II.- Comentarios jurisprudenciales

1.- Aspectos relativos a las formalidades del acto y del procedimiento

1.1.- Aplicación de los principios del procedimiento administrativo

1.2.- La motivación del acto

1.3.- Alcance de la decisión administrativa

1.4.- Vicio en el procedimiento. Ilegitimidad del funcionario tramitador o sustanciador

1.5.- Lapso para decidir

1.6.- Declaratoria de confidencialidad

2.- Aspectos sustanciales

2.1.- Competencia

2.2.- El objeto del acto

2.3.- La causa del acto

2.3.1.- La prueba de los hechos

2.3.2.- La discrecionalidad

2.3.3.- Especial referencia al caso Pepsicola, Cocacola y otras

A) Denuncias relativas a los aspectos conductuales de la competencia:

A.1.- Prácticas exclusionarias

A.2.- Boicot

A.3.- Barreras indebidas a la entrada

A.4.- Abuso de la posición de dominio

A.5.- Competencia desleal

B) Denuncias relativas a los aspectos estructurales de la competencia:

B.1.- La concentración económica. La fusión y la desinversión

B.2.- La concentración de marcas

3.- Aspectos procesales

3.1.- Impugnabilidad del acto consultivo

3.2.- Reiteración de los argumentos expuestos en la sede administrativa

3.3.- Decaimiento de la causa por nueva decisión administrativa

3.4.- Las medidas cautelares

3.5.- Declaratoria de Urgencia y reducción de plazos

III.- Conclusión

I.- Introducción

En el marco de la Constitución económica de 1961, la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio la Libre Competencia (LPPELC), de fecha 30 de diciembre de 1991 (1), demuestra cierto cambio en la política económica que hasta entonces venía imperando y que también conforme a expresas disposiciones constitucionales se insertaban en un marcado intervencionismo estatal que se plasmaba en una legislación y normativa interventora y de excesivo control del mercado.

En efecto, la LPPELC regula mecanismos tendentes a favorecer la natural gestión de los agentes económicos y la autoregulación del mercado y a tales efectos crea un organismo de policía administrativa -La Superintendencia Para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (La Superintendencia)- y fomento que en ejecución de la ley produce, fundamentalmente, actividad sancionatoria y limitativa del actuar de los particulares, cuyo control se halla sometido a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, específicamente, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (CPCA).

El presente estudio analiza los aspectos más resaltantes de la jurisprudencia en esta materia. Fundamentalmente tres temas han sido considerados: la aplicación de los principios generales del procedimiento administrativo a la actividad realizada por la Superintendencia así como los aspectos formales que deben cumplirse y cuya inobservancia puede conducir a la anulación del acto; algunos de los aspectos sustanciales del acto, como son la determinación de la competencia del órgano, mediante el análisis del ámbito objetivo y subjetivo de la Ley y las consideraciones que ha hecho la CPCA acerca del alcance de las normas de la LPPELC y su correcta aplicación; y, finalmente, aspectos procesales relativos al control de la actividad administrativa, mediante el ejercicio del recurso de nulidad, la acción de amparo y la solicitud cautelar, accesoria de amparo, los problemas planteados por la suspensión «automática» prevista en la Ley especial y su incidencia en los poderes cautelares del juez contencioso administrativo y la declaratoria de urgencia y reducción de plazos.

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II.- Comentarios Jurisprudenciales

1.- Aspectos relativos a las formalidades del acto y del procedimiento.

1.1.- Aplicación de los principios que rigen el procedimiento administrativo y sujeción a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

La CPCA ha insistido en la sujeción del actuar de la Superintendencia, como actividad administrativa, a los principios generales que rigen el procedimiento administrativo -y en ausencia de normas especiales, como lo prevé la ley de la materia, en su artículo 41 (2)- a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA).

Deben en consecuencia respetarse en estos procedimientos los principios relativos a las garantías jurídicas del interesado: la participación intersubjetiva; el acceso al expediente; la decisión motivada; imparcialidad, igualdad, la impugnabilidad de los actos; la flexibilidad probatoria, respetando la igualdad de las partes; y la notificación de la apertura del procedimiento. También han de observarse los principios relativos a la eficiencia y eficacia del acto: el recibo y registro de los documentos, la formación del expediente, la economía procedimiental, la actuación d oficio y la notificación del acto definitivo. Finalmente, debe sujetarse la actividad a los principios especiales aplicables a toda actividad de naturaleza sancionatoria: los derivados del derecho penal (tipicidad exhaustiva, interpretación restrictiva e indubio pro administrado); legalidad de las penas y sanciones; garantía de la no retroactividad y preexistencia de las sanciones; culpabilidad; cargos previos; presunción de inocencia; non bis in idem; y aquellos inherentes a la sanción (proporcionalidad, racionalidad, prescripción).

Así, el principio de imparcialidad que es uno de estos principios fundamentales del procedimiento administrativo, y que se garantiza mediante la figura de la inhibición, resulta exigible en los procedimientos administrativos que ante la Superintendencia se tramitan. La emisión de opinión previa, por ejemplo, sería una situación que impondría la inhibición del funcionario que debe decidir el caso (el Superintendente), pues de lo contrario se infringiría la necesaria imparcialidad que debe mantenerse en los procedimientos administrativos, especialmente, en aquellos de naturaleza sancionatoria (3).

1.2.- La motivación del acto.

También se ha referido la CPCA a la obligación de motivar debidamente las decisiones sancionatorias, lo cual, por demás, según se evidencia de los actos cuestionados, ha sido profusamente realizado por el órgano administrativo. En este sentido, se ha impuesto nuevamente la precisión jurisprudencial de la conceptual distinción que debe hacerse entre el vicio en los motivos y el vicio en la motivación. Es decir el vicio que afecta al elemento sustancial -la causa del acto- de aquél que se refiere a su elemento formal -la expresión de esa causa- y que puede aparejar indefensión cuando es inexistente, contradictoria o de tal modo incoherente que no permite al interesado el exacto conocimiento de las razones que motivaron la decisión (4).

1.3.- Alcance de la decisión administrativa.

Al analizar el aspecto de la motivación del acto, la CPCA dejó sentado que no está la Superintendencia sujeta a las defensas que haga la parte investigada y que «…la resolución no tiene porque limitarse a decidir sobre la existencia de la práctica prohibida, cuya presunción de existencia inició el procedimiento, sino que puede extenderse a constatar la existencia de otras prácticas prohibidas por la ley; de haber sido ello así, la norma transcrita (el artículo 38 de la Ley (5)) habría tenido que establecerlo expresamente».

Este aspecto que puede estar referido al elemento objeto del acto, es decir a un aspecto sustancial del mismo y no a las formalidades que se le son exigidas, se encuentra sin embargo íntimamente vinculado a ellas. En efecto, denunciaba la parte recurrente la incongruencia -vicio que como categoría es aplicable sólo a los fallos judiciales-, señalando que la Superintendencia habría decidido una cuestión distinta a la establecida al momento de ordenarse la apertura del procedimiento. Se denunciaba de este modo un vicio grave en la tramitación del procedimiento administrativo.

La CPCA decidió que los señalamientos contenidos en el acto de apertura no limitan, salvo disposición en contrario, las facultades sancionatorias que le acuerda la Ley a la autoridad administrativa.

Ahora bien, aun cuando es cierto que ello puede derivarse del principio general de la actuación de oficio, tal conclusión no podría aplicarse en detrimento de otro aspecto del elemento formal procedimiento que atañe a derechos fundamentales, pues de ningún modo podría decidirse la violación de una norma o el establecimiento de una conducta prohibida que no haya sido debidamente debatida, y respecto de la cual se haya ofrecido al particular el derecho a ejercer plenamente su defensa.

Esta precisión fue recientemente realizada por la propia CPCA (6) al señalar que siendo el derecho a la defensa de orden público, la constatación de que un aspecto de la investigación administrativa no haya sido comunicada al administrado en el curso del procedimiento, dándole la oportunidad de presentar en su descargo los alegatos y pruebas pertinentes, vicia el acto administrativo sancionatorio de nulidad absoluta.

Tal como lo ha advertido esa CPCA en diversas oportunidades, el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 68 de la Constitución, resulta aplicable tanto en los procesos judiciales como en el ámbito administrativo. Especial cuidado y protección merece ese derecho constitucional en los casos en que el procedimiento administrativo reviste carácter sancionador, pues en esos supuestos, a las garantías generales que se deducen del artículo 68 Constitucional se añaden otras que están expresamente consagradas para ser aplicadas en todos los ámbitos en que se desenvuelve la actividad punitiva del Estado.

Una de esas garantías específicas en materia sancionatoria es la contenida en el artículo 60, numeral 5 del Texto Fundamental, según la cual «Nadie podrá ser condenado en causa penal (debe entenderse en procedimiento sancionador de cualquier naturaleza) sin antes haber sido notificado personalmente de los cargos y oído en la forma que indique la Ley».

Por fuerza de la norma constitucional antes indicada, en todo procedimiento -judicial o administrativo- tendiente a imponer penas o sanciones debe cumplirse con una fase formal, en la cual se notifique personalmente al interesado (llamado también indiciado, en estos casos) sobre los hechos que se le imputan y las normas que, de resultar probados tales hechos, le resultarían aplicables. En los procedimientos sancionadores no resulta suficiente la simple notificación de haberse dado inicio al procedimiento, sino que además la autoridad administrativa debe informar personalmente al interesado, que aparece como presunto autor de una actuación ilícita, sobre los hechos indiciarios que sirven de apoyo a su procesamiento y las normas que podrían serle aplicadas en caso de resultar probados tales hechos.

Es obvio entonces que al efectuarse ex oficio un pronunciamiento sobre hechos en torno a los cuales no se habían levantado cargos previos, se coloca en estado de indefensión al administrado, desde que -producto de esa omisión- no podrían éste presentar descargos y producir pruebas en el procedimiento administrativo de primer grado, circunstancia que vicia el pronunciamiento del acto impugnado respecto de la ilicitud de la conducta de éste así declarada y sancionada.

1.4.- Vicio en el procedimiento. Ilegitimidad del funcionario tramitador o sustanciador.

Otro aspecto relativo al procedimiento resuelto por la CPCA estuvo referido a la determinación de que la incompetencia del funcionario que ha realizado los trámites previos, vicia los actos preparatorios de la decisión definitiva y acarrea su nulidad.

Así lo estableció al conocer la impugnación de un acto sancionatorio en el que se había alegado la incompetencia del Superintendente Adjunto, a cuyo cargo se encuentra la Sala de Sustanciación, sobre la base de que su designación correspondía, de acuerdo a la Ley, efectuarla al Presidente de la República, y en ese caso, ésta habría sido realizada por el Superintendente.

La CPCA señaló que en efecto de acuerdo a la Ley de la materia «…el nombramiento del Superintendente Adjunto es una función privativa del Presidente de la República, quien no sólo tiene la facultad de designar al titular del cargo, sino además a quien ha de suplir sus faltas absolutas.»(7)

Corresponde entonces -indica la CPCA- a ese funcionario de manera exclusiva ejercer las funciones inherentes al cargo, esto es, las relativas a la sustanciación del expediente, estándole vedado al Superintendente atribuir tales facultades a un funcionario distinto. Al hacerlo, los actos preparatorios por éste realizados se encuentran viciados por carecer el designado de la legitimidad requerida y como consecuencia de ello resulta nulo también el acto definitivo que se ha fundado en estas írritas actuaciones.

De particular interés es el análisis que hace la CPCA respecto de la defensa alegada por los sustitutos del Procurador General de la República, quienes invocaron a favor de la autoridad recurrida la tesis del funcionario de hecho, teoría -señala la CPCA- «…destinada a sostener la validez de las actuaciones de determinados funcionarios que, sin embargo, no han sido regularmente investidos para ejercer las funciones del cargo que desempeñan».

Indicó la CPCA que la teoría de los funcionarios de hecho -en períodos de normalidad- está basada en la existencia de un elemento subjetivo que es la convicción de los particulares de que el acto es válido y eficaz (apariencia de legalidad). De lo anterior se deriva que tal teoría se traduce en una garantía para los particulares, pues les asegura «…que no verán burlada su confianza por las actuaciones írritas de la Administración.»

Por ello concluye la decisión judicial afirmando que es totalmente contraproducente que la Administración pretenda fundamentar la validez del acto de un funcionario irregularmente designado en la teoría del funcionario de hecho. La apariencia de legalidad del acto «…no puede nunca obrar a favor de la Administración, cuya convicción sobre la legalidad de sus actuaciones no dependen de las apariencias, por el contrario, deben estar presididas por un total apego a las disposiciones legales.»

Finalmente, se indica que pretender la convalidación del acto bajo el pretexto de la protección de intereses de los particulares «…lejos de preservar la seguridad jurídica, auspiciaría la arbitrariedad, pues le bastaría a la Administración que ha actuado con olvido de las normas que rigen la designación de sus funcionarios, sostener que las actuaciones de éstos, si bien son en principio írritas, pueden considerarse válidas por razones de interés general, razones que a ella misma le corresponderá apreciar.»

Se reafirma con esta decisión que el principio de legalidad, en las tendencias modernas del derecho administrativo en el estado de derecho, no sólo atañe al acto definitivo, sino también al procedimiento administrativo, el cual -en garantía de los particulares- limita el actuar de la administración, en el sentido de que ésta se encuentra obligada a su cumplimiento, teniendo en cuenta que ello se traduce -como se ha dicho- en el resguardo de las garantías jurídicas de los administrados, las cuales configuran uno de los principios fundamentales del procedimiento administrativo.

1.5.- Lapso para decidir.

La aplicación de la LOPA a los procedimientos que corresponde realizar a la Superintendencia también condujeron a la jurisprudencia a afirmar que la autoridad, incluso en los procedimientos de naturaleza sancionatoria, no pierde la competencia para decidir, por el transcurso del lapso que la ley prevé para la producción del acto definitivo (8). Indicó la CPCA que «…las normas de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos (…) conducen a pensar en primer lugar que es posible la concesión de la prórroga con las condiciones señaladas en el artículo 60 y que el retardo en decidir acarrea sanciones y responsabilidades para el funcionario moroso más no existe un fundamento legal para sostener en este caso la incompetencia temporal del funcionario y en consecuencia se desecha el alegato formulado.»

1.6.- Declaratoria de Confidencialidad.

Otro aspecto formal con incidencia en los derechos fundamentales y por ende susceptible de producir la anulación del acto administrativo es el relativo al alcance de la declaratoria de confidencialidad regulada en el artículo 31 de la LPPELC. La norma en referencia dispone:

«Todas las personas y empresas que realicen actividades económicas en el país, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, deberán suministrar la información y documentación que les requiera la Superintendencia.

Los datos e informaciones suministrados tendrán carácter confidencial, salvo si la Ley establece su registro o publicidad.»

Interpretó la CPCA (9) el alcance e inteligencia de esta disposición en relación con el derecho a la defensa en una de sus manifestaciones fundamentales, como es la del derecho a acceder al expediente administrativo. Para ello se tuvo en cuenta la norma de la LOPA relativa al carácter confidencial que puede otorgarse a documentos que integren el expediente administrativo (10).

En este sentido, se precisó que la confidencialidad a que se refiere la Ley especial está claramente dirigida a los terceros ajenos al procedimiento, pues no es el producto de una declaración razonada del funcionario, y, como tal, susceptible de impugnación, en la medida en que ella afecte su derecho al ejercicio pleno de la defensa.

Estableció la CPCA que «…sólo a través de la revisión de las actuaciones y alegatos de la Administración en el expediente, puede el particular defenderse plenamente, alegando y probando todo aquello que sea necesario para la mejor defensa de su posición jurídica (…) cualquier conducta de la Administración dirigida a restringir o impedir a los administrados revisar, examinar o realizar cualquier tipo de actuación sobre algún expediente administrativo que contenga un procedimiento en el cual se hallen como interesados -a tenor de lo establecido en el artículo 22 de la LOPA- puede colocar al particular en posición de indefensión, desde que puede imposibilitarle el ejercicio pleno del derecho a la defensa.»

Por ello la confidencialidad a que se refiere la Ley sólo debe entenderse aplicable a los terceros distintos a los administrados sujetos del procedimiento administrativo, pues respecto de ellos la disposición aplicable sería en todo caso la norma general prevista en la LOPA, conforme a la cual se requiere una calificación específica de confidencialidad y la expresión de los fundamentos, dando con ello la posibilidad del control de su legalidad por la parte que se sienta afectada por tal declaratoria en su derecho fundamental de la defensa.

«No resulta acorde con los principios que rigen el estado de derecho, negar al interesado la revisión del expediente administrativo invocando la confidencialidad de alguna de sus piezas, cuando son estas las que precisamente le sirven de fundamento para abrir el procedimiento y dictar el acto correspondiente, desde que ello pudiera hacer nugatorio el derecho a la defensa del particular al impedírsele el conocimiento preciso y exacto de los hechos y las circunstancias que dan base a la apertura y tramitación del procedimiento en cuestión.»(11)

2.- Aspectos sustanciales.

2.1.- Competencia.

La LPPELC prevé un ámbito subjetivo y otro de carácter objetivo. El primero se deriva del artículo 4° que establece el sometimiento a esa Ley de «…todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades.»

Dos categorías pueden distinguirse en la definición del ámbito subjetivo de la ley (12): a. Las personas naturales o jurídicas, privadas o públicas, que, con o sin fines de lucro, realizan actividades económicas en el territorio nacional; y b. Las mismas personas que, sin realizar por sí mismas actividades económicas, agrupan a quienes las realizan.

El ámbito objetivo de la ley, por su parte, se deriva del artículo 1° que establece su objeto, señalando que el mismo es la promoción y protección del ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores así como la prohibición de las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica.

Este análisis del ámbito de la Ley, se hizo con el objeto de definir la competencia del órgano administrativo encargado de ejecutarla, concretamente, cuando sancionó a la Federación Farmacéutica Venezolana por la publicación de un remitido en prensa, mediante el cual se prohibía a todos los farmacéuticos aceptar regencias de farmacias y el cargo de farmacéutico supervisor sin la autorización expresa del Colegio respectivo.

La CPCA consideró que habida cuenta del carácter corporativo-público de la Federación (13) podía concluirse que la misma no realiza propiamente actividades económicas y que a su vez agrupa entes -los Colegios- que tampoco puede estimarse que realicen este tipo de actividades. No obstante consideró que la interpretación del ámbito subjetivo de la Ley no puede hacerse de manera tan literal que se contraríe su finalidad propia -definida al establecerse su ámbito objetivo-, por lo que deben tenerse como sujetos pasivos de aplicación a quienes agrupen a sujetos que realicen actividades económicas en cuyo desarrollo puedan realizar conductas restrictivas de la libertad económica.

Esa relación de agrupamiento debe definirse, más allá de la interpretación literal, en el sentido de que en razón de ella pueda producirse restricciones a la libertad de competencia. De allí que al poder dirigirse las actuaciones de la Federación directamente a los farmacéuticos -quienes si desarrollan actividades económicas- puede concluirse que la Federación es sujeto de la Ley de la materia. Esta relación directa se manifiesta en el carácter coactivo de sus decisiones, a través de la potestad disciplinaria que ejerce la Federación -por intermedio de su Tribunal disciplinario- sobre los farmacéutas.

La afirmación de que los farmacéuticos desarrollan actividad económica, (14) se sustenta en la exposición de motivos conforme a la cual tal noción no está referida -señala la decisión- «…a las actividades mercantiles, sino que abarca todas las actividades lucrativas…» (15).

También en materia de competencia resulta importante la decisión relativa a la aplicación de la Ley al servicio público. La noción de servicio público, en sentido propio, conforme a la doctrina, resulta de la reserva que hace el Estado en cuanto a la realización de determinadas actividades, generalmente de carácter prestacional, en beneficio de la colectividad. También se ha considerado la existencia de un servicio público en sentido impropio, en el mismo caso de este tipo de actividades de índole prestacional, pero que el Estado no se reserva sino que las controla, mediante autorizaciones y actividad sancionatoria.

En el primer supuesto se trata de una clara excepción al derecho de libertad económica, cuya regulación (16) es el propósito de la LPPELC, «…conforme a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 96 de la Constitución, estableciendo para ello los límites dentro de los cuales cualquier persona podrá ejercer la actividad lucrativa de su preferencia y garantizando que no se producirán maniobras abusivas encaminadas a obstaculizar o restringir esa libertad económica. Con ello se asegura el establecimiento y la plena vigencia de un modelo de economía de mercado, donde la libertad individual para acceder, participar e incluso salir del mercado se constituye en la regla de conformación en lo económico que sólo excepcionalmente podrá ser limitada por el estado a través de los mecanismos establecidos en leyes dictadas por razones probadamente fundadas en la defensa del interés colectivo.»

Por tal motivo el servicio público, en sentido propio, como antes fue definido, en el que se encuentra en principio excluida la participación de los particulares salvo que tal derecho sea conferido mediante concesión, estaría fuera del ámbito de leyes como la de Promoción y Protección de la Libre Competencia que regulan las actividades económicas desarrolladas libremente, sin limitación alguna, y sujetas a la economía de mercado y a la ley natural de oferta y demanda.

El servicio público, reitera la jurisprudencia de la CPCA, se encuentra sometido a «…las limitaciones de un ente público llamado a controlar y regular la actividad; capaz de determinar las condiciones en el acceso, permanencia y salida de dicha actividad; el cual puede incidir directa o indirectamente sobre las condiciones de la misma, hacer exigencias e incidir directa o indirectamente en ella; y con potestad sancionatoria sobre quien la presta, por no cumplir las condiciones que le han establecido para ello (…) en tales casos no existe libre competencia que proteger, pues no es el mercado sino un órgano público externo el que regula la actividad, y en tal virtud es ese mismo órgano el llamado a vigilar y controlar dicha actividad, la cual queda fuera entonces del ámbito de la referida Superintendencia.»(17)

Como puede observarse se señala que la competencia, protegida por la LPPELC está referida a aquellas actividades que se desarrollan en ejercicio del principio de libertad económica, respecto del cual la noción de servicio público en sentido propio es, precisamente, una excepción. Ello no obstaría, sin embargo, para que en el régimen especial regulatorio del servicio se promueva la competencia entre los llamados a prestarlo, pero las reglas derivarían de las normas del servicio y no de este ordenamiento que responde a un principio completamente distinto.

2.2.- El objeto del acto.

Por lo que al objeto se refiere, está limitada la Superintendencia por el principio de legalidad administrativa, de allí que sólo puede aplicar las restricciones y sanciones -principio de la legalidad sancionatoria- previstas previa y expresamente por la ley.

En sentencia de fecha 12 de julio de 1995 (18) la CPCA determinó que la obligación impuesta por la Superintendencia a la recurrente de publicar un cartel en la prensa con el texto del acto recurrido, violaba el principio de legalidad y por ende afectaba la garantía que consagran los artículos 60, ordinal 2° y 69 de la Constitución, pronunciando por ende mandamiento de amparo constitucional mediante el cual ordenó al órgano administrativo abstenerse de exigir a la empresa accionante su publicación.

Observó la CPCA que el artículo 38 de la Ley establece todas las determinaciones que constituyen la atribución de potestades de policía administrativa de la Superintendencia y que delimitan el contenido de sus resoluciones que pongan fin al procedimiento administrativo, regulado en los artículos 32 y siguientes de la misma Ley.

Reitera la CPCA la aplicabilidad de los principios desarrollados por el derecho penal a la actividad punitiva de la Administración, y conforme a ello, la legalidad sancionatoria, así como los principios de la seguridad jurídica e igualdad ante la Ley, que imponen la exigencia de una norma previa que determine el tipo ilícito y la sanción aplicable. Asimismo, precisa que la admisión de la delegación del Legislador a la Administración a los efectos de que ésta se encargue de establecer algunos extremos de la conducta típica y la sanción a ser impuesta, que ha venido siendo aceptada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en ningún caso conlleva a la aceptación de que tales determinaciones puedan hacerse mediante actos individuales.

También señala que «…en ningún caso las potestades que la Ley atribuye a la Administración se pueden traducir en la posibilidad de determinar las sanciones aplicables a cada infractor mediante la misma resolución que determine su culpabilidad.»

El carácter sancionatorio del acto que impone la publicación lo deduce la CPCA del hecho de que la finalidad de la misma no es el restablecimiento del orden público lesionado, sino, que se trata simplemente de la imposición del deber de hacer pública la decisión de la Superintendencia.

También en relación con el principio de legalidad como limitación y presupuesto de la actividad de la Administración puede mencionarse la decisión de la CPCA de fecha 6 de marzo de 1997 (19) en la cual se analizó la competencia de la Superintendencia, específicamente, en materia concentraciones económicas.

Conforme al artículo 11 de la LPPELC están prohibidas «…las concentraciones económicas, en especial las que se produzcan en el ejercicio de una misma actividad, cuando a consecuencia de ellas se generen efectos restrictivos sobre la libre competencia o se produzca una situación de dominio en todo o parte del mercado.»

Se denunció el vicio de ausencia de base legal debido a que el artículo 11 referido no contendría la epecificidad necesaria en materia de cargas, pues no se preveían en él ni en otra norma de la materia los parámetros para medir las concentraciones económicas ni los métodos para determinarlas, dejando a la pura discrecionalidad del órgano administrativo la imposición de una restricción a la actividad económica, en este caso, la prohibición de una compraventa mercantil.

La CPCA señaló que si bien es cierto que el Constituyente ha establecido la garantía de la reserva legal en materia de limitaciones al derecho a desarrollar la actividad económica de la preferencia de los particulares, por razones de técnica legislativa y dentro del marco Constitucional, la jurisprudencia del Supremo Tribunal ha atemperado la postura rigurosa de pretender la regulación legal de todos los aspectos que conciernan a tales limitaciones.

Se acepta en este sentido que la ley pueda socorrerse de conceptos técnicos para la determinación del acto prohibido, produciéndose el deferimiento legal al reglamentista de la regulación de los elementos objetivos que describan su significado. Sólo así, se preservaría, mediante esta técnica legislativa, un verdadero respeto a la garantía de la legalidad, pues sólo así los administrados podrían saber de manera cierta cuál es la frontera de su libertad de actuación y conocer las consecuencias sancionatorias a que podrían estar sujetos sus actos.

Se indica en el fallo que se analiza que para lograr, en el marco de un estado de derecho, el propósito perseguido por la LPPELC de impedir maniobras abusivas que obstruyan o restrinjan la libertad económica (20), es necesario no sólo que se prohiban y sancionen las conductas que se reputen contrarias a la libre competencia, sino además que, por vía normativa, es decir, con carácter general, se establezcan con suficiente claridad los elementos de la conducta prohibida. Debe garantizarse al particular, frente a las sanciones de carácter administrativo, en todo caso y más aún en aquellos en que el Legislador defiere al Ejecutivo ciertas determinaciones del hecho prohibido o de la sanción aplicable, el conocimiento preciso y anticipado de la prohibición y de la consecuencia punitiva, de manera que el poder administrador deba ejercer su acción «…dentro de cauces que no permite posibles arbitrariedades y abusos de poder» (21).

Tal circunstancia es lo que garantiza la norma frente al acto particular, el cual se convierte en la ejecución de aquella, de manera igualitaria, a todos los supuestos que en ella sean subsumibles. Resultaba inaceptable la pretensión del órgano administrativo, quien aceptando la complejidad del concepto y la necesidad de una reglamentación, basaba la legalidad del acto en la circunstancia de que podría esta atribución concretarse mediante el acto particular, hasta tanto se dictasen las normas administrativas que lo precisasen. La sola circunstancia de que estas regulaciones constituyesen elementos definitorios de la tipificación de la conducta prohibida, hacía exigible la existencia de la determinación normativa previa a la concreta limitación de la libertad económica de los particulares.

Como consecuencia de estos criterios, se sostiene en la decisión de la CPCA que el uso del concepto técnico complejo en un precepto sancionador, por imposición del principio de legalidad de las infracciones, debe entenderse «…como una habilitación excepcional al Ejecutivo para que, mediante actos normativos de rango sublegal, establezca su significado; y no como el conferimiento de potestades a la Administración para aclarar los elementos típicos del hecho sancionable en el acto administrativo particular mediante el cual aplique la norma prohibitiva.»(22)

En el caso específico del artículo 11 de la LPPELC son conceptos técnicos la concentración económica, la libre competencia y la situación de dominio, los cuales definen la conducta prohibida. La libre competencia y la situación de dominio, que son requisitos alternativos, se definen en la propia ley (artículos 3, 14, 15 y 16), pero la concentración económica, que es requisito indispensable, no fue precisado sino con posterioridad a la emisión del acto recurrido. El Ejecutivo, en efecto, dictó en fecha 21 de mayo de 1996, el Reglamento N° 2 en cuyo artículo 4 se establecen las diversas modalidades de operaciones de concentración económica.

De allí que el acto particular impugnado se considerase, como en efecto se decidió, viciado por ausencia de base legal y por violar las garantías fundamentales del administrado que sufrió la limitación de su libertad económica.

2.3.- La causa del acto.

La causa del acto administrativo supone la constatación por parte de la autoridad administrativa de los supuestos de hecho y de derecho que permiten la adopción de la providencia administrativa. En este sentido, la Administración se encuentra obligada a establecer los hechos que conforme a la norma atributiva de competencia le habilitan para dictar una decisión que afecta los derechos e intereses de los particulares.

2.3.1.- La prueba de los hechos.

En esta materia económica se ha insistido en la importancia del indicio y la presunción como medio de prueba para el establecimiento de los hechos que dan lugar a la sanción administrativa. La Superintendencia ha venido afirmando que en los casos de prácticas concertadas que pueden manifestarse de manera informal es imposible probar el acuerdo de intercambio de voluntades por lo que se hace necesario recurrir a la concordancia de los indicios, pudiendo mediante la presunción que de ellos se derive establecer el hecho prohibido. Tal afirmación llevó a la CPCA (23) a precisar su criterio acerca del valor de los indicios y las presunciones como elementos probatorios en el procedimiento administrativo.

Se parte de la existencia de un régimen de libertad probatoria (24), y conforme a ello se admite cualquier medio de prueba no prohibido expresamente por la ley. Sin embargo, se precisa que el indicio no es en si mismo un medio probatorio sino un «…elemento o dato fáctico, que extraído de un medio probatorio y concordado con otros indicios o pruebas, puede orientar la decisión.»(25)

Se invoca la doctrina nacional y extranjera al señalar que no es suficiente que los indicios se presenten de manera plural, sino que en ese caso es necesario además que la concordancia de estos entre si produzcan una conclusión armónica que converja en la certeza del hecho cuya prueba se pretende efectuar. Debe producirse, por una parte, la concordancia, es decir que los indicios no se excluyan sino que se ensamblen de manera armoniosa, y, por la otra, la convergencia, producida por las inferencias que de los indicios se obtienen con el auxilio de la lógica, de la causalidad, la analogía y las reglas de la experiencia.(26)

En el caso a que se refiere el fallo comentado, la Superintendencia estableció la existencia de una práctica concertada de fijación de precios en base a dos indicios, la conducta paralela y el contacto entre las partes. El primero de ellos, lo consideró evidenciado por las listas de precios y el segundo por el carácter de miembros que tenían las partes sancionadas de la Asociación Nacional de Fabricantes de Gases de Venezuela.

La Superintendencia estimó que la relación de pertenencia a la referida Asociación propiciaba el intercambio de información y las reuniones de alta gerencia sobre temas de comercialización, en las que podrían estar incluidos contactos de las partes referidos a precios.

Sin embargo, estimó la CPCA que de la prueba del indicio del contacto, no puede evidenciarse, como lo hizo la Superintendencia, la plena prueba de la concertación. En efecto, asumir que este tipo de grupos de interés promueven la realización de prácticas prohibidas contraría la lógica y el principio de causalidad. Este clase de Asociaciones, que por demás tienen relevancia constitucional (artículos 72, 109) son de carácter absolutamente lícito y lícitas deben presumirse sus actividades así como la de sus miembros, salvo que exista una prueba que demuestre lo contrario.

Finalmente, se pretendió en el acto impugnado derivar el contacto prohibido de la concordancia del anterior indicio con «el reducido número de agentes participantes en el mercado, la naturaleza y características de las empresas y el carácter homogéneo o poco diferenciado del producto.» Al respecto, se estimó que de tales hechos no puede deducirse la concordancia exigida para dar por probado un hecho en base a los indicios, pues es necesario -se afirma en la sentencia- que «…de cada uno de los indicios pueda obtenerse la misma inferencia sobre el hecho o responsabilidad que se investigue. Empero, es el caso que de la consideración aislada de cada uno de estos presuntos indicios económicos no puede, en modo alguno, inferirse la existencia de prácticas concertadas, pues antes bien, ellos lejos de evidenciarla, atienden a características y condiciones específicas del producto y de su mercado y su consideración per se como indicativos de prácticas concertadas resulta en extremo infundado y atentatorio del derecho que, dentro de las limitaciones legales, existe para el ciudadano de dedicarse libremente a la actividad lucrativa de su preferencia y así se declara.»

Obsérvese que se pretendió derivar de hechos objetivos la intencionalidad -hecho subjetivo- de las partes sancionadas, lo cual es evidentemente contrario a la lógica, por ello no podían tales circunstancias operar como indicios concordantes y convergentes para evidenciar la conducta tipificada como ilícito administrativo.

2.3.2.- La discrecionalidad.

Asociado al elemento causa puede analizarse el tema de la discrecionalidad. En este sentido resulta muy interesante el caso de la jurisprudencia en el que la Superintendencia alegó la inadmisibilidad del recurso por cuanto de acuerdo con la Ley que regula su actuación, ella sería el único órgano facultado para pronunciarse sobre la existencia de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso concreto la resolución impugnada había calificado el cobro de una cuota mínima por parte de la Bolsa de Valores de Caracas a los corredores como no restrictiva de la competencia. Tal resolución fue judicialmente impugnada por quien en la sede administrativa habría denunciado dicho cobro por estimarlo contrario a la LPPELC.

La CPCA (27) al decidir la causal de inadmibilidad propuesta desechó el argumento, pues la pretensión de la representación de la Superintendencia de excluir el acto del control jurisdiccional resultaba inaceptable, no sólo conforme al artículo 206 Constitucional, sino también de acuerdo a las modernas tendencias jurisprudenciales que tan arduamente han construido el control absoluto de la actividad estatal por parte de los órganos encargados de administrar justicia, garantizando un verdadero principio de responsabilidad del Estado, base cardinal del Estado de Derecho.

Precisó la CPCA que en todo caso no es cierto que el carácter discrecional del acto -o conforme a las posturas modernas, la existencia de abundantes elementos discrecionales- de lugar a una categoría de actos excluidos del control judicial.

Si bien se acepta el argumento de los sustitutos del Procurador en cuanto a que el Legislador no puede prever los constantes cambios y modificaciones que se producen específicamente en la materia económica y que pueden determinar las actuaciones que dan lugar a prácticas restrictivas de la competencia, ello no convierte en absolutamente discrecional, al punto de que excluya del control judicial, la actuación de la Administración.

El derecho no es en ningún caso un elemento estático, su contenido se ve influenciado e influencia la vida económica, política y social del Estado, otorgándole un carácter dinámico y variable que el juez debe tener presente en su labor de intérprete de la norma jurídica. Así lo señaló el la Corte Suprema de Justicia en una paradigmática decisión en la cual estableció: «…lo que si puede y corresponde hacerlo a este Máximo Tribunal, es interpretar el sentido de las leyes y adaptarlas progresivamente a la sensibilidad, pensamiento y necesidades de los nuevos tiempos, a fin de ponerlas a tono con el nuevo orden establecido y para rechazar todo precepto anacrónico que se oponga a su efectiva vigencia…».(28)

Asimismo, la sentencia de la CPCA señaló que este carácter dinámico «…de los hechos regulados por el Derecho Administrativo, y su aplicación progresiva y acorde a los cambios que se originan dentro de toda sociedad -factores determinantes dentro de la función de los tribunales de la especial jurisdicción contencioso-administrativa- no puede transformar la naturaleza de las competencias legalmente atribuidas a los órganos del Poder Público, derivación ello del principio de legalidad, consagrado en el artículo 117 Constitucional, pilar del Estado de Derecho.»

Consideró la CPCA que la determinación de la conducta prohibida por parte de la Superintendencia no es -como lo afirman los representantes de la autoridad recurrida- una competencia discrecional, antes bien la estima como una competencia reglada, aun cuando puedan existir elementos variantes propios de la materia regulada por la LPPELC cuya aplicación debe hacerse «…en forma progresiva y acorde con tales cambios…». Siendo en efecto una actividad restrictiva de las libertades económicas y más aún de carácter sancionatorio, resulta absurda la pretensión de una discrecionalidad absoluta por parte de la Administración sobre la base de la mutabilidad de la materia económica objeto de la Ley.

En el caso concreto la CPCA, al conocer sobre el fondo del recurso, estableció que se había configurado el vicio de falso supuesto, por estimar que la Superintendencia habría distinguido dos conceptos que no pueden inferirse de las normas que regulan la actividad de corretaje y el pago de la cuota mínima considerada discriminatoria por la parte recurrente. Sostuvo la CPCA que de las disposiciones aplicadas «…no puede derivarse que la cuota mínima no se relacione con el servicio prestado y con la actividad misma de corretaje…», lo cual constituía la causa del acto impugnado.

Ordenó, en consecuencia, la CPCA a la Superintendencia la emisión de un nuevo acto en el que se estableciere «…si el cobro de una misma tarifa que de por resultado un monto a pagar diverso por un mismo tipo de servicio, comporta un trato desigual discriminatorio que configure la conducta prohibida por el artículo 13 ordinal 4° de la LPPELC». Tal determinación debe hacerse con base a los criterios emitidos en el fallo y consecuentemente debería la Superintendencia proceder a la aplicación de las consecuencias que la Ley prevé en el supuesto en que se configure la violación del artículo 13.

Tal disposición entendemos que obedece a la circunstancia de que en la decisión se afirma que donde si existe discrecionalidad por parte de la Superintendencia, conforme a la Ley, es precisamente, en la aplicación de las consecuencias jurídicas, una vez que se ha establecido la existencia de la práctica prohibida. Al efecto se señala que «…la ley otorga a la Superintendencia la posibilidad de acordar cualquier medida para el cese de la práctica, e imponer las sanciones pertinentes.»(29)

2.3.3.- Especial referencia al caso Pepsicola, Cocacola y otras.

Por lo que se refiere al vicio de falso supuesto resulta de verdadero interés la decisión de la CPCA que declaró la nulidad parcial de la resolución dictada por la Superintendencia mediante la cual se puso fin a los procedimientos sancionatorios abiertos con motivo de las denuncias en torno a la supuesta violación de los artículos 5, 6, 7, 10 ordinales 2º y 4º, 11 y 17 de la LPPELC.(30)

En este sentido la CPCA analizó las denuncias en torno a la realización de conductas prohibidas por la LPPELC, que, conforme a la doctrina, pueden distinguirse en aquellas contrarias a los aspectos dinámicos o conductuales de la competencia y aquellas contrarias a los aspectos estructurales de la competencia.

Las conductas contrarias a los aspectos dinámicos o conductuales están integradas por los actos -en sentido amplio- que afectan algunos de los elementos esenciales de la competencia (31). Son elementos esenciales de la competencia y por tanto se estiman conductas contrarias a los aspectos dinámicos o conductuales, los actos, hechos y omisiones que afecten: la independencia de las partes que actúan en un mercado, este es el supuesto a que se contrae la práctica prohibida por el artículo 10 de la Ley (32); la oportunidad de que cualquier sujeto económico entre o se mantenga en el mercado, este sería el supuesto de las prácticas de exclusión y boicot prohibidas por los artículos 6 y 7 de la Ley así como la práctica de competencia desleal regulada en el artículo 17; y la libertad de elección entre distintos oferentes o demandantes, este sería el supuesto de el abuso de la posición de dominio, regulada en el artículo 13 de la LPPELC.

En lo que se refiere a las conductas contrarias a los aspectos dinámicos de la competencia se analizaron en el fallo las siguientes situaciones: A) La terminación, sin previo aviso, de una relación contractual de embotellamiento y distribución con el objeto de impedir u obstaculizar la permanencia de una de las partes en el mercado nacional, actuación prohibida en el artículo 6 de la Ley; B) El boicot producido por la incitación a culminar este tipo de convenio, por parte de un tercero en relación con una de las partes contratantes, así como la incitación a que ésta rechazase en lo adelante los productos de su anterior cocontratante a los fines de distribución y embotellamiento, con la evidente intención de restringir la libre competencia; C) La alianza con una competidora de la excontratante, con la evidente intención de expulsar a la otra indebidamente del mercado, conducta que se subsumiría en la prohibición del artículo 10, ordinales 2° y 4°; D) El abuso de la posición de dominio por la terminación repentina e injustificada del contrato de embotellamiento y distribución, teniendo en cuenta que la distribuidora estaba en posesión de dominio en el mercado; y, finalmente, E) La actuación de competencia desleal al terminar el contrato de manera sorpresiva para contratar con el competidor principal. De manera que la CPCA analizó la denuncia de prácticas exclusionarias, boicot, barreras indebidas a la entrada, abuso de la posición de dominio y competencia desleal, conductas reguladas en los artículos 6, 7 10, 13 y 17 de la LPPELC, que habían sido desestimadas por la Resolución recurrida. De otras parte se analizan las denuncias sobre las conductas contrarias a los aspectos estructurales de la competencia, específicamente: la concentración económica.

A.- Denuncias relativas a los aspectos conductuales de la competencia:

A.1.- Prácticas exclusionarias. La terminación, sin previo aviso, de una relación contractual de embotellamiento y distribución con el objeto de impedir u obstaculizar la permanencia de una de las partes en el mercado nacional, actuación prohibida en el artículo 6 de la Ley.

Se pronunció la CPCA sobre la denuncia de las prácticas exclusionarias -también llamadas prácticas depredatorias- prohibidas por el artículo 6 (33) de la Ley, esto es, la realización de acciones destinadas a obstaculizar el acceso o permanencia de oferentes en el mercado, conductas que se estiman anticompetitivas por cuanto afectan uno de los elementos esenciales de la competencia: la oportunidad de acceder y mantenerse en el mercado. Al respecto, la CPCA -siguiendo los argumentos de la Resolución impugnada- analizó dos elementos que de manera concurrente se exigen para la configuración de esta conducta prohibida.

En primer lugar (1) la inexistencia de una Ley que ampare la conducta exclusionaria y, en segundo término, (2) la intencionalidad del agente económico investigado de impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado. Por lo que se refiere al primer elemento señaló el Tribunal que «…el grupo denunciado (LAS EMBOTELLADORAS) no está amparado por ninguna disposición legal que le sirva de fundamento para llevar a cabo una práctica de exclusión…» siendo en esa materia la libre competencia el principio general.

Es ciertamente como excepción al principio general de la libre competencia que pueden admitirse conductas que de algún modo afecten la entrada o permanencia de competidores, de allí que ello sólo será lícito en la medida en que éstas sean el resultado de un derecho de actuación exclusiva que sólo puede conferirlo la ley. El principio de libre competencia se deriva de las normas constitucionales conforme a las cuales las limitaciones al libre ejercicio de las actividades lucrativas son únicamente las previstas en la propia Constitución y en la ley, único instrumento por demás que permite el otorgamiento de concesiones exclusivas y por tiempo limitado para el establecimiento y la explotación de obras y servicios de interés público. De allí que la prohibición del artículo 6 de la LPPELC sólo puede ser enervada por una norma legal, tal y como lo estableció la CPCA al constatar la ausencia de ella en el caso específico.

En cuanto al segundo elemento, la CPCA analizó la intencionalidad estimando que en el caso concreto -tal y como lo resolvió la Superintendencia- no existían manifestaciones de intencionalidad y que por el contrario si estaban presentes un conjunto de actuaciones que «…-debe presumirse- estaban dirigidas a causar el menor impacto posible…» a la denunciante, conclusión a la que arriba no sólo por imperativo del principio de la buena fe sino por la ausencia de prueba de lo contrario.

Para que se configure la conducta depredatoria, sancionable conforme al artículo 6 de la LPPELC, es menester que la actuación realizada tenga como móvil, como finalidad, como pretensión última, producir el efecto exclusionario. Por lo tanto, no pueden considerarse contrarias a la prohibición de prácticas depredatorias, contenida en el mencionado artículo 6, las actuaciones de los agentes económicos que si bien producen una disminución o exclusión de las empresas o productos que representan su competencia, han sido motivadas por razones distintas a la intención deliberada de desplazar al competidor, lo cual debe ser plenamente demostrado.

Por el contrario, como lo advirtió La Resolución recurrida, existen elementos que permiten deducir que la extinción anticipada -y sin aviso previo- del contrato de distribución exclusiva celebrado, obedeció a razones jurídicas y económicas justificables desde el punto de vista de la competencia, que nada tienen que ver con la intención de excluir del mercado a los productos de la denunciante. Según la CPCA de las pruebas de autos se desvirtúa incluso el atribuido carácter sorpresivo de la terminación del contrato de distribución.

Puede agregarse que en todo caso la cesación en la prestación del servicio de distribución y embotellamiento es la consecuencia natural de la nueva negociación, pues así como bajo el esquema anterior resultaba aceptable la negativa a hacerlo respecto de personas ajenas a la relación contractual y por ende competidoras, ahora debe resultarlo en relación de quien ha pasado a tener esta condición. Habiendo quedado desvirtuado el elemento intencional se desestimó el vicio de falso supuesto invocado.

A.2.- El boicot. La incitación a culminar este tipo de convenio, por parte de un tercero en relación con una de las partes contratantes, así como la incitación a que ésta rechazase en lo adelante los productos de su anterior cocontratante a los fines de distribución y embotellamiento, con la evidente intención de restringir la libre competencia.

La violación del artículo 7 (34) también fue desestimada por la CPCA, al considerar que habría decidido conforme a derecho la Resolución recurrida cuando negó la existencia del boicot. Señaló la CPCA que las metas de crecimiento y el poder de negociación de las embotelladoras fueron el motivo fundamental de la rescisión temprana del contrato, lo cual se traducía imperativamente en el rechazo de los productos que bajo este contrato estaba obligada a embotellar y distribuir. Asimismo se indica que no existía relación comercial previa entre la empresa a la que se atribuye el comportamiento incitante y la supuesta incitada que pudiera hacer creíble el rol que se pretendía atribuir, en función de una supuesta ventaja o poder amenazador respecto del incitado.

Al respecto podemos comentar que la LPPELC incluye el boicot dentro de las prácticas anticompetitivas y en este sentido prohibe las acciones que se realicen con intención de restringir la libre competencia, como sería la incitación a no aceptar determinados productos o dar la prestación de un servicio. La doctrina enseña que las normas sobre boicots, como el artículo 7 de la Ley, se refieren a esfuerzos concertados de los comerciantes que operan a un nivel para excluir a otros o inhibir sus esfuerzos competitivos en ese nivel, haciendo más difícil para éstos obtener lo que necesitan, generalmente proveedores o clientes, pero a veces también el acceso a las operaciones de otros comerciantes que operan al mismo nivel (35). Las acciones de boicots, caracterizadas por la inducción a la negativa a satisfacer pedidos de bienes o servicios, prohibidas por el artículo 7, constituyen típicas operaciones triangulares, que se configuran cuando una empresa o conjunto de empresas, presionan ilícitamente sobre terceros (generalmente los compradores o abastecedores de un competidor), con la finalidad de impedir que éstos presten sus servicios o adquieran bienes de tal competidor, afectando así el normal desenvolvimiento de este último e impidiendo su permanencia en el mercado.

En tal virtud, para que se configure la práctica de boicot en los términos del artículo 7 de la Ley es necesaria la presencia de tres sujetos: (1) el agente o los agentes que presionan a los compradores o abastecedores del competidor a fin de que estos se nieguen a satisfacer sus prestaciones comerciales (agente incitador); (2) el tercero -generalmente comprador o abastecedor- incitado a cometer el boicot o la práctica prohibida consistente en negarse a satisfacer las prestaciones comerciales (agente incitado); y (3) el sujeto que sufre las consecuencias y efectos dañinos de la conducta anticompetitiva (agente afectado).

Pero, adicionalmente, en este tipo de prácticas se requiere la presencia del elemento intencional, de manera que sólo serán sancionables estas conductas cuando se realicen «con intención de restringir la libre competencia».

Consideró la CPCA que no es posible sostener que la ruptura anticipada del contrato de producción y distribución exclusiva y la consecuente negativa de las embotelladoras a continuar produciendo y distribuyendo los productos previstos en la relación contractual configuraba el boicot a que se refiere el mencionado artículo7 de la Ley. Tal consideración es lógica, además de lo señalado en el fallo, si se tiene en cuenta que en efecto las relaciones entre las embotelladoras y el supuesto agente incitador no eran ya las de dos sujetos económicos que pudiesen considerarse separadamente, como sujeto incitador y agente incitado. Antes bien éstas habían entablado una relación societaria, fundada sobre la base de mutuas participaciones en riesgos y beneficios, que obligaba a las embotelladoras a colocar sus plantas de produción y los equipos de distribución a disposición exclusiva de la empresa conjunta producto de la alianza, la cual a su vez se encontraba obligada a producir y distribuir, exclusivamente, refrescos bajo el control de las empresas ahora aliadas.

Es obvio entonces que las embotelladoras, al adquirir interés en la explotación exclusiva de un nuevo producto y de nuevas marcas, no podían continuar produciendo y distribuyendo productos de la competencia, no porque ello fuese el resultado de una incitación prohibida, sino porque tal negativa respondía a sus nuevos intereses, en definitiva a los intereses de sus propios accionistas. La negativa de las embotelladoras, luego de su alianza, debía considerarse tan legítima y válida, como podría serlo la negativa de nuevos socios de su anterior cocontratante en producir y distribuir los productos de su ahora competidora. Y también sería tan legítima y válida como la negativa anterior de las Embotelladoras a producir y distribuir los productos de su ahora nueva aliada.

Esta conducta no involucraba en efecto una práctica de boicot cuya intención fuese el restringir la libre competencia, sino que era el resultado de la obligación de fidelidad que debe prevalecer en nueva la relación.

Por ello resulta muy fundamentada la decisión de la CPCA al señalar que no se configuraba el vicio de falso supuesto denunciado y ajustada a derecho la decisión contenida en la Resolución mediante la cual se estimó no producida la infracción del artículo 7 de la Ley.

A.3.- Barreras indebidas a la entrada. La alianza con una competidora de la excontratante, con la evidente intención de expulsar a la otra indebidamente del mercado, conducta que se subsumiría en la prohibición del artículo 10, ordinales 2° y 4°.

Consideró la CPCA, al analizar la denuncia de falso supuesto por haber rechazado la Resolución impugnada la alegada violación de los ordinales 2° y 4° del artículo 10 de la Ley (36), que la misma tampoco se habría configurado. Se señala que no se habría demostrado la existencia de acuerdos o prácticas concertadas entre los dos agentes denunciados, con anterioridad a la fusión cuestionada, y además que mediante el único acuerdo conocido entre ambos se crea una nueva persona jurídica que «habrá de seguir su propia estrategia industrial y comercial en función de sus propios intereses y metas…», lo cual no es censurable de acuerdo con la norma cuya violación se denuncia.

Para que se configuren las prácticas colusorias -ilícito previsto en el artículo 10 de la Ley- debe en efecto existir concertación entre diversos agentes económicos, la cual se manifiesta en acuerdos, recomendaciones o decisiones. Pero además, los acuerdos, pactos o recomendaciones, producto de dicha concertación, deben tener por finalidad («para», dice la Ley) la implantación -por parte de los partícipes en tales acuerdos- de alguna de las siguientes conductas:

Fijar precios y otras condiciones de comercialización o de servicio. (ordinal 1°);

Limitar la producción, distribución y desarrollo técnico o tecnológico de las inversiones. (ordinal 2°);

Repartir los mercados, áreas territoriales, sectores de suministro o fuentes de aprovisionamiento entre competidores» (ordinal 3°);

Aplicar en las relaciones comerciales o de servicios, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros» (ordinal 4°); y

Subordinar o condicionar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos del comercio, no guarden relación con el objeto del contrato» (ordinal 5°).

En el caso que se comenta, el «acuerdo» que el recurrente consideraba incurso en la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10, estaba constituido por las negociaciones, conversaciones previas y la Alianza misma celebrada entre su excontratante y su principal competidora. Sin embargo, según se deduce de la decisión de la CPCA este señalamiento resultaba incorrecto, pues si bien es verdad que el contrato de asociación o alianza constituye un «acuerdo» o «convenio» en el cual participaron dos empresas que hasta ese momento eran competidoras, es cierto también que el referido convenio o acuerdo no se habría celebrado con otra finalidad que no fuere la de crear una nueva compañía que fungiera como única sucesora de las asociadas en la actividad de producción y distribución de refrescos.

En términos generales puede afirmarse que los convenios de constitución de compañías o sociedades, como el celebrado en el caso que se comenta, no encuadran dentro de las prácticas concertadas a que alude el artículo 10 de la LPPELC, pues la referida norma supone que los agentes partícipes en dicha conducta se mantendrán separados económicamente, pero que por virtud del ilícito acuerdo que celebran asumirán conductas anticompetitivas similares. En cambio, la constitución de una empresa común, efectuada por parte de dos agentes económicos, no vinculados inicialmente entre sí, provoca ordinariamente una concentración económica, y si alguna consecuencia anticompetitiva resulta por tal concentración, ello debe examinarse a la luz de lo previsto en el artículo 11 de la Ley y su Reglamento No. 2, instrumentos que regulan todo lo relativo a los aspectos anticompetitivos de las operaciones de esa especie.

A.4.- El abuso de la posición de dominio. La terminación repentina e injustificada del contrato de embotellamiento y distribución, teniendo en cuenta que la distribuidora estaba en posesión de dominio en el mercado.

Se denunciaba también el falso supuesto por la incorrecta aplicación del artículo 13, en sus ordinales 2° y 4° (37), debido al abuso de posición de dominio, denuncia que también fue desestimada por el Tribunal. Sostuvo la CPCA que si bien existía la posición de dominio, no podía decirse que la limitación a la producción, embotellamiento y distribución de los productos fuere injustificada, pues la suspensión de estas actividades respecto de la denunciante «…surge como consecuencia de una fusión con otro agente…» y con fundamento a la terminación de una relación contractual previa que daba origen a esos servicios. También se señala que tampoco puede establecerse la existencia de un trato diferenciado que coloque a la denunciante en situación de desventaja, porque lo que ha ocurrido es -como se ha dicho- una fusión de dos grupos industriales que se han transformado en un solo agente económico.

La posición dominante -según la Corte Europea de Justicia (caso United Brands)- «se relaciona a una posición de poder económico gozada por una empresa, que le permite evitar que se mantenga una competencia efectiva en el mercado, por contar con la posibilidad de conducirse en forma independiente de sus consumidores, clientes y en última instancia, de sus competidores»(38).

En la mayoría de las legislaciones, la existencia de posición dominante no se encuentra prohibida de pleno derecho. Se admite, en efecto, que en determinadas circunstancias una empresa, o un grupo de ellas que actúen interdependientemente, lleguen a tener el poder de mercado suficiente para actuar sin tomar en cuenta a los otros sujetos que interactúan en la actividad que realizan (por ejemplo, sus consumidores, proveedores o compradores).

Teniendo en cuenta esas situaciones, el Legislador ha optado por prohibir las conductas de los agentes económicos que, basados en una posición dominante, cometan abusos en perjuicio de los otros actores del mercado. Con ello se pretende lograr que los sujetos que gozan de una posición dominante mantengan una conducta similar a la que observarían si existiese competencia efectiva.

Dentro de las conductas que se consideran abusivas, se encuentran la limitación injustificada a las fuentes de producción, distribución o desarrollo técnico o tecnológico (artículo 13, ordinal 2° de la Ley) y la discriminación entre diversos competidores que coloquen a unos en situación de desventaja frente a los otros (artículo 13, ordinal 4°), conductas que habían sido denunciadas en este caso.

Sin embargo, las conductas denunciadas no encuadraban, en efecto, dentro de las prohibiciones particulares previstas en los ordinales 2° y 4° de la Ley, pues:

No puede existir la violación, toda vez que la negativa de las embotelladoras a continuar produciendo los productos no es injustificada, sino que encuentra plena razón de ser en la celebración del convenio de alianza estratégica, tal como lo apreció la Superintendencia y acogió la CPCA.

Tampoco puede hablarse de la existencia de prácticas discriminatorias, pues no se trataba de que las embotelladoras prestaran servicios a la denunciante en condiciones distintas a como le prestaban a su competidora, sino que no prestaban el servicio porque habían transferido sus activos productivos a una empresa conjunta constituida con esa competidora de aquélla.

A.5.- La Competencia desleal. La terminación del contrato de embotellamiento y distribución de manera sorpresiva para contratar con el competidor principal.

Otras de las denuncias, también desestimadas por la CPCA, fue la relativa al vicio de falso supuesto en cuanto a la aplicación del artículo 17 de la Ley (39). Señaló la CPCA que los supuestos indicados en la norma (lista de carácter enunciativo): publicidad engañosa, promoción basada en declaraciones falsas y soborno comercial, son formas de competencia desleal derivadas de la política comercial del agente perturbador. Se trata -dice la CPCA- de formas de agresión que no se derivan de relaciones contractuales entre dos o más agentes del mercado y que deben estar destinadas a lograr la eliminación de los competidores. Siendo tal intencionalidad premisa fundamental para la configuración de la conducta prohibida, el denunciante debe concentrar su esfuerzo probatorio en la demostración no sólo de la política comercial sino además en la prueba de la voluntad de dañar de manera gravísima a los competidores, eliminándolos del mercado relevante.

En el caso que se comenta, la CPCA consideró -acogiendo los argumentos de la Superintendencia- que la ruptura del contrato no es un acto de política comercial, no hubo prueba de la incitación de la competidora para que se produjera tal ruptura contractual y no se demostró tampoco la intencionalidad de eliminar a un competidor del mercado.

De acuerdo con la doctrina (40) la competencia desleal o ilícita puede ser de dos clases: La primera modalidad está constituida por la competencia ilícita anticontractual, que se produce con ocasión del incumplimiento de normas establecidas entre industriales o comerciantes mediante contrato, o en el incumplimiento de normas legales referentes a determinadas relaciones contractuales (por ejemplo: el socio de una sociedad mercantil que toma participación directa en negocios similares). La segunda modalidad de competencia ilícita o desleal es la llamada competencia ilícita extracontractual, que se configura cuando se desarrollan prácticas comerciales en función de conquistar clientela, mediante la lesión de los derechos de otros industriales o comerciantes (por ejemplo: revelación o abuso de secretos, desviación de clientela, apropiación de signos distintivos, confusión mediante menciones abusivas, etc.).

Los mecanismos para prevenir y castigar la competencia desleal anticontractual son, únicamente, los ordinarios que se emplean para castigar el incumplimiento del contrato y el abuso de derecho. En cambio, determinados actos de competencia desleal extracontractual -los que tiendan a la eliminación de los competidores- pueden ser sancionados no sólo por los medios judiciales ordinarios, sino también a través de las medidas represivas como las contempladas en las normas contenidas en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Competencia, pues se persigue castigar el negativo efecto que trasciende de la relación particular..

La prohibición contenida en el artículo 17 de la Ley se refiere, tal y como lo estableció la CPCA, únicamente a los actos de competencia desleal extracontractual, es decir, los que no guardan relación con la violación obligaciones contractuales. Ello se desprende con claridad de los mismos ejemplos que trae la ley: publicidad engañosa o falsa dirigida a impedir o limitar la libre competencia; promoción de productos y servicios con base en declaraciones falsas, concernientes a desventajas o riesgos de cualquier otro producto o servicio de los competidores; y soborno comercial, violación de secretos industriales y simulación de productos.

Pero no todos los actos de competencia desleal extracontractual se encuentran incluidos en la prohibición del artículo 17 de la Ley, sino que debe tratarse además de aquellos que son el resultado de «políticas comerciales» -la prohibición versa específicamente sobre el desarrollo de esas políticas- y que «tiendan a la eliminación de los competidores».

Teniendo en cuenta lo anterior, el ilícito previsto en el artículo 17 de la Ley no se habría configurado en el caso analizado, toda vez que los hechos denunciados como constitutivos de competencia desleal se referían fundamentalmente a supuestos actos de competencia ilícita anticontractual, esto es, actuaciones de las embotelladoras que suponían la infracción de los deberes inherentes al contrato de distribución exclusiva que tenían suscrito.

Tal como se señaló precedentemente, la competencia ilícita anticontractual no encuentra protección por la legislación anticompetencia, y las diferencias que puedan surgir entre las partes de un contrato, por virtud de su pretendido incumplimiento deben resolverse con arreglo a los principios generales del derecho común sobre el incumplimiento de contrato y al abuso de derecho.

Por otra parte se estableció que los actos denunciados como constitutivos de competencia desleal no cumplían el requisito exigido en el encabezamiento del artículo 17 de la Ley, conforme al cual debe tratarse de «políticas comerciales». En efecto, para que una actuación pueda ser considerada una «política comercial» es menester que exista una pluralidad de afectados y que se trate de una actuación repetida en el tiempo o cuyos efectos son prolongados. En el presente caso no existía tal requisito; por el contrario el único agente económico que se sentía afectado por la supuesta competencia desleal era la denunciante, lo que conduce a afirmar que lejos de tratarse de un problema sobre el desarrollo de «políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores», en los términos regulados en el artículo 17 de la Ley, lo planteado guardaba relación con las prácticas exclusionarias o depredatorias, las cuales sí pueden tener como destinatario una determinada empresa y se concretan mediante el desarrollo de actos tendientes a «impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado», conducta que se encuentra prevista en el artículo 6 de la Ley, y cuya improcedencia ya había sido declarada por la CPCA previamente.

B.- Denuncias relativas a los aspectos estructurales de la competencia.

B.1.- La concentración económica. La fusión y desinversión.

A la par de las conductas que atentan contra los aspectos dinámicos de la competencia, examinadas precedentemente, se analizaron en el fallo comentado otras que afectan los aspectos de la estructura del mercado que permiten la existencia de libre concurrencia: principalmente la estructura de la oferta y la demanda, transparencia del mercado e incentivos para adoptar conductas anticompetitivas.

Dentro de este género se encuentra la realización de fusiones y otros actos que impliquen concentración económica, las cuales se hallan prohibidas en nuestra legislación, cuando «a consecuencia de ellas se generan efectos restrictivos sobre la libre competencia o se produce una situación de dominio en todo o parte del mercado» (artículo 11 de la Ley).

En el caso concreto, la Resolución recurrida había declarado que la creación de la empresa conjunta, producto del joint venture celebrado con el aporte de los activos productivos para el embotellamiento y la distribución de refrescos con gas de altas calorías y los refrescos con gas, dietéticos o ligeros, generaba efectos restrictivos de la libre competencia en dichos mercados.

Se había alegado, esta vez por otra de las partes afectadas por la Resolución, también el vicio de falso supuesto pues la declaración de violación del artículo 11 (41) de la Ley se habría basado en la falsa premisa de que aumentó el grado de concentración en el mercado. La CPCA al respecto decidió que conforme a los elementos de autos se evidenciaba la voluntad real por parte del nuevo grupo industrial «…para desprenderse de un importante grupo de activos (…) lo que hace presumir el que la desinversión estaba destinada a lograr el propósito perseguido, ya que los activos desincorporados permitían mantener el grado de concentración económica existente…» Concluye, con base al material probatorio en que existía una real posibilidad de que los activos desinvertidos pudieran ser adquiridos y explotados por cualquier competidor, con lo cual se habrían mantenido incólumes las estructuras del mercado; no existían elementos para dudar de la sinceridad y eficacia de la desinvesión realizada, pues la misma no tenía que haber sido efectuada a través del mecanismo escogido del fideicomiso, pues pudo realizarse en forma directa, con lo cual se desvirtuarían los cuestionamientos efectuados a la vía escogida; y, finalmente, la otra parte del procedimiento siempre habría tenido la opción de adquirir los bienes que formaban parte del proceso de desinversión. Por tal razón se estimó configurado el falso supuesto invocado.

La Resolución recurrida ciertamente había considerado que la concentración de los activos productivos destinados a las actividades de embotellamiento y distribución de refrescos en el territorio nacional de las empresas ahora aliadas habría generado efectos restrictivos sobre la libre competencia en los mercados relevantes de refrescos a tenor del artículo 11 de la Ley. Para llegar a tal conclusión, partió de considerar que el mecanismo de la constitución de un Fideicomiso adoptado para desinvertir los activos que la empresa competidora había destinados a la producción y distribución de refrescos antes de su alianza, resultaba ineficaz, de manera que tales activos se concentraron o combinaron con los que poseían las embotelladoras dando lugar así una «concentración de activos destinados al embotellamiento y la distribución de refrescos».

El cuestionamiento al mecanismo empleado consistía en que el contrato suscrito constituía un negocio jurídico «…en el cual no existe ni la ´transferencia real del derecho de propiedad´. Ni existe una propiedad fiduciaria en el sentido histórico y legal del término e cuanto atributivo al fiduciario no solamente de la propiedad formal o externa sobre los bienes del patrimonio fiduciario, sino de ´autonomía afectada´ de administración o disposición sobre tales bienes; y tampoco existe la autonomía de la voluntad contractual que debió corresponder al fiduciario no solamente en la oportunidad de manifestar su aceptación, sino durante el ejercicio de la posición de poder que el negocio fiduciario debió conferirle». Concluye señalando que «…el contrato de fideicomiso se encuentra bajo presupuestos de hecho y de derecho que producen su ineficacia como mecanismo idóneo para el desprendimiento de los activos…». El vicio de falso supuesto alegado se basaba precisamente en que tales activos nunca se habrían sumado o combinado.

La desinversión es un mecanismo que tiene como propósito servir de catalizador entre las concentraciones económicas y los problemas de competencia, y que consiste en la separación y no uso de los activos pertenecientes a los agentes económicos que participan en la operación de concentración económica, y el ofrecimiento de tales activos a potenciales competidores.

Para que la desinversión sea efectiva, es necesario que exista la voluntad sincera por parte de los autores de la concentración económica de desprenderse de tales activos y ponerlos a disposición de otros agentes económicos que deseen ingresar a la explotación de la misma actividad económica. Adicionalmente, para que la desinversión logre el propósito perseguido, es menester que los activos desincorporados sean suficientes, en cantidad y calidad, para mantener el grado de concentración económica existente para el momento en que se realiza la operación de concentración. La idea, en definitiva, es que la estructura del mercado que sirve de soporte a la libre concurrencia, se mantenga, al menos, en las mismas condiciones que tendría si la operación de concentración económica no se hubiese celebrado.

A juicio de la CPCA, los anteriores requisitos, que delinean la figura de la desinversión, fueron plenamente satisfechos, pues antes de formalizarse la creación de la Empresa Conjunta, la ahora denunciante procedió a desincorporar y dejar de usar activos suficientes, en cantidad y calidad, para permitir que su principal competidora o cualquier otro competidor interesado ingresara en la actividad de embotellado y distribución de refrescos, con la capacidad que para aquél momento ella misma tenía.

El cuestionamiento hecho por la Superintendencia en torno a las supuestas deficiencias del fideicomiso celebrado en modo alguno podía considerarse suficiente a los fines de estimar que no hubo una desinversión efectiva. En efecto, aún asumiendo como válidas y ciertas las declaraciones contenidas en la Resolución acerca de la ausencia de un verdadero fideicomiso, ello en forma alguna podía llevar a la conclusión de que no hubo desinversión efectiva de los bienes que fueron objeto del contrato. La desinversión es una situación de hecho que se perfecciona desde que el propietario de unos activos productivos manifiesta su intención de desprenderse de ellos, y realiza los esfuerzos necesarios para que tales activos sean adquiridos por un competidor existente o potencial interesado. Poco importa si los activos objeto de desinversión son trasladados a un Fideicomiso, para que sea el fiduciario quien seleccione el mecanismo para materializar el traspaso de los bienes afectos a la desinversión; o si tal actividad es realizada directamente por el agente económico que realiza la desinversión.

Lo que resulta verdaderamente importante, en definitiva, no es la forma que se utilice para traspasar a otro agente económico la explotación de los activos desinvertidos, sino la real y efectiva posibilidad de que tales activos puedan ser explotados o apropiados por cualquier competidor actual o potencial, de manera que las estructuras del mercado se mantengan incólumes. Tales circunstancias, absolutamente fácticas, debe ser apreciada a la luz de los hechos que rodean la operación de desinversión, y fundamentalmente, tomando en consideración la conducta observada por el agente económico que pone en práctica la desinversión para determinar de allí si éste se mantiene fiel a su intención de desprenderse de los activos; o si observa conductas que ponen en entredicho la sinceridad de esa intención.

Así, por ejemplo, resultaría insincera cualquier declaración de desinversión, si posteriormente, su autor se niega a considerar las ofertas que se le presenten; exige un precio excesivo con la finalidad de desestimular a los interesados; participa a través de empresas relacionadas en la adquisición de los activos desincorporados; o realiza maniobras de cualquier género para evitar que los competidores se interesen en los activos desinvertidos.

Por lo tanto, aún asumiendo que el Fideicomiso celebrado contuviese cláusulas que no garantizaban plena autonomía de disposición de los bienes fideicomitidos a la entidad fiduciaria, ello en forma alguna afectaba la sinceridad y eficacia de la desinversión efectuada, pues, como se ha explicado precedentemente -y fue señalado por la CPCA- el traspaso de los bienes desinvertidos puede llevarlo a cabo, incluso, el propio agente económico autor de la desinversión, por lo que a fortiori no podía negarse eficacia a un mecanismo de desinversión -como el instrumentado en este caso- en el cual el agente económico había manifestado su intención de desprenderse de los activos y buscado el auxilio de un tercero, a quien confío los bienes desinvertidos con el objeto de que un oferente interesado explotase o adquiriese tales bienes.

B.2.- La concentración de marcas.

Por último la sentencia analiza el vicio de falso supuesto en lo que a la concentración en marcas se refiere. La Resolución declaró también que se concretó una operación de concentración económica bajo la modalidad de adquisición de activos intangibles (marca de refrescos de sabores).

Al respecto se consideró que la Superintendencia había incurrido en error al disminuir falsamente el grado de concentración existente antes de la fecha de la fusión, pues consideró que existía competencia entre las marcas de las empresas unidas por el contrato de distribución, cuando en virtud del mismo tal competencia era inexistente.

En efecto, el método utilizado por la Administración era evidentemente errado, pues antes de la extinción del contrato de producción y distribución exclusiva, no podía considerarse que existiese competencia efectiva entre sus marcas de refrescos, sino que por el contrario todas eran explotadas por la distribuidora, por lo que existía -en aquel momento- una concentración de esas marcas. De manera que para determinar el índice de concentración anterior a la presunta operación de concentración marcaria, no podían considerarse las referidas marcas como competidoras entre si.

3.- Aspectos Procesales.

3.1.- Impugnabilidad del acto consultivo. Recurribilidad del acto mediante el cual la Superintendencia califica como prohibida, con base al artículo 11 de la LPPELC, una operación, a petición de parte interesada.

La impugnabilidad de este tipo de acto, debe analizarse desde que no se trata de un acto definitivo que ponga fin al procedimiento sancionatorio a que daría lugar la aplicación de esta norma, sino de una opinión previa por parte del órgano administrativo, como resultado de la consulta propuesta por el particular.

La CPCA (42) consideró importante, en primer término, hacer una distinción entre las nociones de acto de trámite (no definitivo) y acto consultivo (no decisorio) (43), cuya irrecurribilidad se ha previsto, con ciertas excepciones, en base a razones distintas.

Así, se señala que el acto de trámite resulta inimpugnable, de acuerdo con la previsión del artículo 124, numeral 2 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (LOCSJ) que establece como presupuesto de admisibilidad el agotamiento previo de la vía administrativa que está prevista a su vez respecto del acto definitivo, como regla, y sólo como excepción, en relación con el acto de trámite, en la LOPA. La razón, según se deduce de la sentencia, obedece a que los vicios o defectos del acto de trámite sólo en la medida en que trasciendan (44), esto es, que se reflejen en el acto definitivo, deben ser susceptibles de impugnación, lo cual puede hacerse mediante denuncias respecto de la afectación que estos han producido en el acto final.

Los actos consultivos pueden ser o no de trámite y por tanto a ellos se aplicarán las reglas de impugnabilidad antes indicadas, según que puedan calificarse o no como tales. Pero, en el caso de que el acto consultivo no pueda estimarse como un acto de trámite, su impugnabilidad dependerá entonces de la afectación que este produzca en los derechos e intereses particulares. En el fallo, efectivamente, se indica que es requisito indispensable (45) para la impugnación de actos administrativos de efectos particulares (individuales) que el acto afecte los intereses legítimos del accionante o -a fortiori- sus derechos subjetivos, pues de lo contrario el recurso sería inadmisible por falta de cualidad o interés del recurrente.

Con base a estos principios es que se ha determinado jurisprudencialmente la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo contra actos consultivos, al haberse establecido en algunos casos concretos que de ellos no se derivaba ninguna consecuencia negativa -ni positiva- que modifique la esfera jurídica del recurrente.

La opinión emitida por la Superintendencia, con fundamento en el artículo 11 de la LPPELC (46) establecía que en su criterio se produciría una concentración prohibida de concretarse la operación de compraventa planteada por la parte recurrente, quien cuestionaba, además de la ausencia de base legal, y entre otros, los criterios aplicados para la determinación de la posición de dominio que la fundamentaba. Consideró la CPCA que de ser ciertas las denuncias, la empresa accionante habría sufrido una restricción de su derecho de libertad económica, pues estima que la causa eficiente para esa restricción sería el acto impugnado. No puede considerarse como una simple consulta la calificación que hace la Superintendencia, pues ella produce efectos inmediatos en la esfera jurídica del administrado, quien consciente de la ilegalidad que se atribuiría a su actuación por parte del órgano encargado de reprimirla, se abstiene de efectuarla.

Por ello es razonable admitir su impugnabilidad en la vía judicial, no otra solución admite un sistema que se funde en el principio de tutela judicial efectiva.

3.2.- La reiteración en la instancia judicial de los alegatos expuestos en la sede administrativa no hace improcedente el recurso ni lo vicia en cuanto a las formalidades exigidas en la Ley.

Aun cuando parezca superfluo este asunto, el es producto de un alegato expuesto por la representación de la Administración, la cual adujo que la circunstancia de reiterar en la instancia judicial los alegatos expuestos en la sede administrativa hace concluir que el acto no ha sido recurrido sino apelado y que el recurrente no habría basado su recurso en la ilegalidad de la decisión, pues las razones serían anteriores al acto que se impugna (47).

El argumento fue obviamente desestimado, cuando la CPCA señaló que, precisamente, el vicio de falso supuesto -en derecho administrativo, sustancialmente distinto en materia de Casación- puede sustentarse sobre la base de que los hechos establecidos por la Administración no son verdaderos, ciertos o existentes o que el derecho ha sido incorrectamente aplicado, lo cual puede perfectamente derivarse de los mismos argumentos expuestos por los particulares en el curso del procedimiento administrativo, tanto constitutivo como de revisión. Ello no convierte -señaló la CPCA- a la sede judicial en una Alzada, «…pues la autoridad administrativa tuvo que analizar los argumentos del administrado para tomar su decisión administrativa, en tanto que este órgano judicial lo hará a fin de determinar la adecuación del acto recurrido a la legalidad.»

3.3.- Una nueva decisión administrativa que otorgue lo solicitado por el administrado no produce el decaimiento automático de la causa en la que se recurre el acto precedente que lo negaba.

Este criterio puede deducirse de la decisión de la CPCA (48) que desestimó la solicitud de declaratoria de no haber materia sobre la cual decidir propuesta por la representación de la Administración recurrida, sobre la base de que se habría producido un nuevo acto en sentido opuesto al recurrido. No se trataba en verdad propiamente de una revocatoria, sino de una nueva solicitud de opinión acerca de la posibilidad de realizar una operación mercantil que había sido considerada previamente como ilegal de acuerdo al acto recurrido por aplicación del artículo 11 de la Ley.

Sostiene la CPCA que la nueva decisión administrativa señala que ella obedeció a una situación fáctica diferente y en todo caso se estima legal por vía de excepción, de manera que no puede en modo alguno considerarse revocatoria de la opinión previamente producida.

Ahora bien, conviene aquí destacar que es principio del contencioso administrativo que la revocatoria del acto impugnado tampoco produce de manera automática la pérdida del objeto del recurso contencioso administrativo. Debe, necesariamente, producirse con tal revocatoria el restablecimiento total y absoluto de la situación jurídica infringida, para que esa conclusión sea posible, lo cual no parecería haber ocurrido en el caso que se comenta. Esta consideración se halla presente en la sentencia cuando la CPCA afirma que no sólo persiste el objeto del juicio sino también el interés del accionante, quien habría visto limitada su actuación, pues con vista al acto no pudo concretar, en los términos convenidos, una negociación de compraventa de acciones.

3.4.- Las medidas cautelares.

El recurso contencioso administrativo que se ejerza contra las decisiones que dicte la Superintendencia en aplicación de la LPPELC se rige por las normas y principios procesales aplicables al proceso contencioso administrativo general. En este sentido, la posibilidad de los recurrentes de solicitar protecciones cautelares es un tema que debe analizarse a la luz de estos principios y normas generales. Sin embargo, la Ley de la materia contiene una regulación especial que ha dado lugar a numerosos pronunciamientos judiciales respecto del alcance de la medida y está pendiente en la Corte Suprema de Justicia la decisión relativa a su constitucionalidad.

Es principio de la actividad administrativa la ejecutoriedad de los actos, de allí que la propia administración pueda proceder a obtener el cumplimiento efectivo de sus decisiones, en el término establecido, o a falta de éste, de manera inmediata (49). Existen, sin embargo, actos no ejecutorios, es decir, aquellos que la Administración no puede coaccionar directamente al particular a su cumplimiento, sino que debe proceder a solicitarlo ante la instancia judicial, y será el órgano judicial, a través de los medios que le otorga el ordenamiento jurídico, a quien corresponderá la ejecución del acto. El principio general en cuanto a los efectos del acto es que la interposición de los recursos no suspenderá su ejecución, salvo previsión legal en contrario (50). Este principio opera tanto para los actos ejecutorios como para aquellos que deban tramitarse ante la instancia judicial, lo cual se deduce no sólo de la norma de la LOPA que no hace distinción alguna al respecto (artículo 87), sino también de la previsión contenida en el artículo 656 del Código de Procedimiento Civil que establece la procedencia de la oposición y paralización de la causa de ejecución de créditos fiscales cuando esté pendiente recurso administrativo o contencioso administrativo en el cual se haya decretado la suspensión previa del acto.

De manera que concluido el procedimiento administrativo, la ejecución del acto administrativo procede, salvo previsión legal en contrario, o salvo que en vía judicial se hayan acordado medidas cautelares suspensorias. La posibilidad de previsión legal que expresamente impida la ejecución por el ejercicio del recurso hasta la culminación del proceso es tendencia dentro de la que se inscribe el moderno derecho tributario, como también ocurre entre nosotros, pero existe también la tendencia que sostiene que el mismo debe ser aplicado respecto de la actividad sancionatoria en general.

Ahora bien, el artículo 54 de la Ley PPELC contempla la suspensión automática del acto administrativo cuando se intente el recurso, siempre que el administrado presente caución, cuyo monto determinará la Superintendencia (51). Se trata de una suspensión, concluido el procedimiento administrativo, y como tal, que carece de la necesaria accesoriedad que a las medidas cautelares se otorga, pero no constituye una mera excepción al principio de no suspendibilidad de la ejecución del acto -como ocurre en la materia tributaria- pues se supedita a una caución.

La primera precisión que debe destacarse en la jurisprudencia de la CPCA al respecto, es la de que tal caución no puede asimilarse a la regla del «solve et repete» (52) desaplicada por el Máximo Tribunal por considerarse contraria al derecho Constitucional de acceso a la justicia. Consideró la CPCA en su decisión (53) que la exigencia de la caución a que se refiere la LPPELC no es limitativo del derecho a la defensa y a la efectiva tutela jurisdiccional en cuanto que no impide que se acuda al contencioso administrativo a interponer el recurso de anulación, y lo que es más importante, no impide que el recurrente en lugar de prestarla -y aún prestándola, como se expondrá más adelante- opte por solicitar la suspensión de los efectos en base a cualquier otro de los mecanismos procesales existentes, es decir, no le impide la solicitud de todas las protecciones cautelares que el juez puede otorgar, y entre ellas, la suspensión de los efectos del acto (54). En esta misma concepción se inscriben las decisiones de ese tribunal en las que habiéndose solicitado la suspensión de efectos ante la instancia judicial, la constatación de que éstos se encuentran suspendidos por la aplicación del artículo 54 de la Ley así como de que el particular no manifiesta disconformidad con la caución exigida, da lugar a que se estime que no hay materia sobre la cual decidir. Claro está que podría ocurrir que el particular hubiere dado la caución, pero la considerase excesiva o desproporcionada y optaré, en consecuencia, por la vía cautelar del juez.

Esto ocurrió en la sentencia cautelar de fecha 5 de mayo de 1997 (55) en el que la solicitante de la suspensión, precisamente, exponía que el hecho de que los efectos se encontraren suspendidos por la aplicación del artículo 54 de la Ley, no hacía perder su interés en obtener la suspensión judicial, en ese caso, sustentada en el artículo 136 de la LOCSJ o a través de una medida innominada, pues cesaría la necesidad de consignar la fianza a los efectos de la suspensión automática, quedando a salvo, por supuesto, la posibilidad de que el órgano judicial requiera una nueva caución.

La CPCA estimó que la suspensión contenida en el artículo 54 de la Ley contiene una presunción de daños para el recurrente derivados del acto, que podría ser desvirtuada al resolverse una medida cautelar en vía judicial, de manera que la suspensión automática tendría efectos sólo hasta el momento en que se decida la otra medida cautelar. En este fallo se califica la suspensión automática como una medida cautelar y no como una excepción al principio de la no suspendibilidad de la ejecución del acto. Ello tiene sentido, desde que el establecimiento de una caución en efecto otorga el carácter de cautela a la suspensión legal, pues tal caución no es otra cosa que una contracautela. La posibilidad de establecer una medida cautelar en estos términos -es decir fuera del procedimiento administrativo y antes del proceso y fuera, en todo caso, de un proceso judicial- es cuestión que deberá resolver el Máximo Tribunal al decidir la demanda de insconstitucionalidad que se ha propuesto contra esa disposición.

En el caso concreto la CPCA estimó cumplidos los presupuestos para acordar la suspensión judicial, cuyo efecto era además el decaimiento de la suspensión automática y de la caución exigida, y fijó como caución de esta suspensión judicial fianza bancaria o de compañía de seguro por el monto de la multa impuesta (56).

En esa misma decisión se hace una extensa consideración acerca de los poderes cautelares del juez y en especial del juez contencioso administrativo señalando que si éste «…puede disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, debe incluirse dentro de ello el poder cautelar general; una de cuyas manifestaciones es la posibilidad de suspender los efectos del acto administrativo en vía jurisdiccional.»

Pero esta interpretación de la suspensión automática que subordina sus efectos al análisis que hace el juez al pronunciarse sobre las medidas cautelares que le hayan sido solicitadas, plantearía que la revisión de dicha suspensión estaría supeditada a que la parte favorecida solicitase nuevas medidas o los mismos efectos suspensivos en vía judicial. De allí que la CPCA estableciese que la medida en si misma puede ser cuestionada, en el proceso contencioso administrativo, cuando la misma produzca efectos negativos para una de las partes del procedimiento administrativo, diferente de la favorecida por la suspensión automática, mediante la solicitud de una cautelar o por vía de la desaplicación de la norma que la prevé, esto es, del artículo 54 de la Ley, al caso concreto. En el caso específico (57) se estimó que si bien la finalidad de la suspensión ope legis del artículo 54 de la Ley es la protección de los derechos e intereses de la parte afectada por la sanción administrativa, no puede admitirse que ello se produzca sin más cuando tal acto afecta derechos e intereses de partes contrapuestas, pues el beneficio de una significaría el perjuicio de la otra, sin ningún tipo de análisis o consideración de las circunstancias que permitiesen ponderar la procedencia o en todo caso el alcance de los efectos cautelares.

Por tal razón, se pasó al análisis específico del caso, y con vista a ello se consideró que en ese supuesto la suspensión de los efectos obtenida por aplicación de la ley, mediante la interposición del recurso y la consignación de la caución por una de las partes del procedimiento, privaría a la otra de aquellos que la favorecerían, procediéndose a la desaplicación de la norma en base a la violación, en el caso concreto, del derecho constitucional de defensa y -puede derivarse del fallo- del derecho a la tutela judicial efectiva del solicitante, pues se trata de una cautelar fuera de todo procedimiento.

Pero no sólo el artículo54 ha dado lugar a numerosos cuestionamientos y a novedosas decisiones que han procurado en todo caso resolver las situaciones de desigualdad, inseguridad y lesión que en general su indiscriminada aplicación puede producir, habida cuenta de la forma en que se concibió esta suspensión, que no como excepción al principio de no suspendibilidad, lo cual probablemente no era posible dada la variedad en cuanto a naturaleza y contenido de decisiones que pueden producirse en la materia, sino como una verdaderamente atípica -cuando menos- cautelar, que en los términos concebida tampoco puede decirse que se corresponda con la distinta naturaleza y contenido de las decisiones administrativa que pueden producirse en esta materia. También se han presentado problemas prácticos como por ejemplo la circunstancia de que el particular presentó la caución en cheque y la Superintendencia se negó a recibirlo por el hecho de que no tenían ningún mecanismo de custodia o de manejo de este tipo de situación, y la CPCA, por su parte tampoco lo hacía, pues no se trataba de una medida fijada por ésta, resolviéndose finalmente, en la práctica, mediante la consignación, a manera de documental, del título en cuestión.

Finalmente, en esta materia cautelar, la CPCA, aplicando los principios generales del amparo constitucional, señaló que la suspensión automática prevista en el artículo 54 de la Ley no produce la inadmisibilidad del amparo que se haya ejercido en forma autónoma contra el acto administrativo (58). Los efectos de la suspensión son cautelares y los que pueden obtenerse por vía de amparo autónomo definitivos, en todo caso la suspensión automática se encuentra supeditada al ejercicio del recurso, lo cual si tendría una incidencia negativa en la admisibilidad del amparo autónomo, tal como lo ha decidido la jurisprudencia. En esta decisión que se comenta se ratifica la naturaleza cautelar de la suspensión contemplada en el artículo 54 de la Ley, poniéndose de relevancia su subordinación al ejercicio del recurso, de manera que su consagración en la Ley no puede estimarse como la existencia de otra vía judicial ordinaria sumaria y efectiva para obtener los mismos efectos que se persiguen mediante la acción de amparo intentada en forma autónoma.

También la CPCA expresamente se ha pronunciado sobre la posibilidad de otorgar medidas cautelares innominadas en esta materia, aplicando las disposiciones del Código de Procedimiento Civil (59), conforme a las cuales se exigen tres condiciones: Fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); medio de prueba que constituya presunción grave de las anteriores circunstancias. (60)

En el caso que se comenta se acordó como medida cautelar la orden a la Superintendencia de abstenerse de imponer sanciones con motivo de la ejecución de la operación de compraventa de acciones, que había sido considerada contraria a la ley por dar lugar a una concentración económica prohibida, según opinión previa emitida, con base en el artículo 11 de la Ley.

3.5. Reducción de plazos por declaratoria de urgencia.

La LOCSJ prevé en su artículo 135 la posibilidad de que el Tribunal, de oficio o a solicitud de parte, reduzca los plazos en casos, conforme al desarrollo jurisprudencial, en los que se vea comprometida una circunstancia que afecte el interés público. En esta materia, la CPCA acordó la reducción de los plazos sobre la base de la consideración de que en virtud de una medida cautelar otorgada por ese Tribunal se había ordenado a la Superintendencia abstenerse de aplicar sanciones, y que en el supuesto de que la sentencia definitiva fuere favorable a la Administración se le «…ocasionaría un daño a ésta al cercenársele sus potestades sancionatorias, de no decidirse con prontitud la presente causa…».(61)

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III.- Conclusión

Desde la Constitución de 1961 transcurrieron más de treinta años hasta que en 1992 fue publicada la LPPELC, por lo que tanto la práctica administrativa como la jurisprudencia en esta materia apenas ha comenzado a producir los criterios que la labor interpretativa permite precisar y en algunos casos profundizar. Es de esperar que estas tendencias jurisprudenciales maduren a través del tiempo los criterios que procuren una aplicación más justa y eficiente de la Ley, pero en todo caso es de esperar que las decisiones judiciales sirvan no sólo a la solución de los expedientes concretos sino para nutrir la actividad de la administración que en esta área es especialmente técnica.

Resulta en este sentido importante resaltar que las primeras decisiones judiciales destacan la sujeción de esta actividad administrativa a los principios generales y reglas del actuar administrativo y del procedimiento administrativo, así como a resaltar su sometimiento al control judicial bajo los parámetros del contencioso administrativo y de los criterios que los avances jurisprudenciales han logrado en esta materia. De allí que el presente trabajo se haya diseñado clasificando la jurisprudencia en cuanto al tratamiento de los aspectos sustanciales y procesales, y los primeros, a su vez, en lo relativo a los aspectos esenciales y formales de la actividad administrativa.

La aplicabilidad de los principios del procedimiento administrativo y de la actividad administrativa a la actuación de la Superintendencia en la ejecución de la Ley es uno de los aspectos más relevantes del análisis jurisprudencial efectuado. La especialidad de la materia y la dificultad que la regulación de económico pueda plantear en cuanto a la actuación del órgano administrativo para el establecimiento de conductas prohibidas, no impide la necesaria aplicación de los principios reguladores de la actividad administrativa, fundamentalmente, de aquellos que atañen a la actividad sancionadora del Estado. Lo mismo puede predicarse respecto de los elementos formales del procedimiento que han sido establecidos para salvaguardar los derechos de los particulares y la seguridad jurídica. Nada justifica un actuar que de cabida o la posibilidad a la cabida de conductas arbitrarias, o lo que es lo mismo a permitir a la administración la aplicación de sanciones a su arbitrio. Todo acto ejecutado fuera de los casos y sin las fórmulas de ley es arbitrario y la presunción de inocencia -como elemento de la libertad humana- no admite el desplazamiento al administrado de la prueba de la licitud de su conducta, sino que impone a la Administración la prueba de los presupuestos que dan lugar a la sanción.

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(1) Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.880, de fecha 13 enero de 1992.

(2) El artículo 41 de la LPPELC dispone: «En todo lo no previsto en este Capítulo, el procedimiento se regirá conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.»

(3) En la sentencia de la CPCA de fecha 20 de mayo de 1994, caso Federación Farmacéutica Venezolana se determinó, por ejemplo, que no era suficiente para establecer causal de inhibición una reseña periodística sobre la supuesta manifestación de opinión previa del Superintendente, porque, en primer lugar, se trataba de la información relativa a la apertura del procedimiento, y en segundo término, contenía una inferencia sobre las declaraciones emitidas por esa autoridad administrativa, por lo que se trataba de un juicio personal subjetivo del periodista.

(4) En relación con este aspecto de la motivación del acto se pronuncia, entre otras, la decisión de fecha 20 de mayo de 1994, caso Federación Farmacéutica Venezolana.

(5) Señala el artículo 38 lo siguiente: «En la resolución que ponga fin al procedimiento, la Superintendencia deberá decidir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas por esta Ley.»

(6) Sentencia de fecha 1º de diciembre de 1998, caso Pepsicola, Cocacola y Embotelladoras.

(7) Sentencia de fecha 29 de junio de 1995, caso Premezclados y Prefabricados de Concreto, S.A. (Premex, S.A.).

(8) Sentencia de fecha 29 de junio de 1995, caso Premezclados Avila, C.A.

(9) Sentencia de fecha 5 de junio de 1997, caso C.A. Gases Industriales de Venezuela y Aga Venezolana C.A.

(10) El artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos expresamente señala: «Los interesados y sus representantes tienen el derecho a examinar en cualquier estado o grado del procedimiento, leer y copiar cualquier documento contenido en el expediente. Se exceptúan los documentos calificados como confidenciales por el superior jerárquico, los cuales serán archivados en cuerpos separados del expediente. La calificación de confidencial deberá hacerse por acto motivado.»

(11) No obstante las consideraciones al respecto, la CPCA en la decisión del expediente C.A. Gases Industriales de Venezuela y Aga Venezolana C.A., de la que se extrae la cita, concluyó que en ese preciso caso la conducta de la Superintendencia prohibiendo a la parte la revisión de documentos sobre la base de su confidencialidad no le ocasionó lesión al derecho a ejercer su defensa, «…pues la imputación concreta de la identidad de precios permite conocer exactamente la conducta que se está cuestionando y que se pretende evidenciar con la referida lista, pudiendo la parte desvirtuarlo.»

(12) Así lo analizó la CPCA en la decisión del 20 de mayo de 1994, caso Federación Farmacéutica Venezolana.

(13) Dicho carácter se deriva claramente de la definición legal contenida en el artículo 18 de la Ley de Colegiación Farmacéutica que establece: «La Federación Farmacéutica Venezolana es una corporación de carácter profesional y gremial, sin fines de lucro, con personalidad jurídica y patrimonio propio, constituida por los colegios de farmacéuticos de Venezuela, para la defensa de la moral y dignidad profesional de los intereses económicos y gremiales de la profesión farmacéutica y los de la nación, en cuanto atañe al ejercicio profesional y para promover ante la sociedad el reconocimiento de las altas misiones inherentes a la profesión farmacéutica.

(14) Definida en la Ley como «…toda manifestación de producción o comercialización de bienes y de prestación de servicios dirigida a la obtención de beneficios económicos.» (artículo 3°).

(15) En la exposición de motivos, según se indica en el fallo judicial, se lee: «…es importante señalar que la competencia no es un fenómeno que se produce únicamente en el ámbito mercantil; sino también se puede dar en actividades civiles (p.e. entre sociedades profesionales, productores agrícolas, etc.), por lo que es necesario promover y proteger la libre competencia en todo el ámbito de las actividades lucrativas…»

(16) Según los argumentos de la Resolución de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, señalados en la decisión de la CPCA de fecha 24 de septiembre de 1997, en el caso Línea Aeropostal Venezolana, C.A., mediante la cual se declaró su nulidad.

(17) Cita tomada de la sentencia del caso Línea Aeropostal Venezolana, C.A.

(18) En el en que Caso Merck, Sharp & Dohme de Venezuela, C.A. intentó acción autónoma de amparo constitucional contra el acto de la Superintendencia, entre otros, con base en la violación de los artículos 61 y 68 relativos al principio de la legalidad sancionatoria.

(19) Caso CIF, S.A. Consorcio Inversionista Fabril.

(20) Desarrollando el contenido del artículo 96 de la Constitución.

(21) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, de fecha 5 de junio de 1986.

(22) El artículo 29, numeral 6 de la LPPELC que otorga a la Superintendencia la facultad de proponer al Ejecutivo Nacional las reglamentaciones que sean necesarias para la aplicación de la Ley, se entiende, según la decisión de la CPCA, como un reconocimiento legislativo a la necesidad de reglamentación para la efectiva aplicación de algunas de sus disposiciones, dentro de las cuales debe incluirse la del artículo 11.

(23) En la sentencia de fecha 5 de junio de 1997 del caso C.A. Gases Industriales de Venezuela y Aga Venezolana C.A. ya citada.

(24) Por aplicación del artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil.

(25) La CPCA se fundamenta en una cita tomada del artículo: «Las Presunciones Hominis como medio de prueba y la Técnica para su impugnación en casación», de José Santiago Nuñez Aristimuño, publicado en la Revista de Derecho Probatorio N° 2, pág. 226. Edit. Jurídica Alva, Caracas, 1993.

(26) Al respecto se cita en el fallo la obra Teoría General de la Prueba Judicial del autor Hernando Devis Echandía, Tomo II, Buenos Aires, 1981.

(27) Sentencia de fecha 30 de enero de 1997, caso C.A. Sofimara Mercado de Capitales Casa de Bolsa (Sofimerca).

(28) Se trata de la sentencia de fecha 11 de mayo de 1981, caso Pan American World Airways, de la Sala Político-Administrativa, citada por la decisión de la CPCA, y referida en el caso concreto al verdadero sentido que a las apelaciones a que se referían ciertas leyes de antigua data debía dársele, entendiéndolas como verdaderos recursos contencioso-administrativos. La cita de este fallo del Supremo Tribunal resultaba además muy apropiada, puesto que la Superintendencia, mediante los apoderados sustitutos del Procurador, alegaban que la revisión del acto en este caso, de admitirse, se convertía en una especie de apelación por ante el órgano judicial.

(29) El parágrafo primero del artículo 13 de la LPPELC dispone: «En caso de que se determine la existencia de prácticas prohibidas, la Superintendencia podrá: 1° Ordenar la cesación de las prácticas prohibidas en un plazo determinado; 2° Imponer condiciones u obligaciones determinadas al infractor; 3° Ordenar la supresión de los efectos de las prácticas prohibidas; 4° Imponer las sanciones que prevé la Ley.»

(30) Sentencia de fecha 10 de diciembre de 1998, en el caso Pepsicola, Cocacola y las Embotelladoras.

(31) Cabanellas, Guillermo. Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia. Edit. Heliasta, 1983. Buenos Aires. Argentina. Pág. 269.

(32) El artículo 10 de la LPPELC prohibe: «…los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para: 1° Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio; 2° Limitar la producción, la distribución y el desarrollo técnico o tecnológico de las inversiones; 3° Repartir los mercados, áreas territoriales, sectores de suministro o fuentes de aprovisionamiento entre competidores; 4° Aplicar en las relaciones comerciales o de servicios, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros; y 5° Subordinar o condicionar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos del comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.»

(33) El artículo 6 de la Ley para Proteger y promover el Ejercicio de la Competencia establece: «Se prohiben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado.»

(34) El artículo 7 establece: «Se prohiben las acciones que se realicen con intención de restringir la libre competencia, a incitar a terceros sujetos de esta Ley a no aceptar la entrega de bienes o la prestación de servicios; a impedir su adquisición o prestación; a no vender materias primas o insumos o prestar servicios a otros.

(35) (SULLIVAN, L.A., Handbook of the Law of Antitrust; cit.. por: CABANELLAS, Guillermo; Ob. cit; pág. 517).

(36) Los ordinales 2° y 4° del artículo 10 de la LPPELC disponen: «Se prohiben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para: (…) 2° Limitar la producción, la distribución y el desarrollo técnico o tecnológico de las inversiones; (…) 4° Aplicar en las relaciones comerciales o de servicios, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros;…»

(37) El artículo 13, en sus ordinales 2° y 4°, dispone: «Se prohibe el abuso por parte de uno o varios de los sujetos de esta Ley de su posición de dominio, en todo o parte del mercado nacional y, en particular, quedan prohibidas las siguientes conductas: (…) 2° La limitación injustificada de la producción, de la distribución o del desarrollo técnico o tecnológico en perjuicio de las empresas o de los consumidores; (…) 4° La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros;…»

(38) Cabanellas, Guillermo. Ob cit. pág. 653.

(39) El artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Competencia dispone: «Se prohibe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes: 1° La publicidad engañosa o falsa dirigida a impedir o limitar la libre competencia; 2° La promoción de productos y servicios con base en declaraciones falsas, concernientes a desventajas o riesgos de cualquier otro producto o servicio de los competidores; y 3° El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos.»

(40) Mascareñas, Carlos E. Competencia Ilícita. Seix. Tomo IV. pág. 490.

(41) El artículo 11 de la Ley para Promover y proteger el Ejercicio de la Competencia dispone: «Se prohiben las concentraciones económicas, en especial las que se produzcan en el ejercicio de una misma actividad, cuando a consecuencia de ellas se generen efectos restrictivos sobre la libre competencia o se produzca una situación de dominio en todo o parte del mercado.»

(42) En la sentencia de fecha 6 de marzo de 1997, caso CIF, S.A. Consorcio Inversionista Fabril.

(43) El acto de trámite o no definitivo es aquél ­según el fallo de la CPCA- que «…no pone fin al procedimiento administrativo, sino que se produce en su curso para contribuir a formar la decisión administrativa definitiva…» o se «…dicta con posterioridad a dicha decisión final, con el objetivo de darla a conocer o ejecutarla», en tanto que el acto consultivo es aquél que «…contiene informes y opiniones sobre un asunto determinado y no declaraciones de voluntad…», careciendo «…de efectos jurídicos inmediatos, toda vez que no crean, extinguen o modifican una relación jurídica respecto de terceros.»

(44) Ello explica a su vez la razón de la excepción, es decir, de los supuestos de impugnabilidad de actos de trámite, pues se trata de vicios que autónomamente producen una afectación esencial en la esfera jurídica del administrado, bien porque le causen indefensión, bien porque prejuzguen como definitivos o bien porque impidan la continuación del procedimiento.

(45) Según el artículo 121 de la LOCSJ, en el caso de actos de efectos particulares y también conforme a lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos..

(46) Aun cuando el artículo 11 de la LPPELC no prevé la consulta preliminar a los fines de predeterminar si una operación mercantil puede ser considerada como concentración económica prohibida porque genere efectos restrictivos de la competencia o produzca situación de dominio, si lo establece ahora la reglamentación, tal como ocurre en otros sistemas como por ejemplo el español, persiguiendo en todo caso mayor seguridad jurídica. El fallo que al respecto se comenta no hizo pronunciamiento sobre la competencia del órgano para emitir la consulta, pues se pronunció sobre su anulación sobre la base del vicio de falta de base legal en lo relativo a la aplicación de normas restrictivas de la actividad privada como se expone en estos comentarios.

(47) Tal alegación fue analizada y decidida por la CPCA en la sentencia de fecha 30 de enero de 1997, caso C.A. Sofimara Mercado de Capitales Casa de Bolsa (Sofimerca).

(48) En el mismo caso CIF, S.A. Consorcio Inversionista Fabril de fecha 6 de marzo de 1987.

(49) El artículo 54 de la LPPELC establece:»Cuando se intente el recurso contencioso administrativo contra las resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenderán si el recurrente presenta caución, cuyo monto se determinará, en cada caso, en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 38.»

(50) Así lo prevé el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

(51) El artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos recoge este principio al establecer los siguiente: «Los actos administrativos que requieran ser cumplidos mediante actos de ejecución, deberán ser ejecutados por la administración en el término establecido. A falta de este término, se ejecutarán inmediatamente.»

(52) Tal regla estaba prevista, entre otros y con carácter general, en el artículo 122 de la LOCSJ y se refiere a la condicionalidad de la admisión del recurso al pago o afianzamiento de una cantidad de dinero.

(53) Sentencia de fecha 26 de abril de 1995, caso amparo cautelar solicitado por el Colegio Farmacéutico del Estado Carabobo.

(54) Este criterio fue ratificado por la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa.

(55) Solicitud de Cocacola y otras en el caso Pepsicola, Cocacola y otras.

(56) La caución exigida por la Superintendencia ­según los recurrente- quintuplicaba el monto de las sanciones impuestas.

(57) Decisión de fecha 5 de mayo de 1997, en la solicitud cautelar de Pepsicola en el caso Pepsicola, Cocacola y las Embotelladoras.

(58) Sentencia del caso Merck, Sharp &Dohme de Venezuela, C.A. antes citada.

(59) Sentencia cautelar de fecha 8 de febrero de 1994, caso C.I.F., S.A. Consorcio Inversionista Fabril.

(60) Los artículos del Código de Procedimiento Civil son el 585, y 588, parágrafo primero.

(61) Al respecto la decisión cautelar del caso C.I.F., S.A. Consorcio Inversionista Fabril precedentemente citado.