legal, como son la libertad de circulación de bienes y personas, la libertad económica y la propiedad privada. 

La constitucionalización del Banco Central de Venezuela y la consagración en la Ley del Banco Central de Venezuela de la posibilidad de que el Ejecutivo y el Banco Central puedan suscribir convenios cambiarios de ninguna manera modifica el régimen general en esta materia y la obligación de respetar el ámbito de la reserva legal.  Precisamente por ello es que en el fallo de 21 de noviembre de 2001 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia anuló el artículo 2° de la Ley de Régimen Cambiario, el cual disponía la facultad para el Presidente de la República en Consejo de Ministros de «establecer restricciones o controles a la libre convertibilidad de la moneda”, y de «crear o designar un organismo con el fin de coordinar la aplicación de esas restricciones o controles y los convenios cambiarios correspondientes».

 

            En el nuevo régimen de control de cambio se prevé un régimen autorizatorio para la intervención de los particulares en el mercado controlado de divisas; se prevé igualmente una Autorización para la Adquisición de Divisas (cf. art. 7º, Decreto Nº 2.330) y otras disposiciones que están francamente reñidas con la garantía de la reserva legal prevista por el Constituyente  sobre el derecho al libre tránsito (i.e. circulación de bienes y personas), a la libertad económica y a la propiedad privada. Siendo la normativa cambiaria de rango sublegal, en un estado de Derecho, no pueden imponerse limitaciones o cortapisas al ejercicio de derechos constitucionales sin la habilitación previa  a través de los mecanismos anteriormente descritos.

5. RÉGIMEN PARA LA ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS

El análisis del nuevo régimen de administración de divisas debe hacerse sobre cuatro aspectos fundamentales: (i) la venta obligatoria de las divisas al Banco Central de Venezuela; (ii) el establecimiento de la disponibilidad de divisas y los lineamientos generales para su distribución y (iii) el régimen especial para la adquisición y venta de divisas al Banco Central de Venezuela.

5.1. LA VENTA OBLIGATORIA DE DIVISAS AL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA

Desde el punto de vista práctico, el nuevo régimen de control de cambio se basa sobre la venta obligatoria al Banco Central de Venezuela de todas las divisas que ingresen al país, tanto por operaciones del sector público como del sector privado (cf. art. 1, Convenio Cambiario Nº 1). 

La venta de las divisas se efectuará de acuerdo con el tipo de cambio establecido de común acuerdo entre el Ejecutivo y el Banco Central de Venezuela.  Así, y hasta tanto se fije un nuevo tipo cambiario, regirá el previsto en el Convenio Cambiario Nº 2 para la compra y venta de dólares de los Estados Unidos de América.  Cuando se trate de divisas distintas al dólar, los tipos de cambio aplicables serán los que resulten de aplicar al precio de dichas divisas, expresado en dólares, el tipo de cambio convenido entre el Ejecutivo y el Banco Central (cf. art. 6, Convenio Cambiario Nº 1).

5.1.1. Venta obligatoria de divisas por el sector público

Por lo que se refiere al sector público, se prevé la venta obligatoria de divisas al Banco Central de Venezuela para:

1. Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y sus empresas filiales:  La totalidad de las divisas originadas por las actividades de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y sus empresas filiales, cualquiera que sea el origen y la naturaleza de la actividad que las produzcan, serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela (cf. art. 11, Convenio Cambiario Nº 1);

1. Instituciones financieras no especializadas: La totalidad de las divisas que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria y todas las  instituciones financieras públicas no especializadas (e.g. Fondo de Crédito Industrial, Banco de Comercio Exterior) ingresen al país (cf. art. 15, Convenio Cambiario Nº 1);

1. República: La totalidad de las divisas que obtenga la República por concepto de operaciones de crédito público en moneda extranjera  o por cualquier otra causa, salvo en el caso de las divisas provenientes de operaciones de crédito público destinadas a la cancelación de importaciones de bienes o servicios, cuando los pagos correspondientes sean realizados directamente por el prestamista[11] (art. 16, Convenio Cambiario Nº 1);

1. Entes y organismos del sector público: La totalidad de las divisas que obtengan las personas distintas a la República, a las cuales se refiere el artículo 6º de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público (incluye institutos autónomos y empresas del Estado), por concepto de operaciones de crédito público en moneda extranjera, exportaciones de bienes o servicios por cualquier otra causa, serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, salvo el caso de las divisas provenientes de operaciones de crédito público destinadas a la cancelación de importaciones de bienes o servicios cuando los pagos correspondientes sean realizados directamente por el prestamista[12] (art. 17, Convenio Cambiario Nº 1).

5.1.2. Venta obligatoria de divisas por el sector privado

 

En el caso del sector privado, se prevé la venta obligatoria de divisas generadas por:

1. Exportadores de bienes y servicios: Serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela todas las divisas originadas por las exportaciones de bienes, servicios o tecnologías. La venta de divisas deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles bancarios siguientes a la disponibilidad de las mismas, calculadas sobre el valor FOB declarado en la respectiva Declaración de Aduanas o Manifiesto de Exportación (cf. art. 27, Convenio Cambiario Nº 1);

1. La prestación de servicios de transporte, operaciones de viajes y turismo, remesas transferencias, rentas de inversión contratos de arrendamiento y de otros servicios comerciales, industriales, profesionales, personales o de construcción: Serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, a través de los bancos e instituciones financieras, casas de cambio y demás operadores cambiarios autorizados por dicho Instituto todas las divisas que ingresen al país por concepto de servicios de transporte, operaciones de viajes y turismo, remesas transferencias, rentas de inversión contratos de arrendamiento y de otros servicios comerciales, industriales, profesionales, personales o de construcción[13] (art. 28, Convenio Cambiario Nº 1);

1. Ingresos de capitales extranjeros:  Serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, a través de los bancos e instituciones financieras autorizadas, las divisas que ingresen al país destinadas a fines de inversión extranjera directa y en activos financieros.  En todo caso, el ingreso de estas divisas deberá ser registrado por ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), a fin de tener derecho a reexportarlas con los beneficios e intereses que generen (cf. art. 33, Convenio Cambiario Nº 1);

1. Empresas constituidas para desarrollar actividades reguladas por la Ley Orgánica de Hidrocarburos:  Las empresas constituidas o que se constituyan para desarrollar cualesquiera de las actividades a que se refiere la Ley Orgánica de Hidrocarburos, en la medida en que reciba o administren divisas como consecuencia de la operación de los instrumentos legales que los vinculan, solamente podrán mantener en el exterior cuentas en divisas en instituciones bancarias o de similar naturaleza, incluyendo las recibidas por el producto de sus ventas o por concepto de fondos pagados o aportados por los inversionistas o por instituciones crediticias, con el fin de efectuar pagos y desembolsos que corresponda realizar fuera de Venezuela, los cuales deberán ser verificados por el Banco Central de Venezuela.  El resto de las divisas serán de venta obligatoria al Banco Central (art. 30, Convenio Cambiario Nº 1);

1. Otros ingresos de divisas:  Todas las divisas de personas naturales o jurídicas que ingresen al país que no estén comprendidos dentro de los supuestos anteriormente señalados serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela. Asimismo, las divisas deberán ser registradas en el registro que al efecto establezca la Comisión de Administración Cambiaria (CADIVI), cuando el monto esté sujeto a declaración de conformidad con el artículo 4º de la Ley de Régimen Cambiario[14] (cf. art. 34, Convenio Cambiario Nº 1).

En los casos en que se exige la venta obligatoria de ingresos, se trataría a nuestro juicio de ingresos efectiva o materialmente percibidos.   En consecuencia, la obligación de venta obligatoria no nacería cuando se haga el registro contable, sino cuando el exportador disponga efectivamente de las divisas.

5.2. LA DISPONIBILIDAD DE DIVISAS Y LOS LINEAMIENTOS PARA SU DISTRIBUCIÓN

 

Tal como lo señalamos anteriormente, el nuevo régimen de control de cambio utiliza dos instrumentos para regular el mercado interno de divisas: el control sobre el precio de las divisas, que se materializa a través del Convenio Cambiario Nº 2 y la determinación del volumen de divisas transadas, es decir, el monto de divisas que estarán dispuestas para las ventas en el mercado. 

A los efectos de aplicar este último instrumento de control el Banco Central de Venezuela se sirve del acto en el que se señale la disponibilidad de divisas, el cual determina el monto de disponible de divisas para ser vendidas.  Al respecto, el Convenio Cambiario Nº 1 prevé en su artículo 7 que «El Banco Central de Venezuela, con aplicación de sus propios mecanismos y utilizando la información que deberán remitirle al Ejecutivo Nacional y los Entes Públicos, aprobará la disponibilidad de divisas que será administrada de conformidad con lo establecido en el presente Convenio e informará al Ejecutivo Nacional y a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)». Esta disposición resulta confusa a los fines de su interpretación pues alude al Ejecutivo Nacional y los Entes Públicos, sin aportar mayores detalles en relación con cuáles son los entes públicos a los que se refiere y los términos y condiciones en los cuales deberá ser aportada dicha información.  En todo caso, estimamos que este será un asunto que deberá ser desarrollado en una normativa posterior.

A los efectos de determinar el monto disponible de divisas, el Banco Central de Venezuela deberá tomar en consideración las condiciones monetarias, crediticias y cambiarias relacionadas con la estabilidad de la moneda y al desarrollo ordenado en la economía, así como los niveles en las reservas internacionales.  Este presupuesto, según dispone el citado artículo 7, será ajustado y/o revisado por el Banco Central de Venezuela cada vez que así lo determinen las condiciones de reserva y de flujo de caja en moneda extranjera de dicho Ente Emisor, sobre lo cual informará a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

En todo caso, lo relevante es que el monto de divisas a ser vendido debe estar expresamente previsto; así lo ratifica el propio Convenio Cambiario Nº 1 en su artículo 8 al establecer que «El Banco Central de Venezuela sólo venderá divisas cuando existan disponibilidades de acuerdo con el monto determinado por dicho Instituto conforme a lo previsto en el artículo 6 del presente Convenio Cambiario»[15].

El presupuesto es complementado por otro instrumento, contentivo de los lineamientos Generales para la distribución de divisas. Dicho instrumento está previsto en el artículo 1º del Decreto Nº 2.330, el cual dispone que «El Presidente de la República en Consejo de Ministros, aprobará los lineamientos generales para la distribución del monto de divisas a ser destinados al mercado cambiario, oída la opinión de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de acuerdo con la disponibilidad de divisas que se establecerá en aplicación del Convenio Cambiario».  De dicha norma se desprende, en primer lugar, que el Presidente goza de un amplio margen de discrecionalidad[16]; para la determinación de los criterios que servirán de bases para distribuir las divisas dispuestas en el presupuesto de divisas correspondiente; en segundo término, notamos que a los efectos de emitir dichos lineamientos el Presidente de la República debe oír la opinión de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

Los lineamientos exhortados por la norma precedentemente transcrita están contenidos en el Decreto Nº 2.320, el cual tiene por objeto establecer los lineamientos generales para la distribución de divisas a ser destinadas al mercado cambiario (art. 1, Decreto Nº 2.320).  De la lectura de los lineamientos se puede observar que el Ejecutivo ejercerá un estricto control en la distribución de las divisas.

En ese sentido, de conformidad con dicho Decreto, a los fines de autorizar la adquisición de divisas, se dará preferencia a las solicitudes destinadas a (1) Bienes y servicios declarados de primera necesidad en el Decreto Nº 2.304 (G.O. N° 37.625, 5.2.2003); (2) Producción de alimentos; (3) Insumos para la saludo; (4) Insumos para el sector industrial.  La determinación específica de los bienes y servicios corresponderá a los respectivos Ministerios que conforman el Gabinete Económico y Social, mediante Resolución.

Asimismo, se dispone que a objeto del otorgamiento de las autorizaciones para la adquisición de divisas, CADIVI deberá:

–          considerar que los valores y volúmenes de las importaciones se correspondan con los valores históricos registrados (art. 3º, Decreto Nº 2.320); y

–          requerir de los Ministerios respectivos, la certificación de insuficiencia o de no producción nacional (art. 4º, Decreto Nº 2.320);

Por último, se dispone que para el otorgamiento de divisas para nuevos importadores, estará limitado a las empresas y proyectos que se encuentren en etapa preoperativa, autorizadas por los respectivos Ministerios (art. 5º, Decreto Nº 2.320).

5.3. REGLAS PARA LA COMPRA DE DIVISAS

Como lo señalamos anteriormente, a través del Convenio Cambiario Nº 1 quedó centralizada en el Banco Central de Venezuela la compra y venta de divisas, tanto para el sector público como para el sector privado.

Sin embargo, y concretamente por lo que se refiere a los particulares, ello no implica que todas las divisas a ser utilizadas en el país deban ser compradas al Banco Central de Venezuela.  Los particulares pueden tener reservas de divisas y utilizarlas; el Convenio Cambiario Nº 1 y la normativa cambiaria solamente regulan el comercio interno de divisas y la conversión de la moneda a la tasa de cambio oficial, establecida en el Convenio Cambiario Nº 2.

Las reglas generales para la compra de divisas al Banco Central de Venezuela están previstas en el Convenio Cambiario Nº 1 y en el Decreto Nº 2.330; hace falta aún el desarrollo de la normativa que regule de manera particular los trámites y las formalidades que deberán seguirse para la adquisición de estas divisas.

5.3.1. La compra de divisas al Banco Central de Venezuela por los entes y organismos del sector público

Los entes del sector público, de conformidad con el artículo 25 del Convenio Cambiario Nº 1, realizarán sus solicitudes de adquisición de divisas por ante el Banco Central de Venezuela para los siguientes fines:

1. a)Pagos de la deuda pública externa de la República y demás entes indicados en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público;
2. b)Pagos y remesas indispensables e inherentes al servicio exterior, de la República y a la representación de los Poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano y Electoral en misiones especiales;
3. c)Erogaciones a los cuales está obligada la República en virtud de tratados y acuerdos internacionales;
4. d)Pagos referidos a la seguridad pública y defensa nacional, según lo determine el Presidente de la República;
5. e)Pagos referidos al abastecimiento urgente en materia agroalimentaria y de salud;
6. f)Gastos de viáticos de funcionarios públicos que viajen en misiones oficiales al exterior;
7. g)Suministro de divisas al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela;
8. h)Suministro de divisas al Banco de Comercio Exterior, para el cumplimiento de su misión;
9. i)Gastos corrientes y de inversión del Ejecutivo Nacional en el exterior;
10. j)Obligaciones pendientes de pago derivadas de importaciones nacionalizadas antes de la entrada en vigor del presente régimen por las empresas del Estado;

De acuerdo con el citado artículo 25, las solicitudes que sean presentadas por los entes del sector público deberán estar acompañadas de la siguiente documentación:

1. La autorización del Presidente de la República, por órgano del Ministro respectivo, en los supuestos indicados en los literales d), e), i) y j);
2. La autorización del Ministro de Finanzas, en los supuestos indicados en los literales a), c), f), g) y h);
3. La autorización de la máxima autoridad del organismo competente o en quien ella delegue, en el supuesto indicado en los literales b)(sic)

            Según se desprende del artículo 25 del Convenio Cambiario Nº 1, los entes y organismos del sector público deben hacer sus solicitudes de adquisición de divisas directamente ante el Banco Central. Cuando se trate de algunos de los supuestos anteriormente señalados será obligatoria la compra de divisas directamente al banco Central de Venezuela.

Las referidas solicitudes se atenderán de acuerdo con el presupuesto de disponibilidad que elaborará el Banco Central de Venezuela.

Queda por desarrollar a nivel normativo el procedimiento para la adquisición de divisas por otros entes y organismos del sector público para el cumplimiento de finalidades diferentes a las anteriormente señaladas.  Ello tiene suma importancia pues, salvo la República, las personas a que se refiere el artículo 6 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público no podrán mantener depósitos en moneda extranjera, excepto si son autorizadas por el Directorio del Banco Central de Venezuela para mantener fondos en divisas, cuando a juicio de dicho órgano las circunstancias así lo justifiquen (cf. art. 17, Convenio Cambiario, Nº 1).

5.3.2. La compra de divisas por el sector privado

La adquisición de divisas por personas naturales y jurídicas para transferencias, remesas y pago de importaciones de bienes y servicios, así como el capital e intereses de la deuda privada externa debidamente registrada, está sujeta a los requisitos y condiciones que al efecto establezca la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (cf. art. 26, Convenio Cambiario Nº 1). 

El Decreto Nº 2.330 ha establecido los requisitos generales para la adquisición y uso de divisas:

1. Registro y autorización para participar en el régimen cambiario

De conformidad con el artículo 7º del Decreto Nº 2.330, la adquisición de divisas está sujeta a la previa inscripción del interesado en los registros de usuarios y a la autorización para participar en el régimen cambiario.  Al respecto observamos que si bien es comprensible el establecimiento de un registro de adquirentes de divisas, indispensable para ejercer un control apropiado sobre el volumen de divisas entregadas a cada usuario, no queda explicada la razón por la cual se prevé una autorización para participar en el régimen cambiario[17].

Para ser inscrito en el registro respectivo será obligatorio, además de los requisitos exigidos por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), «la presentación de copia del Registro de Información Fiscal y de las tres últimas declaraciones del Impuesto sobre la Renta, de Impuestos a los Activos empresariales e Impuesto al Valor Agregado, solvencias del Seguro Social, del INCE y última declaración de tributos municipales, para los obligados a ello» (art. 7º, Decreto Nº 2.330).  Hay un evidente exceso en esta materia por parte de los redactores de la normativa, especialmente por lo que se refiere a los tributos municipales, respecto de los cuales la Administración Pública Nacional no ejerce competencia alguna.

            De otra parte, desde una perspectiva práctica, el funcionamiento inadecuado de instituciones como el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hace prácticamente imposible, hasta para el contribuyente más diligente, estar solvente.

1. Autorización para la Adquisición de Divisas

 

            Corresponderá a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) establecer el procedimiento para tramitar y aprobar las autorizaciones para la adquisición de divisas (art. 3º, num. 5, Decreto Nº 2.330).

            En todo caso, por disposición expresa del artículo 11 del Decreto Nº 2.330, la Comisión podrá suspender, mediante providencia motivada, registro y la tramitación de cualquier solicitante de divisas mientras se culmina la investigación respectiva, en aquellos casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas. Dicha suspensión se aplicará sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que haya lugar.

Durante el proceso de investigación, esta suspensión podrá ser extensible a los bancos, casas de cambios y demás instituciones financieras autorizadas cuando se comprueba su participación en los actos objeto de sanción (cf. art. 11, Decreto Nº 2.330).

            La Autorización para la Adquisición de Divisas será nominal e intransferible. Tendrá una validez de ciento veinte (120) días continuos, contados a partir de la fecha de su notificación, sin perjuicio de que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) pueda conceder un lapso de validez mayor, cuando lo considere indispensable y justificado.  Se dispone igualmente la posibilidad de que la Autorización para la Adquisición de divisas pueda ser desmaterializada y, en consecuencia, pueda ser sustituida por cuentas pasivas en bancos o entidades financieras, en las cuales se asiente el nombre de los adquirentes o beneficiarios originarios de las obligaciones emitidas, así como los ulteriores traspasos.

            Se prevé, como suerte de disposición transitoria, que la Comisión podrá otorgar autorización de adquisición de divisas en los casos de importaciones embarcadas hacia puertos venezolanos o nacionalizadas con anterioridad al 22 de enero de 2003, para el pago de los montos que se adeuden por estos conceptos[18].  Para estos casos, los interesados constituirán fianzas bancarias o de compañías de seguros, pura y simple, a favor de la República, y en los términos que la Comisión determine, a los fines de garantizar la devolución de las divisas correspondientes en los casos en que dicha deuda hubiese sido ya pagada por el importador o que los bienes no sean nacionalizados dentro de los dos meses siguientes a partir de la entrada en vigencia del Decreto Nº 2.330.

1. Control sobre el uso de las divisas

La utilización de las divisas deberá corresponder a los términos establecidos en la Autorización para la Adquisición de Divisas.  No obstante, el Decreto Nº 2.330, prevé la posibilidad de que Comisión pueda reconocer márgenes razonables  de variación en los términos autorizados, siempre y cuando no impliquen desviaciones sustanciales frente a los originalmente aprobados (cf. art. 9, Decreto Nº 2.330).

Para velar por el cumplimiento de las normas sobre administración de divisas, corresponderá a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) establecer los documentos y demás recaudos que deberán presentar los adquirentes de divisas para comprobar la utilización de las mismas, pudiendo realizar dicho organismo la verificación física o contable correspondiente. (arts. 10 y 3º, num. 12, Decreto Nº 2.330).  Para asegurar, la posibilidad de ejercer sus potestades de vigilancia, el Decreto Nº 2.330 establece un deber de información para los organismos públicos y privados, quienes están obligados a suministrar, sin dilación alguna, la información no sometida a reserva con arreglo a la ley, y la documentación en la oportunidad y formato que les sea solicitada por parte de la Comisión.  De igual forma, la Comisión podrá exigir la comprobación de la utilización de las divisas autorizadas con anterioridad, como requisito previo a la aprobación de nuevas solicitudes del mismo usuario (art. 10, Decreto Nº 2.330).

Cuando el monto de divisas utilizado sea inferior al autorizado, el usuario de la autorización deberá informar a la Comisión para la anulación del saldo correspondiente o la devolución de las divisas a que haya lugar (cf. art. 10, Decreto Nº 2.330).

 

5.3.3. Régimen especial para los ADS´s, ADR’s, GDS’s y GDR’s

A los fines del nuevo régimen cambiario, los Programas de ADS’s (Acciones de Depósito Americanos), ADR’s (Recibos de Depósitos Americanos), GDS’s (Acciones de Depósitos Globales) y GDR’s (Recibos de Depósitos Globales) que hubieren sido emitidos a la fecha de publicación del Convenio Cambiario N° 1, deberán registrarse ante la Comisión Nacional de Valores y solicitar las Autorizaciones de Adquisición de Divisas destinadas a la remisión de dividendos, ganancias de capitales e intereses ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual establecerá las normas que regirán el registro y solicitud de divisas requeridas para estos programas.

 

5.3.4. Régimen especial aplicable a Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y sus empresas filiales

 

Tal como lo señalamos anteriormente la totalidad de las divisas originadas por las actividades de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y sus empresas filiales, cualquiera que sea el origen y la naturaleza de la actividad que las produzcan, serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela.

Dada la importancia de PDVSA y de sus empresas filiales como fuente de divisas, el Convenio Cambiario N° 1 prevé un tratamiento especial para éstas. En ese sentido, para PDVSA y sus empresas filiales se prevé la obligación de informar al Banco Central de Venezuela acerca de los contratos de los cuales se deriven créditos a su favor en moneda extranjera, así como de su ejecución financiera (art. 13, Convenio Cambiario N° 1); asimismo, se prohibe a PDVSA y sus filiales mantener fondos en divisas por más de cuarenta y ocho (48) horas, salvo lo que corresponda a los fondos colocados en el exterior, hasta por el monto máximo que autorice el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con las necesidades de aquellas (art. 14, Convenio Cambiario N° 1).

Dicho régimen especial, en todo caso, será desarrollado en la normativa que al efecto dicte la Comisión de Administración Cambiaria.

6. LA ADMINISTRACIÓN CAMBIARIA

La coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiera la ejecución del Convenio Cambiario Nº 1 corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).  La Comisión está integrada por cinco (5) miembros de libre nombramiento y remoción por el Presidente de la República, uno de los cuales es seleccionado de una terna presentada por el Directorio del Banco Central de Venezuela[19] (cf. art. 3, Convenio Cambiario Nº 1)

La Comisión, como órgano administrativo, está sometida al régimen de la Ley Orgánica de la Administración Pública y, en consecuencia, sus actuaciones estarán gobernadas por los principios que rigen el desenvolvimiento de la actividad administrativa de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función público ( cf. art. 4º, Decreto Nº 2.330 y art. 12, Ley Orgánica de la Administración Pública).

Por lo que se refiere a su organización, el artículo 5º del Decreto Nº 2.330 prevé la autonomía organizativa de la Comisión, quien dictará su reglamento interno de organización y funcionamiento.  Asimismo, podrá crear las subcomisiones y equipos de trabajo que estime pertinentes para el mejor desarrollo de sus funciones y establecer las normas y mecanismos requeridos para la aplicación de Convenio Cambiario Nº 1. Los gastos necesarios para el funcionamiento de la Comisión serán imputados al presupuesto del Ministerio de Finanzas (art. 12, Decreto Nº 2.330).

            6.1. ATRIBUCIONES DE LA COMISIÓN

            La Comisión tiene las siguientes atribuciones (art. 3º, Decreto Nº 2.330):

1. Establecer los registros de usuarios del régimen cambiario que considere necesarios, los requisitos de inscripción y los mecanismos de verificación y actualización de registros, para lo cual requerirá el apoyo de los órganos y entes nacionales competentes.

 

2. Otorgar autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen cambiario.

 

3. Autorizar, de acuerdo con la disponibilidad de divisas establecida, la adquisición de divisas por parte de los solicitantes para el pago de bienes, servicios y demás usos, según lo acordado en el Convenio Cambiario N° 1 de fecha 05 de febrero de 2003 y los convenios que lo modifiquen o adicionen.

 

4. Determinar las autorizaciones  de adquisición de divisas que por sus características y cuantías pueden ser objeto de delegación.

 

5. Establecer y aplicar la metodología que se utilizará para el trámite y aprobación de las autorizaciones de adquisición de divisas y velar por su cumplimiento.

 

6. Establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas.

 

7. Acordar y contratar, cuando lo considere necesario, con instituciones públicas o privadas, la recepción, verificación y trámite de las solicitantes para la adquisición de divisas.

 

8. Celebrar convenios con los bancos, casas de cambio y demás instituciones financieras autorizados para que realicen actividades relativas a la administración del régimen cambiario.

 

9. Autorizar los bancos, casas de cambio y demás instituciones financieras para que realicen actividades relativas a la administración del régimen cambiario

 

10. Evaluar periódicamente los resultados de la ejecución del régimen cambiario

 

11. Recomendar al Ejecutivo Nacional las medidas que considere necesarias para la mayor eficacia en el cumplimiento de sus atribuciones.

 

12. Establecer los sistemas de información y control que considere necesarios para optimar(sic) la gestión referida a la autorización de compra de divisas, así como para verificar la utilización de las divisas por parte de los usuarios.  Determinar los requisitos y demás recaudos que deben aportar los obligados a vender divisas al Banco Central de Venezuela, así como los sistemas de información y control requeridos para fiscalizar el cumplimiento de la referida obligación.

 

13. Aplicar las sanciones administrativas que le correspondan.

 

14. Las demás que le correspondan de conformidad con los convenios cambiarios y las normas que lo desarrollen.

 

6.2.  REGISTRO DE USUARIOS DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS

 

            A los efectos de realizar todas las operaciones cambiarias reguladas por el Convenio Cambiario N° 1 fue creado el registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD).  El funcionamiento de dicho Registro, está regido por las disposiciones contenidas en la Providencia N° 010, la cual establece los requisitos, términos y condiciones para la inscripción de usuarios en el RUSAD.

            6.2.1. Inscripción

 

La inscripción en el RUSAD se hace por una sola vez a través de las planillas dispuestas en la página web de CADIVI[20], las cuales deberán ser completadas y consignadas por ante el operador cambiario autorizado, conjuntamente con los recaudos solicitados[21].  Los cambios o modificaciones realizadas en los datos suministrados al Registro deben ser notificados a CADIVI dentro de los quince (15) días continuos contados a partir de la fecha en que se produjo el cambio o la modificación.

Se prevé la posibilidad para CADIVI de requerir cualquier información o recaudo que fuese necesario para verificar la solicitud de inscripción, en documentos originales o por medios electrónicos.

6.2.2. Revisión y decisión

Consignados los recaudos, CADIVI iniciará un procedimiento de revisión de la solicitud y de sus recaudos.  CADIVI deberá decidir acerca de la solicitud de inscripción en el RUSAD en un lapso máximo de cinco (5) días hábiles contados a partir de su fecha de recepción.  El certificado de registro, de acuerdo con el artículo 6º de la Providencia Nº 010, será emitido en forma electrónica.

En caso de no considerar procedente la solicitud de inscripción, CADIVI deberá emitir un acto motivado, con señalamiento de los recursos que fueren procedentes.  Se dispone asimismo, que esta notificación podrá realizarse a través de medios electrónicos  (art. 6º)[22]. 

6.2.3. Régimen sancionador

            El artículo 8º de la Providencia Nº 010 establece que CADIVI podrá suspender el registro respectivo en los casos que se compruebe el incumplimiento de alguno de los requisitos y obligaciones previstas en dicho instrumento.  Se dispone, en adición, que “las sanciones por las acciones u omisiones violatorias de las normas establecidas en la presente Providencia, se aplicarán de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley de Régimen Cambiario, la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y la Ley del Banco Central de Venezuela”.

Sobre la constitucionalidad de este régimen sancionador cabría reiterar los comentarios hechos anteriormente en relación con la Ley de Régimen Cambiario y el carácter inconstitucional de las infracciones y sanciones establecidas en instrumentos de rango sublegal. El principio de legalidad de las infracciones y sanciones (art. 49, num. 6, Constitución) impide que puedan ser objeto de sanción hechos que no están calificados como infracciones en textos de rango legal.

            Tanto más grave es esta situación si consideramos que, tal como lo señalamos anteriormente, las sanciones previstas en la Ley de Régimen Cambiario son inaplicables y, de otra parte, la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y la Ley de Banco Central de Venezuela no establecen sanciones que castiguen las infracciones a las normativas sobre registros de usuarios de divisas.

6.3. CONTROL DE LOS ACTOS DE LA COMISIÓN

            El artículo 3 del Convenio Cambiario Nº 1 prevé que los actos de la Comisión agotan la vía administrativa[23].  Su control judicial corresponderá a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

            6.4. SANCIONES ADMINISTRATIVAS

La contravención de las disposiciones establecidas en el Convenio Cambiario N° 1 genera, de acuerdo con el artículo 36 de dicho Convenio, la posibilidad de imponer sanciones administrativas. El referido artículo dispone que «Cuando a juicio de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), existan elementos de convicción o prueba de actos violatorios a la normativa de este Convenio deberá elaborar y remitir el expediente a los órganos de control correspondiente de conformidad con el ordenamiento jurídico». Esta norma, a nuestro juicio, carece de sustantividad, pues jurídicamente no existen órganos de control con potestades sancionatorias para castigar las infracciones a la normativa cambiaria, ni existe ley sustantiva alguna que permita la aplicación de sanciones.  

La circunstancia de que el régimen de control de cambio está fundamentado en normas de rango sublegal que están fuera del marco constitucional vigente, impide que pueda establecerse un régimen sancionador general por el incumplimiento de tales normas, pues ello violaría flagrantemente el principio de legalidad de los delitos y las infracciones que consagra el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución.  En efecto,  la legalidad del régimen de control de cambio exige tanto la existencia de una ley sustancial que regule la organización y funcionamiento del sistema de control, como la que prevea de manera expresa y clara los supuestos de hecho  catalogados como ilícitos, y su respectiva sanción.

La garantía de legalidad comprende no sólo la jerarquía del instrumento donde se tipifica el delito, sino también a los hechos constitutivos del mismo.  En el presente caso se pretende sancionar -en general- a quienes hubiesen infringido las normas administrativas de rango sublegal dictadas en materia de régimen cambiario, lo que, se insiste, constituye menoscabo al principio de legalidad de los delitos e infracciones, dado que no puede la Administración -y mucho menos el Poder Judicial- imponer sanciones o penas con fundamento en la contravención a las normas administrativas dictadas en materia de régimen cambiario, más aún cuando, como sucede en la actualidad, existen severas dudas respecto la constitucionalidad de esas normas.

De permitirse la aplicación de sanciones por contravenir normas administrativas, se coloca en cabeza de la Administración la facultad de configurar y modificar, libremente, los supuestos que puedan generar la aplicación de las sanciones establecidas en la Ley, sin que exista certeza jurídica para los administrados sobre la permanencia de esa regulación.  

            6.5. CULMINACIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE LA COMISIÓN

La Comisión cesará en el ejercicio de sus atribuciones una vez se haya dejado sin efecto el régimen de administración de divisas, contenido en el Convenio Cambiario Nº 1 de 5 de febrero de 2003.  La Comisión, a través de su Presidente, deberá entregar un informe final al Presidente de la República sobre su gestión.

 

7. LAS NORMATIVAS PARTICULARES DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS.

 

            Con base en el marco general contenido en el Convenio Cambiario N° 1 y en el Decreto N° 2.330, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) ha dictado Providencias contentivas de normativas dirigidas a regular detalladamente los regímenes especiales.

7.1. RÉGIMEN PARA LA ADMINISTRACIÓN DE LAS DIVISAS CORRESPONDIENTES A LAS IMPORTACIONES

 

7.1.1.     Registro

 

Como requisito previo, se exige que todos los exportadores estén inscritos en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD). 

7.1.2.     Solicitud de la Autorización para la Adquisición de Divisas

 

Para adquirir las divisas destinadas al pago de importaciones de bienes y servicios, todo importador debidamente inscrito en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) deberá solicitar la Autorización de Adquisición de Divisas para Importación ante la Comisión (art. 3°, Providencia N° 001).  Para obtener la Autorización de Adquisición de Divisas para Importación, los interesados deberán llenar la solicitud correspondiente y presentarla ante la Comisión a través de los bancos u otras instituciones financieras autorizadas[24].

Para el otorgamiento de la Autorización, la Comisión valorará si la solicitud se ajusta a la disponibilidad de divisas establecida por Banco Central de Venezuela y a los lineamientos generales y políticas aprobadas por el Presidente de la República en Consejo de Ministros. En adición, comprobará si se ha verificado legalmente la constitución de las garantías que se hayan exigido, si fuere el caso, y establecerá la modalidad de la Autorización de Adquisición de Divisas (art. 6°, Providencia N° 001).

Los importadores deberán tramitar una Solicitud de Autorización de Divisas para cada una de las importaciones de bienes y servicios que deban realizar (art. 12, Providencia N° 001). El importador no podrá ordenar el despacho o embarque de la mercancía desde el lugar de procedencia o la contratación o adquisición de servicios, ni abrir cartas de crédito pagaderas en divisas, antes de haberle sido otorgada la correspondiente Autorización de Adquisición de Divisas, quedando a salvo las importaciones de mercancías destinadas a los almacenes In Bond, las cuales se regirán por lo que establezca la providencia respectiva que sea dictada por la Comisión (cf. art. 7° y 9°, Providencia N° 001).

7.1.3. Expedición y uso de la Autorización para la Adquisición de Divisas

La Autorización de Adquisición de Divisas para Importación será nominal e intransferible y tendrá validez por un lapso de ciento veinte (120) días continuos contados a partir de su aprobación hasta la fecha de la nacionalización de la mercancía o contratación  del servicio. CADIVI podrá conceder un lapso de validez mayor, cuando lo considere indispensable y justificable. A todo efecto el titular de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas deberá ser el consignatario aceptante (art. 8°, Providencia N° 002).

Es importante verificar que los datos suministrados por el usuario sobre los bienes y servicios importados se correspondan con los términos establecidos en la Autorización de Adquisición de Divisas; de lo contrario la Comisión evaluará la anulación de la autorización previamente otorgada, la suspensión de la entrega de divisas y/o procederá a solicitar la ejecución de la fianza si fuese el caso (cf. art. 15, Providencia N° 001).

Cuando el monto en divisas utilizado para la importación de bienes y servicios sea inferior al aprobado en la Autorización, el importador deberá presentar declaración jurada ante la Comisión, mediante la cual exprese su voluntad inequívoca de renunciar al monto no utilizado. En estos casos el banco o institución financiera que haya intervenido notificará a la Comisión y solicitará al Banco Central de Venezuela sólo el monto en divisas efectivamente utilizado para la importación, el cual será determinado con base la documentación presentada por el importador (cf. art. 19, Providencia N° 001).

 

No se permitirán los embarques parciales y el fraccionamiento de mercancías importadas, salvo aquellas importaciones que por su naturaleza deban ingresar al país bajo esa modalidad. En estos casos el importador deberá informar y obtener la aprobación de la Comisión (cf. art. 11, Providencia N° 001).

 

7.1.4.     Solicitud de Autorización de Divisas para Casos Especiales

 

En aquellos casos en los cuales un importador registrado requiera una mercancía especifica, de la cual no es importador habitual deberá hacer uso de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Casos Especiales, de acuerdo con lo que establezca la Comisión[25].  Dicha Solicitud deberá tramitarse también para aquellas situaciones que no hayan sido expresamente reguladas por la Providencia N° 001 (arts. 5° y 21, Providencia N° 001).

 

7.1.5. Nacionalización de la mercancía, adquisición de las divisas y pago al proveedor

 

Una vez nacionalizado el correspondiente embarque, el importador presentará al banco seleccionado los documentos correspondientes a dicha nacionalización, acompañados de los siguientes recaudos (art. 19, Providencia N° 001):

1) Factura comercial y sus anexos, en los cuales debe constar explícitamente lo  correspondiente al pago de los fletes, de los seguros y demás conceptos de la respectiva  importación

2) Cuando la mercancía sea pagada con carta de crédito, fotocopia de los documentos que  hayan sido especificados en dicha carta.

3) Cuando la mercancía se adquieran contra pago a la vista, o para ser pagadas a plazos, fotocopia de la letra o giro a cargo del importador. En los casos de importaciones en cuenta abierta, carta de remisión del proveedor en la cual se señala la forma de pago.

4) los otros documentos que exija CADIVI según sea el caso.

 

El banco o la institución financiera receptora de la documentación mencionada anteriormente, deberá cotejar las fotocopias recibidas contra los documentos originales colocar en dichas fotocopias sello húmedo y firma de la persona receptora de los documentos.

Una vez recibidos los recaudos indicados el banco o la institución financiera seleccionada por el importador procederá a adquirir en el Banco Central de Venezuela, el monto de las divisas a utilizar efectivamente, según los plazos previamente convenidos entre el importador y el proveedor extranjero y contemplados en la Autorización de Adquisición de Divisas.

Dentro de los cinco (5) días hábiles bancarios siguientes, el banco o institución financiera enviará a la Comisión los recaudos recibidos, así como sus soportes electrónicos para su verificación y control.

 

7.1.6. Venta obligatoria al Banco Central de Venezuela de pagos por concepto de indemnizaciones, no entrega, extravío y demás casos similares

 

Serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, por intermedio de la Banca o institución financiera autorizada al tipo de cambio establecido en los convenios cambiarios que se celebren, las divisas que el importador llegare a percibir por concepto de indemnizaciones, no entrega, extravío, pérdida, merma, avería o daño de cualquier naturaleza, que sufriere la mercancía, en los casos de importaciones pagaderas con divisas obtenidas a través del presente régimen cambiario. Las divisas deberán ser vendidas dentro de los cinco (5) días hábiles bancarios siguientes a la disponibilidad de las mismas (art. 14, Providencia N° 001)

7.2. RÉGIMEN PARA LA ADMINISTRACIÓN DE LAS DIVISAS CORRESPONDIENTES A LAS EXPORTACIONES

 

El régimen de administración de divisas correspondiente a las exportaciones está previsto en la Providencia N° 002 de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

 

7.2.1. Registro

Como requisito previo, se exige que todos los exportadores estén inscritos en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD).

7.2.2. Venta de las divisas al Banco Central de Venezuela

En la venta de divisas al Banco Central de Venezuela, los exportadores podrán deducir hasta un máximo del diez por ciento (10%) sobre el valor FOB de la mercancía, para la atención de servicios en el exterior relacionados con los servicios de exportación.  Si la exportación se efectúa bajo la modalidad CIF-81 el exportador podrá retener, además del porcentaje correspondiente a gastos en el exterior una suma equivalente a sus costos de seguro y flete. Corresponderá al Banco Central de Venezuela regular los términos y condiciones conforme a los cuales la banca le transferirá las divisas obtenidas de los exportadores (art. 3°, Providencia N° 002).

7.2.3. Régimen especial para exportadores

El artículo 4° de la Providencia N° 002 prevé que la Comisión podrá implantar un Régimen Especial en el cual los exportadores administren los ingresos de divisas provenientes de sus exportaciones de bienes y servicios, a los fines de cubrir el pago de los gastos de exportación y las importaciones de materias primas, insumos, partes, piezas, repuestos y servicios, necesarios para la producción de los bienes y destinados a la exportación o al mercado nacional[26].

Para ello la Comisión podrá autorizar un mecanismo de Cuenta Única Contable donde se centralicen los ingresos y gastos generados por sus operaciones, la cual se administrará bajo la forma de débitos y créditos con un corte de cuenta trimestral certificado por un auditor externo debidamente inscrito en el Registro de Auditores llevado por la Comisión. El saldo positivo de la Cuenta Única Contable será de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela por medio del banco o institución financiera través de la cual el exportador realizó el respectivo registro de exportador.

 

7.2.3. Control posterior por el Banco Central de Venezuela

Para efecto del control posterior sobre la venta de divisas al Banco Central de Venezuela, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaría (SENIAT) deberá remitir a la Comisión, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la operación de exportación, copia certificada de la Declaración de Aduana y de la Factura Comercial correspondiente a cada una de las operaciones (art. 5°, Providencia N° 002).

 

7.3. ADMINISTRACIÓN DE LAS DIVISAS CORRESPONDIENTES A ESTUDIANTES EN EL EXTERIOR.

 

El régimen de administración de divisas para estudiantes en el exterior está regulado en la Providencia Nº 006, modificada por la Providencia Nº 009. 

 

7.4. SOLICITUDES DE DIVISAS CORRESPONDIENTES A LAS OPERACIONES DE SEGUROS Y REASEGUROS

 

La Providencia Nº 011 regula la administración y obtención de divisas destinadas a las operaciones de seguros y reaseguros, por concepto de pagos de prima, indemnizaciones por siniestros, comisiones a los corredores de seguros y reaseguro, reservas técnicas, gastos correspondientes a tales operaciones y saldos provenientes de las mismas, así como las obligaciones contractuales y facultativas contraídas por las empresas de seguros y reaseguros[27].

Concretamente a los efectos de realizar las operaciones de pago de primas de seguros, el interesado debe acompañar a su solicitud de inscripción en el RUSAD la copia de la póliza o pólizas de seguros que serán pagadas. Para el otorgamiento de las Autorizaciones de Adquisición de Divisas para las operaciones de seguros y reaseguros, CADIVI atenderá a la disponibilidad de divisas presentada por el Banco Central de Venezuela y a los lineamientos generales y políticas aprobadas por el Presidente en Consejo de Ministros (art. 4º).

7.5. REQUISITOS Y TRÁMITES PARA LA ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS DESTINADAS A LA RECUPERACIÓN DE LA SALUD, INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, DEPORTE, CULTURA Y OTROS CASOS DE ESPECIAL URGENCIA

 

Los requisitos y trámites para la administración de divisas destinadas a la recuperación de la salud, investigaciones científicas, deporte, cultura y otros casos de especial urgencia están regulados en la Providencia Nº 012.

 

7.6. ADQUISICIÓN DE DIVISAS PARA LA REMISIÓN DE UTILIDADES PROVENIENTES DE INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA

Esta materia aún no ha sido regulada de manera especial por la Comisión; sin embargo interesa enfatizar que de conformidad con el régimen previsto en el Convenio Cambiario N° 1, las personas que ingresen divisas al país destinadas a fines de inversión extranjera directa y en activos financieros, estando vigentes las limitaciones a la libre convertibilidad externa de la moneda, deberán registrarlas ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, a fin de tener derecho exportarlas con los beneficios e intereses.

La autorización para la compra de divisas en este supuesto debe ser solicitada por las personas naturales o jurídicas interesadas, debidamente registrados ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, por intermedio de los bancos y las instituciones financieras autorizadas, consignando toda la documentación que a tal efecto les sea requerida (art. 33, Convenio Cambiario N° 1).

 

8. BIBLIOGRAFÍA

 

www.bcv.org.ve

Jackson, John. Los Procedimientos de Solución de Diferencias en la OMC en Revista de Derecho Internacional Económico, Volumen 1 – Número 2, Segundo Semestre de 1996, Caracas, 1996. 

Tineo, Luis, El Caso de las gasolinas Reformuladas en Revista de Derecho Internacional Económico, Volumen 1 – Número 2, Segundo Semestre de 1996, Caracas, 1996.

 

[1] En su acepción más tradicional, el principio de la convertibilidad, aludía a la posibilidad de que los billetes y monedas pudieran ser cambiados por su equivalente en oro. Este principio de la convertibilidad respondía al patrón oro como respaldo de la moneda. Sin embargo, con la finalización de la segunda guerra mundial fueron abandonados el patrón oro y los sistemas que postulaban el ajuste del precio de las monedas al oro, contemporáneamente el principio de convertibilidad se reduce a la convertibilidad externa de la moneda, lo que implica la posibilidad de que la moneda nacional pueda ser intercambiada por divisas o monedas extranjeras. Desde esta perspectiva, la convertibilidad externa es el principio, y el cambio es el instrumento a través del cual se materializa dicho principio.

Así, en la actualidad, la libre convertibilidad externa implica la posibilidad de que cualquier persona pueda cambiar libremente sus monedas por divisas extranjeras y las limitaciones a la libre convertibilidad externa se hace efectivas a través de control de cambio.

[2] En este mismo documento, en el epígrafe intitulado “Consideraciones acerca de la constitucionalidad del nuevo régimen de control de cambios”se hacen algunas consideraciones sobre la constitucionalidad del artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela y del régimen de control de cambios derivado de los Convenios Cambiarios Nos. 1 y 2.

[3] Los artículos 2° y 6° de la Ley de Régimen Cambiario fueron anulados por sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de 21 de noviembre de 2001. 

La Ley de Régimen Cambiario podría ser derogada definitivamente por la denominada Ley de Delitos Cambiarios cuya promulgación ha sido exhortada por el Ejecutivo a la Asamblea Nacional.

[4] Tomado de www.bcv.org.ve

[5] El sistema de cambio diferencial fue aplicado en 1941, poco después de la fundación del Banco Central de Venezuela. Se trataba de un mecanismo en boga para la época, que había sido utilizado exitosamente en Alemania, Argentina, Brasil, Chile, Colombia, España y Uruguay, entre otros, dado que desincentivaba la importación de determinados rubros y promover determinadas actividades económicas, sin que ello significará la aplicación de limitaciones a la libre convertibilidad externa.

[6] Desde el inicio del paro en PDVSA el Banco Central de Venezuela comenzó a perder reservas en un promedio de US$28,7 millones diarios.  «En muy poco tiempo esta situación se hubiese tornado insostenible y no habría sido posible hacer frente a los pagos de la República y las importaciones» Tobías Nóbrega, Ministro de Finanzas. http://economia.eluniversal.com/especiales/control/dolar.shtml#4).

[7] Cf. Jackson, John. Los Procedimientos de Solución de Diferencias en la OMC en Revista de Derecho Internacional Económico, Volumen 1 – Número 2, Segundo Semestre de 1996, Caracas, 1996.  En relación con la inefectividad de las decisiones de los paneles de la OMC ver también Tineo, Luis, El Caso de las gasolinas Reformuladas en Revista de Derecho Internacional Económico, Volumen 1 – Número 2, Segundo Semestre de 1996, Caracas, 1996.

[8] La restricción de la garantía del derecho de libertad económica fue posteriormente ratificada mediante Acuerdo del Congreso de la República de 6 de abril de 1962 (G.O: Nº 26.821, 7.4.1962).

[9] Así, por ejemplo, antes de la entrada en vigencia del nuevo régimen de control de cambio estaba vigente el Convenio Cambiario N° 1 de 3 de abril de 1997 (G.O. N° 36.267, 12.8.1997), el cual regulaba los términos en que serían venidas las divisas de origen petrolero al Banco Central de Venezuela.

[10] El artículo 90 de la Ley del Banco Central de Venezuela de 1992 (vigente para la fecha en que fue intentado el recurso de nulidad contra los artículos 2 y 6 de la Ley de Régimen Cambiario, que dio origen a la sentencia de la Sala Constitucional de 21 de noviembre de 2001) facultaba al Banco Central para convenir sobre la negociación y el comercio de divisas en el país, las transferencias o traslados de fondos, tanto en moneda nacional como en divisas, del país hacia el exterior o desde el exterior hacia el país.

[11] En este último supuesto es evidente la imposibilidad de exigir la venta obligatoria de las divisas pues éstas nunca ingresarían al país.  En este supuesto, el prestamista (externo) entregaría directamente las divisas al proveedor de bienes y servicios.

[12] Idem.

[13] Obsérvese que las operaciones de venta al Banco Central de Venezuela en este supuesto, se harán                   -únicamente- a través de los bancos e instituciones financieras, casa de cambio y demás operadores cambiarios autorizados por el Banco Central de Venezuela.  En razón de ello, se requiere una resolución autorizatoria por parte del referido Instituto en el cual se expresen cuáles serán los bancos, instituciones financieras habilitados para la realización de dichas operaciones.

[14] El artículo 4º de la Ley de Régimen Cambiario prevé que «La exportación y la importación de moneda metálica, billetes de banco, y cheques bancarios al portador, así como de oro amonedado o en barras estarán sujetas a previa declaración cuando su valor sea superior al monto que determine el Ejecutivo Nacional».

[15] La remisión que hace el artículo 18 del Convenio Cambiario Nº 1 al artículo 6 de dicho instrumento es incorrecta. Dicha remisión ha debido hacerse al artículo 7 el cual regula el presupuesto de divisas..

[16] Este ámbito de discrecionalidad, no debe aparejar en todo caso -al menos en el plano teórico- el establecimiento de lineamientos o parámetros manifiestamente arbitrarios o discriminatorios que coloquen en una situación de desigualdad a sujetos que se encuentran objetivamente en igual posición.  Ello constituiría una violación del principio constitucional de igualdad que garantiza que «Todas las personas son iguales ante la ley […]» (art. 21, Constitución).

[17] Esta situación se ve agravada por la circunstancia de que habiendo previsto la autorización, no están señalados cuáles son los requisitos para su obtención.

[18] El ámbito de discrecionalidad que deriva del uso de la expresión podrá otorgar constituye sin duda un elemento que crea una grave inseguridad jurídica, pues implica la posibilidad de que obligaciones asumidas antes de la entrada en vigencia del nuevo régimen de control de cambio no puedan ser cumplidas.

[19] Los actuales miembros de la Comisión fueron destinados a través del Decreto Nº 2.303 de 5 de febrero de 2003 (G.O. Nº 37.625, 5.2.2003), en el cual se designa como Presidente de la Comisión a Edgar Rodríguez Behrens, Adina Bastidas, Alfredo pardo Acosta, Mary espinoza de Robles y a Maigualida Angulo Calzadilla, ésta última en representación del Banco Central de Venezuela

[20] No obstante, observamos que a la presente fecha dichas planillas aún no están disponibles.

[21] Los operadores cambiario autorizados son aquellos que hayan suscrito los convenios correspondientes de acuerdo con la Providencia Nº 004, la cual establece los recaudos para los operadores cambiarios, a los fines de suscribir el convenio para realizar las actividades de administración del régimen cambiario.

[22] En todo caso, es pertinente advertir que la notificación por medios electrónicos no está prevista en la legislación vigente y carece de autenticidad (i.e. sello y firma del funcionario).  Estas notificaciones no cumplirían con los requisitos que exige la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

[23] Al margen de las consideraciones efectuadas en relación con la inconstitucionalidad del régimen de control de cambio, esta disposición referida al agotamiento de la vía administrativa es también de dudosa constitucionalidad, pues siendo la materia de procedimientos parte de la reserva legal, ésta no podría ser regulada en un Convenio Cambiario.  De otra parte, téngase en cuenta que de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, salvo las excepciones legalmente previstas, el agotamento de la vía administrativa tiene carácter preceptivo.

[24] La solicitud deberá estar acompañada de manera obligatoria y sin excepción de los siguientes recaudos: a)  Copia fotostática de la Orden de Compra; b) Copia fotostática de la Factura Pro forma, en la cual deberá constar explícitamente lo correspondiente al pago de los fletes, de los seguros, comisiones y demás conceptos de la referida importación y c)  Original de la Fianza constituida en los casos que el Importador requiera la entrega total o parcial de divisas antes del embarque de la importación o de la contratación de servicios. (art. 4°, Providencia N° 001).

[25] La Autorización de Adquisición de Divisas para Casos Especiales es una planilla especial que, de acuerdo con la normativa contenida en la Providencia N° 001        será elaborada por la Comisión.

[26] Se trataría de un régimen similar al “Régimen Especial Facultativo para Exportadores (REFE)” previsto bajo el control de cambio de 1994.

[27] En esta Providencia se observan serias deficiencias de orden técnica en su redacción que impiden hacer una apropiada interpretación de sus disposiciones.