Comentarios a la Ley Orgánica de Telecomuniaciones

La Ley Orgánica de Telecomunicaciones (en adelante, LOT), publicada en la Gaceta Oficial número 36.970, de 12 de junio de 2000. Dicha Ley parte, sustancialmente, del Proyecto de Ley de Telecomunicaciones elaborado por la Comisión Nacional de las Telecomunicaciones (CONATEL). Realizaremos un estudio del articulado de la LOT, conforme el siguiente orden:

* Punto Previo. Del Carácter Orgánico de la Ley

1. Principios generales

1.1 Régimen jurídico actual de las Telecomunicaciones

1.2 La liberalización de las Telecomunicaciones en Europa

2. Ámbito objetivo de aplicación de la LOT

2.1 Actividades reguladas

2.2 Liberalización de las Telecomunicaciones y el retorno a la legalidad en el desarrollo de las actividades de telecomunicaciones.

2.3 Objetivos de la LOT

2.4 Competencia del Poder Nacional sobre las Telecomunicaciones

2.5 Establecimiento y explotación de redes de comunicación

2.6 Libre competencia

2.7 Reserva de servicios de telecomunicaciones para la seguridad y defensa nacional

2.8 Interpretación de las normas en materia de Telecomunicaciones

3. La Administración de Telecomunicaciones

3.1. Principios generales

3.2 Competencias de CONATEL.

3.3 Organización interna

4. Derechos y deberes de los usuarios

5. Derechos y deberes de los operadores

5.1 Derechos

5.2 Deberes

6. Los títulos habilitantes

6.1 Principios generales

6.1.1 Naturaleza jurídica

6.1.2 Carácter de la autorización

6.1.3 Autoridad competente

6.1.4 Exclusiones en razón de la presencia de inversiones extranjeras

6.2 Procedimiento para la obtención del título habilitante.

6.2.1 Formas de iniciación

6.2.2 Contenido de la solicitud

6.2.3 Subsanación

6.2.4 Condiciones generales

6.2.5 Supuestos en los que no procede el título habilitante

6.2.6 Lapso para decidir. Solicitud de información.

6.2.7 Decisión. Silencio administrativo. Decaimiento.

6.2.8 Tramitación abreviada

6.2.9 Contenido del título habilitante. Carácter temporal

7. El servicio universal

7.1 Consideraciones generales.

7.2 Determinación de las obligaciones de servicio universal

7.3 Forma de «imposición»

7.4 Fondo de Servicio Universal

7.5 Fondo de capacitación, investigación y desarrollo.

8. El espacio radioeléctrico

8.1 Principios procedimentales y materiales.

8.1.1 La concesión

8.1.2 Carácter intuitu personae

8.1.3 Potestad de alteración de la concesión (ius variandi)

8.1.4 Supuestos en los que no se requiere la concesión

8.2 Principios procedimentales

8.2.1 Ente concedente.

8.2.2 Características de la licitación

8.3 La oferta pública

8.3.1 Formalidades preliminares

8.3.1.1 Condiciones generales

8.3.1.2 Convocatoria a los interesados. Limitación de la concurrencia.

8.3.2 Precalificación

8.3.2.1Manifestación de voluntad y consignación de documentos

8.3.2.2 Recepción de la documentación y levantamiento de acta

8.3.2.3 Decisión

8.3.3 Sistemas de adjudicación

8.3.3.1 Tipos

8.3.3.2 Desarrollo de la subasta

8.4 Adjudicación directa

8.5 Supuestos excepcionales en los que no se podrá suscribir el contrato de concesión. Régimen especial de la radio y televisión.

8.6 La Comisión de Oferta Pública

8.7 Disposiciones comunes a la Oferta Pública y a la Adjudicación Directa

8.7.1 Carácter limitado del espacio radioeléctrico

8.7.2 Coexistencia de la autorización y la concesión

9. La numeración

9.1 Planificación y uso racional

9.2 Derechos de los operadores

9.3 Deberes de los operadores y derechos de los usuarios

10. Del uso satelital

10.1 Principios especiales relacionados con las concesiones

10.2 Principios especiales que atañen a las potestades de CONATEL.

11. Del derecho de acceso a las vías y la interconexión.

11.1 El derecho de acceso a las vías generales de telecomunicaciones

11.1.1 Significado e importancia

11.1.2 Contenido

11.1.3 Potestades de control de CONATEL. El principio de subsidiariedad.

11.1.4 El derecho de vía y la libre competencia

11.2 La interconexión

11.2.1 Principios generales y su distinción con el derecho de vía

11.2.2 Contenido

11.2.3 Potestades de control de CONATEL. El principio de subsidiariedad.

11.2.3.1 Los planes administrativos y el control sobre los acuerdos de interconexión.

11.2.3.2 Funciones arbitrales

11.2.4 Interconexión y libre competencia

12. Los radioaficionados

13. De la homologación y certificación

14. De los precios y tarifas

15. El régimen tributario

15.1 Los impuestos

15.1.1 El impuesto ordinario

15.1.2 Impuesto especial para la telefonía móvil

15.2 Las tasas y las contribuciones especiales

15.2.1 Las tasas

15.2.2 Las contribuciones especiales

15.3 Disposiciones comunes al régimen fiscal

16. Régimen sancionador

16.1 Disposiciones generales

16.2 Las sanciones administrativas

16.2.1 La multa

16.2.2 La revocatoria de la licencia o concesión

16.2.3 Comiso

16.2.3 Comiso

16.2.4 La amonestación pública

16.2.5 Orden de cesación de las actividades clandestinas.

16.2.6 El procedimiento

16.3 Sanciones penales

17. Disposiciones finales

17.1 Prohibición y restricciones de posiciones dominantes y de empresas vinculadas

17.2 Cargas a los operadores

17.3 Normas sobre expropiación y servidumbres

17.4 Derechos especiales de los operadores

17.5 Competencia de Estados y Municipios

17.6 Separación jurídica y contable

17.7 Aplicabilidad supletoria de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA).

17.8 Normas relativas al control contencioso administrativo

17.9 Actividad de fomento de la Administración

18. Régimen transitorio

18.1 Conversión de títulos

18.3 La regulación asimétrica y el estatuto del operador dominante

18.4 Régimen transitorio tributario

18.5 Disposiciones que atañen al régimen tarifario

18.6 Régimen transitorio relativo al contenido de las telecomunicaciones

18.7 Disposiciones transitorias referidas a la operadora actual de telefonía básica

18.8 Disposiciones especiales respecto la concentración de actividades

18.9 Régimen transitorio de la homologación y certificación

18.10 Ausencia de regulación de los costes de transición

19. Principios de organización administrativa relacionados con la libre competencia y con la protección de los consumidores y usuarios

20. Conclusiones generales acerca de la LOT

Punto Previo. Del Carácter Orgánico de la Ley

En las discusiones de la Comisión Legislativa Nacional se decidió calificar de orgánica a la Ley de Telecomunicaciones y, en consecuencia, por mandato expreso del artículo 203 de la Constitución de la República fue remitida a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para que ésta se pronunciara acerca de la constitucionalidad de su carácter orgánico.

El carácter orgánico que le fue atribuido por la Comisión Legislativa Nacional y que fue ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 12 de junio de 2000, se derivó de dos circunstancias, primero, porque se trata de una ley que desarrolla derechos constitucionales; y, segundo, porque sirve de marco normativo para la materia de las telecomunicaciones.

Así, es una ley que desarrolla derechos constitucionales, pues ella regula el acceso a la información y la libertad de industria y comercio en esta área de la actividad económica. En efecto, el artículo 1 de la Ley de Telecomunicaciones establece que la misma tiene por objeto «garantizar el derecho humano de las personas a la comunicación y a la realización de las actividades económicas de telecomunicaciones necesarias para lograrlo, sin más limitaciones que las derivadas de la Constitución y las leyes».

En el mismo sentido, el artículo 2, numeral 1 ejusdem, define entre los objetivos de la ley salvaguardar, en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, la vigencia de los derechos constitucionales, en particular el del respeto a los derechos al honor, a la intimidad, al secreto en las comunicaciones y el de la protección a la juventud y la infancia.

Ya en fecha 13 de febrero de 1997, la Corte Suprema de Justicia, en Pleno, señaló que la libertad de expresión del pensamiento admite ciertas limitaciones atendiendo a altas razones de diversa índole que, contempladas también constitucionalmente como auténticos derechos o fines o cometidos asumidos por el Estado y exigibles a éste por los ciudadanos, se erigen en bienes esenciales de ineludible protección jurídica. Así, las regulaciones de la libertad de expresión suponen el desarrollo y protección de otros derechos como el libre desenvolvimiento de la personalidad; la proscripción del anonimato, la propaganda de guerra o la que afecte la moral pública o tenga por objeto provocar la desobediencia de las leyes; el respeto al derecho de los demás y al orden público y social; el derecho a ser protegido frente a los perjuicios al honor, la salud; la institución familiar y el mejoramiento de su situación moral.

En la mencionada decisión entonces se resaltan así la íntima relación que con el desarrollo de derechos constitucionales tiene la ordenación de la actividad desarrollada por los medios de difusión del pensamiento. Ello aunado a los expresos objetivos de la Ley de Telecomunicaciones antes comentados, permiten encuadrar en el supuesto relativo al desarrollo de derechos constitucionales, el carácter orgánico de este texto legal.

De allí que con base a estas consideraciones pueda entenderse configurado el supuesto del artículo 203 que permite calificar como orgánica a una ley que desarrolle derechos constitucionales. Pero también se deriva dicho carácter del hecho de que la Ley de Telecomunicaciones constituye una ley marco que contiene normas que serán desarrolladas por otras leyes.

Se observa en efecto que la nueva Ley de Telecomunicaciones establece el marco regulatorio general de esta actividad, pero evidentemente ha dejado su desarrollo específico para una legislación posterior. Así por lo que se refiere a la regulación del contenido de las comunicaciones, la determinación específica del régimen jurídico de concesión o permiso de las distintas actividades en telecomunicaciones; la regulación de los servicios de telecomunicaciones de seguridad y defensa nacional, etc.

Atendiendo a tales circunstancias, estimamos que la calificación de orgánica efectuada por la Comisión Legislativa Nacional respecto de la Ley de Telecomunicaciones y ratificada por el Tribunal Supremo de Justicia se encuentra en un todo acorde con el marco constitucional previsto en la Constitución de 1999.

1. Principios generales

La LOT, derogando la Ley de Telecomunicaciones publicada en la Gaceta Oficial N° 20.248 de 1 de agosto de 1940, tiene por fin último la liberalización del sector. De allí que de manera preliminar, sea conveniente analizar cuál era el modelo que informaba el sector de las Telecomunicaciones en Venezuela, para luego estudiar los principios generales de la LOT.

1.1 Régimen jurídico actual de las Telecomunicaciones

La Ley de Telecomunicaciones de 1940 partía del modelo tradicional de servicio público, desde que todas las actividades de telecomunicaciones eran de titularidad pública. De allí que el sector privado sólo podía intervenir en éstas a través de títulos habilitantes (i.e.: la concesión pública). Conviene, en este punto, efectuar una aclaratoria.

La reserva o publicatio sobre todas las actividades del sector de las Telecomunicaciones sólo se extendía a la titularidad de esas actividades: su gestión, por el contrario, sí podía ser encomendada a la iniciativa privada, a través de la concesión. Ahora bien, como sea que la reserva implica la extinción del derecho a la libertad económica, la iniciativa privada requería de un título que le otorgase o cediese el derecho a explotar actividades de telecomunicaciones. Y esa era, precisamente, la característica principal de la concesión a que se refería la Ley de Telecomunicaciones de 1940: a través de esa concesión, se otorgaba el derecho a explotar actividades de telecomunicaciones. Tal derecho, por tanto, no es preexistente, sino que es constituido por la concesión.

Además, el régimen jurídico de prestación de tales actividades era de Derecho Público, sin que tuviese cabida el principio de libre competencia. Así se infiere del artículo 1 de la mencionada Ley, cuyo tenor es el siguiente:

«…el establecimiento y explotación de todo sistema de comunicación telegráfica por medio de escritos, signos, señales, imágenes y sonidos de toda naturaleza, por hilos o sin ellos u otros sistemas o procedimientos de transmisión de señales eléctricas o visuales, inventados o por inventarse, corresponde exclusivamente al Estado [y que] su administración, inspección y vigilancia [corresponderá] al Ejecutivo Federal [rectius: Ejecutivo Nacional], el cual la ejercerá por órgano del Ministerio del ramo…».

El fundamento constitucional de esa reserva la encontramos en el artículo 300 de la Constitución vigente, cuyo texto es el siguiente:

«…El Estado se reserva, mediante la ley orgánica respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico. El Estado promoverá la manufactura nacional de materias primas provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, con el fin de asimilar, crear e innovar tecnologías, generar empleo y crecimiento económico, y crear riqueza y bienestar para el pueblo…».

Tal norma se relaciona con el artículo 113 constitucional, según el cual, cuando se trate de explotación de recursos naturales «propiedad de la Nación» o de la prestación de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar concesiones por tiempo determinado «asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público».

La tercera característica del régimen tradicional de las telecomunicaciones en Venezuela, es la relación de sujeción que existía entre la Administración concedente y los concesionarios: correspondía, en última instancia, a la Administración, la decisión sobre todos los aspectos relacionados con la explotación de las actividades de telecomunicaciones, las cuales, indudablemente, eran actividades públicas.

Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que las concesiones para la explotación de aquellas actividades de telecomunicaciones que requerían la utilización del espacio radioeléctrico (i.e.: telefonía móvil) se regían por la Ley de concesiones del espacio radioeléctrico, publicada en la Gaceta Oficial No. 5.397 Extraordinario del 25 de octubre de 1999. Conviene aquí destacar las diferencias entre la reserva sobre las actividades de telecomunicaciones, y la reserva sobre el espacio radioeléctrico: en el primer caso, la reserva versa sobre actividades materiales erigidas en servicio público, mientras que en el segundo supuesto no nos encontramos frente a la reserva de actividades, sino frente a la explotación de un bien del dominio público, de carácter limitado, como es el espacio radioeléctrico (vid. artículo 1 de la Ley de concesiones del espacio radioeléctrico). Esto es, que en un supuesto nos hallamos ante la concesión de servicio público, mientras que en otro estamos ante una concesión de la dominialidad pública.

De esta manera, las actividades de Telecomunicaciones, en Venezuela, era un servicio público tradicional, modelo que, durante mucho tiempo, caracterizó la organización general de los servicios de Telecomunicaciones en el Derecho Comparado. Sin embargo, a comienzos de la década de los ochenta, y ante la crisis del intervencionismo público, surge un nuevo modelo de servicio público, que se ha implantado gradualmente en distintos países, especialmente en Europa, como consecuencia directa del proceso de integración.

La LOT se basa, precisamente, en este nuevo modelo de servicio público, ya que, a partir de la vigencia de esa Ley, las Telecomunicaciones no son ya un servicio de titularidad pública, sino actividades privadas regidas por el principio de la libertad económica, ejercida en libre competencia. Conviene así analizar los postulados de la liberalización de las Telecomunicaciones en Europa, que ha servido de modelo a otros países.

1.2 La liberalización de las Telecomunicaciones en Europa

La liberalización de las Telecomunicaciones en Europa se inserta en un proceso de mayor entidad y trascendencia, como es la liberalización de la economía. La crisis del Estado Social ha demostrado que los mercados económicos funcionan con mayores criterios de eficacia cuando existe una intervención pública más racional. Es por ello que liberalización se dirige a la racionalización de esa intervención, y más concretamente, al «ensanchamiento» de la libertad de empresa o libertad económica.

Una de las técnicas de intervención que ha sufrido mayor transformación es el servicio público tradicional, cuyas notas distintivas son la titularidad pública de la actividad (publicatio o reserva de la actividad); el sometimiento de la actividad a un régimen exorbitante de derecho común, y la consecuente exclusión de la libertad de empresa, de modo que los particulares requieren un título habilitante –concesión- para poder explotar el servicio público de que se trate. Bajo este sistema –principalmente- se desarrollaban las actividades de telecomunicaciones en Europa.

La liberalización de la economía, en el ámbito de los servicios públicos de contenido económico, supone ampliar la libertad de empresa –lo cual exige la eliminación de la publicatio- y la introducción de la competencia entre los distintos operadores. De allí que el nuevo modelo de servicio público que surge a consecuencia de la liberalización se caracteriza por estar conformado por actividades sometidas al principio de libertad de empresa, y regidas por el principio de libre competencia. Para ello, además, la regulación tradicional de los servicios públicos se sustituye por una regulación racional, cuyo fin último es incentivar la eficiencia, la productividad y la competitividad.

La doctrina ha resaltado, como características de ese nuevo modelo de servicio público –surgido inicialmente en Europa- las siguientes:

a. Desintegración vertical del sector y separación de actividades. La introducción de competencia requiere, en primer lugar, separar las empresas que prestan las distintas fases de la actividad –desintegración vertical-, para lo cual puede optarse entre una separación contable o una separación jurídica.

Además, es necesario distinguir, dentro del sector a liberalizar, qué actividades son competitivas y qué actividades no son competitivas. Hay que acotar, en este punto, que las actividades que son consideradas servicios públicos tradicionales se han vinculado con el monopolio natural, esto es, aquella actividad que, por su propia naturaleza, es prestada más eficientemente por un solo operador. Ejemplo de ello son las actividades cuya explotación se efectúa a través de redes –i.e: telecomunicaciones o electricidad- y en general, a través de infraestructuras cuya construcción alterna es onerosa.

b. Características del régimen jurídico de las actividades competitivas. Las actividades que al no estar vinculadas con esa infraestructura pueden ser prestadas en régimen de competencia, se rigen por el principio de libertad de empresa, lo que incluye la libertad de entrada al mercado, de acceso a la red, de libre contratación, de formación competitiva de precios y de inversión.

Interesa destacar el principio de libre acceso a la red: para mitigar los efectos contrarios a la libre competencia, derivado de la existencia de la red, se impone el principio de libre acceso a terceros, según el cual el titular de la red deberá permitir que otros operadores se conecten a esa infraestructura, a fin de explotar la actividad de que se trate. Tal principio es de origen anglosajón, y obedece a la teoría de las essential facilities, según la cual, la propiedad sobre aquellas infraestructuras indispensables para la explotación de actividades comerciales no se rige por el principio de exclusividad. En virtud de este principio se impone, en las Telecomunicaciones, el derecho a la interconexión y de acceso a las redes.

c. Características del régimen jurídico de las actividades no competitivas. A pesar del principio de libre acceso a terceros, es factible que determinados sectores de la actividad liberalizada no puedan ser prestados en régimen de libre competencia. Uno de los principios que tiende a aminorar los efectos impeditivos de la libre competencia es la libre instalación de redes, en virtud del cual los operadores pueden construir redes alternativas para fomentar la competencia.

d. Obligaciones de servicio público. La liberalización de los servicios públicos tradicionales puede poner en peligro los principios de continuidad, regularidad e igualdad que informan su prestación. Por tanto, la Administración puede imponer a los operadores obligaciones de servicio público, a través de las cuales establezca, como carga pública, el deber de prestar determinados servicios, de manera regular, continua y uniforme.

e. Neo-regulación. La liberalización no implica la desaparición de la regulación administrativa; antes por el contrario, esta regulación en la mayoría de los casos se ha incrementado, pero con otras finalidades: el incentivo de la eficacia y de la productividad, la promoción y protección de la libre competencia, y la protección de las obligaciones de servicio público.

La liberalización de los servicios públicos en Europa ha sido una política adoptada por dos tipos de causas: unas generales y otras particulares. En general, la crisis del intervencionismo público y del modelo tradicional de los servicios públicos permitió concluir que la competencia, la propiedad y la libertad de empresa son elementos indispensables para un correcto desarrollo económico y para el mejor funcionamiento del Estado. Además, se llegó a la convicción de que la regulación tradicional debía transformarse hacia un instrumento de protección y fomento de esos principios. Sin embargo, en Europa, la causa concreta de la liberalización de los servicios públicos fue el proceso de integración de la Unión Europea. De allí que, como ha señalado Tomás-Ramón Fernández, ha sido ese proceso de integración el principal motor de la liberalización de la economía europea. La norma paradigmática en este sentido es el artículo 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (en lo sucesivo TCE), cuyo tenor es el siguiente:

«1.Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado, especialmente las previstas en los artículos 7 y 85 a 94, ambos inclusive (normas relativas a la protección de la libre competencia).

2. Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial, a las normas sobre la competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ella confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad.

3. La Comisión velará por la aplicación de las disposiciones del presente artículo y, en tanto fuere necesario, dirigirá a los Estados miembros directivas o decisiones apropiadas».

De esa norma se han derivado las siguientes consecuencias:

a. El principio de libre competencia y las normas que en el TCE proscriben conductas anticompetitivas, son aplicables al Estado, en el desarrollo de técnicas de intervención económica.

b. En especial, el principio que rige es que las empresas públicas que exploten servicios económicos de interés general, o que exploten monopolios fiscales, estarán sometidas a las normas del Tratado sobre libre competencia. El término «servicios económicos de interés general» alude, en general, a cualquier actividad que afecte el interés general de la Comunidad. Dentro de este concepto se enmarcan las actividades que materialmente son servicios públicos, como las actividades industriales que afecten directamente los intereses de la Comunidad.

c. No obstante, el artículo 90.2 admite una doble lectura, pues consagra además la excepción a la libre competencia, al permitir que empresas públicas que exploten servicios económicos de interés general o monopolios fiscales, actúen en regímenes exorbitantes del derecho común –y por tanto, ajenos al principio de libre competencia- cuando las normas de libre competencia impidan el cumplimiento de la misión de servicio público encomendada a esas empresas. Sin embargo, la procedencia de esa excepción está supeditada a que ello no afecte el interés de la Comunidad.

d. Corresponderá a la Comisión Europea, adoptar directivas o decisiones necesarias para garantizar el cumplimiento de esos principios. Sobre la base de esa norma, la Comisión dictó las directivas que obligaron a los Estados miembros a liberalizar, entre otros, el sector de las telecomunicaciones.

A partir de 1985 comenzó, en el ámbito de las Comunidades Europeas, y luego, de la Unión Europea, un largo proceso de liberalización de distintos servicios públicos tradicionales que, en el caso de las Telecomunicaciones, concluyó en España con la Ley General de Telecomunicaciones de fecha 25 de abril de 1998, a través de la cual se liberalizó ese sector, salvo la radio y televisión. Ese cambio en las telecomunicaciones, con justa razón, ha sido considerado «monumental», pues los viejos monopolios públicos están dando paso a nuevos operadores que operan en régimen de libre competencia. A ese desarrollo legislativo debe agregársele el desarrollo tecnológico del sector, que con cada vez mayor facilidad, permite la implementación de la libre competencia ante la abolición de barreras naturales de entrada al mercado.

El proceso de liberalización de los servicios públicos tradicionales ha tenido influencia en Venezuela. Muestra de ello es la reciente Ley del Servicio Eléctrico, publicada en la Gaceta Oficial número 36.791, de fecha 21 de septiembre de 1999, la cual sigue, en términos generales, los principios del nuevo servicio público a los cuales hemos hecho referencia. A este modelo responde también la Ley, objeto del presente estudio, en el cual notamos una gran influencia de la Ley General de Telecomunicaciones española.

Cabe acotar que en Venezuela, la introducción del principio de libre competencia –fin último de la liberalización de los servicios públicos tradicionales- tiene en la actualidad base constitucional expresa, desde que, según el artículo 297 del Texto Fundamental, la libre competencia es uno de los principios que informan el régimen socioeconómico. A su vez, el artículo 113 constitucionalizó la prohibición de las prácticas restrictivas a la libre competencia, con el fin de fomentar las condiciones efectivas de competencia en la economía.

Por último, debemos resaltar que la nota que define y caracteriza la liberalización de las telecomunicaciones y, en general, la liberalización de la economía, es el grado o índice de vigencia de la libertad económica. Desde la doctrina alemana se ha aceptado que la libertad de empresa o libertad de industria y comercio abarca, en primer lugar, la libertad de entrada al mercado; en segundo lugar, la libertad de organización de la actividad económica; en tercer lugar, la libertad de adoptar decisiones empresariales y en último lugar, la libertad de salida del mercado. De allí que la doctrina haya resaltado que el grado de liberalización depende del grado de amplitud de la libertad de empresa ejercida en libre competencia, para lo cual deberá determinarse la vigencia de cada una de las libertades antes expuestas.

2. Ámbito objetivo de aplicación de la LOT

2.1 Actividades reguladas

El ámbito objetivo de la LOT es, como ya señalamos, todas las actividades de telecomunicaciones. Conforme el artículo 4, «se entiende por telecomunicaciones toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos, u otros medios electromagnéticos afines, inventados o por inventarse. Los reglamentos que desarrollen esta Ley podrán reconocer de manera específica otros medios o modalidades que pudieran surgir en el ámbito de las telecomunicaciones y que se encuadren en los parámetros de esta Ley».

Ahora bien, las Telecomunicaciones, como sector económico, se relacionan íntimamente con tres derechos fundamentales: de una parte, el derecho a la libertad de expresión (artículo 56 constitucional) y derecho a la información (artículo 58), desde que a través de las telecomunicaciones pueden expresarse las ideas y recibir información. Pero a su vez, las telecomunicaciones constituyen una actividad económica susceptible de explotación a través de la libertad de empresa, derecho fundamental que consagra el artículo 112 de la Constitución.

De la relación entre las telecomunicaciones y los derechos fundamentales a la libertad de expresión y libertad de información, deriva en buena parte la necesidad de una intervención del Estado, la cual, como ha resaltado Carmen Chinchilla Marín, constituye instrumento indispensable para el ejercicio de esos derechos fundamentales.

Es por ello que la LOT especifica que su objeto será «establecer el marco legal general de regulación de las telecomunicaciones, a fin de garantizar el derecho humano de las personas a la comunicación y a la realización de las actividades económicas de telecomunicaciones necesarias para lograrlo, sin más limitaciones que las derivadas de la Constitución y las leyes.» (artículo 1).

Sin embargo, el artículo 1 de la Ley excluye de su ámbito de aplicación determinadas «sectores» de las telecomunicaciones:

«…Se excluye del objeto de esta Ley la regulación del contenido de las transmisiones y comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones, la cual se regirá por las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias correspondientes…»

Tal principio distingue la regulación de las telecomunicaciones que comprende sólo lo relativo a la explotación de esas actividades, del contenido de los signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones que son transmitidos, materia que, en principio, quedaría excluida del ámbito de aplicación de la nueva legislación. Sin embargo, y como veremos, la LOT regula también el contenido de las Telecomunicaciones.

2.2 Liberalización de las Telecomunicaciones y el retorno a la legalidad en el desarrollo de las actividades de telecomunicaciones.

La principal innovación de la LOT es, como adelantamos antes, la liberalización de las Telecomunicaciones, en virtud de lo cual ese sector no se regula bajo el modelo de los servicios públicos tradicionales, sino conforme los principios del nuevo servicio público. Las principales consecuencias de ello son cuatro:

a. Amplitud de la libertad de empresa.

La Ley «despublifica» las Telecomunicaciones, en virtud de lo cual éstas pasan a ser actividades que pueden ser explotadas directamente por los particulares, a través de la libertad de empresa. Es importante precisar bien los efectos de ello: las telecomunicaciones ahora, son actividades privadas regidas por el principio de libertad económica consagrado en el artículo 112, derecho que comprende, según lo antes expuesto, cuatro libertades. Todos los ciudadanos –personas naturales o jurídicas- tienen por tanto, el derecho a explotar actividades de telecomunicaciones. Además, la liberalización produce, en general, una «presunción» a favor de la libertad económica, esto es, el principio pro libertatis: en caso de duda, debe siempre favorecerse a esa libertad fundamentales.

Es consecuencia de ello, también, que todas las técnicas de intervención del Estado en el sector de las telecomunicaciones, deben ser interpretadas restrictivamente.

b. Principio de libre competencia.

Las Telecomunicaciones se regirán por el principio de libre competencia, y en especial, por las normas de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, publicada en la Gaceta Oficial de fecha 13 de enero de 1992, número 34.880 (en lo adelante, Ley Procompetencia).

c. Su configuración como actividades de interés general.

Las Telecomunicaciones, por tanto, no son consideradas servicio público tradicional, ni se encuentran reservadas. Son, insistimos, actividades privadas, catalogadas de interés general por el artículo 5, según el cual:

«…El establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones, así como la prestación de servicios de telecomunicaciones se consideran actividades de interés general, para cuyo ejercicio se requerirá la obtención previa de la correspondiente habilitación administrativa y concesión de ser necesaria, en los casos y condiciones que establece la ley, los reglamentos y las Condiciones Generales que al efecto establezca la Comisión Nacional de Telecomunicaciones….».

Nótese que, en primer lugar, no existe reserva o publicatio de las Telecomunicaciones a favor del Estado, por lo que la explotación de esas actividades se realizará, repetimos, en ejercicio de la libertad de empresa. Además, la Ley no califica a las Telecomunicaciones como servicios públicos, sino como actividades de interés general, término que, indudablemente, parte del concepto «servicios de interés económico general» contenido en el artículo 86 del TCE, antes comentado. La reminiscencia era más clara en el Proyecto elaborado por CONATEL, el cual expresamente calificaba las Telecomunicaciones como actividades económicas de interés general.

Conviene especificar que ese cambio no produce ninguna consecuencia jurídica: las Telecomunicaciones, por Ley, son actividades de interés general y, al ser esencialmente actividades económicas, son, por tanto, actividades económicas de interés general.

El término «actividades económicas de interés general», como hemos señalado en otro lugar, sustituye en la actualidad al concepto de servicio público tradicional, y alude a dos ideas: (i) que la actividad se desarrolla a través de ejercicio de la libertad de empresa y (ii) que en virtud de su vinculación con el interés general, puede el Estado intervenir en su ejercicio, como referiremos más adelante.

En similar sentido, el artículo 2 de la Ley General de Telecomunicaciones española (en lo adelante, LGT), establece que «las telecomunicaciones son servicios de interés general que se prestan en régimen de competencia». La doctrina ha señalado así que, en virtud de esa norma, las telecomunicaciones son, ante todo, actividades comerciales privadas.

Sin embargo, y como veremos más adelante, no todas las actividades de telecomunicaciones se regirán por el principio de libre competencia, ya que el Estado se reserva determinados servicios.

La liberalización de las telecomunicaciones, declarada por la LOT, no impone la ausencia de intervención del Estado; ésta, por el contrario, se incrementa a través de la neo-regulación, según expusimos anteriormente. Así expresamente se deriva del citado artículo 5, conforme al cual «en su condición de actividad de interés general y de conformidad con lo que prevean los reglamentos correspondientes, los servicios de telecomunicaciones podrán someterse a parámetros de calidad y metas especiales de cobertura mínima uniforme, así como a la prestación de servicios bajo condiciones preferenciales de acceso y precios a escuelas, universidades, bibliotecas y centros asistenciales de carácter público. Así mismo, por su condición de actividad de interés general el contenido de las transmisiones o comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones podrán someterse a las limitaciones y restricciones que por razones de interés público establezca la Constitución y la ley» (destacado nuestro).

El sector de las telecomunicaciones luego de la liberalización se caracteriza entonces por (i) ser actividades altamente regladas; (ii) sujetas a la actuación de policía administrativa; (iii) con aplicación del régimen de concesiones, en ciertas actividades; (iv) con imposición de obligaciones de servicio público, e incluso (v) con limitaciones en cuanto a los operadores que pueden intervenir en el mercado. Ello es así por cuanto, luego de la liberalización, subsiste el servicio público en sentido objetivo o material: la liberalización de las telecomunicaciones no opera sobre la naturaleza de las actividades, sino sobre las técnicas de actuación de la Administración económica. De allí que la consecuencia principal de la liberalización es la sustitución de la publicatio por la libertad de empresa.

En efecto, ante la liberalización de los servicios públicos tradicionales, suele distinguirse entre el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo del servicio público: el primero, está determinado por el interés general que subyace tras la actividad; el segundo, alude a la titularidad o reserva de la actividad. La liberalización de las telecomunicaciones –y así se desprende de la LOT- afecta sólo el aspecto subjetivo, pues objetivamente, las Telecomunicaciones siguen siendo actividades que atañen al interés general.

d. El necesario retorno a la legalidad, y la insuficiencia de la LOT en esta materia

Hemos dicho ya que la liberalización de las Telecomunicaciones supone, en los términos de la LOT, que esa actividad económica, ahora, se entiende comprendida dentro de la libertad de industria y comercio, prevista en el artículo 112 constitucional, el cual es explícito al disponer que las limitaciones a esa libertad –además de las que derivan de la Constitución- son materia de la reserva legal. Bajo el sistema anterior, las Telecomunicaciones eran servicios públicos tradicionales, y su ejercicio estaba sujeto a las amplísimas potestades de disciplina, ordenación y dirección de la Administración concedente, la cual podía en consecuencia, imponer cargas o limitaciones sin necesidad de una previa habilitación legal. Esa situación desaparece –al menos formalmente con la LOT- desde que, ahora, las Telecomunicaciones, como actividades amparadas por la libertad económica, sólo pueden ser limitadas por la Ley. Hay, entonces, un retorno a la legalidad.

La LOT, sin embargo, no respeta ese principio –como tampoco lo hacía el Proyecto elaborado por CONATEL- pues es común a su articulado, la deslegalización de las limitaciones a las actividades de telecomunicaciones, siendo común que la imposición de esas limitaciones queda al arbitrio del reglamentista. Así ocurre en el propio artículo 5, cuyo segundo párrafo –al comienzo- dispone que de conformidad con lo que prevean los reglamentos correspondientes, podrá imponerse limitaciones al ejercicio de las Telecomunicaciones. Esta remisión a normas sub-legales, como veremos, se reitera a lo largo de toda la Ley.

De allí que, en nuestra opinión, la LOT no respeta el principio de reserva legal que, constitucionalmente, debe imperar para imponer limitaciones al ejercicio de la libertad económica en el sector de las telecomunicaciones, por así disponerlo el artículo 112. Por tanto, todas las limitaciones que se impongan al ejercicio de esa libertad, por normas sub-legales, serán inconstitucionales.

2.3 Objetivos de la LOT

Los objetivos de la LOT -contenidos en su artículo 2- son los siguientes:

1. Defender los intereses de los usuarios, asegurando su derecho al acceso a los servicios de telecomunicaciones, en adecuadas condiciones de calidad, y salvaguardar, en la prestación de estos, la vigencia de los derechos constitucionales, en particular el del respeto a los derechos al honor, a la intimidad, al secreto en las comunicaciones y el de la protección a la juventud y la infancia. A estos efectos, podrán imponerse obligaciones a los operadores de los servicios para la garantía de estos derechos.

Nótese que este numeral se refiere, en realidad, al contenido de las telecomunicaciones, pues ese contenido necesariamente deberá respetar, conforme el numeral comentado, los derechos al honor, a la intimidad, al secreto de las telecomunicaciones y a la protección de la juventud y la infancia. Tal norma tiene sentido en el caso de la legislación española -de la cual es tributaria la LOT- mas no en la LOT, desde que el artículo 1 excluye expresamente de su ámbito de aplicación, el contenido de las telecomunicaciones. Hay entonces una clara contradicción que nos permite concluir que, a pesar de esa excepción, la LOT sí regula, al menos incidentalmente, el contenido de las telecomunicaciones.

2. Promover y coadyuvar el ejercicio del derecho de las personas a establecer medios de radiodifusión sonora y televisión abierta comunitarias de servicio público sin fines de lucro, para el ejercicio del derecho a la comunicación libre y plural.

Se trata de una actividad de fomento al ejercicio de específicas actividades -medios de radiodifusión sonora y televisión abierta comunitarias de servicio público sin fines de lucro- relacionadas con el interés general. El término servicio público, ahí contenido, debe interpretarse en su sentido objetivo, pues insistimos, ninguna actividad de telecomunicación –a excepción de las telecomunicaciones en materia de seguridad y defensa, lo cual constituye propiamente una función pública-está reservada al Estado.

3. Procurar condiciones de competencia entre los operadores de servicios.

Este es, a no dudarlo, el objetivo primario de la LOT.

4. Promover el desarrollo y la utilización de nuevos servicios, redes y tecnologías cuando estén disponibles y el acceso a éstos, en condiciones de igualdad de personas e impulsar la integración del espacio geográfico y la cohesión económica y social; 5. Impulsar la integración eficiente de servicios de telecomunicaciones, 6. Promover la investigación, el desarrollo y la transferencia tecnológica en materia de telecomunicaciones, la capacitación y el empleo en el sector.

Se relacionan todos esos supuestos con el necesario desarrollo tecnológico de las telecomunicaciones.

7. Hacer posible el uso efectivo, eficiente y pacífico de los recursos limitados de telecomunicaciones tales como la numeración y el espectro radioeléctrico, así como la adecuada protección de este último.

8. Incorporar y garantizar el cumplimiento de las obligaciones de Servicio Universal, calidad y metas de cobertura mínima uniforme, y aquellas obligaciones relativas a seguridad y defensa, en materia de telecomunicaciones.

9. Favorecer el desarrollo armónico de los sistemas de telecomunicaciones en el espacio geográfico, de conformidad con la ley.

10. Favorecer el desarrollo de los mecanismos de integración regional en los cuales sea parte la República y fomentar la participación del país en organismos internacionales de telecomunicaciones.

11. Promover la inversión nacional e internacional para la modernización y el desarrollo del sector de las telecomunicaciones.

2.4 Competencia del Poder Nacional sobre las Telecomunicaciones

De conformidad con el artículo 156, numeral 28 de la Constitución, es competencia del Poder Nacional «el régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro radioeléctrico». El artículo 3 de la LOT desarrolla ese precepto, al disponer que «el régimen integral de las telecomunicaciones y del espectro radioeléctrico, es de la competencia del Poder Público Nacional y se regirá por esta Ley, sus reglamentos y demás disposiciones normativas que con arreglo a ella se dicten».

2.5 Establecimiento y explotación de redes de comunicación

Establece el artículo 6 de la LOT que el establecimiento o explotación de redes de telecomunicación y la prestación de servicios podrán realizarse en beneficio de las necesidades comunicacionales de quienes las desarrollan o de terceros, de conformidad con las peculiaridades que «al efecto establezcan esta Ley y sus reglamentos».

Pese a que la norma no ha sido redactada en términos claros, creemos que ella comprende la libertad de explotación y construcción de redes, ambas inherentes a la libertad de empresa. La construcción de redes impondrá, comúnmente, la constitución de servidumbres y la realización de expropiaciones, materia regulada en las disposiciones finales y generales de la LOT.

2.6 Libre competencia

El artículo 5 del Proyecto elaborado por CONATEL establecía que «toda actividad de telecomunicaciones deberá ofrecerse bajo régimen de competencia, sin perjuicio de que sea sometida a obligaciones de servicio universal u otras especiales de conformidad con esta Ley». Como hemos referido ya, la introducción de competencia es el principal objetivo de la liberalización de las Telecomunicaciones, para lo cual se implementa una nueva regulación, a la cual haremos referencia en este estudio. Sin embargo, dicho precepto no fue incluido en la LOT que sancionara la Comisión Legislativa Nacional.

Dicha omisión, sin embargo, ninguna consecuencia apareja. En primer lugar, desde que la libre competencia es el régimen natural en el cual se ejercita la libertad de industria y comercio, a que se refiere el artículo 112 constitucional. Además, y en segundo lugar, la libre competencia es un principio de valor constitucional, consagrado como tal en los artículos 113 y 299 de la Constitución. Finalmente, y en tercer lugar, como habíamos ya señalado, la libre competencia es uno de los principales objetivos de toda liberalización de actividades económicas estratégica. Por tanto, debemos concluir que la libre competencia sí rige el desarrollo de las actividades económicas de telecomunicaciones.

2.7 Reserva de servicios de telecomunicaciones para la seguridad y defensa nacional

Los servicios de telecomunicaciones para la seguridad y defensa nacional, según dispone el artículo 8, quedan reservados al Estado. La calificación de un servicio como de seguridad y defensa la hará el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, en Consejo de Ministros, oída la opinión del Consejo de Defensa de la Nación, de conformidad con lo que al efecto prevea la ley.

2.8 Interpretación de las normas en materia de Telecomunicaciones

El carácter técnico de las telecomunicaciones exige principios adecuados de interpretación, en virtud de lo cual artículo 9 dispone que «… el significado de los términos empleados en esta Ley o en sus reglamentos y no definidos en ellos, será el que le asignen los convenios o tratados internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, en especial, las definiciones adoptadas por la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), y en defecto de éstas las normas establecidas en el respectivo reglamento …».

3. La Administración de Telecomunicaciones

3.1. Principios generales

El proceso de liberalización de los servicios públicos tradicionales ha implicado la creación de un ente regulador independiente ya que –en palabras de De la Cuétara- la presencia de tantos intereses entrecruzados impone que la regulación «no quede en manos» de ninguno de ellos. Lo que se trata es evitar que el órgano regulador sea «capturado» por los intereses de los grupos que son afectados o beneficiados por la regulación económica.

Para ello se han creado las denominadas Administraciones Independientes, inspiradas en las Agencias existentes en sistema anglosajón, y que se caracterizan no sólo por su absoluta independencia frente a la Administración Pública, sino también, por sus amplias potestades de policía, normativas, sancionadoras y arbitrales. Tal autonomía ha sido incluso cuestionada, en primer lugar, por constituir una excepción al principio de separación de poderes, y en segundo lugar, por la «independencia» de esas Administraciones respecto los principios propios de las Administraciones Públicas.

Según la LOT, la Administración Pública en materia de Telecomunicaciones comprende dos niveles distintos: (i) el Ministerio de Infraestructuras, que es el órgano rector de las Telecomunicaciones y como tal le corresponde establecer las «políticas, planes y normas generales que han de aplicarse en el sector de las telecomunicaciones, de conformidad con esta Ley y en concordancia con los planes nacionales de desarrollo que establezca el Ejecutivo Nacional» (artículo 34). (ii) A nivel descentralizado, encontramos la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), la cual, según el artículo 35, es un instituto autónomo, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional, con autonomía técnica, financiera, organizativa y administrativa «de conformidad con esta Ley y demás disposiciones aplicables». CONATEL estará adscrito al Ministerio de Infraestructura a los efectos del control de tutela administrativa.

Téngase en cuenta que CONATEL no es una Administración independiente, pues se encuentra adscrito a la Administración Pública Nacional Central. El modelo Venezolano sigue así el modelo español, en el cual se mantuvo la organización administrativa preexistente, a saber, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), ente de derecho público con personalidad jurídica propia, adscrito al Ministerio de Fomento. Tiene autonomía financiera, presupuestaria y de gestión; sin embargo, no es independiente, dada su adscripción al Ministerio del ramo, y las facultades que éste ejerce .

Además, y como veremos a continuación, la autonomía de CONATEL es limitada, también, pues sus máximos funcionarios son de libre nombramiento y remoción por el Presidente de la República.

3.2 Competencias de CONATEL.

El artículo 37 establece el régimen de competencias de CONATEL, las cuales pueden ser esquematizadas de la siguiente manera:

a. Actividad de policía. La liberalización de las Telecomunicaciones supone un intenso control por parte de la Administración, el cual se refleja en las siguientes competencias de CONATEL.

– Velar por el cumplimiento de las disposiciones de esta Ley, de las leyes que la desarrollen, de los reglamentos y demás actos que dicte la Comisión cuya vigilancia le competa;

– Inspeccionar y fiscalizar la instalación, operación y prestación de servicios de telecomunicaciones;

– Vigilar, evaluar y divulgar el comportamiento de las variables del mercado de las telecomunicaciones y de las estadísticas correspondientes;

b. Potestad sancionadora. También es una competencia propia de la Administración reguladora de los servicios públicos liberalizados. En este sentido, encontramos las siguientes atribuciones de CONATEL:

– Abrir, de oficio o a instancia de parte, sustanciar y decidir los procedimientos administrativos relativos a presuntas infracciones a la ley y los reglamentos, así como aplicar las sanciones previstas en esta Ley e imponer los correctivos a que haya lugar;

– Dictar medidas preventivas, de oficio o a instancia de los interesados, en el curso de los procedimientos administrativos que se sigan ante ella, cuando así lo requiera el caso concreto;

c. Potestades normativas y regulatorias. La potestad regulatoria de la Administración se manifiesta, principalmente, en la competencia para dictar normas jurídicas, y para controlar el ejercicio de la libertad de empresa en el sector de telecomunicaciones:

– Dictar las normas y planes técnicos para la promoción, desarrollo y protección de las telecomunicaciones en el espacio geográfico venezolano, de conformidad con esta Ley y demás normas aplicables.

– Dictar su reglamento interno, previa consulta con el Ministro de Infraestructura, así como las normas y procedimientos para el funcionamiento de la Comisión. Se trata, en este caso, de una potestad normativa interna.

Para dictar la primera categoría de normas, CONATEL debe atenerse a lo dispuesto en el artículo 10, cuyo tenor es el siguiente:

«… La Comisión Nacional de Telecomunicaciones, antes de producir o modificar los actos normativos que puede dictar de conformidad con esta Ley, realizará consultas públicas previas con los sectores interesados. A tales efectos establecerá mediante resolución los mecanismos que permitan asegurar la oportuna información de los interesados y la posibilidad que aporten sugerencias o recomendaciones, en los términos y condiciones que se determinen, para lo cual procurará el establecimiento de mecanismos abiertos, electrónicos o audiovisuales.

Las personas, naturales o jurídicas, podrán proponer a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones la regulación de nuevos servicios de telecomunicaciones …».

Notamos en este punto una clara influencia del régimen de los servicios públicos liberalizados en Europa, en los cuales se prevé un procedimiento que, propio del sistema anglosajón, se fundamenta en las audiencias públicas. Se trata de un nuevo tipo de procedimiento administrativo, en el que la Administración, pese a ejercer potestades administrativas, actúa en conciliación con los agentes regulados.

– Establecer las unidades de medida que deberán emplear los operadores para el cobro de sus servicios.

– Aprobar las Condiciones Generales de los contratos de servicios de telecomunicaciones.

– Evaluar y proponer al Ejecutivo Nacional la aprobación de las tarifas para los diferentes servicios de telecomunicaciones «en los casos establecidos en esta Ley».

d. Potestades administrativas derivadas del carácter de ente concedente y de regulador de las licencias otorgadas. Corresponde a CONATEL otorgar, revocar y suspender las concesiones y licencias previstas en la LOT. Igualmente, es competencia de ese organismo administrar, regular y controlar el uso de los recursos limitados, utilizados en las Telecomunicaciones.

e. Potestad planificadora y de coordinación. La planificación es, también, característica de los servicios públicos liberalizados, cuya complejidad requiere de cierta coordinación. Los Planes administrativos a que se refiere el artículo comentado, son los siguientes:

– Proponer al Ministro de Infraestructura los planes nacionales de telecomunicaciones, de conformidad con las directrices establecidas en los planes nacionales de desarrollo. No son, en todo caso, Planes dictados por CONATEL, sino por la Administración Central.

– Elaborar el plan único de cuentas para operadores de telecomunicaciones.

– Ejecutar y velar por el cumplimiento del Plan Nacional de Contingencias para las Telecomunicaciones que dicte el Presidente de la República en Consejo de Ministros, así como los planes que este prevea.

Estos dos últimos Planes, sin embargo, no están regulados en la LOT, la cual nada dice acerca del contenido, formación y efectos de estos Planes. En todo caso, los planes que CONATEL pueda dictar, conforme los numerales antes citados, no son vinculantes para los particulares, pues ello –además de contradecir los objetivos de la liberalización- atentaría contra la libertad económica, en detrimento del artículo 112 constitucional, al eliminar el principio de libertad de actuación, esencia de ese derecho constitucional. Además, para, al nada disponer la Ley acerca de los efectos de esos Planes sobre la libertad económica, debe imperar el principio pro libertatis, antes enunciado.

Además, y a pesar de no estar enumerado en el artículo in comento, la LOT se refiere incidentalmente al Plan de Numeración, en su artículo 47, al referirse al Registro que debe llevar CONATEL. Sin embargo, la Ley nada dispuso acerca de ese Plan, rigiendo por tanto lo antes expuesto, en cuanto a la prevalencia del principio pro libertatis, y el carácter meramente indicativo –que no vinculante- de ese Plan.

f. Protección de los usuarios y operadores. Es competencia de CONATEL ofrecer adecuada y oportuna protección a los usuarios y operadores, cuando ello sea necesario de conformidad con los objetivos de la Ley. Se establece así el deber de asistencia a los administrados que pueden ser afectados por las competencias de CONATEL. Esta atribución, como resaltaremos después, puede entrar en colisión con la ley especial sobre la materia.

g. Potestades tributarias. El ejercicio de las competencias de CONATEL puede vincularse con determinados tributos, en función de los cuales se prevé como competencia de ese órgano «fiscalizar, determinar, liquidar y recaudar los recursos de origen tributario contemplados en esta Ley», así como percibir directamente los que le correspondan.

h. Potestad arbitral. Es también característica de la Administración reguladora de los nuevos servicios públicos la función arbitral, la cual es reconocida en la LOT, al atribuir a CONATEL funciones de árbitro en la solución de conflictos que se susciten entre los prestadores de servicios, cuando ello sea solicitado por las partes involucradas o se derive «de la aplicación de esta Ley».

g. Potestades administrativas genéricas.

– Administrar y disponer de su patrimonio de conformidad con las normas legales y reglamentarias aplicables.

– Procesar, clasificar, resguardar y custodiar el Registro y sus archivos.

– Proponer al Ejecutivo Nacional la designación de representantes ante organismos internacionales de telecomunicaciones.

– Homologar y certificar equipos de telecomunicaciones.

– Administrar y realizar todos los actos o actuaciones necesarias para garantizar el cumplimiento de los fines relativos al Fondo de Servicio Universal previsto en la Ley.

– Requerir de los usuarios y de los operadores de servicios, las informaciones que considere convenientes, relacionadas con materias relativas al ámbito de sus funciones.

– Acreditar peritos en materia de telecomunicaciones.

– Manejar los equipos y recursos que se le asignen, los que obtenga en el desempeño de sus funciones, y cualquier otro que le corresponda.

– Presentar el informe anual sobre su gestión al Ministro de Infraestructura;

h. Legitimación procesal activa. La LOT reconoce la legitimación activa de CONATEL, al disponer como competencia de este órgano el ejercicio de «acciones judiciales de cualquier índole para la salvaguarda y protección de sus derechos e intereses».

i. Potestades en materia de libre competencia. Corresponde a CONATEL coadyuvar en el fomento y la protección de la libre competencia en el sector, en los términos establecidos en la Ley. Luego analizaremos cuál es la relación existente entre CONATEL y la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (en lo adelante, Procompetencia).

j. Competencia relacionada con la convergencia de actividades. Finalmente, el artículo 24 prevé que «el Ministerio de Infraestructura, por órgano de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones propiciará la convergencia tecnológica y de servicios, siempre que con ello no se desmejore el acceso a los servicios y su calidad».

La convergencia puede ser entendida como aquél fenómeno a través del cual plataformas de red sirven para distintos fines. Sucede así, por ejemplo, que la red para la explotación de televisión por cable, para ser utilizada para otros fines (i.e: telefonía vocal). El anterior proceso requiere una regulación adecuada, que precise el régimen al cual estarán sometidas las actividades de Telecomunicaciones que se prestan a través de plataformas destinadas a otras aplicaciones, lo cual es competencia de CONATEL.

3.3 Organización interna

La LOT plantea, en este punto, importantes modificaciones. De esa manera, la organización interna de CONATEL se presenta las siguientes características:

a. Dirección por un órgano colectivo. La máxima dirección de CONATEL se confía a un órgano colectivo o colegiado, denominado Consejo Directivo, creado en el artículo 39.

b. Integración. Carácter de sus miembros

El Consejo Directivo estará integrado por el Director General de CONATEL, quien lo presidirá y cuatro Directores, quienes serán de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República.

Según el parágrafo único del artículo 38, los miembros del Consejo Directivo serán solidariamente responsables civil, penal y administrativamente, de las decisiones adoptadas en las reuniones del directorio.

De conformidad con el artículo 45, los funcionarios de CONATEL se regirán por la Ley de Carrera Administrativa salvo por las disposiciones especiales que el Ejecutivo Nacional decida sobre el reclutamiento, la selección, el ingreso, el desarrollo, la evaluación, los ascensos, los traslados, las suspensiones en ejercicio de los cargos, la valoración de cargos, las escalas de remuneraciones y el egreso. Las materias enumeradas en este artículo son de orden público y, en consecuencia, no pueden renunciarse ni relajarse por convenios individuales o colectivos, ni por actos de las autoridades de CONATEL. Por expresa mención del artículo 40, dicho precepto no se extiende a los miembros del Consejo Directivo distintos al Director General, los cuales «no se considerarán funcionarios de CONATEL».

c. El órgano ejecutivo: El Director General

El órgano ejecutivo de la Comisión es el Director General (artículo 44, numeral 1). Conviene resaltar en este punto que las autorizaciones y concesiones a que se refiere la Ley, conforme su artículo 39, serán dictadas por el Consejo Directivo, y ejecutadas por el Director General (cfr.: numeral 2).

d. Incompatibilidades.

La autonomía de los miembros que integran el Consejo Directivo se encuentra garantizada por la LOT, la cual establece un conjunto de incompatibilidades y prohibiciones para desempeñar tal cargo. En tal sentido, conforme el artículo 42, los miembros del Consejo Directivo y sus suplentes deberán reunir las condiciones siguientes: Ser venezolano; Mayor de edad; No estar sometido a interdicción civil ni a inhabilitación política; Tener probada experiencia e idoneidad técnica y profesional en el sector de las telecomunicaciones, y ser de comprobada solvencia moral. Además, conforme el artículo 43, no podrán ser designados Director General, miembros del Consejo Directivo ni suplentes del mismo:

Las personas que tengan parentesco hasta del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o sean cónyuges del Presidente de la República, del Ministro de Infraestructura o de algún miembro de CONATEL.

Quienes en beneficio propio o de un tercero, directa o indirectamente, hayan celebrado contratos de obras o de suministro de bienes con CONATEL y no los hayan finiquitado en el año inmediatamente anterior a sus designaciones;

Quienes tengan conflicto de intereses con el cargo a desempeñar;

Quienes tengan participación accionaria en empresas del sector o empresas que tengan contratos con CONATEL, a menos de que hayan transferido su titularidad accionaria con no menos de dos años de anterioridad;

Las personas que hayan sido declaradas en estado de quiebra, culpable o fraudulenta, y los condenados por delitos contra la fe pública o contra el patrimonio público;

Igualmente, y según el artículo 46, «no podrán, contratar o negociar con terceros, ni por sí ni por interpuesta persona, ni en representación de otro, en todo aquello que sea objeto de regulación por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, el Director General ni los miembros del Consejo Directivo o sus suplentes. Quedan a salvo las contrataciones que pudieran hacer en su condición de usuarios de servicios de telecomunicación».

4. Derechos y deberes de los usuarios

En todo servicio público –entendido en sentido material- se distingue una relación jurídica constituida por tres sujetos: la Administración, los operadores del servicio y los usuarios. Estos se relacionan, en primer lugar, con los operadores, pero también se pueden presentarse relaciones jurídicas entre los usuarios y la Administración. Por ello, el régimen de los usuarios de los servicios públicos está constituido por normas de derecho privado y por normas de derecho público, cuya finalidad es garantizar la vigencia de los principios que informan esas actividades: continuidad, regularidad e igualdad.

Los usuarios, en el sector de las telecomunicaciones, pueden ser entendidos como los sujetos que utilicen o soliciten los servicios de telecomunicaciones disponibles para el público, según la definición contenida en el anexo de la LGT. Los derechos de los usuarios –como ha advertido Souvirón Morenilla- concretan los principios generales de las obligaciones de servicio público y, en este sentido, tiene plena aplicación el Derecho Administrativo, ya que tales derechos se conciben como derechos ciudadanos a prestaciones, tutelables en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa.

El artículo 12 regula, extensamente, los derechos de los usuarios. Es importante retener que tales derechos se desenvuelven, en la mayoría de los casos, como limitaciones o cargas a los operadores de telecomunicaciones.

Los derechos de los ciudadanos son siguientes:

a. Acceder en condiciones de igualdad a todos los servicios de telecomunicaciones y a recibir un servicio eficiente, de calidad e ininterrumpido, salvo las limitaciones derivadas de la capacidad de dichos servicios. Como antes indicáramos, la liberalización de las telecomunicaciones no elimina el carácter de servicio público objetivo de estas actividades. Precisamente, una de las características de todo servicio público, es el principio de igualdad, que impone una obligación a los operadores: la imposibilidad de incurrir en tratos discriminatorios.

b. La privacidad e inviolabilidad de sus telecomunicaciones, salvo en aquellos casos expresamente autorizados por la Constitución o que, por su naturaleza tengan carácter público. Ello se relaciona con el contenido de las telecomunicaciones, materia que, paradójicamente, queda –formalmente- excluida del ámbito de aplicación de la LOT.

c. Ejercer individual y colectivamente su derecho a la comunicación libre y plural a través del disfrute de adecuadas condiciones para fundar medios de radiodifusión sonora y televisión abierta comunitarias de servicio público sin fines de lucro, de conformidad con la ley. De nuevo hay aquí un derecho que atañe al contenido de las telecomunicaciones.

d. Que se le facturen oportuna y detalladamente la totalidad de los cargos por los servicios que recibe, evitando incurrir en facturación errónea, tardía, o no justificada «salvo en los casos de servicios prepagados, de conformidad con el reglamento de esta Ley», que dicha facturación sea expresada en términos fácilmente comprensibles y a recibir oportunamente dicha facturación. En definitiva, contempla ese numeral el derecho a obtener una facturación oportuna, cierta y clara. Rige por tanto el principio de transparencia en la facturación, lo que es, también, una obligaciones de los operadores.

e. Disponer de un servicio gratuito de llamadas de emergencia, cualquiera que sea el operador responsable de su prestación y con independencia del tipo de terminal que se utilice. El enrutamiento de las llamadas a los servicios de emergencia «será a cargo del operador». Como veremos, aquí también existe el correlativo deber de los operadores, reflejado en las obligaciones de servicio universal contenidos en la Ley.

f. Disponer, gratuitamente, de una guía actualizada, electrónica o impresa y unificada para cada ámbito geográfico, relacionada con el servicio independientemente del operador que se trate. Todos los abonados tendrán derecho a figurar en dichas guías y a un servicio de información nacional sobre su contenido, sin perjuicio, en todo caso, del derecho a la protección de sus datos personales, incluyendo el de no figurar en dichas guías. Reiteramos lo antes expuesto, en el sentido que este derecho es, también, una obligación de servicio universal.

g. Obtener oportunamente el reintegro, en dinero efectivo, de lo que hubiese entregado por concepto de depósitos o garantías, así como por los saldos que resulten a su favor, de conformidad con las normas establecidas en el respectivo reglamento.

h. Recibir la compensación o reintegro por la interrupción de los servicios de telecomunicaciones en los términos que establezca el respectivo reglamento. A tales efectos los abonados podrán escoger «entre los mecanismos de compensación o reintegro que establezca dicho reglamento, aquel que considere más conveniente y satisfactorio a sus intereses».

i. Que en la contratación de servicios de telecomunicaciones se utilicen los modelos de contratos previamente autorizados por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones y a obtener copia de los mismos.

j. Que se atiendan a la brevedad y de manera eficaz todas sus solicitudes, quejas o reclamos derivados de la prestación del servicio y, de forma especial, exigir el cumplimiento por parte de los operadores de servicios de telecomunicaciones «de parámetros de calidad mínima en la prestación de los servicios que serán establecidos para cada servicio, por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones». Este derecho atañe a los parámetros de regularidad y calidad que, conforme el artículo 5 de la LOT, pueden imponerse.

k. Que se le haga conocer previamente y en forma adecuada la suspensión, restricción o eliminación de los servicios de telecomunicaciones que haya contratado, expresando las causas de tales medidas. Subyace, tras ese derecho, el principio de continuidad, propio de todo servicio público.

l. Que se le haga conocer la existencia de averías en los sistemas de telecomunicaciones que los afecten, el tiempo estimado para su reparación y reclamar por la demora injustificada en la reparación de las averías. Igualmente, regula tal precepto el principio de continuidad.

m. Acceder a la información en idioma castellano relativo al uso adecuado de los servicios de telecomunicaciones y, al manejo, instalación y mantenimiento de equipos terminales, así como las facilidades adicionales que éstos brinden.

n. Que se le proporcione adecuada y oportuna protección contra anomalías o abusos cometidos por los prestadores de servicios de telecomunicaciones o por cualquier otra persona que vulnere los derechos establecidos en esta Ley. Los principios de continuidad y regularidad, propios de todo servicio público, son los que informan este derecho de los usuarios.

o. Que se le ofrezca servicios de información precisa, cierta y gratuita sobre las tarifas vigentes, consultables desde el equipo terminal empleado por el usuario, con el objeto de permitir un correcto aprovechamiento y favorecer la libertad de elección.

p. Los demás que se deriven de la aplicación leyes, reglamentos y demás normas aplicables.

Dentro de esas «normas aplicables» encontramos las disposiciones de la Ley de Protección del Consumidor y al Usuario (en lo adelante, LPCU). Ello plantea además, un posible solapamiento de competencias, ya que la protección de los usuarios es competencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) y CONATEL, por lo que es necesario conciliar las competencias de uno y otro organismo, a fin de evitar posibles conflictos.

En nuestra opinión, esa conciliación podría realizarse distinguiendo en la Ley de Telecomunicaciones que las competencias del INDECU se ejercerán sólo respeto los derechos generales de los usuarios, previstos en la legislación general, mientras que CONATEL será el único ente competente para salvaguardar los derechos de los usuarios según la Ley de Telecomunicaciones.

Igualmente, establece el artículo 13 los deberes de los usuarios:

a. Pagar oportunamente los cargos por los servicios recibidos, de conformidad con los precios o tarifas preestablecidos que correspondan.

b. Informar al prestador del servicio, cualquier interrupción, deficiencia o daño ocurrido en el sistema, una vez que tenga conocimiento del hecho.

c. No alterar los equipos terminales que posea, aunque sean de su propiedad, cuando a consecuencia de ello puedan causar daños o interferencias que degraden la calidad del servicio de acuerdo a estándares establecidos por CONATEL o con el objeto de producir la evasión del pago de las tarifas o precios que corresponda.

d. Prestar toda la colaboración posible a los funcionarios de CONATEL, cuando éstos se las requieran en el cumplimiento de sus funciones.

e. Informar a CONATEL sobre hechos que puedan ir en contra de las previsiones de la ley.

f. Respetar los derechos de propiedad y uso de otras personas relativos a elementos vinculados a las telecomunicaciones.

g. Respetar las disposiciones legales, reglamentarias, las normas que dicte CONATEL y las condiciones generales de contratación de los servicios.

La relación jurídica entre los usuarios y los operadores, en cuanto a los deberes de éstos, se regula principalmente por el derecho civil. Sin embargo, pueden ser aplicables las normas de Derecho Administrativo que dicte CONATEL, las cuales sin embargo, no podrán incidir en la relación jurídico-privada, sino que deberán ser dictadas en aquellas materias sometidas al derecho público (i.e.: deberes de los usuarios respecto de las obligaciones de servicio universal).

5. Derechos y deberes de los operadores

5.1 Derechos

El artículo 14 consagra los derechos de los operadores de servicios de telecomunicaciones «debidamente acreditados», esto es, los operadores que actúan conforme los «títulos habilitantes» que otorgue CONATEL.

Tales derechos son los siguientes:

a. Al uso y protección de sus redes e instalaciones empleadas en la prestación del servicio de telecomunicaciones. Deriva ello del derecho de propiedad sobre las redes. Sin embargo, como veremos, los propietarios de redes no tienen el uso exclusivo de tales bienes, desde que los terceros tienen el derecho de acceso e interconexión, tal y como desarrollaremos en este estudio.

b. A participar, con el carácter de oferentes, en procesos de selección para la obtención de la habilitación administrativa o concesión para el uso y explotación del espectro radioeléctrico, con las limitaciones derivadas de esta Ley y sus reglamentos, de los planes de Telecomunicaciones o del mantenimiento de la competencia, según las decisiones o recomendaciones que al efecto pueda dictar la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Los participantes en estos procesos lo harán en igualdad de condiciones.

c. Solicitar y recibir información oportuna sobre planes, programas, instructivos y demás disposiciones de carácter normativo, así como las de carácter individual en la que estén interesados, que emita la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.

d. Participar en los procesos de consulta que adelante el Ejecutivo Nacional, en materia de telecomunicaciones, en la forma y condiciones que se establezcan mediante reglamento.

e. Los demás que se deriven de la ley y los reglamentos.

La enumeración de los derechos de los operadores, tal y como ocurría con el Proyecto elaborado por CONATEL, es escasa, confusa e incompleta. Bastaría, para verificar ello, comparar los derechos de los operadores con los derechos de los usuarios, desarrollados extensamente en la LOT. Ello aconseja realizar algunas consideraciones:

La liberalización de las telecomunicaciones, efectuada con la LOT, que despublifica ese sector, impone entonces que esas actividades, ahora, están comprendidas dentro del ámbito de actuaciones propio de la libertad económica, tal y como hemos venido señalando. Por ello, y desde la vigencia de la LOT, todas las personas podrán dedicarse libremente a la explotación de actividades de telecomunicaciones, sin más limitaciones que las derivadas de la Constitución y de la Ley. Sin embargo, dentro del «catálogo» de derechos de los operadores, no aparece esta facultad, que es, insistimos, pilar fundamental de la liberalización.

La intención de la Ley, que como veremos, es reflejada luego expresamente, es establecer un régimen estatutario de derechos de los operadores, esto es, que los operadores sólo tendrán los derechos derivados de la Ley y de las normas sub-legales dictadas a tal efecto, pretensión que vacía de contenido de la libertad económica.

Por ello, insistimos que la enumeración a que se refiere el artículo comentado, es meramente indicativa: el principal derecho de los operadores, en la actualidad, dimana de la propia Constitución, a saber, el derecho a dedicarse a la actividad económica de telecomunicaciones «de su preferencia». Luego volveremos sobre el contenido legal de ese derecho.

5.2 Deberes

Según el artículo 15, son deberes de los operadores, los siguientes:

b. Respetar las condiciones de calidad mínimas establecidas por CONATEL, en la prestación de sus servicios, de conformidad con los reglamentos de esta Ley.

c. Cumplir con las obligaciones previstas en la habilitación administrativa correspondiente.

d. Actuar bajo esquemas de competencia leal y libre, de conformidad con la ley. Además de un deber, la libre competencia es uno de los principales derechos de los operadores, inherentes a la libertad económica.

e. Publicar los precios máximos de los servicios que prestan a los usuarios, con por lo menos quince días continuos de antelación a su entrada en vigencia, en diarios que tengan mayor circulación en el área geográfica en la que actúan o, en su defecto, en diarios de circulación nacional, así como notificar a CONATEL, dentro de este mismo plazo, los precios máximos de los servicios antes señalados. Se regula, en tal precepto, dos deberes distintos: el de publicación y el de notificación, que proceden, como veremos, ante supuestos distintos.

e. Cumplir las decisiones que de conformidad con esta Ley y sus reglamentos dicte la CONATEL. Parece innecesario regular ese deber, ya que los actos de CONATEL –como los de las Administraciones Públicas- gozan –salvo contadas excepciones- del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, tal y como consagra la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

f. Pagar oportunamente los tributos legalmente establecidos.

g. Contribuir a la realización de los planes nacionales de telecomunicaciones, en la forma que determine el reglamento respectivo;

h. Orientar sus actividades y procedimientos al cumplimiento de la ley y los reglamentos.

i. Cumplir con las obligaciones de asistencia, prestación de servicios, suministro y provisión de bienes y recursos, y con todas aquellas obligaciones que se establezcan en la normativa aplicable a los servicios de telecomunicaciones en estados de excepción, y en los planes para estados de excepción que al efecto se formulen.

j. Presentar sus estados financieros atendiendo a las particularidades del plan único de cuentas que dicte CONATEL, de conformidad con la ley y los reglamentos.

k. Las demás que se deriven de disposiciones legales y reglamentarias.

En nuestra opinión, el artículo 15 de la LOT no respeta el artículo 112 constitucional, al permitir que deberes de los operadores, que son verdaderas cargas o limitaciones al ejercicio de las actividades de telecomunicaciones, sean establecidas por actos sub-legales, en detrimento a la reserva legal expresamente consagrada en el artículo 112 constitucional (véanse, en este sentido, los deberes contenidos en las letras b, i, y muy especialmente en la letra k). En definitiva, conforme al LOT, podrán imponerse limitaciones a la libertad económica en el ámbito de las telecomunicaciones, a través de actos sub-legales.

Como señalamos anteriormente, una de las consecuencias que, en Derecho Comparado, ha informado la liberalización de las telecomunicaciones, es el «retorno» al principio de legalidad: cualquier limitación a esas actividades, debe estar contenida en un texto legal. No hay, en la LOT, tal «retorno» a la legalidad: antes por el contrario, constatamos una deslegalización de las limitaciones y cargas del derecho a la explotación de actividades de telecomunicaciones.

Por tanto, y teniendo en cuenta que la LOT deroga la reserva que existía respecto todas las actividades de telecomunicaciones, hemos de señalar que serán inconstitucional, todas las limitaciones que, al ejercicio de la libertad de empresa en las Telecomunicaciones, se imponga a través de actos sub-legales.

6. Los títulos habilitantes

6.1 Principios generales

El artículo 5 de la LOT establece que «…el establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones, así como la prestación de servicios de telecomunicaciones se consideran actividades de interés general, para cuyo ejercicio se requerirá la obtención previa de la correspondiente habilitación administrativa y concesión de ser necesaria, en los casos y condiciones que establece la ley, los reglamentos y las Condiciones Generales que al efecto establezca la Comisión Nacional de Telecomunicaciones …».

Conviene precisar, de manera preliminar, los siguientes principios generales:

6.1.1 Naturaleza jurídica

Debemos reiterar que la LOT deroga la reserva que existía sobre todas las actividades de telecomunicaciones. Hay, por tanto, una despublificación: se elimina la titularidad pública de las Telecomunicaciones, las cuales ahora son de titularidad del sector privado.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la naturaleza jurídica de los «títulos habilitantes» a los cuales se refiere la LOT, se determina en atención a antes previsto: si las telecomunicaciones son actividades explotables a través del ejercicio de la libertad de empresa, debe descartarse que tales «títulos» sean concesiones, pues éstas sólo son extensibles a las actividades reservadas por el Estado. De allí que los «títulos habilitantes» son autorizaciones administrativas, entendidas como el acto a través del cual la Administración «…consiente a un particular el ejercicio de una actividad inicialmente prohibida constituyendo al propio tiempo la situación jurídica correspondiente…», según la definición aportada por Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández. La autorización –a diferencia de la concesión- no otorga ningún derecho.

Hay entonces, en teoría, una transformación importante del título jurídico (conversio tituli) en virtud del cual se explota las Telecomunicaciones, como servicios públicos liberalizados. Como se ha advertido, en el régimen tradicional de las telecomunicaciones no puede hablarse del «derecho a la prestación de servicios», dados los efectos constitutivos de la concesión. Por el contrario, luego de la liberalización, el derecho preexiste al título que habilita para ejercitar la actividad de que se trate. También se ha pronunciado en este sentido José Luis Villar Ezcurra, según el cual «…al desaparecer la publicatio de actividades deja de tener sentido la concesión como título habilitante y, en su lugar (…) [se] acude a la técnica autorizatoria…».

Lo anterior no obsta a que los particulares, cuando deseen explotar actividades de telecomunicaciones que requieran el uso del espacio radioeléctrico, deban obtener previamente una concesión, además de la autorización correspondiente. La concesión, insistimos, no deriva de la reserva de la actividad, sino del carácter de bien del dominio público del espacio radioeléctrico.

Estos principios eran respetados en el Proyecto elaborado por CONATEL, cuyo artículo 16 preveía lo siguiente:

«…La habilitación administrativa es el título que otorga el Ejecutivo Nacional, por órgano de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para el establecimiento y explotación de redes y para la prestación de servicios de telecomunicaciones, a quienes hayan cumplido con los requisitos y condiciones que a tales fines establezca dicho órgano, de conformidad con esta Ley. Las actividades y servicios concretos que podrán prestarse bajo el amparo de una habilitación administrativa se denominarán atributos de la habilitación administrativa.

En los casos en que se requiera el uso del espectro radioeléctrico el operador deberá obtener además la correspondiente concesión…».

Era clara, conforme esa norma, que las habilitaciones administrativas eran actos autorizatorios, pues las preexistía el derecho de explotación de actividades de telecomunicaciones.

Esta circunstancia cambia, radicalmente, en la LOT aprobada por la Asamblea Nacional, cuyo artículo 16 señala lo siguiente:

«… La habilitación administrativa es el título que otorga la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para el establecimiento y explotación de redes y para la prestación de servicios de telecomunicaciones, a quienes hayan cumplido con los requisitos y condiciones que a tales fines establezca dicho órgano, de conformidad con esta Ley. Las actividades y servicios concretos que podrán prestarse bajo el amparo de una habilitación administrativa se denominarán atributos de la habilitación administrativa, los cuales otorgan los derechos y deberes inherentes a la actividad para la cual ha sido habilitado el operador, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y 15 de esta Ley.

En los casos en que se requiera el uso del espectro radioeléctrico, el operador deberá obtener además la correspondiente concesión …» (destacado nuestro).

Nótese cómo, según esa, las «habilitaciones administrativas» que otorgue CONATEL, contienen atributos que otorgan los derechos inherentes a la actividad para la cual ha sido habilitado el operador. De allí que, en una interpretación literal de esa norma, la habilitación concede u otorga derechos, por lo que no se trataría ya formalmente de una autorización, sino de una concesión. Las consecuencias de la interpretación literal del artículo 16, son, de esa manera, las siguientes:

En primer lugar, se consagra el carácter constitutivo de la habilitación. De allí que, a diferencia de lo expuesto por nosotros, no preexiste, en las Telecomunicaciones, el derecho a explotar actividades económicas: ese derecho es otorgado por la habilitación, a través de los «atributos».

En segundo lugar, al no preexistir ningún derecho, corresponderá a la Administración económica –CONATEL- determinar qué derechos tendrán cada uno de los operadores. En virtud de ello, el régimen de explotación de las actividades de telecomunicaciones sería estatutario.

Por último, la interpretación literal minimiza los efectos de la liberalización, pues persistiría la ausencia de reserva legal en cuanto a las limitaciones que puedan imponerse a la explotación de actividades de telecomunicaciones: como se deriva del artículo antes transcrito, los deberes (entiéndase, cargas y limitaciones) de los operadores de telecomunicaciones, serán impuestas por la Administración.

Ahora bien, teniendo en consideración que la LOT despublifica el sector de las telecomunicaciones, y que el principio que pasa a regir es la libertad económica y la libre competencia, el cual es uno de los valores que, conforme el artículo 299, informa el régimen socioeconómico de Venezuela, debe desecharse la interpretación literal del artículo 16. En efecto, tal norma ha de interpretarse conforme la Constitución, y muy especialmente conforme el principio de libertad económica, el cual, insistimos, rige en las Telecomunicaciones, desde que la LOT despublificó ese sector.

Por tanto, la interpretación del artículo 16 de la LOT conforme el derecho constitucional a la libertad económica, nos permite aseverar que esa libertad rige en el sector de las telecomunicaciones y que, por tanto, todas las personas tienen el derecho preexistente a explotar cualquier actividad del sector, siendo el único requisito para ello, la previa habilitación administrativa, la cual no tendría –como se desprende de la interpretación literal del artículo comentado –efectos constitutivos, sino meramente declarativos, en lo que respecta al derecho de explotación.

Debemos concluir entonces que, pese a la errada redacción del artículo 16, la habilitación administrativa ahí regulada no otorga o concede ningún derecho. Priva de esa manera, un régimen autorizatorio, cónsono con la libertad de empresa.

6.1.2 Carácter de la autorización

La autorización que regula la LOT debería ser –conforme los principios que informan la liberalización de servicios públicos- un acto reglado, que debe ser otorgado por CONATEL «a quienes hayan cumplido con los requisitos y condiciones que a tales fines establezca dicho órgano, de conformidad con esta Ley».

Sin embargo, no queda claro en la LOT cuáles son los requisitos que deben cumplir los interesados en obtener la autorización, lo que menoscaba el carácter reglado de ese acto, en detrimento a los principios que han de informar la liberalización. Aún más: debemos señalar que la LOT, en ninguno de sus artículos, consagra cuáles son los requisitos que deben concurrir para otorgar tal autorización, la cual, entonces, deja de ser reglada.

Al margen de lo anterior, y siguiendo al profesor Sebastían Martín-Retortillo Baquer, podemos señalar que la autorización que prevé la LOT es operativa, pues no sólo se limita a permitir la explotación de una actividad, sino que además, puede imponer obligaciones determinadas para ello (i.e.: obligaciones de servicio público). No creemos, como señala Villar Ezcurra, que se trate de actos cuasi contractuales: la autorización es un acto unilateral, sin perjuicio de que, en su formación, participe la voluntad del futuro destinatario.

Las actividades para la cual es otorgada la autorización, se denominan «atributos». Debe entenderse así que el operador sólo podrá realizar aquellas actividades para las cuales ha sido autorizado. En caso de duda, estimamos que debe imperar el principio de interpretación a favor de la libertad de empresa (principio pro libertatis), en virtud del cual debe entenderse la autorización fue otorgada para todas las actividades relacionadas con los atributos respectivos.

6.1.3 Autoridad competente

Según dispone el artículo 16, la habilitación y/o concesión –de ser el caso- es otorgada por CONATEL.

6.1.4 Exclusiones en razón de la presencia de inversiones extranjeras

El artículo 9 consagra ciertas exclusiones, al establecer a qué personas no podrá otorgárseles títulos habilitantes o concesiones:

«… Las habilitaciones administrativas para la prestación de servicios de telecomunicaciones, así como las concesiones para el uso y explotación del dominio público radioeléctrico, sólo serán otorgadas a personas domiciliadas en el país, salvo lo que establezcan los acuerdos o tratados internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

La participación de la inversión extranjera en el ámbito de las telecomunicaciones sólo podrá limitarse en los servicios de radiodifusión sonora y televisión abierta, de conformidad con lo que al efecto prevean las normas legales y reglamentarias correspondientes …».

La primera exclusión puede interpretarse en el sentido que, para el otorgamiento del título o concesión de que se trate, el solicitante deberá actuar a través de una persona jurídica domiciliada en Venezuela. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 354 del Código de Comercio, se entenderá que una empresa extranjera está domiciliada en Venezuela cuando explote en el territorio alguna actividad comercial. De allí que, a los fines del mencionado artículo, bastará cumplir con lo preceptuado en la norma del Código de Comercio, sin que en modo alguno quepa excluir del sector de las telecomunicaciones las inversiones extranjeras.

Sí se puede, por el contrario, excluir determinadas actividades de las inversiones extranjeras (televisión y radio), tal y como establecen la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y el Decreto 2.095 de 25 de marzo de 1992, que regulan el régimen de inversiones extranjeras.

Será aplicable en este sentido, además, la Ley de Promoción y Protección de Inversiones, publicada en la Gaceta Oficial número 5.390 extraordinario de 22 de octubre de 1997, especialmente, el parágrafo primero del artículo 7, según el cual «mediante Ley, podrán reservarse determinados sectores de la actividad económica, al Estado o a inversionistas venezolanos».

6.2 Procedimiento para la obtención del título habilitante.

6.2.1 Formas de iniciación

Las personas interesadas en prestar uno o más servicios de telecomunicaciones al público, o en establecer o explotar una red de telecomunicaciones, deberán solicitar a CONATEL la habilitación administrativa correspondiente o la ampliación de los atributos de que sea titular. (artículo 25). Se trata pues, de un procedimiento iniciado a instancia de parte interesada.

6.2.2 Contenido de la solicitud

El contenido de la solicitud escrita, conforme el artículo 26, deberá contener los siguientes requisitos formales:

La solicitud a que se refiere el artículo anterior se hará por escrito y contendrá los siguientes requisitos:

La identificación del interesado, y en su caso, de la persona que actúe como su representante con expresión de los nombres y apellidos, domicilio, profesión y número de la cédula de identidad o pasaporte.

El tipo de actividad de telecomunicaciones para la cual se pretende obtener la habilitación administrativa y los atributos a ella asociados.

Descripción clara y precisa del proyecto técnico correspondiente.

Referencia a los anexos donde se sustenta el proyecto y el cumplimiento de las Condiciones Generales.

La dirección del lugar donde se harán las notificaciones. El interesado, si lo tuviere, podrá señalar una dirección de correo electrónico en la que se podrán hacer las notificaciones correspondientes.

Cualesquiera otras circunstancias que exijan las normas legales o reglamentarias.

La firma de los interesados.

El artículo prevé que «el reglamento de esta Ley podrá disponer que la solicitud se haga mediante mecanismos electrónicos que garanticen su seguridad, privacidad y autenticidad». Por tanto, la solicitud debe presentarse por escrito, salvo que, reglamentariamente, se hubiere dispuesto lo contrario.

Quien presente la solicitud –escrita o electrónica- deberá además, conforme el artículo 18, declarar bajo juramento «sí alguna persona natural o jurídica vinculada a ella presta el mismo servicio o servicios semejantes». La LOT, como veremos, impone severas limitaciones a las distintas concentraciones horizontales que puedan presentarse en el sector, en defensa del principio de libre competencia.

6.2.3 Subsanación

Aplicando el principio del despacho subsanador, que informa el procedimiento administrativo, el artículo 27 prevé que «… si a juicio de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones la solicitud de habilitación administrativa del interesado resulta oscura, inexacta o incompleta, dictará un acto suficientemente motivado mediante el cual ordenará al interesado corregir los defectos de la solicitud en un lapso de quince días hábiles contados a partir de su notificación. Si el interesado no corrige o completa los aspectos de su solicitud que se le hubiesen indicado en el plazo mencionado, o lo hace en forma distinta a la señalada, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones dictará un acto en el cual se declarará inadmisible la solicitud y ordenará su archivo.

6.2.4 Condiciones generales

El artículo 20 de la LOT establece las Condiciones Generales, a las cuales deberán sujetarse los interesados en obtener una habilitación administrativa en materia de telecomunicaciones, de conformidad con las previsiones de esta Ley. A pesar de su nombre, se trata, en realidad, de Condiciones aplicables a cada una de las distintas actividades del sector. Es por ello que, conforme la norma que se comenta, CONATEL establecerá las «Condiciones Generales» atendiendo «a las particularidades del tipo de redes y servicios de que se trate, las Condiciones Generales».

En todo caso, de conformidad con los reglamentos respectivos, las Condiciones Generales deberán estar orientadas a garantizar, entre otros aspectos:

El cumplimiento por parte de la persona que resulte beneficiaria de la habilitación administrativa de los requisitos esenciales para una adecuada prestación del servicio, el correcto establecimiento o explotación de una red;

Mecanismos idóneos para la información y protección de los derechos de los usuarios o contratante de servicios;

El adecuado acceso a los servicios por las personas discapacitadas o con necesidades especiales;

El comportamiento competitivo de los operadores en los mercados de telecomunicaciones;

La utilización efectiva y eficaz de la capacidad numérica;

Los derechos y obligaciones en materia de interconexión de redes y la interoperabilidad de los servicios, así como los demás requisitos técnicos y de calidad que se establezcan;

La sujeción a las normas ambientales, de ordenación del territorio y urbanismo;

8. El respeto a las normas sobre Servicio Universal, a las medidas adoptadas por razones de interés público y, a la protección de datos de las personas.

En nuestra opinión, la figura analizada tiene la misma naturaleza que las denominadas Condiciones Generales de Contratación: son actos que establecen el contenido general de los títulos habilitantes, aplicables a sus destinatarios sólo en la medida en que hayan sido incorporados al título correspondiente. A través de esas condiciones se garantiza el derecho a la igualdad, al regularse el contenido general de todos los títulos habilitantes. Cada uno de esos títulos, a su vez, podrá contener condiciones especiales.

El principio de seguridad jurídica exige que la modificación de esas Condiciones se realice de manera clara y predecible. Por ello, el artículo 22 dispone que «… la modificación de las Condiciones Generales de las habilitaciones administrativas por parte de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, se hará con previa consulta pública, según el mecanismo que establezca el reglamento respectivo. Cuando se modifiquen las Condiciones Generales, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones establecerá un plazo razonable de adaptación para los habilitados preexistentes, quienes deberán ajustarse a los nuevos requerimientos en el plazo establecido, so pena de aplicación de las sanciones que establezca la ley …».

6.2.5 Supuestos en los que no procede el título habilitante

El artículo 23 de la LOT prevé que no se requerirá de «concesión ni habilitación administrativa» en los casos siguientes:

Cuando se trate de equipos de seguridad o intercomunicación que sin conexión a redes públicas y sin utilizar el dominio público radioeléctrico, se utilicen dentro de un inmueble o para servir a determinados inmuebles.

Cuando se trate de equipos que, a pesar de utilizar porciones del espectro radioeléctrico, hayan sido calificados de uso libre por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.

Cuando se trate de equipos o redes de telecomunicaciones de órganos de la República, de los estados o de los municipios, cuando tales actividades se hagan para la satisfacción de sus necesidades comunicacionales, sin que medie contraprestación económica de terceros ni se haga uso del dominio público radioeléctrico.

Cuando se trate de servicios que utilicen como soporte redes, enlaces o sistemas de telecomunicaciones, con el objeto de ofrecer facilidades adicionales a las definidas como atributos de las habilitaciones administrativas, aplicando a estas facilidades procesos que hagan posibles, la disponibilidad de información, la actuación sobre estos o la interacción con el sistema. Quedan exceptuados los proveedores del servicios de Internet.

Igualmente, prevé la norma que «…mediante reglamento podrá establecerse los casos y modalidades en que los supuestos previstos en el presente artículo requerirán la notificación a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones o el registro previo del proyecto respectivo….». La realización de actividades con obligación de notificación es una limitación al principio constitucional de libertad, que como tal es de reserva legal. De nuevo, la LOT deslegaliza materias que, por afectar el desarrollo de libertad fundamentales, son materia de reserva legal. Aunque sin embargo, la aplicación práctica de estos supuestos se reconduce, generalmente, a la explotación de actividades de telecomunicaciones sin fines de lucro.

6.2.6 Lapso para decidir. Solicitud de información.

CONATEL dispondrá, según el artículo 28, de un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados desde el recibo de la solicitud, para dictar la Resolución en la que se determine si la solicitud cumple o no «cumple o no con los requisitos de forma y de fondo previstos en esta Ley, sus reglamentos y las Condiciones Generales»» (destacado nuestro). Dicho lapso podrá prorrogarse mediante acto motivado, sólo por una vez, hasta por quince (15) días continuos.Durante el lapso que tiene para decidir, CONATEL podrá solicitar al interesado la información que considere pertinente a los efectos de evaluar la solicitud.

Debemos reiterar que la LOT no consagra cuáles son los requisitos de fondo para otorgar la habilitación correspondiente, por lo que tales presupuestos –necesarios para explotar actividades de telecomunicaciones- serán precisados en actos de rango sub-legal, lo que acentúa la deslegalización en la que incurre la nueva Ley.

6.2.7 Decisión. Silencio administrativo. Decaimiento.

Cuando CONATEL determine que «se han cumplido los requisitos y condiciones establecidos en la ley y los reglamentos» otorgará mediante acto motivado la habilitación administrativa correspondiente o la ampliación de sus atributos, según el caso. Resaltamos de nuevo que, en la práctica, la habilitación será otorgada conforme los parámetros que se establezcan en actos sub-legales, pues la Ley nada dispuso sobre los requisitos de fondo necesarios para otorgar tal acto. Sin embargo, cumplidos esos requisitos, COANTEL deberá otorgar la respectiva habilitación, conforme dispone el artículo comentado. Esto es, se trata de un acto autorizatorio reglado, lo cual sin embargo pierde importancia, ante la indeterminación de los supuestos de procedencia de la habilitación (cfr.: artículo 29).

La habilitación, en los términos expuestos, es un acto de efectos particulares. Sin embargo, y conforme el artículo 17, «las leyes y reglamentos» podrán establecer otros tipos distintos de habilitación administrativa. Podría así suceder –como se regulaba en el Proyecto elaborado por CONATEL- que se estableciesen habilitaciones generales, simplificando el procedimiento administrativo previo a su otorgamiento.

Si CONATEL determina que el interesado no cumple con los «extremos requeridos», dictará un acto motivado en el cual se declarará improcedente la solicitud, dándose por concluido el procedimiento. Tal acto, como aclara la norma que se comenta (artículo 30) se notificará al interesado.

Otra de las formas de terminación del procedimiento, es a través del silencio administrativo: vencido los plazos antes indicados, sin que CONATEL decida, se entenderá negada la solicitud (artículo 31).

Dentro de los modos anormales de terminación del procedimiento, la LOT regula la caducidad o perención del procedimiento: si éste llegase a paralizarse por causas imputables al interesado, por más de quince días hábiles contados desde la notificación que se le haga advirtiéndosele tal situación, se tendrá por desistida la solicitud y se ordenará el archivo del expediente (artículo 32).

6.2.8 Tramitación abreviada

En todo caso, téngase en cuenta que los plazos antes indicados podrán reducirse de conformidad con lo pautado en el artículo 33, según el cual CONATEL podrá decidir, mediante acto motivado, abreviar el procedimiento ordinario, atendiendo a la naturaleza temporal del servicio que se solicite y a la urgencia con que se requiera prestarlo «de conformidad con lo que establezca el reglamento de esta Ley». En el acto de apertura del procedimiento se establecerá con toda precisión el procedimiento sumario.

6.2.9 Contenido del título habilitante. Carácter temporal

Conforme el artículo 19, toda habilitación administrativa deberá contener, además de los extremos requeridos por Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo menos los siguientes requisitos formales:

El tipo de habilitación administrativa de que se trate y los atributos que confiere;

La determinación de las características de las redes y de los servicios; su zona de cobertura y cronograma de implantación, así como las modalidades de acceso a ellos y distribución de los porcentajes de cobertura mínima uniforme dentro de la zona que le corresponda, si fuere el caso de conformidad con la reglamentación respectiva;

El tiempo durante el cual se otorga;

Una remisión expresa a las Condiciones Generales de las habilitaciones administrativas aplicables que haya establecido CONATEL, de conformidad con la ley y los reglamentos, con expresión del número y fecha de la Gaceta Oficial de su publicación.

Tal y como se deriva del numeral 3, antes transcrito, las habilitaciones administrativas son temporales: según el artículo 21, la duración de las habilitaciones administrativas no podrá exceder de veinticinco años; pudiendo ser renovada por iguales períodos siempre que su titular haya cumplido con las disposiciones previstas en esta Ley, en sus reglamentos, en las Condiciones Generales establecidas por CONATEL y en la habilitación respectiva. Si el otorgamiento del título habilitante es una potestad reglada, la prórroga de ese título también debería ser reglada, y no discrecional, como se indica en el artículo comentado. Además, es necesario precisar, taxativamente, en qué supuestos proceda la prórroga, y en qué supuestos ésta será improcedente.

7. El servicio universal

7.1 Consideraciones generales.

El artículo 49 de la LOT consagra el servicio universal. De esa manera, corresponde al Estado garantizar la prestación del Servicio Universal de Telecomunicaciones, el cual comprende «el conjunto definido de servicios de telecomunicaciones que los operadores están obligados a prestar a los usuarios para brindarles estándares mínimos de penetración, acceso, calidad y asequibilidad económica con independencia de la localización geográfica». Esto es, que la prestación determinadas actividades de telecomunicaciones es garantizada por el Estado, el cual no se reserva esas actividades –como ocurría bajo la legislación derogada- ni acude a los modos de gestión directa por algún ente público (i.e.: empresa pública). Las actividades consideradas servicio universal son, de esa manera, actividades privadas, pero sometidas al control y supervisión del Estado, control que se extiende, incluso, a la obligada prestación de las actividades de servicio universal, conforme los parámetros cualitativos a que se refiere el artículo 49. La finalidad de esa figura, como dispone el artículo comentado, es «la satisfacción de propósito de integración nacional, maximización del acceso a la información, desarrollo educativo y de servicio de salud y reducción de las desigualdades de acceso a los servicios de telecomunicaciones por la población».

La LOT recoge una figura tradicionales en la liberalización de las telecomunicaciones: el servicio universal. La justificación de los servicios universales, también conocidos como obligaciones específicas de servicio público, como tuvimos oportunidad de destacar anteriormente, deriva en la necesidad de garantizar la satisfacción de ciertas necesidades que, ante la liberalización de las telecomunicaciones, no serían cubiertas satisfactoriamente por los operadores. Dentro de los antecedentes de esta figura, en el derecho Europeo, encontramos la segunda parte del Libre Verde de las telecomunicaciones, de 25 de enero de 1995, en el cual el servicio universal es definido como «el acceso a un servicio mínimo definido, de calidad especificada, por parte de todos los usuarios, a un precio asequible y con respeto de los principios de universalidad, igualdad y continuidad».

El servicio universal sustituye el concepto tradicional de servicio público: ciertas actividades de telecomunicaciones siguen siendo de interés general (servicio público objetivo), pero no se encuentran reservadas al Estado (servicio público subjetivo). Es por ello que las notas características del servicio universal –como las de todo servicio público- son la igualdad, continuidad y mutabilidad. El servicio universal, según el Libro Verde, pretende generalizar la prestación de actividades de telecomunicación consideradas de interés general por satisfacer necesidades colectivas. De allí que, como el servicio público tradicional, el servicio universal es un concepto dinámico y flexible, que cambia con el tiempo. En cuanto a su naturaleza jurídica, conviene destacar que el servicio universal, según la concepción del Libro Verde, es una obligación impuesta a operadores de telecomunicaciones, cuyo costo real será sufragado a través de un fondo o, subsidiariamente, a través de cuotas de acceso suplementarias que permitan al operador cubrir, a través de otras actividades, tales costos. El sistema del fondo de servicio universal fue establecido en aras del principio de transparencia.

Las actividades consideradas servicio universal se caracterizan además por su baja rentabilidad, al requerir costes de inversión con difícil retorno del capital. Son actividades que, bajo el sistema de libre competencia que impera en las telecomunicaciones liberalizadas, no serían atendidas. De allí que, como señala Santiago Muñoz Machado «…entre la competencia absoluta y las exigencias tradicionales del servicio público, se sitúa la noción de servicio universal. Sin rebajar un ápice las exigencias de la libre competencia, la idea de servicio universal trata de imponer a los operadores de telecomunicaciones la obligación de ofrecer a toda la población servicios de una determinada calidad, en unas condiciones uniformes a un precio asequible…».

El servicio universal es ante todo una obligación o carga. El operador (u operadores) que presten actividades de telecomunicaciones consideradas servicio universal, actuarán en ejecución de una obligación. Además, y en virtud del principio de igualdad ante las cargas públicas, lo conveniente sería que todos los operadores del sector, proporcionalmente, asumiesen esas obligaciones. Si por razones técnicas sólo uno de ellos es el responsable de atender los servicios universales, entonces los costes de prestación de esos servicios se distribuirán proporcionalmente entre todos, a través del fondo de servicio universal, cuyos recursos provendrán de las aportaciones que realicen los operadores.

Tales obligaciones deberán imponerse a los operadores autorizados para explotar actividades de telecomunicaciones, correspondiendo a la Administración inspeccionar y fiscalizar el cumplimiento de esas obligaciones. En la LGT española, se prevé que para garantizar el servicio universal de telecomunicaciones en todo el territorio nacional «cualquier operador que tenga la consideración de dominante en una zona determinada, podrá ser designado para prestar, dentro de ella, cualesquiera de los servicios incluidos en el concepto de servicio universal…» (artículo 38). A fin de evitar distorsiones, el artículo 35 prevé que el cumplimiento de las obligaciones de servicio público en la prestación de servicios y en la explotación de redes de telecomunicaciones para los que aquéllas sean exigibles, se efectuará con respeto a los principios de igualdad, transparencia, no discriminación, continuidad, adaptabilidad, disponibilidad y permanencia, conforme a los criterios de calidad que reglamentariamente se determinen. Conviene destacar que, en España, el operador designado para atender el servicio universal debe contar con suficiente capacidad para garantizar los principios de continuidad, igualdad y regularidad. En virtud de ello, el reglamento sobre el Servicio Universal –RSU- aprobado en Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, ha designado –en una primera fase- a la empresa Telefónica, S.A., para atender tales obligaciones.

Por tanto, la incorporación del servicio universal en la LOT tiene sobradas justificaciones. Destaca igualmente que la LOT –como ya se había efectuado en las últimas reformas del Proyecto elaborado por CONATEL- sólo regulara de manera uniforme el servicio universal, a diferencia de otros ordenamientos –como el español- que consagran además, las obligaciones de servicio público, y «otras2 obligaciones impuestas a los operadores. Ya la doctrina ha advertido la dificultad de distinguir las obligaciones de servicio universal, las obligaciones de servicio público, y las «otras obligaciones» que puede imponer la Administración según la legislación española. En general, entonces, el servicio universal comprende el conjunto de actividades que, obligatoriamente, y conforme determinados parámetros, debe prestar determinado operador, a fin de garantizar la satisfacción adecuada del interés general que subyace tras la actividad considerada servicio universal.

7.2 Determinación de las obligaciones de servicio universal

La LOT no consagra cuáles son las actividades consagradas como servicio universal. Por el contrario, establece que corresponde a CONATEL deberá determinar cuáles son tales actividades, limitando sin embargo esa decisión, al enumerar un conjunto de servicios que deberán ser erigidos en servicio universal, de manera preferente (cfr.: artículo 50).

Hay, además, una importante modificación respecto los términos en que la figura quedaba regulada en el Proyecto elaborado por CONATEL. De esa manera, la LOT –como habíamos recomendado en nuestro anterior dictamen- a reclasificado las prestaciones que deben ser consideradas servicio universal, tomando en atención, además, los derechos de los usuarios, a los cuales hicimos ya referencia. En todo caso, conviene subrayar que la redacción del artículo 50 es bastante parecida al artículo 37 de la LGT española, ya transcrito, que establece cuáles prestaciones deberán ser consideradas servicio universal.

De esa manera, deberán ser consideradas preferentemente como servicio universal, las siguientes prestaciones:

1. Que todos las personas puedan recibir conexión a la red telefónica pública fija y acceder a la prestación del servicio telefónico fijo disponible para el público. La conexión debe ofrecer al usuario la posibilidad de emitir y recibir llamadas nacionales e internacionales y permitir la transmisión de voz, texto y datos.

2. Que los abonados al servicio telefónico dispongan, gratuitamente, de una guía telefónica, actualizada e impresa y unificada para cada ámbito territorial. Todos los abonados tendrán derecho a figurar en las guías y a un servicio de información nacional sobre su contenido, sin perjuicio, en todo caso, del respeto a las normas que regulen la protección de los datos personales y el derecho a la intimidad.

3. Que exista una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago en el dominio público, en todo el espacio geográfico venezolano.

4. Que todas las personas tengan acceso a la red mundial de información Internet.

5. Que los usuarios discapacitados o con necesidades sociales especiales tengan acceso al servicio telefónico fijo disponible al público, en condiciones equiparables a las que se ofrecen al resto de usuarios.

Las obligaciones de servicio universal, como se ha destacado en el Derecho Comparado, son variables: en primer lugar, pues puede desaparecer el interés general que justificó erigir determinada actividad como servicio universal; en segundo lugar, pues pueden surgir nuevas actividades de interés general, que deban ser atendidas universalmente. Por último, puede ocurrir también que la libre competencia y el mercado permitan atender esas actividades de manera universal, siendo innecesario entonces la aplicación del régimen exorbitante de servicio universal. Esta carácter variable ha sido reconocido en el artículo 51 de la LOT, al disponer que CONATEL «… debe periódicamente cuantificar, planificar, revisar y ampliar las obligaciones de Servicio Universal en función de la satisfacción de las necesidades de telecomunicaciones y el desarrollo del mercado, y a tal efecto realizará las consultas públicas establecidas en la ley, y solicitará la participación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a fin de evitar distorsiones en el mercado de las telecomunicaciones. En todo caso, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones no podrá desmejorar los derechos de los usuarios garantizados por las obligaciones que constituyen el Servicio Universal. ….».

Conviene precisar que, en principio, las actividades erigidas como servicio universal son atendidas en régimen de libre competencia, y de allí precisamente, la importancia de la intervención de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA). Sin embargo, en atención a la característica concreta de la actividad, sería perfectamente legítimo que CONATEL excluyera a determinada prestación de servicio universal, de las normas sobre libre competencia. Recuérdese que la competencia es un principio relativo, que no puede afectar el interés general que subyace en todas las prestaciones de servicio universal. Esta posibilidad, acotamos, ha sido expresamente aceptada en Europa, a través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que ha señalado que el interés general presente en determinadas actividades, justificaría la intervención pública para excluir la aplicación de las normas sobre libre competencia. Sería entonces lícito, según esta teoría, que las prestaciones de servicio universal fuesen atribuidas en régimen de monopolio.

7.3 Forma de «imposición»

La forma de selección del operador encargado de prestar determinada actividad de servicio universal, está regulada en el artículo 52, conforme al cual «para garantizar el Servicio Universal de telecomunicaciones en todo el espacio geográfico venezolano» la asignación de las obligaciones de Servicio Universal serán sometidas, en cada caso, a procesos de selección abiertos en el que podrán participar los operadores interesados. Se acude, entonces, a un procedimiento concursal, cuyos parámetros de adjudicación están previstos en la norma: se asignará la obligación al operador interesado que (i) requiera un monto menor del Fondo de Servicio Universal, (ii) siempre que se satisfagan los requerimientos técnicos y niveles de calidad establecidos por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones. Tal procedimiento será determinado mediante reglamento.

No basta entonces el criterio cuantitativo –subasta a la baja- sino que es factor fundamental, a los fines de la adjudicación, la capacidad técnica del oferente. Y es que, indudablemente, las obligaciones de servicio universal deben recaer el operadores con suficiente capacidad técnica para satisfacer los requisitos mínimos de calidad que en cada caso exija CONATEL.

El principio de publicidad propio de toda licitación se recoge en el artículo comentado, según el cual «…. la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, publicará anualmente la lista de áreas geográficas y servicios sujetos a obligaciones de Servicio Universal, cumpliendo con los requisitos que al efecto prevea el reglamento respectivo …».

Si tal licitación es declarada desierta –por ausencia de concurrencia- CONATEL asignará directamente a uno o varios prestadores de servicios de telecomunicaciones el cumplimiento de las obligaciones de Servicio Universal. En tales casos, según dispone el artículo 53, la Administración requerirá la correspondiente propuesta económica del operador u operadores que estime conveniente, evaluará la idoneidad del operador u operadores en función de su capacidad técnica y económica, cercanía, experiencia y economía en la consecución de los fines perseguidos; y, asignará la obligación o reformulará los términos de la misma, en caso de considerarlo conveniente para el interés público.

Además de los altos requerimientos técnicos exigidos, las prestaciones de servicio universal suelen caracterizarse por su alta onerosidad, todo lo cual deriva en que no suele existir concurrente de operadores interesados en atender tales obligaciones, por lo cual, algunos sistemas como el español, optan por instrumentar un procedimiento de adjudicación directa, en el que la obligación es impuesta. El modelo español parte de la premisa según la cual no todos los operadores están en capacidad de prestar tales obligaciones con criterios de eficacia; de allí que sea la Administración quien, en atención a las cualidades propias de los operadores –por lo que la imposición de esas obligaciones es intuitu personae- establezca, al menos inicialmente, a quién corresponderá satisfacer esas obligaciones.

La licitación no es pues, en nuestra opinión, el instrumento pertinente para asignar las obligaciones de servicio público, ya que el carácter especial de esas obligaciones impide una concurrencia efectiva, requisito indispensable de todo procedimiento licitatorio. Si bien la LOT otorga una solución a aquellos casos en que no exista concurrencia en el procedimiento licitatorio, nada dispone sobre el supuesto –bastante frecuente- en que no exista ningún operador interesado en prestar la actividad de servicio universal. En ese caso, destacamos que no podrá CONATEL imponer la prestación de actividades de servicio universal, aún en contra de la voluntad del operador, desde que ello no ha sido expresamente regulado en la Ley. Por tanto, conforme el sistema acogido en Venezuela, no cabe imponer a los operadores obligaciones de servicio universal: éstas siempre serán prestadas previa oferta del operador interesado.

7.4 Fondo de Servicio Universal

Ya hemos visto como en España los costos del operador que gestione las obligaciones de servicio universal serán cubiertos por un fondo, esto es, un patrimonio separado. Es esa también la solución acogida en la LOT –artículo 54- según el cual «se crea el Fondo de Servicio Universal, el cual tendrá el carácter de patrimonio separado adscrito a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones. La estructura, organización y mecanismos de control del Fondo Nacional del Servicio Universal de Telecomunicaciones, serán los determinados en esta Ley y en el Reglamento respectivo».

La finalidad del fondo, como hemos mencionado, en indemnizar al operador que gestiona las obligaciones de servicio universal, por los costos asumidos al cumplir tales cargas. Sin embargo, y según dispone el artículo 55, el fondo tendría por objeto «subsidiar» –no indemnizar- tales los costos.

Así, el Fondo del Servicio Universal de Telecomunicaciones tendrá por finalidad subsidiar los costos de infraestructura necesarios para el cumplimiento de las obligaciones de servicio universal, y a la vez mantener la neutralidad de sus efectos desde el punto de vista de la competencia «según las directrices establecidas en esta Ley y desarrolladas de acuerdo al reglamento respectivo. Mediante reglamento se definirán los costos necesarios a los que alude el presente artículo». La neutralidad se erige como garantía de la efectividad de la libre competencia, pues si la remuneración otorgada a través de ese Fondo es superior a los costos asumidos, estaríamos ante una especie de «subsidio», que falsea el principio de libre competencia.

La determinación del monto a subsidiar la hará el operador de telecomunicaciones que preste servicio universal, de acuerdo con los criterios establecidos por CONATEL, quien deberá aprobar el resultado del cálculo oída la opinión de la Junta de Evaluación y Seguimiento de Proyectos, previa auditoría realizada por ella misma o por la entidad que a estos efectos designe. Esta Junta es un órgano creado en el artículo 56, cuya finalidad será, principalmente, velar por el correcto funcionamiento del fondo.

El orígen de los recursos del fondo están contemplados en el artículo 58:

Los aportes que harán los operadores de servicios de telecomunicaciones con fines de lucro, de conformidad con lo previsto en el artículo 151 de esta Ley;

Los aportes que, a título de donación, haga al mismo cualquier persona natural o jurídica.

El manejo transparente de ese fondo es condición necesaria para garantizar la libre competencia. Por ello, la LOT ha establecido dos principios que fomentan directamente esa transparencia: en primer lugar, el resultado del cálculo efectuado para determinar el monto del subsidio, así como las conclusiones de las auditorias correspondientes, estarán a disposición de todos los operadores, previa solicitud y de acuerdo con el procedimiento que se establezca en el reglamento respectivo. Se reconoce el derecho de los operadores de hacer a CONATEL las observaciones que juzguen convenientes. En segundo lugar, CONATEL deberá elaborar y hacer público un informe anual sobre los aportes realizados al Fondo para su financiación y los montos de los subsidios del Servicio Universal que se hubiesen otorgado, pudiendo requerir a tales fines toda la información que estime necesaria a los operadores implicados (artículos 58-59).

Con los recursos del Fondo, además, podrá el operador obligado construir las infraestructuras necesarias para atender las obligaciones de servicio universal, según se desprende del artículo 62. Tales bienes no podrán ser enajenados, cedidos o gravados sin la «previa aprobación» –esto es, autorización- de CONATEL, y además, tales bienes sólo podrán usarse en la satisfacción del servicio universal. La norma incluso prevé la inembargabilidad e inejecutabilidad de tales infraestructuras.

Por reglamento se establecerán los casos de reposición y desincorporación de equipos, así como la modernización de las redes empleadas para el cumplimiento la satisfacción un servicio universal.

7.5 Fondo de capacitación, investigación y desarrollo.

La LOT crea el «Fondo Nacional de Capacitación, Investigación y Desarrollo de las Telecomunicaciones», el cual tendrá, también, el carácter de patrimonio separado. Su estructura, organización y mecanismos de control del Fondo Nacional de Capacitación, Investigación y Desarrollo de las Telecomunicaciones, serán los determinados «en la Ley» y en el Reglamento respectivo (artículo 63).

La finalidad de ese Fondo es, según el artículo 64, garantizar la financiación de la Capacitación, Investigación y Desarrollo en el sector de las telecomunicaciones. Recuérdese que uno de los objetivos de la LOT, es, precisamente, la promoción del desarrollo tecnológico de las telecomunicaciones (numeral 4, artículo 2).

Los recursos del Fondo Nacional de Capacitación, Investigación y Desarrollo de las Telecomunicaciones provendrán de los aportes de los operadores «obligados a contribuir al mismo», y los aportes que a título de donación haga cualquier persona natural o jurídica que desee contribuir, desinteresadamente, a financiar cualquier prestación propia de Capacitación, Investigación y Desarrollo de las Telecomunicaciones (artículo 65).

Este fondo, como se desprende de los artículo 63 y 65 de la LOT, estará adscrito al Ministro de Ciencia y Tecnología, quien será el encargado de administrarlo. Sin embargo, la administración de ese fondo, en realidad, corresponde a un órgano especial, a saber, la Junta de Evaluación y Seguimiento de Proyectos, presidida por el Ministro de Ciencia y Tecnología o quien ejerza sus funciones (artículo 66).

El Ministerio de Ciencia y Tecnología «deberá elaborar y hacer público un informe anual sobre los aportes realizados al Fondo para su financiamiento y los montos de los recursos que se hubiesen otorgado con indicación del proyecto de que se trate, pudiendo requerir a tales fines toda la información que estime necesaria a los beneficiarios de los mismos» (artículo 68).

8. El espacio radioeléctrico

Hemos señalado ya que la LOT regula también la utilización del espacio radioeléctrico como recurso limitado. La Ley, en su artículo 4, define el espectro radioeléctrico «como el conjunto de ondas electromagnéticas cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de tres mil gigahertz (3000 GHz) y que se propagan por el espacio sin guía artificial».

CONATEL posee amplísimas potestades de dirección, control y supervisión sobre ese bien del dominio público de carácter restringido. De esa manera, según la LOT, corresponde a CONATE, en general, la administración, regulación, ordenación y control del espectro radioeléctrico, de conformidad con lo establecido en la Ley y en las normas vinculantes dictadas por la Unión Internacional de telecomunicaciones (UIT), procurando además armonizar sus actividades con las recomendaciones de dicho organismo.

Además, CONATEL ejercerá la coordinación necesaria para la utilización del espectro radioeléctrico en su proyección internacional, de conformidad con esta Ley y los tratados y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República (cfr.: artículo 69).

La administración, regulación, ordenación y control del espectro radioeléctrico, incluyen, entre otras facultades «la planificación, la determinación del cuadro nacional de atribución de bandas de frecuencias, la asignación, cambios y verificación de frecuencias, la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas, el establecimiento de las normas técnicas para el uso del espectro, la detección de irregularidades y perturbaciones en el mismo, el control de su uso adecuado y la imposición de las sanciones a que haya lugar, de conformidad con la ley» (artículo 70).

La planificación del sector se patentiza en esta materia, a través del Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencia (CUNABAF) y los planes técnicos de utilización asociados del espectro, que deberán ser aprobados por CONATEL, la cual podrá destinar porciones específicas del espectro radioeléctrico para el uso de órganos del Estado, así como para el desarrollo de radiodifusión sonora y televisión abierta comunitarias de servicio público sin fines de lucro. Tales planes deberán ser publicados en Gaceta Oficial y, además, deberá informarse al público el estado de las bandas de frecuencia asignadas, sin que sea necesario su identificación detallada (artículo 71).

Las características del CUNABAF y de los planes técnicos, según se desprende del artículo 72 de la LOT, son las siguientes:

(i) Sujeción a Tratados Internacionales. El CUNABAF y los planes técnicos asociados deberán ajustarse a los tratados internacionales suscritos por la República.

(ii) Uso eficiente. Tales planes se sustentarán en los mejores criterios para lograr un uso eficiente del espectro radioeléctrico, a juicio de CONATEL.

(iii) Carácter vinculante. La utilización del espectro radioeléctrico deberá en todo caso ajustarse al CUNABAF. Esto es, que vincula a los operadores, a través de las concesiones que a tales efectos se otorguen.

(iv) Finalidades. La asignación de uso de promoverá el desarrollo de los mercados de telecomunicaciones y garantizará la disponibilidad de porciones del espectro para actividades de finalidad social.

8.1 Principios procedimentales y materiales.

La LOT sigue, en este tema, los términos del Decreto N° 423, con rango y fuerza de Ley para la Promoción y Protección de las Inversiones en el Uso y Explotación del Espacio Radioeléctrico (LPPER), publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.397 Extraordinario de 25 de octubre de 1999, la cual queda derogada por la nueva legislación.

8.1.1 La concesión

El espacio radioeléctrico es un bien del dominio público y, por tanto, el título que habilita su uso es la concesión de la dominialidad pública, definida en el artículo 73:

«… La concesión de uso del espectro radioeléctrico es un acto administrativo unilateral mediante el cual la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), otorga o renueva, por tiempo limitado, a una persona natural o jurídica la condición de concesionario para el uso y explotación de una determinada porción del espectro radioeléctrico, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en esta Ley. Sin perjuicio de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, las relaciones derivadas de una concesión se regularán en el respectivo contrato de concesión …» (destacado nuestro).

El artículo comentado, que se basa sustancialmente en las definiciones del artículo 2 de la LPPER, parte de una contradicción: inicialmente califica la concesión como un acto administrativo unilateral –tal y como hace la LPPER- pero luego señala que ésta se exteriorizará a través del contrato de concesión. Al margen de esa contradicción formal, la concesión es un contrato administrativo, como ha aceptado la Sala Político Administrativa en sentencia de 11 de abril de 1991, sin perjuicio de los elementos estatutarios o reglamentarios que informan su explotación.

8.1.2 Carácter intuitu personae

La concesión para la explotación del espacio radioeléctrico es personalísima, tal y como reconoce el artículo 73, pues los derechos sobre el uso y explotación del espectro radioeléctrico derivados de una concesión no podrán cederse o enajenarse; sin embargo, el concesionario podrá solicitar a CONATEL «su sustitución en la titularidad de la concesión por la persona que indique al efecto, siempre que ésta cumpla con las condiciones y principios establecidos en esta Ley».

8.1.3 Potestad de alteración de la concesión (ius variandi)

Como todo contrato administrativo CONATEL podrá modificar el contenido de la concesión; específicamente, podrá cambiar la asignación de una frecuencia o una banda de frecuencia que haya sido otorgada en concesión, sólo en los siguientes casos (artículo 74):

a. Por razones de seguridad nacional;

b. Para la introducción de nuevas tecnologías y servicios;

c. Para solucionar problemas de interferencia;

d. Para dar cumplimiento a las modificaciones del Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencias (CUNABAF).

A continuación, la norma prevé que CONATEL, en los casos previstos en los numerales anteriores, otorgará «… al concesionario, por adjudicación directa, nuevas bandas de frecuencia disponibles, mediante las cuales se puedan ofrecer los servicios originalmente prestados, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar en caso de que dicho cambio cause daños al concesionario. Si no existieren frecuencias o bandas de frecuencias disponibles, se procederá a la expropiación del derecho de uso y explotación que se había conferido al concesionario y a la indemnización de los daños materiales que se hubieren ocasionado …».

El ejercicio del ius variandi está sujeto al pago de las correspondientes indemnizaciones, ante alteraciones del equilibrio económico financiero del contrato, tal y como reconoce la norma. Ahora bien, en el supuesto contenido en el artículo, la modificación del contrato se realiza a través de la sustitución del objeto de la concesión, esto es, la sustitución de la banda originalmente concedida por otra nueva (novación objetiva). Se produciría así una figura similar a la novación del contrato. Sólo si esa sustitución no es posible –por inexistencia de otras bandas- se procederá a la «expropiación» de la concesión previamente otorgada. Sin embargo, creemos que en ese supuesto, más que una expropiación, estamos frente a la resolución unilateral del contrato de concesión –rescate anticipado- por parte de CONATEL, previo pago de la correspondiente indemnización.

8.1.4 Supuestos en los que no se requiere la concesión

El artículo 75 prevé que no se requerirá concesión para el uso del espectro radioeléctrico en los siguientes casos:

1. Enlaces punto a punto, cuyo lapso de uso no exceda de tres (3) días continuos.

2. Pruebas pilotos de equipos de nuevas tecnologías, que requieran el uso del espectro radioeléctrico por un lapso que no exceda de tres (3) meses continuos improrrogables;

3. Cuando se trate de radioaficionados que tengan la condición de tales según esta Ley.

4. Para la utilización de equipos de uso libre, de conformidad con esta Ley.

En los casos expresados en los numerales 1 y 2, el interesado solicitará «habilitación administrativa especial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, según las particularidades y procedimiento sumario que al efecto se establezcan por reglamento, y se pagará la tasa correspondiente por la administración y control del uso del espectro radioeléctrico». Tal habilitación es, indudablemente, una concesión, sólo que de tipo especial, pues procede sólo respecto determinados usos del espacio radioeléctrico.

8.2 Principios procedimentales

Siguiendo los postulados de la LPPER, la LOT regula el procedimiento para el otorgamiento de las concesiones. Dos observaciones deben hacerse de manera preliminar:

El carácter de bien del dominio público del espacio radioeléctrico, y la necesidad de una previa concesión, constituye una barrera legal que limita la libre competencia que ha de informar al sector de las telecomunicaciones. De allí que el procedimiento licitatorio ha de regirse, principalmente, por el principio de concurrencia, el cual no sólo permitirá incentivar la competencia entre oferentes –como ocurre con toda licitación- sino que además, permite trasladar el principio de libre competencia, del ejercicio de la actividad a la selección de los concesionarios. En otras palabras, el procedimiento licitatorio debe ser concurrente, ya que ese es el principal instrumento a través del cual se mantiene el principio de libre competencia.

La segunda observación que debemos hacer es que, al igual que la LPPER, la LOT se aparta del modelo tradicional de licitaciones regulado en Venezuela, para adoptar un modelo similar al que rige en España, en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. En efecto, en esta Ley se distinguen los procedimientos de adjudicación –que corresponde a las categorías de licitación general, selectiva y adjudicación directa, usualmente conocidas- de los sistemas de selección –es decir, aquellos a través de los cuales se elige al co-contratista, a saber, subasta y concurso-.

8.2.1 Ente concedente.

Según el artículo 76, para realizar actividades de telecomunicaciones que impliquen el uso del espectro radioeléctrico, los operadores deberán obtener previamente la concesión de uso correspondiente, otorgada por CONATEL, a través del procedimiento de oferta pública o por adjudicación directa, en la forma y condiciones reguladas por esta Ley y su reglamento.

8.2.2 Características de la licitación

El procedimiento previo a la adjudicación de la concesión es una licitación pública y, como tal, se rige por los principios de igualdad, transparencia, publicidad, eficiencia, racionalidad, pluralidad de concurrentes y competencia. Rigen igualmente principios derivados del régimen de las telecomunicaciones: desarrollo tecnológico e incentivo de la iniciativa privada, así como la protección y garantía de los usuarios (artículo 77).

En efecto, los principios de igualdad, transparencia, eficiencia, racionalidad y pluralidad de concurrentes (concurrencia) y competencia son propios de todo procedimiento administrativo selectivo y persiguen garantizar que dicho procedimiento desemboque en la designación de un interesado en condiciones justas, imparciales y objetivas. De otra parte, los principios de desarrollo tecnológico e incentivo de la iniciativa atañen a los sujetos que concurran para obtener la concesión y persiguen que el concesionario ofrezca elementos tecnológicos desarrollados e innovadores que coadyuven a la ejecución de la concesión en las mejores condiciones. Por último, la incorporación del principio de protección y garantía de los usuarios, persigue asegurar la protección de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones.

8.3 La oferta pública

El procedimiento de selección es denominado por la LOT «oferta pública», de igual manera que la LPPER. Tal procedimiento, según el artículo 84, se compone de una fase de precalificación y una fase de selección. Esta última se realizará «bajo las modalidades de subasta, o en función de la satisfacción en mejores condiciones, de determinados parámetros establecidos por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para cada proceso, de conformidad con esta Ley y sus reglamentos». La primera modalidad se corresponde con la subasta, mientras que la segunda se corresponde con el concurso.

La oferta pública no es, sin embargo, un procedimiento que necesariamente deberá iniciar CONATEL para otorgar concesiones, pues el artículo 104, como veremos, prevé la modalidad de adjudicación directa. Del artículo 85, igualmente, deriva otra excepción, que será tratada a continuación.

Como derivación del principio de publicidad, el artículo 85 establece que CONATEL determinará antes del inicio de cada año calendario, mediante resolución que se publicará en la Gaceta Oficial, y que tendrá la condición de anexo del Plan Nacional de Telecomunicaciones, las bandas o subbandas del espectro radioeléctrico disponible que serán objeto del procedimiento de Oferta Pública, así como los criterios que se emplearán para la selección, en caso de que dicho órgano decida asignarlas en ese período.

Sin embargo, la norma prevé que «en la resolución a la que se refiere este artículo, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones establecerá preferentemente la subasta como mecanismo de selección, cuando las bandas o subbandas de frecuencias a ser concedidas sean calificadas por ella como de alta valoración económica, estén destinadas a servicios de usos masivos, sea útil a más de un operador y su utilización impida el uso concurrente de otros concesionarios en la porción del espectro objeto del procedimiento». El término preferente, de manera poco clara, permitiría a CONATEL acudir a procedimientos de adjudicación distintos a la Oferta Pública, de manera discrecional, lo que atenta contra el principio de transparencia que informa a este procedimiento licitatorio. Posteriormente, desarrollaremos los supuestos en que CONATEL podrá instrumentar otro mecanismos de adjudicación.

8.3.1 Formalidades preliminares

Las formalidades preliminares se concretan en la preparación de las Condiciones Generales y la convocatoria de los interesados.

8.3.1.1 Condiciones generales

El procedimiento de Oferta Pública lo iniciará de oficio CONATEL, quien deberá determinar con toda precisión las Condiciones Generales que regirán el proceso. Dichas Condiciones tendrán como contenido mínimo las siguientes indicaciones: «la banda o subbandas de frecuencias a ser asignadas, el precio base estimado, los requisitos técnicos, económicos y legales, así como los criterios que serán utilizados para la precalificación y la selección, la fecha en que será publicado el llamado a participar y, de ser el caso, el contrato de concesión sobre la actividad, a ser suscrito en fecha inmediatamente posterior a la publicación en la Gaceta Oficial del acto mediante el cual se otorgue la concesión de uso sobre el espectro radioeléctrico» (artículo 86).

Las Condiciones Generales contienen las bases de la contratación o pliego de condiciones de la concesión, instrumento fundamental, pues a la par de que establece los requisitos mínimos exigidos el concedente, constituye una garantía para los particulares, al prever con carácter general los términos básicos en que se desarrollará el proceso de selección y la contratación. Por tanto, las Condiciones se rigen por caracteres propios de todo pliego de condiciones: generalidad, obligatoriedad, orden público y publicidad

Generalidad porque sin perjuicio de que el concedente pueda establecer condiciones particulares o especiales al efectuar la convocatoria de los interesados, con las Condiciones Generales se coloca a todos los interesados en pie de igualdad.

Se trata además de un instrumento que tiene carácter obligatorio y de orden público desde que será siempre vinculante y de aplicación preferente en los aspectos que regula y sus disposiciones no son susceptibles de ser derogadas, relajadas o eludidas por el concedente o los participantes en el proceso de selección.

Asimismo, el carácter de publicidad se manifiesta en el acto de convocatoria a los interesados, donde se especifican los términos en los que se darán a conocer a éstos las Condiciones Generales establecidas por el concedente.

No deben confundirse estas Condiciones Generales con las Condiciones Generales de los títulos habilitantes, ya que éstas últimas regulan el contenido de esas autorizaciones, no los principios del procedimiento previo a su otorgamiento.

El artículo 86 establece igualmente que las personas que deseen ser concesionarios del espacio radioeléctrico, podrán informarlo por escrito a la CONATEL. No regula el proyecto una solicitud administrativa, pues la comunicación del particular no implicará «un derecho subjetivo a la iniciación del procedimiento respectivo». El escrito informativo a que se refiere este artículo deberá contener una propuesta en la que señale, por lo menos, la porción del espectro de su interés, con expresión de las indicaciones y especificaciones técnicas a que haya lugar y el uso que se le daría.

El procedimiento de selección se iniciará entonces siempre de manera oficiosa, sin perjuicio del derecho de los interesados en informar a CONATEL su interés por obtener una concesión. Frente a esa «mera solicitud», CONATEL no tiene la obligación de responder, ni la falta de respuesta puede derivar en aplicación del silencio administrativo. De allí que, en definitiva, esa «mera solicitud» sólo servirá como elemento valorativo que puede ser apreciado por la Administración para iniciar oficiosamente el procedimiento de oferta pública.

8.3.1.2 Convocatoria a los interesados. Limitación de la concurrencia.

El procedimiento de Oferta Pública se inicia, en concreto, mediante acto razonado dictado por el Director General de CONATEL, en el que ordenará publicar en por lo menos dos diarios de los de mayor circulación en el territorio nacional, con una diferencia de siete (7) días hábiles entre una y otra publicación, un aviso mediante en el cual se convoque a participar en el procedimiento a los interesados en obtener concesiones en una banda o subbanda de frecuencias determinadas. En dicha publicación se expresarán, al menos, las siguientes circunstancias (artículo 87):

1. La porción del espectro radioeléctrico objeto de la Oferta Pública, suficientemente individualizado;

2. Precio base y el monto de la fianza bancaria o de empresas de seguros que garantice su participación en el proceso hasta su conclusión, así como la oportunidad para consignar el precio por quien resulte seleccionado, en caso de que proceda la selección a través de la modalidad de subasta;

3. Requisitos técnicos, económicos y legales que deberán cumplir los participantes en el procedimiento;

4. Lugar, lapso y horario en el cual los interesados deberán retirar el pliego de Condiciones Generales de participación en el procedimiento, y el valor del mismo;

5. Lugar, fecha y horario previsto para consignar los recaudos técnicos y legales a que haya lugar, a los fines de su precalificación.

El lapso de suministro de información a los interesados sobre el procedimiento de oferta pública no podrá ser superior a veinte (20) días hábiles, el cual comenzará a contarse a partir de la fecha de la última de las publicaciones. Además, la Administración dispondrá que la convocatoria para participar en el proceso de oferta pública se anuncie adecuadamente en «Internet o en cualquier otro medio que considere conveniente a los fines de que la información relativa al proceso tenga la mayor cobertura posible», lo que abona a favor del principio de publicidad (artículo 88). Este artículo se relaciona con el 78, según el cual las personas que deseen participar en los procedimientos de selección, deberán suministrar la información y documentación adicional que les requiera CONATEL.

Conviene resaltar que la LOT incorporó la restricción derivada del artículo 105 del Proyecto, al disponer en su artículo 103 que CONATEL «podrá imponer limitaciones, en cuanto al tiempo o a la porción del espectro radioeléctrico, a la participación de empresas operadoras establecidas en procesos de oferta pública de espectro radioeléctrico, cuando las tecnologías asociadas a dichos recursos permitan o faciliten el ingreso rápido de nuevos operadores al mercado relevante».

Esa disposición atenta contra el principio de libre competencia que propugna la nueva Ley, y que rige incluso en el procedimiento de oferta pública, pues habilita amplia y discrecionalmente a la Administración para decidir la exclusión de determinados operadores del procedimiento de oferta pública. Además, ese artículo atenta contra el principio de igualdad, al discriminar –sin justificación aparente- a operadores que sean ya titulares de otras concesiones.

Por ello, creemos que la aplicación de esa norma debe circunscribirse a la posibilidad de CONATEL de excluir a determinados operadores para proteger el principio de libre competencia, lo cual procedería sólo cuando el otorgamiento de nuevas concesiones permitiría configurar una posición dominante en el mercado, todo lo cual, además, exige la tramitación de un procedimiento especial ante PROCOMPETENCIA, único órgano competente para decidir cuándo el otorgamiento de concesiones podría derivar en la restricción de la libre competencia.

8.3.2 Precalificación

Dispone el artículo 89 que la «precalificación es la fase del procedimiento de Oferta Pública mediante el cual la Comisión Nacional de Telecomunicaciones determina la existencia de interesados que cumplan con los requisitos técnicos, económicos y legales para ser concesionarios de una determinada porción del espectro radioeléctrico, conforme a las condiciones generales, la ley y demás disposiciones legales aplicables».

En estricto sentido, La precalificación no se dirige a la determinación de los «interesados», sino a la determinación de los oferentes que hayan cumplido los requisitos previos impuestos por la Administración, y que por tanto demuestren estar en capacidad técnica, financiera y jurídica para explotar la concesión de que se trate.

8.3.2.1Manifestación de voluntad y consignación de documentos

Una vez publicada la oferta o el «llamado de licitación», los interesados en participar en el procedimiento deberán presentar su manifestación de voluntad con 48 horas de anticipación al acto de recepción de ofertas, so pena de no poder intervenir en el proceso posteriormente. Asimismo, deberán señalar la persona o personas que intervendrán en el acto de recepción de la documentación técnica, económica y legal, con indicación del carácter con que actuarán y expresar, asimismo, que estas personas cuentan con la facultad suficiente para obligar al interesado en el procedimiento» (artículo 90). Según el artículo 91, la manifestación de voluntad de participar en el proceso, así como la documentación técnica y legal a que se refiere la Ley, deberán presentarse en idioma castellano o traducida al idioma castellano por intérprete público.

8.3.2.2 Recepción de la documentación y levantamiento de acta

Las manifestaciones de voluntad de participar junto con los documentos correspondientes serán entregados en acto público «y en la oportunidad y lugar establecido para ello». La Comisión de Oferta Pública recibirá los recaudos relativos a la documentación técnica, económica y legal que corresponda, de lo cual levantará un acta, que deberá ser firmada por los miembros de la Comisión y por los interesados o sus representantes debidamente acreditados (artículo 92). En tal acta se dejará constancia del contenido esencial de los aspectos técnicos, de conformidad con los extremos que al efecto fije mediante resolución el Director General de CONATEL. Del acta en referencia se suministrará copia, en el mismo acto, a aquellos participantes que así lo soliciten (artículo 93).

Por tanto, la función de la Comisión de Oferta Pública, en ese acto, es únicamente recibir los recaudos presentados y levantar el acta correspondiente, sin que pueda analizar in situ la pertinencia de las manifestaciones de voluntad presentadas.

8.3.2.3 Decisión

Dentro de los diez (10) siguientes, prorrogables por igual lapso, la Comisión de Oferta Pública deberá formular su recomendación al Consejo Directivo de CONATEL, respecto a la precalificación de los interesados. En el cumplimiento de sus funciones «la Comisión de Oferta Pública podrá requerir la colaboración de cualquiera de las Direcciones del organismo y, en su evaluación se ajustará en la medida de lo posible a los parámetros objetivos de valoración que con carácter general estén contenidos en los Pliegos de Condiciones Generales» (artículo 94).

La Comisión de Oferta Pública, a pesar de la redacción de la norma, debe ceñirse al contenido de los parámetros de valoración previamente fijados, en respeto al principio de objetividad.

En tal recomendación, la Comisión de Oferta Pública señalará suficientemente las razones técnicas, económicas y legales por las cuales recomienda la precalificación de determinados interesados –de ser el caso- así como las razones técnicas, económicas o legales por las cuales considera que no es procedente la precalificación de otros, de proceder ello. Igualmente, como veremos, deberá indicar qué ofertas merecen la segunda posición.

La recomendación no es vinculante, por lo que el Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, según dispone el artículo 90 procederá a otorgar la condición de precalificados a los interesados que se ajusten a los extremos legales requeridos y que a su vez cumplan con los parámetros técnicos y económicos establecidos «para el recurso limitado de que se trate». Esta última mención parece innecesaria, pues el procedimiento se instrumenta para la explotación de un solo recurso limitado, a saber, el espacio radioeléctrico. En todo caso, el no otorgamiento de dicho carácter a un participante deberá hacerse mediante acto suficientemente motivado».

Según el artículo 96, la decisión adoptada será notificada a los interesados de manera personal, o a través de mecanismos electrónicos, de conformidad con lo que al efecto prevea el reglamento de la Ley. En nuestra opinión, la notificación por medios electrónicos no satisface las garantías de los interesados, por lo que siempre ha de ser considerado como un medio suplementario, no sustitutivo de la notificación personal o por notificación.

Sin embargo, el artículo exige, además, publicación de la notificación en un diario de los de mayor circulación en el territorio nacional. A partir de esa publicación, comenzará a correr el plazo a que se refiere el artículo 99.

8.3.3 Sistemas de adjudicación

8.3.3.1 Tipos

La subasta –según el artículo 98- es la modalidad de selección mediante la cual CONATEL «escogerá», entre los precalificados, al interesado que ofrezca el mayor precio por la oportunidad de ser concesionario sobre una determinada banda o subbanda. La subasta se llevará a cabo mediante la modalidad de rondas. Las subastas, ex artículo 97, serán dirigidas por el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones o en su defecto, por la persona natural o jurídica que éste determine.

Debemos resaltar que en la LOT, no queda claro cual es el precio que recibirá la Administración. Deberá tratarse, en todo caso, de la contraprestación pecuniaria que ofrecerán los participantes, por el uso del espacio radioeléctrico.

Del artículo 84 de la LOT se desprende la existencia de otro sistema de adjudicación, a saber, el concurso, el cual se basa en «la satisfacción en mejores condiciones, de determinados parámetros establecidos por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para cada proceso, de conformidad con esta Ley y sus reglamentos».

8.3.3.2 Desarrollo de la subasta

Según el artículo 99, concluida la fase de precalificación «y cuando de conformidad con esta Ley la selección deba hacerse mediante la modalidad de subasta», el Director General de CONATEL fijará el lugar, fecha y hora en el que se llevará a cabo en acto público la primera ronda de la subasta, el cual deberá realizarse dentro de los diez días hábiles siguientes a la publicación a la que se refiere el artículo 96 de esta Ley. La subasta se desarrollará por rondas.

La primera ronda de subasta se regula en el artículo 100, el cual establece que, recibidas las ofertas de todos los precalificados, o transcurrida una hora desde el comienzo de la misma sin que se hubiesen hecho presentes en el acto los restantes precalificados, se abrirá la posibilidad «de que los participantes mejoren en el mismo acto sus ofertas iniciales mediante la puja por el precio. El acto se extenderá hasta que se produzca una oferta no superada por otro de los participantes, caso en el cual se declarará concluida la primera ronda y se dejará constancia en acta de las mayores ofertas que cada participante hubiese hecho». En la puja por el precio «sólo se podrán hacer posturas que superen en por lo menos un dos por ciento (2%) al mayor precio ofrecido hasta el momento».

Finalizada la primera ronda, el Director General fijará el lugar, fecha y hora en el que se llevará a cabo en acto público la segunda ronda de la subasta, el cual deberá realizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la primera. Además, se advertirá en forma expresa que si en la segunda ronda no se hacen ofertas que superen a la mejor de la primera ronda, se otorgará la buena pro al oferente de ésta. La segunda ronda se llevará a cabo bajo los mismos parámetros establecidos para la primera, salvo que no se haga ninguna oferta superior a la de la ronda precedente, caso en el cual se otorgará la buena pro a ésta. CONATEL «podrá establecer que las rondas de subastas a las que se refiere esta Ley se hagan a través de medios electrónicos o audiovisuales, en cuyo caso se seguirá el procedimiento que al efecto establezca el acto de apertura del procedimiento de oferta pública, garantizando la transparencia e idoneidad del mismo» (artículos 101 y 102).

Los recursos económicos generados por las subastas «ingresarán directamente al Fisco Nacional, previa deducción de los gastos en que haya incurrido la Comisión Nacional de Telecomunicaciones en el proceso» (artículo 103). Extraña esa disposición, desde que CONATEL, pese tener personalidad jurídica, no percibirá los «ingresos» de las subastas.

Ninguna disposición de la Ley alude a la forma de realización del sistema de concurso, el cual deberá ser desarrollado reglamentariamente.

8.4 Adjudicación directa

Según indicamos en el punto 8.3. CONATEL «preferentemente» acudirá al procedimiento de oferta pública. Ese principio encuentra explicación en el artículo 104, que prevé, a la letra, lo siguiente:

«… Corresponde a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones otorgar mediante adjudicación directa, las concesiones relativas a porciones determinadas del espectro radioeléctrico. A tales afectos, los interesados deberán hacer la solicitud correspondiente a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones y cumplir con los extremos legales, económicos y técnicos que se requieran para ello de conformidad con esta Ley y sus reglamentos …».

Este artículo debe interpretarse conjuntamente con el artículo 105, según el cual se adjudicarán directamente concesiones, en los siguientes supuestos:

a. Cuando la porción del espectro radioeléctrico carezca de valoración económica de conformidad con lo establecido en esta Ley.

b. Cuando se trate de concesionarios afectados por un cambio en la asignación de uso de frecuencias, en los casos establecidos en el artículo 74 de esta Ley. Esto es, a consecuencia del ejercicio del ius variandi, antes analizado.

c. Cuando el solicitante sea un organismo público nacional, estadal o municipal, para la satisfacción de sus necesidades comunicacionales.

d. Cuando se trate del uso del espectro radioeléctrico en materia de radiodifusión y televisión abierta.

e. Cuando habiéndose iniciado un procedimiento de Oferta Pública, resulte la existencia de un número de precalificados igual o menor al de las porciones del espectro ofrecidas.

f. Cuando sea necesario para la satisfacción de obligaciones de servicio universal.

En esos supuestos, los interesados deberán elevar la correspondiente solicitud a CONATEL para la adjudicación directa de la concesión. Las solicitudes relativas a la obtención de una concesión de uso sobre el espectro radioeléctrico por adjudicación directa caducarán a los dos años de efectuadas, salvo que el interesado ratifique por escrito su interés a CONATEL. En igualdad de condiciones se preferirán las solicitudes más antiguas, siempre que se ajusten a los parámetros del Plan Nacional de Telecomunicaciones (artículo 106).

8.5 Supuestos excepcionales en los que no se podrá suscribir el contrato de concesión. Régimen especial de la radio y televisión.

El principio que rige en la LOT, como en toda licitación, es que el otorgamiento de la buena pro genera la obligación, por parte de la Administración concedente, a otorgar el respectivo contrato. Los artículos 108 y 109 contemplan, sin embargo, supuestos excepcionales en los que no podrá suscribirse el contrato de concesión.

De esta manera, no se otorgará la concesión de uso del espectro radioeléctrico a quienes, a pesar de haber sido escogidos de conformidad con las modalidades establecidas «en esta Ley», estén incursos en las situaciones siguientes:

a. Cuando constate que se han suministrado datos falsos o inexactos por parte del seleccionado o adjudicatario, o cuando éstos hayan sido declarados en atraso o quiebra.

b. Cuando el seleccionado o adjudicatario renuncie por escrito a tal condición y se lo comunique a CONATEL.

c. Cuando el seleccionado o adjudicatario no pague dentro de los plazos previstos en el proceso, los montos correspondientes en los casos de subasta. ç

d. Cuando de manera sobrevenida el seleccionado o adjudicatario deje de tener las cualidades técnicas, económicas o legales que le permitieron participar en el proceso.

En estos cuatro supuestos, conforme prevé el artículo 109, deberá atenerse a las particularidades siguientes: en primer lugar, si se hubiese seguido el procedimiento de subasta, CONATEL deberá otorgar la buena pro a quien hubiese presentado la segunda mejor oferta «siempre que entre ésta y la mejor oferta no hubiese existido una diferencia mayor al tres por ciento». En caso contrario, se declarará cerrado el «proceso» (esto es, el procedimiento) y se podrá iniciar un nuevo procedimiento de Oferta Pública.

A tales efectos, el reglamento de la Ley podrá en determinadas condiciones, eximir del cumplimiento de la precalificación a quienes hubiesen participado en el procedimiento anterior.

En segundo lugar, si la selección se efectuó por adjudicación directa, CONATEL actuará «de conformidad con lo que prevea el reglamento» Esta última solución resulta demasiado vaga y ambigua: según señalamos antes, la adjudicación directa sólo procede ante sectores determinados del espacio radioeléctrico, y siempre a solicitud de parte interesada. De allí que, en estos casos, el decaimiento de la buena pro otorgada produce el decaimiento de todo el procedimiento iniciado.

Los cuatro supuestos anteriores, al lesionar la esfera jurídico-subjetiva de los particulares que habían sido seleccionados, deben estar condicionados a un previo procedimiento administrativo, a través del cual CONATEL sustancie la decisión de declarar el decaimiento de la Buena Pro otorgada, en respeto al derecho a la defensa de los sujetos lesionados. La LOT, sin embargo, no reguló ni hizo mención a este previo procedimiento, el cual deberá sustanciarse entonces, conforme las reglas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Sí está regulado, por el contrario, la forma que reviste la decisión de decaimiento de la buena pro. Dicha decisión deberá ser adoptada por el Director General de CONATEL a través de resolución en la que se indique «los motivos por los cuales no se vaya a suscribir el contrato». Además, en la resolución deberá dejarse constancia «de la existencia de alguno de los supuestos» antes mencionados.

e. Cuando surjan graves circunstancias que atañan a la seguridad del Estado que, a juicio del Presidente de la República, hagan inconveniente su otorgamiento.

Establece la LOT en su artículo 108 que, en tal supuesto «el Presidente de la República dictará el Decreto correspondiente por el cual establezca la existencia de esas circunstancias. El reglamento de esta Ley determinará las consecuencias derivadas del supuesto previsto en este numeral».

Esta norma es –como sucede con otras disposiciones de la LOT- confusa, ambigua, y puede generar situaciones de inseguridad jurídica. En efecto, los cuatro primeros supuestos antes analizados proceden ante causas taxativas, que suponen el decaimiento del acto contentivo de la Buena Pro. Por el contrario, este último supuesto atribuye una potestad absolutamente discrecional para revocar un acto administrativo que, como la Buena Pro, afecta favorablemente la esfera jurídico-subjetiva del seleccionado.

Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la revocatoria de la Buena Pro en este caso –y a diferencia de los anterior- constituye una carga para el particular que había sido seleccionado, todo lo cual supone la obligación de la Administración de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.

Finalmente, el artículo 84 de la LOT prevé lo siguiente «… se exceptúa del procedimiento de Oferta Pública el otorgamiento de concesiones de uso y explotación del espectro radioeléctrico en materia de radiodifusión y televisión abierta, casos en los cuales se procederá por adjudicación directa …». La concesión, según dispone el artículo 104, será otorgada por el Ministro de Infraestructura «en función de la política de telecomunicaciones del Estado», visto el informe correspondiente de CONATEL. El Ministro de Infraestructura se pronunciará en un lapso no mayor de treinta días continuos, contados a partir de la recepción del informe que a tal efecto presente CONATEL.

8.6 La Comisión de Oferta Pública

Tal y como se regulaba en la LPPER, se crea un órgano colegiado –integrado por cinco miembros- cuya función es sustanciar el procedimiento de Oferta Pública para la concesión de uso sobre porciones del espectro radioeléctrico, y recomendar la Precalificación o no de los interesados. Igualmente, corresponde a ese órgano someter a consideración la posibilidad de declarar desierto el procedimiento de Oferta Pública, en los supuestos que prevea el reglamento (artículo 81). La Contraloría General de la República podrá designar un funcionario para que actúe como observador en las sesiones de la Comisión, con derecho a voz. El reglamento podrá regular la participación de otros observadores (artículo 80).

La Comisión de Oferta Pública deberá sesionar en la oportunidad que le corresponda según el cronograma que al efecto establezca su Presidente, el cual será notificado a los miembros de la Comisión y al Contralor General de la República. No obstante lo anterior, podrá sesionar en forma extraordinaria sin necesidad de previa convocatoria cuando estén presentes por lo menos, el Presidente, el Consultor Jurídico y otros dos miembros (artículo 82).

8.7 Disposiciones comunes a la Oferta Pública y a la Adjudicación Directa

Los artículos 107 al 110 regulan disposiciones comunes a la Oferta Pública y la Adjudicación Directa. Ya nos hemos referido a los artículos 108 y 109, que se refieren al decaimiento y revocación del acto contentivo de la Buena Pro. Nos corresponde ahora tratar las otras disposiciones comunes.

8.7.1 Carácter limitado del espacio radioeléctrico

Ya habíamos señalado antes que el espacio radioeléctrico es un bien del dominio público limitado. Ello es ratificado por el artículo 17, según el cual, y » a efectos de la Ley», se entiende que una porción del espectro radioeléctrico está disponible, cuando se den en forma concurrente los siguientes supuestos:

a. Cuando sea susceptible de ser asignada en concesión de uso a un particular o a un ente público, en un momento determinado, de conformidad con lo establecido en el Plan Nacional de Telecomunicaciones y el CUNABAF. Se resalta, con ello, el carácter vinculante –para la Administración- de esos planes.

b. No esté ocupado por un concesionario, sin perjuicio de la potestad de cambio de frecuencias de CONATEL.

8.7.2 Coexistencia de la autorización y la concesión

El artículo 110 reitera un principio al cual hemos hecho ya referencia: conjuntamente con la respectiva concesión, CONATEL otorgará la habilitación administrativa asociada a la misma.

9. La numeración

La numeración es, también, un bien escaso, no –obviamente- por la naturaleza de los números, sino por el uso práctico que de éstos pueda hacerse. Además, si el efecto inmediato de la nueva legislación es incentivar la concurrencia, un mayor número de operadores exigirá un uso racional del «espacio público de numeración». La LGT, en España, ha establecido dos principios cardinales en la materia: todos los operadores –aun cuando no tengan red propia- tienen el derecho a disponer de los números necesarios: además, corresponderá a la Administración planificar el uso racional de éstos. En similares términos ha sido redactada la LOT.

9.1 Planificación y uso racional

Corresponde a CONATEL la administración, control y regulación del recurso limitado de numeración, así como la planificación que de éstos se haga. La LOT define la numeración como «… la representación unívoca, a través de identificadores, de los equipos terminales de redes de telecomunicaciones, elementos de redes de telecomunicaciones, o a redes de telecomunicaciones en sí mismas …». Los identificadores estarán basados en códigos o caracteres alfanuméricos, siguiendo las pautas establecidas por los organismos de regulación internacionales o regionales que normen la materia (artículo 111).

Regulación, control y planificación de la numeración, que corresponde ejercer a CONATEL conforme distintos instrumentos de intervención. En primer lugar, corresponde a la Administración asignar el recurso de numeración, en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias. En segundo lugar, esa asignación se efectuará conforme los Planes de Numeración que al efecto dicte CONATEL (artículo 113). Tales Planes deberán respetar «los acuerdos internacionales de la República», y su carácter vinculante se extiende también a los operadores prestadores de servicios, fabricantes y proveedores, quienes deberán adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento (artículo 114).

Conviene destacar que, conforme el artículo 113, quedan excluidos del alcance de la Ley», los identificadores otorgados en forma directa o indirecta por entes internacionales, distintos a aquellos administrados y otorgados por la República, por órgano de CONATEL. Esta excepción hace referencia a los atributos de identificación o numeración otorgados por entes distintos a CONATEL, como son los atributos de los servicios que se prestan a través de Internet. En todos los demás aspectos, esos servicios quedan sometidos al control de la Administración.

Los Planes de numeración se rigen por los siguientes principios:

a. Mutabilidad. Conforme el artículo 115, la modificación de los Planes deberá estar orientada a procurar una distribución eficiente del recurso o al cumplimiento de las obligaciones internacionales de la República. Para tal modificación, CONATEL deberá tener en consideración los posibles afectados, y los gastos de adaptación que se requieran, a fin de minimizarlos en cuanto fuere posible. Con esa disposición, la LOT persigue afianzar el principio de proporcionalidad en el ejercicio de esa facultad.

b. Carácter público. Los Planes serán dictados a través de procedimientos públicos, salvo en materias relativas a la seguridad nacional. Además, serán publicados en Gaceta Oficial, salvo que, igualmente, ello afecte a la seguridad nacional (artículo 115).

En el ejercicio de estos instrumentos de intervención, CONATEL podrá requerir a los titulares de estos recursos limitados, la información que considere necesaria para evaluar la eficiencia de los sistemas de numeración y el adecuado uso de los recursos asignados. Tal información tendrá el carácter de confidencial (artículo 116).

9.2 Derechos de los operadores

Según el artículo 113, los operadores de servicios de telecomunicaciones accesibles al público, tendrán derecho a disponer de números e intervalos de numeración cuando ello sea necesario para permitir su efectiva prestación, siempre que se ajusten al contenido de los Planes respectivos. Sin embargo, el artículo 112 prevé que los atributos de numeración que se otorguen «…tendrán carácter meramente instrumental. En consecuencia, su otorgamiento no confiere derechos o intereses a los operadores, por lo que su modificación, o supresión para el caso en que se encuentren ociosos de conformidad con lo establecido en la respectiva habilitación administrativa, no genera derecho de indemnización alguna …».

El artículo 112 tiene su antecedente en la norma del artículo 31.4 de la LGT española, según el cual «los derechos de numeración otorgados no tendrán la consideración de derechos o intereses patrimoniales legítimos, a efectos de lo previsto en el artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954». La intención de la legislación española, con esa norma, es especificar que los derechos de numeración otorgados no confieren el derecho a disposición sobre tales recursos ni mucho menos confieren la propiedad sobre éstos: la remisión a la Ley de Expropiación se hace, entonces, con la sola finalidad de resaltar que el titular de la asignación del recurso numérico ostenta sólo un derecho de uso, no un derecho de propiedad. Por ello, precisamente, la numeración sigue siendo un recurso público. Por el contrario, la intención de la LOT no es resaltar la existencia de derechos de uso, sino establecer la irresponsabilidad de la Administración, ante la supresión o modificación de los atributos de numeración. En todo caso, frente a esta eventual norma de rango legal se contrapone, en Venezuela, otra de rango constitucional, el artículo 140, conforme al cual «el Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública». De allí que, al margen de lo que pueda prever la legislación española, la modificación o supresión de los atributos de numeración, en tanto constituye forma de actuación de la Administración, puede comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado –responsabilidad objetiva- siempre que (i) se causen daños ciertos, reales, y económicamente determinables; (ii) tales daños sean consecuencia de la supresión o modificación de los atributos numéricos y (iii) exista un sacrificio particular, esto es, una ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas.

Finalmente, según el artículo que se comenta, los recursos de numeración no podrán ser transferidos en forma directa o indirecta, sin autorización expresa de CONATEL. Tal transferencia, además, deberá ajustarse al contenido de los Planes.

9.3 Deberes de los operadores y derechos de los usuarios

La nueva Ley establece, además, un conjunto de deberes para los operadores, que se desdoblan en derechos de los usuarios. Así, el artículo 117 prevé que los operadores de telecomunicaciones garantizarán, según disponga CONATEL, que los contratantes de los servicios puedan conservar los números que les hayan sido asignados de acuerdo a las modalidades establecidas por la Administración «basada en las normas y tendencias internacionales». De allí, el correlativo derecho de los usuarios de preservar el recurso de numeración asignado, «en los términos» que establezca la Administración de Telecomunicaciones. Varios comentarios merece esa disposición.

.- En primer lugar, el artículo aclara que la conservación de la numeración, en ningún caso, podrá desmejorar la disponibilidad y calidad del servicio.

.- En segundo lugar, el deber de los operadores es ratificado, al disponer como obligación mínima la conservación de los números telefónicos por los contratantes del servicio «cuando éstos decidan cambiar de operador o de ubicación en una misma localidad». Para disfrutar de la conservación de la numeración, los contratantes de los servicios deberán estar solventes con el operador que le presta el servicio.

Los costos que genere el cumplimiento de esa obligación, según el artículo 124, no generará el derecho a indemnización por parte de CONATEL. De nuevo, debemos recordar que la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede ser dispuesta por el legislador, sino que es consecuencia directa de la aplicación del artículo 140 constitucional.

Lo anterior refleja la relación existente entre el derecho de conservación de los recursos de numeración y el principio de libre competencia, sobre el cual pivota la LOT. Uno de los factores que, en la práctica de la liberalización de las telecomunicaciones a nivel mundial, a obstaculizado el principio de la libre competencia, es la conservación de la numeración asignada, desde que los usuarios se abstienen de cambiar de operador, ante el riesgo de no poder mantener el número telefónico que le han asignado.

.- Por último, y en tercer lugar, la LOT, de nuevo, emplea términos ambiguos e imprecisos. Nótese que el derecho a conservación de la numeración –salvo para el caso en que tal derecho se relacione con cambios de operador dentro de la misma localidad- sólo será exigible en los términos que disponga CONATEL, con la cual se permite a la Administración delinear un derecho de los usuarios que se desdobla en cargas para los operadores. Reiteramos lo antes expuesto, en cuanto al respeto a la garantía institucional de la reserva legal, y a la necesaria seguridad jurídica que debe aparejar todo proceso de liberalización, ya que la existencia de un marco jurídico claro, estable y predecible abona a favor de la libertad económica.

En este sentido, el artículo 118 consagra el deber de los operadores de garantizar, conforme lo dispuesto por CONATEL, que «los operadores de telecomunicaciones garantizarán, en los casos, términos, condiciones y plazos que determine la Comisión Nacional de Telecomunicaciones que los contratantes de los servicios puedan seleccionar, según su conveniencia, entre los operadores de telecomunicaciones que presten servicios de telefonía de larga distancia nacional o internacional, cuál de ellos utilizar, sin que esta obligación desmejore la disponibilidad y calidad del servicio».

10. Del uso satelital

El ámbito de aplicación de la LOT, es general esto es, ésta se aplica a todas las actividades de telecomunicaciones, incluyendo aquellas que se efectúen a través de satélites. De esta manera, el artículo 119 dispone que corresponde a CONATEL la administración, regulación, ordenación y control del espectro radioeléctrico asociado a redes de satélites, así como el acceso y la utilización del recurso órbita-espectro para redes espaciales asignadas por la República y registradas a nombre de ésta. Al implicar el uso del espectro radioeléctrico, el artículo comentado dispone que la explotación de actividades de telecomunicaciones se realizará «sólo mediante concesión», la cual se regirá, salvo las excepciones a las que luego aludiremos, por los principios antes expuestos. Ello es reiterado en el artículo 125, conforme al cual «… el uso del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios de telecomunicaciones directas por satélite, requerirá de la obtención de la correspondiente concesión otorgada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones …».

Además, recuérdese que, para desarrollar esta actividad, es también exigible el respectivo título habilitante. Así expresamente lo señala el artículo 124, al disponer que la prestación de cualquier servicio de telecomunicaciones vía satélite estará sometida al régimen general de prestación de servicios de telecomunicaciones, por lo que CONATEL deberá otorgar la habilitación administrativa correspondiente «a quienes hayan cumplido con los requisitos y condiciones que a tales fines establezca dicho órgano de conformidad con esta Ley, sus reglamentos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales en vigor en la República».

10.1 Principios especiales relacionados con las concesiones

El artículo 121 señala que «… los concesionarios del recurso órbita-espectro y frecuencias asociadas, asignados por la República, tendrán la obligación de poner operativa una red satelital en un plazo máximo de cinco años después de haber obtenido la concesión respectiva. Por razones técnicas la Comisión Nacional de Telecomunicaciones podrá otorgar una prórroga del referido lapso hasta por dos años …».

Además, el artículo 123 prevé una serie de principios especiales de la concesión de uso satelital.

a. Después de realizada la solicitud de explotación satelital, CONATEL evaluará la información y decidirá, de conformidad con la regulación que dicte al efecto, «si ello es pertinente, la información correspondiente a la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT). Esto no implica el otorgamiento de la explotación al solicitante». A pesar de la redacción de la norma, puede inferirse que ésta regula la consulta que podría emitir la UIT, acerca de la solicitud presentada.

b. Dispone el numeral 2 del artículo comentado, la aplicación –en cuanto fuere posible- del procedimiento ordinario para el otorgamiento de la concesión. Sin embargo, el numeral 3 establece una norma de aplicación preferente a ese procedimiento: el beneficiario de la concesión del recurso órbita-espectro y de las frecuencias asociadas, cuando se trate de satélites venezolanos, será escogido mediante adjudicación directa sin detrimento del cumplimiento de los requisitos que «a tal efecto determine» CONATEL. En caso existir simultaneidad de aspirantes y escasez de recurso órbita-espectro, CONATEL utilizará los procedimientos de oferta pública ya estudiados.

El lapso de las concesiones de uso satelital está regulado en el artículo 123: la concesión para la explotación del recurso de órbita-espectro y las frecuencias asociadas asignados por la República se otorgará por un lapso máximo de quince (15) años, el cual puede ser prorrogado por tiempo igual o inferior, a juicio de CONATEL y de conformidad con el Plan Nacional de Telecomunicaciones.

Por último, debemos señalar que la LOT incorpora distintas disposiciones que atañen al uso de satélites venezolanos y extranjeros.

a.- Conforme al artículo 125, los operadores de servicios de telecomunicaciones debidamente habilitados por CONATEL «en los términos establecidos en la presente Ley» podrán operar con satélites propiedad de entidades internacionales establecidas al amparo de tratados o convenios internacionales suscritos y ratificados por la República. En estos casos se exime a tales entidades del establecimiento de personería jurídica en el país y de la solicitud de título habilitante.

b.- Para la prestación de los servicios satelitales en el país, según el artículo 122, se le dará prioridad al uso de satélites venezolanos, si éstos proveen condiciones técnicas y económicas equivalentes a las de los satélites extranjeros.

A los efectos de la LOT, se entiende por satélite venezolano «aquel que utiliza recursos orbitales y espectro radioeléctrico asociado que haya sido asignado por la República y registrados a nombre de ésta por los Organismos Internacionales pertinentes y cuyas estaciones de control y monitoreo, así como la sede de negocios de la entidad correspondiente, estén instaladas en el territorio nacional».

c.- Dispone igualmente el artículo 122 que, sin perjuicio de los tratados internacionales y acuerdos válidamente suscritos y ratificados por la República «la explotación y prestación de servicios satelitales en Venezuela por parte de satélites extranjeros, requiere la presencia técnica y comercial en el país, de la empresa extranjera que lo representa».

10.2 Principios especiales que atañen a las potestades de CONATEL.

La LOT contempla, además, principios especiales relacionados con las potestades de CONATEL en cuanto a la gestión del espectro radioeléctrico a los fines del uso satelital. Así, según dispone el artículo 120, CONATEL realizará las gestiones necesarias «… en coordinación con las dependencias nacionales e internacionales involucradas, para procurar la disponibilidad de recurso órbita-espectro suficiente para el establecimiento de redes de seguridad nacional y para la prestación de servicios de telecomunicaciones de carácter social …».

11. Del derecho de acceso a las vías y la interconexión.

El Capítulo V del Título VI de la LOT, se refiere al «derecho de acceso a las vías». Analizaremos así, en primer lugar, el significado e importancia de ese derecho de vía dentro de la liberalización de las telecomunicaciones, el contenido de tal derecho, las potestades de control de CONATEL y la relación de ese derecho con el principio de libre competencia. El mismo esquema será empleado al analizar la interconexión, regulada en el Título VIII.

11.1 El derecho de acceso a las vías generales de telecomunicaciones

11.1.1 Significado e importancia

El derecho de acceso a las vías generales de telecomunicaciones, regulado en la Ley, se corresponde con una institución clásica dentro de la liberalización de los servicios públicos: el acceso a las redes, o el principio de libre acceso de terceros a la red (atr) (véase lo expuesto en el punto 1.2). Las telecomunicaciones están asociadas a una infraestructura que constituye un obstáculo para la vigencia de la libre competencia: nos referimos a la red de telecomunicaciones. Por tanto, es instrumento indispensable para la implantación de la libre competencia, permitir que los operadores que no sean propietarios de redes –es decir, de vías, según la terminología de la Ley- puedan acceder libremente a las redes de telecomunicaciones de otros operadores.

El acceso de terceros a la red, o el derecho de vía, es institución que también se ha aplicado dentro de la política de liberalización de las telecomunicaciones en Europa. Su fundamento primario se encuentra en la Directiva del Consejo Europeo, de 28 de junio de 1990 (90/387/CEE), sobre el establecimiento del mercado interior de los servicios de telecomunicaciones mediante la realización de la oferta de una red abierta de telecomunicaciones. El derecho de vía, junto con el derecho de interconexión, que luego estudiaremos, se relacionan así con la Oferta de Red Abierta (ORA), cuya finalidad es arbitrar un conjunto de medidas dirigidas a establecer el acceso abierto y eficaz a las redes públicas de telecomunicaciones, así como a la utilización eficaz de dichas redes, según la definición que trae la Directiva comentada, en su artículo 2.10.

Los principios de la ORA, que son también principios del libre acceso de terceros a la red, son los siguientes: objetividad, publicidad, igualdad y no discriminación, según la distinción que hace el artículo 3 de la Directiva comentada. La ORA prohíbe, así, la restricción al acceso de las redes –salvo causas justificadas- y la restricción al uso de esas redes.

La figura del libre acceso de terceros a la red ha sido aplicada ya en Venezuela, a través de la Ley del Servicio Eléctrico, cuyo artículo 7 postula que «la capacidad de transporte de las redes de transmisión y de distribución de energía eléctrica estará a la disposición de quienes ejerzan actividades en el servicio eléctrico, así como de los grandes usurarios, a menos que existan razones técnicas que lo impidan, y su uso será remunerado». La competencia para regular el libre acceso a terceros corresponderá a la Comisión Nacional de la Energía Eléctrica, a quien corresponde «garantizar el cumplimiento de los derechos y obligaciones de los agentes del servicio eléctrico […]» y «Garantizar el libre acceso de terceros a los sistemas de transmisión y distribución […]» (cfr. art. 16, numerales 4 y 6, de la LSE).

11.1.2 Contenido

El contenido del derecho de acceso a las vías o redes está regulado en el artículo 126, según el cual toda persona que de manera exclusiva o predominante posea o controle una vía general de telecomunicaciones, deberá permitir el acceso o utilización de la misma por parte de los operadores de telecomunicaciones que se lo soliciten, cuando su sustitución no sea factible por razones físicas, jurídicas, económicas, técnicas, ambientales, de seguridad o de operación. A los efectos del artículo, se entenderá por vías generales de telecomunicaciones «los elementos que permiten emplazar los medios físicos necesarios para la prestación de servicios de telecomunicaciones, de conformidad con lo previsto en el reglamento respectivo».

De lo anterior podemos derivar los principios rectores de ese derecho:

a. Es un derecho de los operadores. Así se desprende con mayor claridad del último párrafo del artículo comentado, según el cual todos los operadores tendrán derecho «de hacer uso de las vías generales de telecomunicaciones existentes», en la «forma y modalidades» que determine CONATEL, en concordancia con «esta Ley, y demás disposiciones legales aplicables». Nótese como de nuevo la LOT incurre en términos confusos y ambiguos, al atribuir a CONATEL potestades indeterminadas que, en definitiva, afectan el derecho a la libertad económica. Ello se agrava en este supuesto, pues la Ley faculta ampliamente a CONATEL para regular el derecho de acceso a las redes, indispensable para la prestación de servicios de telecomunicaciones.

b. Es una carga para los propietarios de las vías de telecomunicaciones. Carga que, aclaramos, debe ser remunerada, tal y como dispone la Ley. Tal carga se manifiesta como una limitación legal a la propiedad. De allí que Ariño Ortiz, al referirse a los procesos de liberalización de los servicios públicos, haya estudiado, como una de las consecuencias de ese proceso, el desprendimiento de los atributos de la propiedad. En efecto, el titular –propietario- de la vía de telecomunicación no tiene, como cualquier propietario, el derecho al uso exclusivo de ese bien, ya que, precisamente, el principio de libre acceso a terceros elimina el carácter de exclusividad de ese atributo.

c. Es una carga limitada a favor del propietario de las vías de telecomunicaciones. Así se desprende el segundo párrafo del artículo 128, conforme al cual el ejercicio del derecho de acceso y utilización a las vías generales de telecomunicación «no deberá afectar irracionalmente el libre uso de la misma por parte de quien la posea o controle, causarle daños a las instalaciones de éste o afectar la continuidad y calidad de su servicio».

d. Está limitado cuantitativamente. El derecho de uso de las vías de telecomunicaciones no es absoluto, sino limitado: sólo podrá ejercerse sí la sustitución de la vía «no es factible». Estimamos que esta limitación es injustificada, y puede atentar contra la implementación del principio de libre competencia. En efecto, las vías de telecomunicaciones, o más precisamente, las redes, son infraestructuras que, por su naturaleza, tienden a configurar monopolios naturales, como señalamos anteriormente. De allí que, per se, las redes de telecomunicaciones no pueden sustituirse por otras redes –u otros instrumentos- fácilmente. Frente a esa situación, se han arbitrado dos soluciones a las cuales hicimos ya referencia: por un lado, el principio de libre acceso a terceros a la red, y por el otro, el principio de libre construcción de redes. Ese es, por lo demás, el modelo adoptado en la Ley del Servicio Eléctrico venezolana.

De allí que la libre construcción de redes no afecta ni disminuye el principio de libre acceso a terceros: por el contrario, son figuras complementarias. Sin embargo, en los términos regulados en la LOT, insistimos, sólo será ejercitable el derecho de vía cuando las redes no puedan sustituirse. Y es ahí donde reside, precisamente, la distinción que en nuestra opinión es injustificada: que las redes de telecomunicaciones son sustituibles, no es elemento que impide el ejercicio el derecho de vía: son, insistimos, figuras complementarias.

11.1.3 Potestades de control de CONATEL. El principio de subsidiariedad.

Conforme el artículo 127, corresponde a CONATEL controlar el uso racional y no discriminatorio de las vías generales de telecomunicación y promover la creación y explotación de éstas. En los planes de desarrollo urbano y en la construcción de obras públicas en general, deberán tomarse las previsiones necesarias para la incorporación de tales vías generales de telecomunicación.

Ahora bien, según señalamos antes, el ejercicio del derecho de acceso a las vías genera, a favor del propietario de red, el derecho a una indemnización que, según el artículo 128, será fijada de común acuerdo entre las partes. Igualmente, corresponde a la libre voluntad de las partes determinar las condiciones y términos del ejercicio de ese derecho, debiendo notificar de ello a CONATEL. Sólo en caso que ese acuerdo no se logre –bien por negativa expresa, bien por silencio de alguna de las partes en cuanto a la solicitud de ejercicio del derecho de vía- CONATEL podrá ejercer sus potestades, y de allí que, en este sentido, las atribuciones de CONATEL sean de ejercicio subsidiario (artículo 128).

Para ello, según dispone el artículo 129, la parte afectada solicitará a CONATEL la decisión sobre el ejercicio del derecho de acceso a terceros e, incluso, creemos que puede someterse a CONATEL la determinación del precio debido por el ejercicio de tal derecho, siempre y cuando, insistimos, sea imposible conciliar éste por el libre acuerdo de las partes involucradas. Tal solicitud iniciará un procedimiento en el que, como dispone la norma, deberá otorgarse el derecho a la previa audiencia a la otra parte, y además, CONATEL deberá solicitar la opinión de la Superintendencia para la promoción y protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA). En su decisión, CONATEL se pronunciará sobre la insustituibilidad de la vía general de telecomunicación y, en consecuencia, ordenará la ejecución forzosa de la obligación el operador de permitir el acceso.

Además, conviene resaltar que no queda clara la función de PROCOMPETENCIA según el artículo comentado. En efecto, de la redacción empleada por el artículo –y al margen de las críticas antes efectuadas- la decisión de CONATEL ha de referirse a la sustituibilidad de la red de telecomunicaciones, es decir, es una decisión técnica, que ninguna relación guarda con la protección de la libre competencia, función principal de PROCOMPETENCIA. Por ello, insistimos, no se desprende cuál es la finalidad del dictamen preceptivo que debe evacuar ese órgano.

11.1.4 El derecho de vía y la libre competencia

Según analizamos antes, para que CONATEL adopte la decisión sobre la negativa a acceder al uso de la vía, debe solicitarse previamente la opinión de PROCOMPETENCIA, dictamen injustificado, en nuestra opinión, pues la decisión de CONATEL no se basa en restricciones a la libre competencia, sino en la insustituibilidad de la red, esto es, en razones técnicas.

Asunto del todo distinto es que esa negativa derive –como en efecto suele suceder- en restricciones a la libre competencia. Una de las dificultades prácticas que suelen devenir de la liberalización de las Telecomunicaciones, como destaca Juan Miguel de la Cuétara, es la negativa del titular de la red a permitir el uso de la red de telecomunicaciones. Ello llevó al Tribunal de Defensa de la Competencia español a establecer, en la temprana decisión de 1 de febrero de 1995 que la negativa del operador dominante de permitir el acceso a las redes, constituye abuso de la posición de dominio .

En efecto, la negativa del titular de la red a permitir el acceso de terceros puede constituir un abuso de posición de dominio, siempre y cuando concurran las siguientes causas:

a. Debe existir, realmente, una posición de dominio en el mercado de las Telecomunicaciones, conforme el artículo 14 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la libre competencia.

b. El operador propietario de la red, que ejerce una posición de dominio en el mercado de las telecomunicaciones, debe incurrir en alguna de las conductas específicas del artículo 13. En concreto, la negativa –injustificada- a permitir el acceso de terceros a la vía de telecomunicación, sería subsumible en el ordinal 3º de esa norma, según el cual, constituye práctica de abuso de la posición de dominio la negativa injustificada a satisfacer la prestación de servicios, en este caso, el acceso de terceros a la red.

Pudiera ocurrir igualmente que el propietario de la red que se niega a permitir el acceso a terceros, no tenga una posición de dominio. En este supuesto, podría ser aplicable la prohibición del artículo 6 de la Ley Procompetencia, según el cual se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado. En efecto, tal negativa derivaría en la prohibición –u obstaculización- de entrada al agente que, por no ser propietario de vías de telecomunicación, requiere hacer uso del derecho de vía.

Es importante destacar, finalmente, que las anteriores apreciaciones se refieren a las consecuencias de la negativa del titular de la vía a permitir el ejercicio del derecho de acceso a las redes, conforme la Ley Procompetencia. Tal negativa, a su vez, pudiera derivar en consecuencias conforme el régimen de telecomunicaciones. La principal distinción entre una y otra consecuencia es que, en el primer caso, la decisión correspondería adoptarla a PROCOMPETENCIA, mientras que en el segundo supuesto, la decisión corresponde adoptarla a CONATEL. Sin embargo, y como trataremos más adelante, no esta delimitado, en la nueva Ley, la distinción en cuanto a las atribuciones de PROCOMPETENCIA y CONATEL.

11.2 La interconexión

Es otro de los principios relacionados con la ORA, regulado en el Título VII de la LOT. Estudiaremos, en este sentido, los postulados generales de la interconexión, y su distinción con el derecho de vía; el contenido de la interconexión, las potestades de CONATEL y el principio de subsidiariedad, y finalmente, la interconexión y la libre competencia.

11.2.1 Principios generales y su distinción con el derecho de vía

La interconexión ha sido calificada presupuesto material de la liberalización de las telecomunicaciones. Para analizar los principios que informan a la interconexión, conviene diferenciarla, preliminarmente, del derecho de vía o derecho de acceso a las redes.

El derecho de acceso a las vías de telecomunicaciones, conforme lo antes expuesto, permite a los operadores económicos que no sean propietarios de vías de telecomunicación acceder, esto es, usar las redes de telecomunicaciones de terceras personas. La interconexión, por el contrario, se refiere al derecho de los operadores propietarios de vías de telecomunicación, a interconectar esas redes con otras.

Como señala Rodríguez Illera «… la introducción de competencia efectiva en los mercados de las Telecomunicaciones se ha visto con frecuencia dificultada por la existencia de barreras de entrada de nuevos agentes en el mercado, barreras cuyo efecto es bien el de limitar el número de agentes en el mercado, bien el de hacerles incurrir en costes distintos a los de los operadores ya posicionados …». Una de tales barreras deriva, precisamente, de las redes de telecomunicaciones. La interconexión es, de esa manera, instrumento que permite sortear tales barreras. La interconexión, en este contexto, alude por lo general a tres ideas: el intercambio de comunicaciones entre abonados de redes diferentes; la prestación de servicios de un operador a los abonados a una red de telecomunicaciones operada por otro agente, y la utilización de redes de otras personas. Este último concepto, lo hemos señalado ya, se corresponde con el derecho de acceso a las vías, por lo que reduciremos el término interconexión a los dos primeros supuestos mencionados.

La figura ha sido, igualmente, tratada en el Derecho comunitario, a través de la Directiva 97/33/CE, de interconexión. Los principios rectores de la interconexión, conforme esa Directiva, son los siguientes: prohibición de restricciones que impidan la interconexión efectiva; no discriminación y transparencia. El Derecho comunitario –y el derecho en los Estados miembros, por influencia de éste- ha puesto énfasis en la regulación de la interconexión, pues el objetivo de esta institución es garantizar la conexión de los usuarios independientemente de la red a la que estén abonados, como requisito indispensable para la plena competencia en el mercado.

11.2.2 Contenido

El contenido de la interconexión está regulado en el artículo 130, conforme al cual los operadores de redes de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse con otras redes de telecomunicaciones con el objetivo de establecer, entre los usuarios de sus servicios, comunicaciones interoperativas y continuas en el tiempo. La redacción de la norma podría simplificarse, favoreciendo así su interpretación, regulando la obligación de los operadores de permitir la interconexión de redes.

En todo caso, la interconexión se presenta como una carga a los operadores, cuyo contenido puede sistematizarse de la siguiente manera:

a. Obligación de permitir la interconexión. Esta obligación que deriva del artículo 130, se complementa por la norma del artículo 131, conforme al cual los operadores de red deben adoptar diseños de arquitectura abierta a la red, a fin de facilitar la interconexión. Para ello, los operadores deberán atenerse al contenido de los planes que, al efecto, dicte CONATEL.

b. Limitaciones. Conforme el artículo 137, la interconexión entre redes de telecomunicaciones deberá ser efectuada sin menoscabar los servicios y calidad originalmente proporcionado, de forma tal que se cumplan los programas y planes dictados por CONATEL. La responsabilidad del servicio y su calidad, recaerá sobre el operador contratado por el usuario, salvo que demuestre que los eventuales daños y perjuicios ocasionados no son imputables a él.

c. Indemnización. De igual manera que el derecho de vía, la interconexión puede implicar la obligación, por parte de los operadores, de cubrir los costos de interconexión. En la materia, rige el principio de autonomía de la voluntad, al cual haremos referencia a continuación.

Finalmente, el artículo 130 establece que la interconexión se realizará de acuerdo a los principios de neutralidad, buena fe, no discriminación, e igualdad de acceso entre operadores, «conforme a los términos establecidos en esta Ley, sus reglamentos y demás normas aplicables».

11.2.3 Potestades de control de CONATEL. El principio de subsidiariedad.

11.2.3.1 Los planes administrativos y el control sobre los acuerdos de interconexión.

CONATEL tiene, como Administración de las Telecomunicaciones, amplias facultades de control, supervisión y ordenación de la interconexión. Ya hicimos referencia a la vinculación de los planes técnicos fundamentales de numeración, señalización, «tarificación» y sincronización, a los que alude el artículo 131.

Ahora bien, el principio general es que las atribuciones de policía de CONATEL sólo serán ejercidas ante ausencia o falta de la libre voluntad de los operadores, o cuando éstos no puedan llegar a acuerdos sobre las condiciones y términos de la interconexión.

De esa manera, la iniciativa para la interconexión corresponderá a cualquiera de los operadores «involucrados en la misma». En caso de solicitud, ésta deberá hacerse en forma escrita, señalando con toda precisión los elementos técnicos y económicos a que haya lugar. El solicitante deberá remitir copia de la solicitud con el correspondiente acuse de recibo a CONATEL, para su información (artículo 131).

El término «en caso de solicitud», se justificaba cuando, en la redacción original del artículo (según las primeras versiones del Proyecto elaborado por CONATEL) la interconexión podía iniciarse también a instancia de CONATEL. No obstante, y en la versión aprobada, siempre la interconexión es consecuencia de la solicitud del operador interesado al otro operador involucrado en la interconexión, por lo que carece de sentido especificar que la regla aquí analizada procede en caso de solicitud.

Recibida la solicitud por el operador a quien se le requirió la interconexión, las partes de común acuerdo determinarán los mecanismos de negociación que consideren convenientes y el plazo en el que se proponen llegar a un acuerdo, el cual no podrá exceder de sesenta días continuos, contados desde la fecha en que se recibió la solicitud. En el acuerdo de interconexión, las partes preverán con toda precisión, lo siguiente: El lapso y las modalidades bajo las cuales se ejecutara el acuerdo; Las obligaciones a cargo de cada operador, y la expresión del término en que cualquiera de ellas podrá solicitar a la otra la revisión del acuerdo respectivo, el cual no podrá exceder de dos años;

Conforme el artículo 133, las partes fijarán de común acuerdo los cargos de interconexión en los contratos que al efecto celebren, orientándolos a costos que incluyan un margen de beneficio razonable.

Ahora bien, sólo si las partes no llegan a un acuerdo en el plazo previsto, CONATEL dispondrá de un lapso no mayor de treinta días continuos prorrogables por igual tiempo, para ordenar que se haga efectiva la interconexión solicitada, y establecer las condiciones técnicas y económicas de la misma (artículo 133). El artículo limita las potestades de CONATEL, al señalar que la actuación de dicha Comisión «deberá ser la estrictamente necesaria para proteger los intereses de los usuarios». Aclara igualmente el artículo que esa intervención podrá desarrollarse, también, oficiosamente. La decisión correspondiente será dictada previa audiencia de la parte afectada.

Si por el contrario, las partes llegan a acuerdos de interconexión libremente, éstos deberán ser notificados a CONATEL dentro de los cinco días hábiles siguientes a su suscripción, remitiendo un ejemplar original de los acuerdos celebrados. Dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a tal notificación, CONATEL podrá formular «los comentarios que le merezca el correspondiente acuerdo de interconexión, los cuales tendrán el carácter de adendum informativo al mismo y estará disponible al público con el acuerdo de interconexión» (artículo 134). No queda claro cual es el valor jurídico de los «comentarios» de CONATEL. Creemos, sin embargo, que se trata de simples informaciones que no afectan el contenido del contrato celebrado.

11.2.3.2 Funciones arbitrales

También corresponde a CONATEL, a tenor de lo dispuesto en el artículo 135, resolver las controversias que se planteen sobre tales acuerdos. El principio, de nuevo, es el de subsidiariedad, pues tales controversias deberán ser resueltas por las partes y, si no se pudiere, la controversia «será sometida por una o ambas partes» a CONATEL, quien deberá decidir «en forma razonada» en un plazo de treinta días hábiles. Durante tal período, CONATEL podrá sustanciar la reclamación formulada, pudiendo incluso requerir información complementaria. El lapso de decisión podrá ser prorrogado, cuando la complejidad del asunto así lo amerite.

Nos encontramos ante el ejercicio de funciones arbitrales por parte de CONATEL. De la redacción del artículo 142 pareciera derivarse que es obligatorio para las partes acudir a ese procedimiento arbitral. En efecto, recuérdese que la norma dispone que si las partes no logran resolver la controversia amistosamente «la misma será sometida» a CONATEL. Si así fuere, estimamos que la anterior disposición viola el artículo 26 de la Constitución, pues impide el ejercicio del derecho a la defensa ante los tribunales. Supuesto distinto sería que tal arbitraje se regulara de manera voluntaria, y aun así, sería cuestionable –como refiere Parada Vázquez- que la Administración ejerciese la función jurisdiccional, propia del Poder Judicial.

Por ello, estimamos que ese artículo debe ser interpretado conforme la Constitución, de manera tal que el arbitraje ante CONATEL será siempre optativo, pudiendo las partes acudir, en consecuencia, a la jurisdicción civil.

Finalmente, el artículo 136 dispone que tales controversias no podrán derivar en la desconexión unilateral de las redes por los operadores. Sólo CONATEL podrá ordenar a la desconexión –a través de medidas cautelares o por la decisión final- cuando lo considere pertinente, de conformidad con las disposiciones legales aplicables. En ese supuesto, CONATEL deberá dictar las medidas dirigidas a minimizar los efectos nocivos sobre los usuarios, derivados de la desconexión.

11.2.4 Interconexión y libre competencia

La interconexión, al igual que el derecho de vía, se encuentra íntimamente relacionado con la libre competencia. De esta manera, la interconexión tiende a compensar la posición de dominio que pueda presentarse en el mercado de las telecomunicaciones; garantiza la conexión de los usuarios y, en general, facilita la libre concurrencia de los operadores.

De esa manera, la negativa injustificada a acceder a la interconexión, puede derivar en prácticas abusivas de la posición de dominio, o en las prácticas prohibidas por el artículo 6 de la Ley Procompetencia, tal y como señalamos en el punto anterior, referido al derecho de vía.

12. Los radioaficionados

La LOT regula la figura de los radioaficionados, definidos en el artículo 138 como las personas debidamente habilitadas que, con fines estrictamente personales –y sin motivos de lucro- explotan la actividad radiotécnica. Además, el servicio de radioaficionados, según esa norma «es un servicio de radiocomunicaciones universal que tiene por objeto la instrucción individual, la intercomunicación y los estudios técnicos de la radiotécnica». El término «universal» empleado por la norma es impreciso, pues podría derivar en confusiones respecto los servicios universales, ya estudiados. Convendría, por tanto, precisar mejor el significado de esa disposición.

Corresponde a CONATEL otorgar las respectivas habilitaciones, las cuales podrán recaer en personas venezolanas o extranjeras –residentes o no- siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos en «esta Ley, su reglamento y demás normas que se dicten sobre la materia». (artículo 139).

Según dispone el artículo 140, las estaciones de radioaficionados sólo podrán ser operadas en el territorio nacional. Dispone igualmente la norma que el titular de la habilitación no podrá usar sus equipos para fines distintos a los autorizados, o permitir que terceras personas operen la estación «sin la autorización correspondiente». Téngase en cuenta que además de la autorización, este servicio no requerirá de la respectiva concesión ordinaria de uso del espacio radioeléctrico, conforme lo hemos señalado ya.

13. De la homologación y certificación

Corresponde a CONATEL la homologación y certificación de los equipos de telecomunicaciones, para garantizar su integridad y calidad, al igual que para preservar el correcto uso del espectro radioeléctrico y para la protección de los usuarios. La homologación y certificación sólo se exige para los equipos ensamblados o fabricados en Venezuela: los equipos extranjeros no requerirán ese control, siempre y cuando hayan sido homologados o certificados por organismos reconocidos internacionalmente. Además, también corresponde a CONATEL a la función de policía en cuanto al control posterior de los certificados de homologación o sellos de certificación (artículos 141 y 142)

Igualmente corresponde a CONATEL la regulación de los requisitos para la homologación y certificación. Tal competencia se desdobla en dos atribuciones: de un lado, dictar las normas técnicas correspondientes; de otro lado, aprobar la lista de marcas y modelos homologados y los usos que puedan darse. La inclusión de modelos en esta lista supone, automáticamente, el cumplimiento del requisito de certificación, siempre que el uso esté acorde con lo previsto en la homologación respectiva. Tal lista será permanentemente actualizada de oficio por CONATEL, organismo que tendrá la obligación de dictar la lista dentro del plazo que fije el reglamento, el cual no podrá exceder de noventa días (artículo 143).

Además, CONATEL podrá exigir la homologación de determinados equipos, que si bien no estén destinados a la prestación de servicios de telecomunicaciones, si puedan causar interferencia en éstos.

Finalmente, corresponde a CONATEL fijar el monto de las tasas aplicables en el «proceso» (es decir, el procedimiento) de obtención de homologación, con la finalidad de «absorber» los costos que deban «realizarse en las tareas de verificación». Al respecto, nos remitidos al punto 15, en el que será analizado el régimen tributario.

14. De los precios y tarifas

La liberalización de servicios públicos suele aparejar la desregulación de los precios, esto es, que la fijación de éstos se encomienda a la libre iniciativa de los agentes económicos, y no a la decisión de la Administración. Este principio está reconocido en el artículo 145, primer párrafo, conforme al cual los prestadores de servicios de telecomunicaciones fijarán libremente sus precios. Sin embargo, la norma prevé dos excepciones:

a. La primera excepción se refiere a las tarifas de los servicios universales, pues la norma impone una modulación: en esos casos, el operador respectivo someterá de inmediato a la consideración de CONATEL su propuesta de tarifas mínima y máxima, las cuales entrarán en vigencia una vez aprobadas por la Comisión y publicadas en la Gaceta Oficial.

b. La segunda excepción que impone el artículo, se relaciona con prácticas anticompetitivas, y es regulada de la siguiente manera:

«… Cuando exista posición de dominio por parte de una o más empresas, derivada de la existencia de carteles, de monopolios, oligopolios u otras formas de dominio de mercado, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones podrá determinar las tarifas mínimas y máximas a las que quedarán sujetas las empresas que incurran en tales prácticas, oída la recomendación que al efecto haga la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, las cuales estarán vigentes hasta que existan condiciones que permitan la competencia efectiva en ese mercado. La determinación de la existencia de posición de dominio a la que se refiere este artículo, así como la evaluación acerca del cese de sus efectos en el mercado, corresponde a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia …».

Dos críticas debemos realizar a la norma antes comentada:

En primer lugar, ninguna relación encontramos entre el abuso de posición de dominio por parte de una o más empresas, derivado de la «existencia de carteles, de monopolios, oligopolios u otras formas de dominio de mercado», y la potestad de CONATEL de fijar los precios, a través de un sistema de bandas –precios máximos y mínimos.- La única consecuencia jurídica de tales prácticas son las posibles sanciones y medidas que pudiera imponer PROCOMPETENCIA, conforme la Ley que rige sus funciones.

De esa manera, si la fijación de precios, en ese caso, reviste la forma de sanción, estaríamos ante una clara violación del principio constitucional non bis in idem (artículo 49, numeral 7 de la Constitución), pues ante un mismo hecho, se aplicaría además, las sanciones que prevé la Ley Procompetencia. Por otro lado, si la finalidad del artículo 152 es corregir las desviaciones del mercado, debemos reiterar que esa es función de PROCOMPETENCIA, conforme prevé su Ley de funcionamiento (cfr.: artículo 29, numeral 3).

En segundo lugar, el artículo 152 puede traducirse en un solapamiento de las atribuciones de CONATEL y PROCOMPETENCIA, que como veremos en el punto 19, puede derivar en distintos problemas prácticos.

De otra parte, el artículo 146 prohíbe los subsidios cruzados entre los diferentes servicios que proporcione un mismo operador, así como los subsidios entre servicios prestados a través de empresas subsidiarias, filiales o vinculadas entre sí. La vinculación de empresas será determinada por CONATEL, conforme los parámetros que establece la Ley Procompetencia, en su artículo 15. Los subsidios cruzados impiden la fijación de tarifas que correspondan a las variaciones del libre mercado, y de allí la prohibición contenida en la norma comentada.

La aplicación de este régimen, sin embargo, no es inmediata, tal y como se refleja en las disposiciones transitorias de la Ley, que serán analizadas posteriormente.

15. El régimen tributario

La LOT regula un sistema tributario conformado por impuestos, tasas y contribuciones especiales, cuyo hecho imponible se relaciona con la explotación de actividades de telecomunicaciones.

15.1 Los impuestos

15.1.1 El impuesto ordinario

Dispone el artículo 147 que, quienes con fines de lucro presten servicios de radiodifusión sonora o de televisión abierta, pagarán al Fisco Nacional un impuesto del uno por ciento (1%) de sus ingresos brutos, derivados de la explotación de tales servicios.

A su vez, quienes presten cualquier otro servicio de telecomunicaciones con fines de lucro, deberán pagar al Fisco Nacional un impuesto del dos coma tres por ciento (2,3%) de sus ingresos brutos, derivados de la explotación de tales servicios.

Este impuesto se liquidará y pagará trimestralmente, dentro de los primeros quince días continuos siguientes a cada trimestre del año calendario y se calculará sobre la base de los ingresos brutos correspondientes al trimestre anterior.

15.1.2 Impuesto especial para la telefonía móvil

El artículo 217 crea un impuesto especial y transitorio para las empresas que exploten servicios de telefonía móvil, que mantendrá su vigencia hasta el año 2005. La base impone se calculará «sobre el monto de sus ingresos brutos anuales derivados de dicha actividad», cuya alícuota se liquidará y pagará anualmente e irá decreciendo en la forma siguiente:

Año 2001: …………………… 4,5 %

Año 2002: …………………….3,5%

Año 2003: …………………….2,5%

Año 2004: …………………… 1,5%

Año 2005: …………………….0,5%

Dispone la norma que los montos pagados por las actuales operadoras de telefonía móvil celular en la oportunidad en que la República les otorgó las correspondientes concesiones, por concepto de pago inicial del derecho contractual de concesión, en forma alguna podrán imputarse o compensarse con los tributos establecidos en esta Ley, ni generan derechos de indemnización a cargo de la República. La eventual responsabilidad de la Administración por tales «pagos iniciales» no puede ser desconocida por el legislador, pues, insistimos, la responsabilidad del Estado por la actividad administrativa es una garantía institucional, esto es, que está constitucionalmente consagrada, no pudiendo por tanto el legislador desconocerla.

Ahora bien, con este nuevo tributo se está sometiendo a las empresas de telefonía móvil, a un impuesto adicional respecto el mismo hecho imponible que resulta gravado ya por dos tributos, conforme lo expuesto anteriormente. Esa superposición de tributos viola, en nuestra opinión, el principio de progresividad y proporcionalidad del sistema tributario –artículo 316 constitucional-.

15.2 Las tasas y las contribuciones especiales

15.2.1 Las tasas

El artículo 149 crea dos tasas:

a. Quienes exploten o hagan uso del espectro radioeléctrico, deberán pagar anualmente a CONATEL una tasa por concepto de administración y control del mismo, que no excederá del medio por ciento (0,5%) de sus ingresos brutos.

b. Quienes exploten servicios de radiodifusión sonora y de televisión abierta, este porcentaje no excederá de un cero coma dos por ciento (0,2%) de sus ingresos brutos, derivados de la explotación de tales servicios.

Estas tasas se liquidarán y pagarán anualmente, dentro de los primeros cuarenta y cinco días continuos del año calendario

Nótese que la LOT no determina la cuantía de la tasa, sino que establece un parámetro. De allí que el artículo disponga que el «Reglamento de la Ley» definirá el modelo de cálculo de dicha tasa, estableciendo al efecto un conjunto de parámetros a título enunciativo.

La tasa, como género del tributo, está amparada por el principio de legalidad tributaria, consagrado en el artículo 317. La interpretación constitucional de esa norma la realiza el artículo 4 del Código Orgánico Tributario, conforme al cual está comprendido dentro de la reserva legal, la fijación de la alícuota del tributo. Por tanto, consideramos que las disposiciones de la nueva Ley, violan el principio de legalidad tributaria al delegar en la Administración la fijación de la alícuota de las tasas ahí reguladas.

El 50% del total de los ingresos percibidos por esas tasas será enterado al Fisco Nacional, y el resto ingresará al patrimonio de CONATEL.

Conforme el artículo 150, los órganos y entes de la Administración Central o Descentralizada de la República, de los Estados y de los Municipios quedarán exentos del pago de la tasa regulada en el artículo 156, en los siguientes casos.

a. Cuando hagan uso de frecuencias reservadas a usos oficiales.

b. Cuando tales actividades se hagan para satisfacer sus necesidades comunicacionales, sin que presten servicios a terceros.

Es conveniente resaltar que esa excepción no se aplicará cuando se trate de empresas públicas que presten servicios de telecomunicaciones. En efecto, el principio de libre competencia se vería afectado si se concede a las empresas públicas –que deben competir con las empresas privadas- un trato más favorable, como el previsto en el artículo comentado.

Finalmente, el artículo 153 establece una tasa que no podrá ser superior a 4.000 unidades tributarias ni inferior a 100, que se causará por «los trámites previstos en esta Ley relativos a solicitudes en materia de otorgamiento, renovación, incorporación de atributos, sustitución, modificación o traspaso de habilitaciones administrativas o concesiones, de autorizaciones, de homologación de equipos, de inspecciones técnicas obligatorias y números geográficos o no geográficos Mediante reglamento se discriminará el monto de las tasas aplicables por cada uno de esos supuestos». Reiteramos lo antes señalado, en cuanto a que la determinación de la alícuota del tributo por parte de la Administración, menoscaba el principio constitucional de la legalidad tributaria.

15.2.2 Las contribuciones especiales

Se refieren a las contribuciones debidas al Fondo de Servicio Universal, y el Fondo de Capacitación y Desarrollo de las Telecomunicaciones. En el primer supuesto, la contribución será del 1% de los ingresos brutos, y sólo serán contribuyentes, quienes realicen actividades o servicios de telecomunicaciones con fines de lucro; en el segundo supuesto, del 0,50% de los ingresos brutos, y sólo serán contribuyentes, quienes presten servicios de telecomunicaciones, sin que la Ley exija en ese caso, el fin de lucro (artículos 151 y 152).

Los prestadores de servicios de radiodifusión sonora o televisión abierta quedan exceptuados de esa obligación, sólo en lo que respecta a los ingresos brutos que obtengan por dichas actividades.

Los aportes se liquidarán y pagarán trimestralmente, dentro de los primeros quince (15) días continuos siguientes a cada trimestre del año calendario, y se calcularán sobre la base de los ingresos brutos correspondientes al trimestre anterior.

El artículo 148 de la Ley consagra además, otra contribución especial: «quienes presten servicios de telecomunicaciones con fines de lucro, deberán pagar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones una contribución especial del medio por ciento (0,50%) de los ingresos brutos, derivados de la explotación de esa actividad, los cuales formarán parte de los ingresos propios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para su funcionamiento». Esta contribución especial se liquidará y pagará trimestralmente, dentro de los primeros quince días continuos siguientes a cada trimestre del año calendario y se calculará sobre la base de los ingresos brutos correspondientes al trimestre anterior.

A pesar de la calificación efectuada por el legislador, no estamos, propiamente, ante una contribución especial, sino ante un impuesto, cuyo hecho imponible es la realización de actividades de telecomunicaciones con fines de lucro. Incluso, en el Proyecto elaborado por CONATEL, este tributo se regula en términos parecidos, como un impuesto especial.

Hay, en todo caso, una doble tributación sobre un mismo hecho imponible, a saber, la explotación de servicios de telecomunicaciones con fines de lucro (cfr.: artículos 147 y 148), ello sin contar los otros tributos especiales y generales aplicables a esa actividad. Esta superposición de tributos atenta contra el principio de progresividad y proporcionalidad del sistema tributario, y pudiera incluso desconocer la capacidad económica del contribuyente, en detrimento de lo preceptuado en el artículo 316 constitucional.

15.3 Disposiciones comunes al régimen fiscal

La nueva Ley establece las siguientes disposiciones comunes:

a. CONATEL actuará como Administración Tributaria en la gestión de los tributos contemplados en la Ley. Igualmente, el Ministerio de Ciencia y Tecnología ejercerá las facultades y deberes a los que se refiere este artículo por lo que respecta a los aportes correspondientes al Fondo de Investigación y Desarrollo previsto en esta Ley (artículo 154).

b. Cuando la LOT se refiere a ingresos brutos, se entenderá los que se hayan generado. A tales efectos, se entenderá generado el ingreso en la fecha del corte de cuenta de los usuarios o contratantes de los servicios, y cuando el operador reciba por anticipado la contraprestación por un servicio que se compromete a prestar. No resuelve la LOT el tratamiento de las cuentas incobrables, las cuales se considerarían como ingresos generados. (artículo 155).

Según el «parágrafo primero» de ese artículo, a efectos tributarios, las cantidades pagadas por los operadores de telecomunicaciones por concepto de interconexión «no formarán parte del monto de los ingresos brutos generados. Así mismo, no formará parte de los ingresos brutos de las operadoras de telecomunicaciones, los ingresos derivados de dividendos, venta de activos e ingresos financieros». En el caso de radiodifusión sonora y televisión abierta «tampoco formarán parte de los ingresos brutos, aquellos que provengan de la venta de producciones artísticas, tales como novelas, radionovelas y documentales».

c. La inmunidad tributaria de las actividades de telecomunicaciones respecto los Estados y Municipios, es consagrada en el artículo 156.

d. Los tributos regulados en la LOT podrán someterse a la modalidad de autoliquidación, conforme lo prevea el Reglamento (artículo 157).

e. Los servicios de radioaficionados quedan excluido de los tributos antes analizados, según dispone el artículo 158. Sólo pagaran una tasa de una unidad tributaria por el otorgamiento o renovación de sus respectivas habilitaciones administrativas.

f. El Presidente podrá exonerar del pago de esos tributos, total o parcialmente a las emisoras de radiodifusión comunitarias o de frontera, que tengan tal condición según el reglamento (artículo 158).

16. Régimen sancionador

El Título XII de la LOT es intitulado «del Régimen Sancionador», y abarca el conjunto de normas relativas al ejercicio de la potestad sancionadora en materia de telecomunicaciones, como también disposiciones punitivas penales.

16.1 Disposiciones generales

La LOT dispone, en primer lugar, un conjunto de disposiciones generales:

a. Tipos de sanciones. De conformidad con el artículo 159 de la LOT, las sanciones -administrativas y penales- procedentes en materia de telecomunicaciones son las siguientes: (i) amonestación pública; (ii) multa; (iii) revocatoria de la habilitación administrativa O concesión; (iv) «cesación de actividades clandestinas»; (v) inhabilitación; (vi) comiso de equipos y materiales utilizados para la realización de la actividad; y (vii) prisión.

Resulta impropia la mención a la «cesación de actividades clandestinas» dentro de las sanciones administrativas procedentes. En efecto, más que una sanción o reproche al infractor, la cesación de una actividad ilícita se erige como la consecuencia jurídica del ejercicio, por parte del ente competente, de una actividad de policía.

b. Aplicabilidad de principios propios del Derecho Penal. El artículo 160 de la Ley declara aplicable en la materia sancionadora administrativa, el principio de concurrencia delictual previsto en el Código Penal, esto es, el caso de que varios sujetos resulten coautores de un ilícito de carácter penal. Se trata así de la aplicación, comúnmente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia, de los principios penales al ámbito del Derecho Administrativo sancionador. No obstante, en el caso concreto la extensión se refiere a un principio evidentemente contrario a los supuestos infractores, por lo que deberá ser de interpretación restrictiva.

Por su parte, el artículo 161 contempla otro principio propio del Derecho Punitivo general: el principio de concurrencia de la responsabilidad civil y la responsabilidad administrativa. De allí que la imposición de las sanciones contenidas en la Ley, en virtud de una infracción administrativa, no merma la posibilidad de exigir la responsabilidad civil del infractor en caso de haber causado además daños y perjuicios a terceros.

c. Delimitación de los ámbitos sancionadores. El artículo 162 busca delimitar los distintos ámbitos sancionadores de naturaleza administrativa que puedan suscitar respecto del ejercicio, por parte de los particulares, de actividades en el sector de las telecomunicaciones: las infracciones en materia de protección al consumidor y al usuario, por un lado, y las relativas a la violación de las normas de promoción y protección de la libre competencia, por el otro, serán sancionadas por las autoridades competentes en dichas áreas, de conformidad con las normas legales que rigen tales materias. Esto es, en el primer caso por el (INDECU), y en el segundo por PROCOMPETENCIA. Asimismo, se consagra el principio de colaboración administrativa en materia sancionadora, en virtud del cual CONATEL deberá comunicar a las referidas autoridades, la existencia de los hechos constitutivos de infracciones en dichas áreas de los cuales tenga conocimiento.

d. Principio de prescripción. El ejercicio de la potestad sancionadora prescribe, de conformidad con el artículo 163 de la Ley, al término de los cinco años «contados desde el día en que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones haya tenido conocimiento de los hechos, por cualquier medio». Con ello pretende otorgarse seguridad jurídica a los operadores frente a la eventual imposición de las sanciones previstas en la Ley.

Asimismo, la ejecución de las sanciones impuestas también será objeto de prescripción, transcurridos tres años desde el momento en que haya quedado definitivamente firme el acto administrativo contentivo de la sanción, esto es, contra el cual hayan sido agotados todos los recursos administrativos o judiciales procedentes.

16.2 Las sanciones administrativas

16.2.1 La multa

La LOT consagra como típica sanción administrativa, la multa, la cual se aplicará de la siguiente manera:

a. Prevé el artículo 164 que serán sancionadas con multa hasta cinco mil (5000) Unidades Tributarias, las siguientes conductas:

1. La falta de notificación a la CONATEL, por parte de un operador, respecto de «la interrupción total o parcial de un servicio de Telecomunicaciones, en los casos, forma y plazos establecidos en esta Ley». El principio de tipicidad exhaustiva que rige en el Derecho Administrativo Sancionador, exige que, en este caso, se delimiten cuáles son los servicios cuya interrupción puede dar lugar a la sanción.

2. La demora injustificada en la entrega de la información requerida por CONATEL «de conformidad con la presente Ley». En relación con esta segunda conducta tipificada, debe señalarse que la Ley omite la identificación de cuál el sujeto pasivo de la sanción a ser impuesta, esto es, que a diferencia de la norma anterior, que alude a una actuación del operador del servicio, en este caso sólo se refiere al aspecto objetivo de la conducta, y no al eventualmente sancionado. Ello resulta de suma gravedad, si se toma en cuenta que de conformidad con el artículo 37, numeral 19 de la Ley, CONATEL es competente para «requerir de los usuarios y de los prestadores de servicios las informaciones que considere conveniente, relacionadas con materias relativas al ámbito de sus funciones».

De allí que, de conformidad con una interpretación literal del artículo 164, numeral 2, en concordancia con el trascrito numeral 19, ambos de la Ley, debe tomarse en consideración que la sanción de multa in comento podrá ser impuesta a los contratantes, prestadores y usuarios de los servicios de telecomunicaciones.

3. El uso de contratos de servicios cuyos modelos básicos no hayan sido aprobados por CONATEL. Si bien tampoco se especifica el destinatario de la sanción, pareciera evidente que se refiere al operador o prestador del servicio.

4. Modificar u ocultar las marcas, etiquetas o signos de identificación de los equipos de telecomunicaciones, cuando con ello se obstaculicen las labores de inspección y fiscalización de CONATEL.

5. No atender a las convocatorias que le realice CONATEL cuando a dicho organismo le corresponda realizar gestiones de mediación «de conformidad con lo previsto en las disposiciones legales y reglamentarias». Tal atribución de mediación viene referida, de conformidad con el artículo 37, numeral 23 de la Ley, a la competencia de CONATEL de actuar como árbitro en la solución de conflictos que se susciten entre los prestadores de servicios, bien a solicitud de parte, bien de oficio. De allí que el sujeto pasivo de la sanción en el caso de este supuesto de hecho sería precisamente, alguno de los prestadores de servicios en conflicto.

b. El artículo 165 prevé también sanción de multa, ahora frente a conductas consideradas por la Ley como más graves, dado que el monto de esta sanción pecuniaria asciende hasta treinta mil (30.000) Unidades Tributarias, en los siguientes casos:

1. Causar interferencias perjudiciales a servicios de telecomunicaciones en forma culposa. Deben acá reproducirse las consideraciones anteriormente realizadas respecto del artículo 164 numeral 2, en el sentido de que, ante la generalidad de la norma, tanto los contratantes, prestadores y usuarios de los servicios de telecomunicaciones pueden ser sujetos de esta sanción, en la medida en que sean potencialmente capaces de causar dichas interferencias perjudiciales, siempre que, se añade, la conducta sea culposa.

2. Realizar la interconexión en términos o condiciones distintas a las establecidas en el convenio correspondiente o a las establecidas en la orden de interconexión que podrá dictar CONATEL, en los casos previstos en la Ley.

3. La carencia de planes de contingencia por parte de las operadoras de servicios de telecomunicaciones, o la falta de actualización oportuna de los mismos. Debemos hacer notar que este supuesto de hecho –numeral 3 del artículo 165- no otorga, en nuestro criterio, la suficiente seguridad jurídica requerida en materia sancionadora, pues la Ley sólo menciona incidentalmente los planes de contingencia, sin especificar ni su contenido, ni mucho menos su procedimiento de elaboración. De allí que mal puede establecerse como supuesto sancionador, la ausencia de un plan cuyo contenido y forma de elaboración no es regulado por la Ley. Además, tampoco se regulan en ésta los supuestos de actualización de esos planes, por lo que mal podría sancionarse la falta de actualización oportuna de los mismos.

4. La negativa a permitir a funcionarios de CONATEL debidamente autorizados e identificados, el acceso a las instalaciones, equipos o documentación que según la Ley corresponda inspeccionar o auditar a dicho ente. Debería agregarse a este supuesto, en nuestro criterio, que la negativa sea injustificada.

5. Suministrar a la CONATEL información inexacta o incompleta «sobre aspectos que ésta le haya solicitado en forma específica, en beneficio propio o de un tercero». Debe tratarse, igualmente, de una conducta culposa del operador frente a la información que sea requerida en ejercicio de la competencia de fiscalización que a la Comisión corresponde, lo cual se desprende de la exigencia de la norma de que tal desviación sea en beneficio propio del sujeto o de un tercero.

6. La emisión o transmisión de señales de identificación falsas o engañosas por parte de un operador, que puedan inducir a error a los usuarios o a CONATEL, cuando el engaño se refiera a la autoría de tales emisiones o transmisiones.

7. Incumplir las condiciones generales que en materia de habilitaciones administrativas o concesiones disponga la Ley, cuando éstas no sean «sancionadas por una disposición especial contenida en el presente título». Pareciera tratarse de una cláusula residual por la cual se sanciona cualquier incumplimiento en materia de licencias y concesiones no contempladas de manera especial y concreta como infracción. Tal generalidad implica, en nuestro criterio, una violación al principio de tipicidad de las conductas sancionables, que exige la previsión específica del supuesto de hecho que se considera ilícito, mermando así el principio de legalidad propio del Derecho sancionador.

8. La facturación en exceso de las cantidades realmente adeudadas, realizadas en forma culposa. La interpretación de este supuesto deberá ser restrictiva, a los fines de no colidir con las disposiciones normativas en materia de protección al consumidor y al usuario, teniendo en consideración la incompatibilidad de la imposición dual de sanciones frente a un mismo hecho.

c. Serán sancionadas con multa por hasta cincuenta mil (50.000) unidades tributarias, las siguientes infracciones administrativas contenidas en el artículo 166 de la Ley:

1. La instalación, operación y explotación de servicios de telecomunicaciones o la utilización de frecuencias del espectro radioeléctrico que requieran la habilitación administrativa o concesión, sin contar con éstas.

2. Causar interferencias perjudiciales a servicios de telecomunicaciones, en forma dolosa. La conducta anteriormente prevista en el artículo 165 numeral 1º, respecto de los mismos sujetos pasivos allí señalados, será objeto de multa, agravada en su contenido pecuniario, cuando la interferencia perjudicial se produzca no ya por negligencia, imprudencia o impericia –conducta culposa- sino con la intención concreta de producirla, esto es, de manera dolosa. Deberá entonces ser tal condición subjetiva objeto de plena prueba por parte del ente sancionador durante el respectivo procedimiento.

3. Ocasionar la interrupción total o parcial de un servicio de telecomunicaciones legalmente establecido. Esta norma deberá ser interpretada en el sentido de que presuponga la de verificación de culpa o dolo del sujeto a los fines de que proceda la imposición de la sanción, pues es también principio rector de la materia sancionadora el principio de culpabilidad de las sanciones, en virtud del cual se proscribe reprochar conductas sin tomar en consideración el elemento intencional de su autor.

4. No atender los requerimientos de CONATEL, en el plazo y condiciones que ésta determine, relativos al cese de emisiones radioeléctricas que produzcan interferencias perjudiciales.

5. Incrementar el precio de los servicios y facilidades de telecomunicaciones que se presten, sin haberlos publicado de conformidad con lo previsto en la Ley. Siempre que, agregamos, tal publicidad sea exigible.

6. La abstención de un operador a acatar en forma inmediata la orden de la Comisión de permitir la interconexión con las redes de otro operador, en los términos y condiciones específicas que establezca al efecto, en los casos previstos en la Ley.

7. La abstención de un operador a acatar oportunamente las órdenes de requisición y movilización en situaciones de contingencia. Debe entenderse, en todo caso, que se trata de negativas injustificadas.

8. No adoptar los sistemas de contabilidad separada y desglosada por servicios que establezca la CONATEL.

9. La facturación en exceso de las cantidades realmente adecuadas, realizada en forma dolosa.

10. La abstención o negativa a suministrar documentos o información requerida por CONATEL, de conformidad con la Ley. Nuevamente téngase en cuenta la posibilidad de que dentro de este supuesto genérico se enmarque tanto la conducta del operador o prestador, como la del usuario y contratante, siempre que la omisión sea infundada.

d. La operación de equipos de radioaficionados sin contar con la habilitación administrativa correspondiente será sancionada con multa hasta de cien (100) Unidades Tributarias.

Además, la LOT especifica las situaciones agravantes y atenuantes respecto del monto de las sanciones de multa anteriormente referidas (artículos 168, 169 y 170):

a. Agravantes: (i) Carácter continuado de la conducta; (ii) la afectación sufrida por el servicio; (iii) la obtención de beneficios económicos por parte del infractor; (iv) la clandestinidad y (v) la falta de homologación o certificación de los aparatos o equipos empleados.

b. Atenuantes: (i) Reconocer, en el curso del procedimiento sancionador, la existencia de la infracción, y (ii) haber subsanado, por iniciativa propia, la situación de infracción y resarcido de forma integral los daños que hubieren podido causar. Téngase en cuenta, respecto la primera causal atenuante, que nadie puede ser obligado a confesar su propia culpabilidad (artículo 49, numeral 5 de la Constitución).

La reincidencia es regula en el artículo 170, conforme al cual, en caso de «reincidencia» en «las violaciones o incumplimientos previstos en este Capítulo, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones impondrá multas incrementadas sucesivamente en un veinticinco por ciento (25%) hasta el tope máximo previsto para el tipo, sin perjuicio de la revocatoria de la habilitación administrativa o concesión correspondiente». Aun cuando pudiera ser ambigua la interpretación de la norma en cuestión, el principio in dubio pro reo exige entender la reincidencia en su típica acepción penal, que es la relativa a la nueva verificación, por parte del mismo sujeto, de la misma infracción o incumplimiento, y no en la nueva comisión, por parte de éste, de una infracción distinta –pero también legalmente tipificada- a la cometida en anterior oportunidad.

16.2.2 La revocatoria de la licencia o concesión

El artículo 171 establece como causales de procedencia de la sanción de revocatoria de la habilitación administrativa o concesión, las siguientes:

1. El incumplimiento por parte del destinatario de una obligación de servicio universal, de las previsiones, actividades y cargas derivadas del mismo.

2. El incumplimiento de los parámetros de calidad, cobertura y eficiencia que determine CONATEL. Nótese que la infracción administrativa estaría determinada por el contenido de normas sublegales, lo que menoscaba el principio de legalidad de las penas y sanciones, al cual nos hemos referido ya.

3. Cuando el operador no haga uso efectivo de la porción del espectro radioeléctrico que le hubiese sido asignada, en los términos y condiciones establecidos a tal efecto.

4. La inobservancia de «una medida provisionalísima o cautelar dictada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, de conformidad con lo establecido en esta Ley».

5. El que cause interferencias a servicios de telecomunicaciones en forma dolosa. Debe ponerse de relieve que esta conducta es tipificada, en idénticos términos, en el artículo 166 numeral 2, antes comentado, respecto de la cual procede la imposición de la sanción de multa. Tal disposición resulta absolutamente violatoria del principio de non bis in idem, originario del Derecho Penal pero de indiscutible y aceptada observancia en el Derecho Sancionador Administrativo, principio éste que propugna que no puede aplicarse más de una sanción frente a una determinada infracción. De allí que sólo puede proceder la imposición de una de ambas sanciones, bien la sanción de multa, bien la sanción de revocatoria –en nuestro criterio la que sea menos desfavorable- frente a ese supuesto de hecho en concreto.

6. La utilización o permiso del uso de los servicios de telecomunicaciones para los cuales está habilitado, como medios para coadyuvar en la comisión de delitos.

7. El suministro doloso de información a CONATEL, fundada en documentos declarados falsos por sentencia definitivamente firme.

8. El incumplimiento de la obligación de obtener la aprobación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones en las operaciones a las que se refiere el artículo 195 de la Ley, al cual nos referiremos más adelante.

9. La evasión del pago de los tributos previstos en la Ley.

10. La reincidencia en alguna de las infracciones antes señaladas, en el plazo de un (1) año contado a partir del momento en que la sanción anterior quede definitivamente firme. Nótese que la reincidencia se encontraba ya regulada en dos artículos.

Establece el artículo 172 de la Ley que «La revocatoria de la habilitación administrativa o concesión a personas naturales o jurídicas acarreará a éstas la inhabilitación por espacio de cinco años para obtener otra, directa o indirectamente». Esta inhabilitación, consecuencia de la revocatoria de la licencia, implica la imposibilidad del operador sancionado de obtener una nueva concesión –directa o indirectamente- dentro de los cinco años siguientes, contados a partir del momento en que el acto administrativo –revocatorio- quede definitivamente firme.

Señala asimismo este artículo que «en el caso de las personas jurídicas, la inhabilidad se extenderá a los administradores u otros órganos responsables de la gestión y dirección del operador sancionado que estaban en funciones durante el tiempo de la infracción, siempre que hayan tenido conocimiento de la situación que generó la revocatoria y no lo hayan advertido por escrito a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, antes de la apertura del procedimiento sancionatorio».

16.2.3 Comiso

Sin perjuicio de las multas correspondientes, será sancionado con el comiso de equipos y materiales empleados en la instalación, operación, prestación o explotación de servicios o actividades, quien haga uso clandestino del espectro radioeléctrico, quien reincida en la realización de actividades sin poseer la habilitación respectiva, y quien no acate la decisión de CONATEL derivada de la revocatoria de una licencia o concesión (artículo 173). Debe destacarse que la LOT no precisa la forma de ejecución de esa sanción por parte de la Administración, por lo que ello debería establecerse expresamente por vía reglamentaria, en aras del derecho a la defensa del afectado.

16.2.4 La amonestación pública

Esta sanción procederá de manera accesoria, en los casos en que la infracción haya incidido en la prestación del servicio de otro operador. El acto de amonestación será publicado a cargo del infractor, en dos diarios de mayor circulación a nivel nacional, dejándose constancia de la afectación que su conducta haya producido en la prestación de los servicios del otro operador (artículo 174).

La amonestación es, según expresa el artículo, una sanción accesoria, esto es, adicional, lo que menoscaba el principio non bis in idem, al cual hicimos ya referencia.

16.2.5 Orden de cesación de las actividades clandestinas.

De conformidad con el artículo 175 de la Ley, CONATEL ordenará al infractor la cesación de sus actividades clandestinas «en el caso establecido en el numeral 3 del artículo 189 de esta Ley», esto es, «a quien en forma clandestina haga uso del espectro radioeléctrico». Tal como específica esta última norma aludida –la cual impone frente a este supuesto de hecho sanción de prisión de uno a cuatro años- se entenderá que existe uso clandestino del espectro radioeléctrico cuando, en los casos en que se requiera concesión, no medie al menos la reserva de frecuencia correspondiente.

Como ya señalábamos con anterioridad, la orden de cesación de actividades clandestinas no se erige como una sanción o reproche administrativo, se trata simplemente de la consecuencia inmediata de la verificación, por parte de la Administración, de una conducta tipificada en la Ley como ilícito administrativo. De allí que no habría dualidad sancionatoria en este caso e incluso, en nuestro criterio, esta orden de cesación procede frente a cualquier infracción verificada y no sólo en este supuesto en concreto.

16.2.6 El procedimiento

El procedimiento sancionador será sustanciado y decidido por CONATEL conforme los principios de legalidad, imparcialidad, racionalidad y proporcionalidad (artículo 176).

Según dispone el artículo 177, el procedimiento se iniciará «por denuncia, de oficio, o por iniciativa de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones». Sin perjuicio de los términos en los que ha sido redactada esta norma, se entiende que el procedimiento siempre se inicia de oficio, bien del modo ordinario que es a través de la propia iniciativa del órgano competente, bien a través de denuncia de particular, pues como se sabe, la figura jurídica del denunciante en materia sancionadora implica que el particular se limita a comunicar determinados hechos que conoce y no a dirigir una petición subjetiva. De allí que la denuncia no es vinculante para la autoridad competente, quien es en definitiva la que da inicio al procedimiento a través del auto de proceder o auto de apertura.

De conformidad con el artículo 178 de la Ley «para el caso de que sobre una situación fáctica concurriese un conjunto de hechos presuntamente constitutivos de distintas infracciones cometidas por uno o varios sujetos, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones por razones de mérito u oportunidad podrá iniciar un procedimiento sancionatorio por cada una de las presuntas infracciones y sujetos, o, acumularlos». El artículo trascrito amerita, en aras de respetar los principios que rigen la materia sancionadora, ser interpretado con cierto cuidado. Así, aun cuando se establece la facultad discrecional de iniciar distintos procedimientos sancionadores paralelos cuando concurriesen hechos constitutivos de distintas infracciones cometidas por uno o varios sujetos, sostenemos que sólo respecto de diferentes sujetos es que podría haber dualidad de procedimientos, tal como se infiere de la parte final de la norma. En otros términos, en ningún caso podrá iniciarse frente a un mismo particular varios procedimientos simultáneos sin incurrir en la violación del derecho de unidad del expediente y, lo que es más grave aún, sin violar el derecho a la defensa y el principio de non bis in idem.

De allí que la facultad discrecional de la Administración sancionadora en este caso debe referirse únicamente a la posibilidad de aperturar varios procedimientos sancionatorios cuando frente a una misma situación fáctica concurriesen las presuntas infracciones de varios sujetos de derecho o, si lo estima más conveniente, seguir un solo procedimiento respecto de todos ellos.

El procedimiento se iniciará con el auto de apertura, dictado por el Director General, previa opinión del Consultor Jurídico. El auto de apertura contendrá con claridad los hechos investigados, las sanciones presuntamente aplicables y las demás circunstancias, debiendo ser notificado al presunto infractor, quien tendrá un plazo no mayor a quince días hábiles para consignar alegatos y pruebas. Si sobrevenidamente se detectasen nuevas infracciones basadas en hechos distintos a los iniciales, éstas deberán ser notificadas al presunto infractor, concediéndosele un plazo de idénticas características (artículo 179). Entendemos que, en ese supuesto, se estaría iniciando un nuevo procedimiento, tal y como dispone el artículo, y en consecuencia decaería el procedimiento administrativo anterior. Además, si en el transcurso del procedimiento se determinase la presunta aplicación de otras sanciones pero ahora como consecuencia de los mismos hechos, se deberá igualmente, notificar de ello al presunto infractor, otorgándosele un plazo adicional de quince días, a fin de continuar –ahora sí- con el mismo procedimiento original.

La sustanciación corresponderá a la Consultoría Jurídica. Se establece así la separación entre el órgano sustanciador y el órgano decisor, en aras del principio de imparcialidad (artículo 180). Sin embargo, corresponderá al Director General adoptar las medidas cautelares que regula la Ley. La sustanciación del expediente deberá concluirse dentro de los treinta (30) días continuos siguientes al auto de apertura, pero podrá prorrogarse hasta por diez (10) días cuando la complejidad del asunto así lo requiera. Esta última disposición del artículo 180 debe ajustarse a lo preceptuado en el artículo anterior, pues es posible que, iniciado el procedimiento, se notifique al presunto infractor –sobrevenidamente- de las sanciones que podrían aplicársele, todo lo cual implica la concesión de un nuevo plazo de quince días para promover pruebas y formular alegatos. Este nuevo lapso podría así hacer insuficiente el plazo de treinta días que para resolver dispone el artículo 180.

El artículo 181 reconoce las amplias potestades de sustanciación de la Administración, que incluyen, entre otras facultades, la citación de testigos, el requerimiento de documentos, la prueba de informes a otros organismos públicos, y la realización de inspecciones. Igualmente, el artículo 182 reconoce la potestad de CONATEL de dictar medidas cautelares, a cuyos efectos «deberá realizar una ponderación entre los perjuicios graves que pudiesen sufrir los operadores y usuarios afectados por la conducta del presunto infractor, respecto de los perjuicios que implicaría para éste la adopción de dicha medida, todo ello en atención a la presunción del buen derecho que emergiere de tal situación». Tales medidas cautelares podrán consistir en la orden de suspensión inmediata –total o parcial- de las actividades presuntamente infractoras de la Ley; la orden de realización de actos o actuaciones en materia de Servicio Universal, interconexión, derecho de vía, restablecimiento de servicios, facturación de servicios, seguridad y defensa; y proceder a la incautación de equipos y a la clausura de establecimientos, cuando se trate de actividades presuntamente clandestinas, que impliquen el uso del espectro radioeléctrico (artículo 183).

El parágrafo único de dicha norma establece que «las medidas a que se refiere este artículo podrán ser dictadas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, con carácter provisionalísimo, en el acto de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio sin cumplir con los extremos a que se refiere el artículo 182 de esta Ley, cuando razones de urgencia así lo ameriten (o bien)… cuando se impute al infractor la explotación o prestación de un servicio sin la habilitación administrativa o concesión correspondiente», caso en el cual ejecutada la medida, CONATEL deberá pronunciarse sobre su carácter cautelar, confirmando, modificando o revocando la medida adoptada, en atención a los supuestos de procedencia de la misma, dispuestos en el artículo 182, antes referido.

De la norma transcrita se desprende que la Ley contempla dos modalidades de medidas cautelares administrativas: medidas provisionalísimas, las cuales son de procedencia excepcional y por ende de interpretación restrictiva, dado que pueden conllevar a violación del derecho a la defensa del presunto infractor, y en consecuencia sólo procede dictarlas en el auto de apertura del procedimiento y con fundamento en alguno de los dos supuestos expresamente previstos en la Ley, antes mencionados: (i) por razones de –extrema- urgencia y (ii) cuando la supuesta infracción se fundamente en la ausencia de habilitación administrativa o concesión correspondiente. Cabe destacar que, como de manera expresa señala el artículo 183, una vez ejecutada la medida provisionalísima, el órgano competente debe pronunciarse sobre su permanencia a través de la verificación de los requisitos de procedencia; la norma no contempla un lapso perentorio para ello, lo que resulta de imperante regulación por vía reglamentaria, en aras del derecho a la defensa del posible sancionado, y en caso de que no se produzca tal pronunciamiento de manera oportuna, consideramos que decae de inmediato la medida acordada.

En segundo lugar, estarían las medidas cautelares ordinarias, procedentes durante el curso del procedimiento, siempre que se cumplan los extremos legales previstos en el artículo 182 de la Ley y siempre teniendo presentes las garantías del derecho a la defensa, incluida la posibilidad de oposición a la medida (artículo 184) tanto del pretendido infractor como de cualquier persona eventualmente afectada. Téngase en cuenta que, evidentemente, estas medidas gozan de las características y naturaleza de toda medida cautelar: son instrumentales y accesorias del procedimiento principal, en consecuencia sus efectos cesan una vez dictada la decisión definitiva o bien antes de ésta, cuando cambien o se extingan las circunstancias de hecho que las motivaron, tal como bien lo contempla el artículo 184 de la Ley.

La decisión del procedimiento sancionador, que corresponderá en todo caso al Director General de CONATEL, será de quince días desde la recepción del expediente, una vez concluida la sustanciación. Tal plazo será prorrogable, por igual término, una sola vez (artículo 185). En tal decisión, CONATEL, según el artículo 186, se pronunciará sobre la existencia o no de las infracciones, estableciendo las sanciones procedentes, así como los «correctivos» «a que hubiese lugar», salvo en los casos de revocatoria, cuya decisión corresponde al Consejo Directivo o al Ministro de Infraestructura «de conformidad con esta Ley».

En cuanto a la ejecución de la sanción, se establece en el artículo 187 la obligación del sujeto sancionado de cumplir voluntariamente tal decisión y, en caso negativo, se reconoce la potestad de ejecución de CONATEL, conforme lo dispuesto en la LOPA.

16.3 Sanciones penales

La Ley consagra sanciones penales, conforme dos categorías, contempladas en los artículos 188 y 189:

.- Será penado con prisión de cuatro a doce meses:

a. Quien con culpa grave cause daños a equipos terminales destinados al acceso del público, instalaciones o sistemas de telecomunicaciones, de manera que interrumpa parcialmente o impida la prestación del servicio;

b. El que con culpa grave produzca interferencias perjudiciales que interrumpan parcialmente o impidan la prestación del servicio;

c. El que use o disfrute en forma fraudulenta de un servicio o facilidad de telecomunicaciones.

.- Será penado con prisión de uno a cuatro años:

a. Quien con dolo cause daños a equipos terminales, instalaciones o sistemas de telecomunicaciones, de manera que interrumpa parcial o totalmente la prestación del servicio;

b. El que utilizando equipos o tecnologías de cualquier tipo, proporcione a un tercero el acceso o disfrute en forma fraudulenta o indebida de un servicio o facilidad de telecomunicaciones;

c. Quien en forma clandestina haga uso del espectro radioeléctrico. Se entenderá que existe uso clandestino del espectro radioeléctrico cuando, en los casos en que se requiera concesión, no medie al menos la reserva de frecuencia correspondiente;

d. El que produzca interferencias perjudiciales con el fin específico de generar la interrupción de un servicio de telecomunicaciones,

El artículo 190 remite a la legislación especial –i.e.: de derecho de autor, propiedad intelectual e industrial- los delitos vinculados con la copia o divulgación ilegales del contenido de las transferencias y comunicaciones.

17. Disposiciones finales

Bajo el título «disposiciones finales», la LOT regula distintas situaciones, muchas de las cuales, como veremos, deberían haber sido reubicadas, a fin de una mejor interpretación de la nueva Ley..

17.1 Prohibición y restricciones de posiciones dominantes y de empresas vinculadas

Se establecen un conjunto de prohibiciones que impiden la consolidación de posiciones de dominio, o que se refieren a la vinculación de empresas del sector, a fin de garantizar la vigencia del principio de libre competencia.

a. Así, conforme el artículo 191, ninguna persona natural o jurídica o grupo de personas podrá, por sí o por interpuesta persona «obtener en concesión o llegar a controlar más de una estación de radiodifusión o televisión abierta, en la misma banda de frecuencia por localidad. Esta misma restricción opera con relación a los accionistas de una empresa concesionaria».

Prevé el artículo que por reglamento podrán establecerse otras restricciones que garanticen la pluralidad y democratización en la distribución y uso de tales recursos. En todo caso, el Estado podrá reservarse para sí frecuencias en cada una de las bandas de radiodifusión sonora y de televisión abierta, comprendidas en el Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencias (CUNABAF).

De nuevo, la LOT deslegaliza las cargas que puedan imponerse al ejercicio de los servicios y actividades de telecomunicaciones, en detrimento a la reserva legal de la libertad de empresa.

b. El artículo 195 consagra ciertas restricciones en las siguientes operaciones: la suscripción de un acuerdo de fusión entre empresas operadoras de telecomunicaciones, la adquisición total o parcial de estas empresas por otras empresas operadoras, así como su escisión, transformación o la creación de filiales que exploten servicios de telecomunicaciones. La realización de tales actividades, cuando ello implique un cambio en el control sobre éstas, deberá someterse a la aprobación de CONATEL, para que tales operaciones adquieran eficacia. A tales efectos, los interesados remitirán a CONATEL las copias correspondientes, dentro de los diez (10) días siguientes a la realización de la operación.

La finalidad de ese procedimiento es que CONATEL pueda controlar tales operaciones, para lo cual deberá solicitar el dictamen de PROCOMPETENCIA. CONATEL sólo aprobará las operaciones a que se refiere ese artículo, cuando medie opinión favorable de PROCOMPETENCIA.

El acto administrativo mediante el cual no se apruebe la realización de la operación deberá expresar con toda claridad los fundamentos del mismo y si fuere el caso hacer las recomendaciones pertinentes. Ese acto impedirá en forma definitiva la ejecución de la operación en la forma pautada, salvo que los interesados acojan las observaciones o recomendaciones formuladas por PROCOMPETENCIA, o el acto administrativo de rechazo sea anulado por decisión definitivamente firme. Siempre cabe, además, la posibilidad de que ese acto sea suspendido por decisión judicial.

c. Quien solicite a CONATEL la incorporación, como atributos concretos de su habilitación administrativa, determinadas prestaciones para ofrecerlas al público, «deberán» expresar en el proyecto respectivo, bajo juramento, si alguna empresa vinculada a ella presta el mismo servicio o servicios semejantes (artículo 196).

En esos casos, continua la norma, CONATEL iniciará un procedimiento para determinar si la vinculación entre empresas declarada, puede afectar el mercado de las telecomunicaciones. En tal procedimiento deberá otorgar previa audiencia a los interesados, y deberá solicitar igualmente la opinión de PROCOMPETENCIA. A tales efectos, se tendrá en cuenta la condición de empresas vinculantes, conforme el artículo 15 de la Ley Procompetencia. El dictamen de PROCOMPETENCIA será vinculante, en caso de ser desfavorable, esto es, cuando opine que la concesión de nuevos atributos, ante la existencia de empresas vinculadas, puede afectar el mercado.

No queda claro, de nuevo, la delimitación entre las potestades de CONATEL y PROCOMPETENCIA. En efecto, si la norma persigue sancionar y corregir prácticas que puedan derivar en restricciones a la libre competencia, la atribución para conocer y decidir sobre esa materia es de PROCOMPETENCIA, según el artículo 29, numeral 3 de su Ley. Sin embargo, conforme el artículo comentado, pareciera que ello es competencia de CONATEL.

17.2 Cargas a los operadores

El artículo 192 permite a la Administración la imposición de cargas a los operadores de telecomunicaciones. Conforme ese artículo, sin perjuicio de las disposiciones legales en materia de seguridad y defensa «… el Presidente de la República podrá, directamente o a través de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, ordenar a los operadores que presten servicios de televisión por suscripción, a través del canal de información a sus clientes y a las empresas de radiodifusión sonora y televisión abierta la transmisión gratuita de mensajes o alocuciones oficiales, de la Presidencia o Vicepresidencia de la República o de los Ministros. Mediante reglamento se determinarán las modalidades, limitaciones y demás características de tales emisiones y transmisiones.

No estará sujeta a la obligación establecida en este artículo la publicidad de los entes públicos …».

Hubo aquí una modificación importante respecto el Proyecto que elaboró CONATEL, según el cual la Administración podía «solicitar la colaboración» de los operadores de televisión por suscripción, radiodifusión sonora y televisión abierta. Muy por el contrario, según la nueva Ley, corresponderá a la Administración imponer tal obligación, aún coactivamente. Estamos entonces frente a una carga o limitación al ejercicio de actividades de telecomunicaciones. Conforme los principios generales que informan la responsabilidad patrimonial del Estado –artículo 140- dicha carga podría generar derecho a indemnización, si ocasiona un perjuicio económico real y cuantificable, por ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas.

17.3 Normas sobre expropiación y servidumbres

También se regulan disposiciones sobre expropiación y servidumbre. De conformidad con el artículo 193, se declara de utilidad pública y social el establecimiento y desarrollo de redes de telecomunicaciones, por el Estado o por los particulares, de conformidad con los planes que desarrolle el Ejecutivo Nacional. Lo relevante, en este caso, es que los operadores de telecomunicaciones que tengan obligaciones de Servicio Universal, según dispone el artículo 194, podrán beneficiarse de la expropiación y del establecimiento de servidumbres.

A tales efectos, el Presidente de la República podrá ordenar la expropiación de los bienes necesarios para tales fines, en beneficio y a costa del operador interesado. Igualmente, CONATEL podrá ordenar la constitución de las servidumbres administrativas necesarias en beneficio de los mismos operadores anteriores y a su costo. En cualquiera de los casos mencionados, si no hubiere acuerdo para la determinación del monto de la indemnización a que haya lugar, se seguirá, a tales efectos, el procedimiento establecido para los procesos expropiatorios en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.

Nótese que las normas anteriores consagran la figura del beneficiario, esto es, que la expropiación o servidumbre es acordada por el Ejecutivo Nacional –conforme la legislación sobre expropiación- a beneficio de los operadores del servicio universal o de las obligaciones de servicio público. Sin embargo, la LOT establece también que corresponderá a la Administración decidir e imponer la realización de expropiaciones y de servidumbres y que, además, el costo de la expropiación y de las servidumbres que se acuerden, serán a cargo del prestador interesado, es decir, del operador del servicio universal. Con ello, en nuestra opinión, se desnaturaliza la institución de la expropiación y de las servidumbres públicas, al desvirtuarse el principio de responsabilidad del Estado en esos casos. Una cosa es que exista la figura del beneficiario, y otra cosa es que la responsabilidad del Estado sea asumida por la empresa encargada del servicio universal. Ello se agrava por cuanto la decisión sobre qué bienes expropiar o qué servidumbres constituir, recae exclusivamente en la Administración.

Téngase en cuenta que la expropiación o servidumbre no se establece a favor de esa empresa, sino en beneficio de las obligaciones de servicio universal. Por tanto, entendemos que el costo que esa expropiación o servidumbre genere, deberá ser cubierto con el patrimonio del Fondo de Servicio Universal, y si ese fondo resultare insuficiente, creemos que, en virtud de la teoría de la igualdad ante las cargas públicas, deberá corresponder al Estado la indemnización correspondiente, por el monto no cubierto por el fondo. Lo contrario, en nuestra opinión, equivaldría a imponer a los operadores encargados del servicio universal otra carga adicional, en detrimento del principio de igualdad.

17.4 Derechos especiales de los operadores

Los artículos 197 y 198 consagran derechos especiales a favor de los operadores. Conforme la primera norma, los operadores de telecomunicaciones podrán alquilar circuitos o revender capacidad en sus sistemas, siempre que lo hagan en términos transparentes y en condiciones no discriminatorias ni lesivas de la libre competencia. A fin de garantizar la adecuada prestación del servicio, la norma dispone que en ningún caso, las operaciones antes señaladas podrán hacerse en detrimento de la calidad de los servicios o de los derechos de los usuarios.

El artículo 198 consagra otro derecho, que atenúa el carácter personalísimo de las concesiones y títulos habilitantes regulados por la Ley. De esa manera, las operadoras de telecomunicaciones podrán constituir empresas filiales para prestar, a través de éstas, uno o varios servicios para los cuales hayan obtenido la habilitación administrativa o concesión correspondiente. En todo caso, esta modalidad de gestión «deberá notificarse a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones y en ella deberá mantenerse en todo momento, el control de gestión y responsabilidad sobre las filiales. Asimismo, las operadoras de telecomunicaciones podrán ceder a sus filiales parte de los atributos de las habilitaciones administrativas o concesiones de las que sean titulares, previa autorización de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones».

17.5 Competencia de Estados y Municipios

El artículo 199 reconoce la competencia –y obligación- de los Estados y Municipios de procurar, en sus respectivos ámbitos territoriales el fomento, desarrollo armónico y dotación de vías generales de telecomunicación idóneas, de conformidad con las directrices que al efecto dicte el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de Infraestructura.

A tales efectos, Los Estados y municipios podrán percibir los ingresos derivados del arrendamiento de los ductos de telecomunicación que construyan o les sean cedidos, siempre que se garantice un trato no discriminatorio y libertad de acceso a los operadores.

17.6 Separación jurídica y contable

Uno de los mecanismos que se ha implementado en la liberalización de servicios públicos, para garantizar la transparencia de las tarifas, es la obligación de los operadores de separar las distintas actividades que presten. Tal separación puede ser contable o, incluso, jurídica. Se impone, de esa manera, una carga a los agentes económicos que limita las formas jurídicas empresariales bajo las cuales pueden organizarse para prestar actividades económicas. De allí, precisamente, que esa limitación deba ser impuesta por Ley.

No ocurre así en el Ley. De esa manera, los artículos 198 y 203 facultan al reglamento para imponer, como carga, la separación jurídica o contable de actividades. Conforme al artículo 198, mediante reglamento podrá establecerse la necesidad de que la prestación de determinados servicios de telecomunicaciones se haga a través de empresas filiales o sujetas al control de la empresa titular de la habilitación administrativa o concesión. A su vez, el artículo 203 dispone que en los reglamentos de la Ley podrá preverse la obligación de que las operadoras de telecomunicaciones separen su contabilidad por servicios, a fin de garantizar la transparencia en sus operaciones y permitir el eficaz control por parte de CONATEL y por PROCOMPETENCIA, de conformidad con las normas que al efecto se establezcan.

17.7 Aplicabilidad supletoria de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA).

El artículo 204 establece la supletoriedad de la LOPA respecto los procedimientos administrativos que se sigan ante CONATEL.

17.8 Normas relativas al control contencioso administrativo

Los artículos 204 y 205 de la LOT incorporan importantes modificaciones al régimen de impugnación de las decisiones dictadas por CONATEL.

Dispone así el artículo 204, que las decisiones que adopte el Consejo Directivo y el Director General de CONATEL serán recurribles directamente ante el Ministro de Infraestructura o ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a opción del interesado. No hay, por tanto, obligación de interponer el recurso jerárquico ante el Ministro de adscripción.

En el primer supuesto, el recurso deberá ejercerse dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de notificación del acto y no podrá recurrirse ante la Sala Político Administrativa hasta tanto se haya adoptado la decisión correspondiente, o se haya vencido el lapso para decidir el mismo, sin que exista pronunciamiento alguno al respecto.

También la Ley establece, como efecto de la interposición del recurso contra multas impuestas por CONATEL, su suspensión cuando así lo solicite expresamente el actor en su recurso. Entendemos que se trata de una suspensión automática, cuyo único requisito de procedencia es la previa solicitud de la parte interesada. Por ello, la norma prevé que CONATEL podrá hacer uso de las medidas cautelares a que se refiere el Código de Procedimiento Civil en materia de créditos fiscales.

Finalmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia será competente para conocer los recursos de interpretación «sobre el sentido y alcance de las disposiciones de esta Ley», tal y como dispone el artículo 206.

17.9 Actividad de fomento de la Administración

La LOT ha dedicado varias de sus disposiciones, a regular la actividad de fomento que puede ejercer la Administración:

a. El Estado «promoverá» la existencia de estaciones de radiodifusión sonora y televisión abierta comunitarias de servicio público, sin fines de lucro, como medios para la comunicación y actuación, plural y transparente, de las comunidades organizadas en su ámbito respectivo. Su régimen, ordenación, características, requisitos y limitaciones se determinarán mediante reglamento, en concordancia con el Plan Nacional de Telecomunicaciones y el CUNABAF (artículo 200).

b. El Estado «promoverá» la existencia de organizaciones no gubernamentales de defensa de los derechos de los usuarios de servicios de telecomunicaciones, las cuales procurarán coordinar su actuación con la Defensoría del Pueblo (artículo 201).

c. El Estado, a través de CONATEL, promoverá la utilización y actualización de las innovaciones tecnológicas en todas sus modalidades, con el propósito de que se establezcan de manera permanente, planes de modernización tecnológica en el ámbito de las telecomunicaciones (artículo 202).

18. Régimen transitorio

El principio general es que las disposiciones de la LOT son aplicables inmediatamente. En ciertos casos, sin embargo, se establece una vacatio legis. Además, la Ley regula un régimen transitorio, destinado a la adecuación de la nueva Ley, a las situaciones regidas bajo el imperio de la legislación derogada.

18.1 Conversión de títulos

Es uno de los aspectos más importantes en el proceso de liberalización de servicios públicos, tal y como destaca De la Cuétara Martínez. En efecto, hemos señalado ya que bajo el régimen vigente, las telecomunicaciones son servicios públicos tradicionales, reservados al Estado, y que sólo pueden ser explotadas por los particulares a través de la concesión. Derogada la reserva –como principal efecto de la liberalización- surge en los particulares el derecho a explotar o prestar servicios de telecomunicaciones. Sin embargo, la aplicabilidad de la liberalización requiere que los antiguos títulos habilitantes –concesiones- sean convertidos en autorizaciones.

Ese es el objeto del artículo 210. Según ese artículo, CONATEL establecerá, mediante resolución, cronogramas especiales de transformación de las actuales concesiones y permisos otorgados de conformidad con la legislación anterior, en las habilitaciones administrativas, concesiones u obligaciones de notificación o registros establecidos en esta Ley. Mientras ocurre la señalada adecuación, todos los derechos y obligaciones adquiridos al amparo de la anterior legislación permanecerán en pleno vigor, en los mismos términos y condiciones establecidas en las respectivas concesiones y permisos. Nótese cómo según la nueva Ley, las concesiones vigentes se mantendrán en pleno vigor, lo que implica la subsistencia del régimen concesional que existe en la actualidad.

Es transformación deberá efectuarse dentro de los dos años siguientes a la publicación de Ley en la Gaceta Oficial y tendrá carácter obligatorio. Tal plazo vence, entonces, el 12 de junio de 2002.

Esa conversión se regirá por los principios de transparencia, buena fe, igualdad y celeridad. Así, los derechos derivados de los antiguos títulos, sobre frecuencias legalmente otorgadas, mantendrán su plena vigencia. La conversión, per se, no implicará el otorgamiento de más facultades para la prestación de servicios al públicos, esto es, que rige, además de los antes expuestos, el principio de identidad entre el título anterior y el nuevo título habilitante. De allí deriva también la disposición según la cual se respetará el objeto, la cobertura y el lapso de vigencia de las concesiones o permisos vigentes para el momento de la entrada en vigencia de la presente Ley. Las renovaciones posteriores de las habilitaciones administrativas o concesiones previstas en esta Ley se seguirán por las reglas generales contenidas en ella.

Por tanto, y a diferencia del Proyecto que elaboró CONATEL, todos los títulos existentes al momento de entrar en vigencia la LOT, y que fueron otorgados conforme la derogada Ley de Telecomunicaciones, al convertirse en las habilitaciones administrativas que contempla la nueva Ley, mantendrán su objeto, efectos, condiciones, lapso de duración y demás características. La única excepción establecida, es que eventualmente podrán establecerse «las limitaciones que resulten compatibles con los principios de esta Ley y el desarrollo que de ellos hagan los reglamentos respectivos». Es decir, que el contenido de los títulos preexistentes puede ser alterado, si atenta o viola alguno de los principios postulados en la nueva LOT.

El procedimiento de conversión se iniciará a instancia de parte interesada, dentro del plazo que al efecto establezca CONATEL, el cual no podrá ser inferior a sesenta (60) días hábiles. Vencido tal plazo, CONATEL publicará en por lo menos un diario de circulación nacional, el listado de los concesionarios que no hubiesen respondido el llamado de transformación de los títulos, otorgándoles un plazo adicional de cinco (5) días hábiles a tales efectos, bajo el apercibimiento de que, de no hacer la solicitud respectiva, se entenderá como renuncia a las concesiones o permisos que hayan obtenido con anterioridad a la publicación de la Ley en la Gaceta Oficial. Deriva de ello, que CONATEL deberá publicar el llamado de transformación, iniciándose así el plazo para solicitar la transformación de los respectivos títulos.

La Ley aclara que esa transformación «en modo alguno supone que los operadores de telecomunicaciones existentes antes de la entrada en vigencia de esta Ley, estén sometidos al procedimiento general establecido para el otorgamiento de las habilitaciones administrativas o a la extinción, revocatoria o suspensión de las concesiones o permisos otorgados bajo el amparo de la anterior legislación, por tal concepto». Con ello se reitera que los títulos preexistentes mantendrán su vigencia, conforme los términos de la derogada Ley de Telecomunicaciones.

Finalmente, el artículo comentado dispone que los operadores que actualmente tengan obligaciones relativas a metas de calidad, desarrollo, expansión y mantenimiento de sus redes, de conformidad con sus respectivos contratos de concesión, deberán cumplir con las mismas, lo cual no es más que una consecuencia de la vigencia de tales títulos, que la LOT reconoce.

Esta disposición se relaciona con el artículo 212, según el cual «los concesionarios existentes con anterioridad a la entrada en vigencia de esta Ley, deberán cumplir con las metas de cobertura, penetración y calidad de servicio establecidos en sus respectivas concesiones, so pena de la aplicación de las sanciones actualmente establecidas en los contratos respectivos. Dichas metas y sanciones formarán parte de sus habilitaciones administrativas hasta que sean satisfechas». Tales obligaciones, según la norma comentada, no podrán cubrirse con recursos provenientes del Fondo de Servicio Universal.

18.2 Disposiciones relativas la Telefonía Básica.

Corresponderá al Reglamento de Apertura del Servicio de Telefonía Básica la adopción de los mecanismos e instrumentos a través de los cuales se realizará la apertura de ese sector. Según el artículo 211, el Ejecutivo Nacional, a través del mencionado Reglamento, determinará «el modelo, condiciones, limitaciones, requisitos y cualquier otro aspecto necesario para obtener las condiciones que estime convenientes para la apertura del servicio de Telefonía Básica, a cuyo efecto podrá establecer regulaciones asimétricas» (destacado nuestro). En todo caso, dispone la norma que «en protección del interés general el Ejecutivo Nacional procederá a hacer todo lo necesario para que, a partir del día siguiente de la cesación del privilegio de concurrencia limitada existente en la actualidad, los operadores que hayan cumplido con los requisitos que establezca el Reglamento de Apertura del Servicio de Telefonía Básica, puedan prestar dicho servicio al público». Esto es, que apenas venza el derecho de exclusiva otorgado en la actualidad a CANTV, el Estado deberá promover la concurrencia de operadores en la actividad de telefonía básica.

Nótese como, de nuevo, la LOT remite al reglamento las determinación de las condiciones necesarias para la explotación de servicios de telecomunicaciones, deslegalización que, en nuestra opinión, atenta contra los objetivos de la liberalización. Ello se agrava, como veremos a continuación, en lo que atañe a la regulación asimétrica.

18.3 La regulación asimétrica y el estatuto del operador dominante

Conforme vimos anteriormente, la nueva Ley delega en el reglamento, el establecimiento de una regulación asimétrica, lo cual se relaciona con la figura del estatuto del operador dominante.

Uno de los inconvenientes que se presenta con mayor frecuencia en la implementación de la liberalización de las telecomunicaciones es la introducción de nuevos agentes económicos, cuando existe un operador dominante en el mercado. Ese operador dominante, además, suele ser propietario de la infraestructura de red cuyo uso – a través de los mecanismo de la ORA, ya estudiados- es indispensable. De allí que, en los procesos de liberalización, suele establecerse un «estatuto del operador dominante», a través del cual se realiza una «discriminación positiva», esto es, se imponen cargas y deberes a ese operador dominante, a fin de garantizar la vigencia del principio de libre concurrencia, objetivo central de toda liberalización. A esa especial normativa se le conoce como regulación asimétrica, por las diferencias de trato entre el operador dominante y los nuevos agentes. Se ha expresado así que la liberalización de las telecomunicaciones, aplicada respecto actividades que eran prestadas por un solo operador, en régimen de monopolio, requiere para su éxito la concurrencia de dos elementos: que los nuevos entrantes no tengan que acometer altas inversiones para poder prestar servicios, y que se asegure la prestación de los servicios universales. Para ello, se imponen cargas al operador dominante que faciliten el acceso a la infraestructura de red de los nuevos agentes, y además, se le asignan obligaciones de servicio público.

Ahora bien, debe quedar claro que ese estatuto, al derivar en cargas y limitaciones al ejercicio de la libertad de empresa, es materia de la reserva legal. Sin embargo, la LOT ha previsto que esa regulación asimétrica –que se traduce en la imposición de cargas, limitaciones y, en definitiva, un tratado discriminatorio- será establecida reglamentariamente, deslegalizándose, de nuevo, las limitaciones que pueden imponerse al ejercicio de la libertad de empresa.

18.4 Régimen transitorio tributario

El régimen tributario al cual hicimos referencia, entrará en vigencia a partir del primero de enero del año 2001. A partir de dicha fecha quedará derogada la Ley de Timbre Fiscal, por lo que respecta a las tasas por ella previstas en materia de Telecomunicaciones (artículo 215).

Además, el artículo 216 establece que la contribución especial prevista en el artículo 148 de esta Ley se aplicará progresivamente a las operadoras de radiodifusión y televisión abierta, en la forma siguiente:

Año 2001: …………………… 0,1 %

Año 2002: …………………….0,2%

Año 2003: …………………….0,3%

Año 2004: …………………… 0,4%

A partir del año 2005: …….0,5%

18.5 Disposiciones que atañen al régimen tarifario

El artículo 214 establece importantes excepciones al régimen tarifario antes analizados. Así, según esa norma «… con el objeto de analizar la evolución y comportamiento de los mercados de telecomunicaciones con posterioridad a la entrada en vigencia de esta Ley, y sin perjuicio de ajustarlos a las nuevas realidades cuando resulte conveniente, los mecanismos tarifarios existentes en la actualidad permanecerán en vigencia dentro del año siguiente a la publicación de la presente Ley en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela …». Puede así señalarse que el régimen tarifario estudiado sólo entrará en vigencia, a partir del 13 de junio de 2001, salvo que CONATEL decida implementar antes el nuevo régimen.

El artículo exceptúa de este límite temporal «… las disposiciones especiales que en materia del régimen tarifario se establezcan en el Reglamento de Apertura de Telefonía Básica, las cuales se aplicarán con preferencia al lapso previsto en este artículo y se mantendrán mientras no se produzca una competencia efectiva en el mercado relevante respectivo, determinada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia …». A tales efectos, CONATEL y PROCOMPETENCIA suscribirán un Convenio Interadministrativo en el que se establezcan los mecanismos para monitorear y seguir el comportamiento del mercado de las telecomunicaciones.

Esta última disposición del artículo 214 es demasiado ambigua. Pareciera así que en el Reglamento de Apertura de Telefonía Básica pudiera establecerse un régimen de precios remunerados por tarifas fijadas por CONATEL, hasta tanto no se produzca una competencia efectiva. La intención de la norma es evitar que la concentración horizontal en el mercado de telefonía básica pueda derivar en acuerdos para la fijación de precios (cartelización), en detrimento de la libre competencia.

Debe tenerse en cuenta que, en primer lugar, corresponde a PROCOMPETENCIA, según la Ley que rige sus funciones, determinar cuándo existe una competencia efectiva en el sector. Además, si existiere algún acuerdo al que hemos hecho referencia, corresponderá a PROCOMPETENCIA la imposición de las sanciones y medidas pertinentes. Por último, estimamos que cuando ese órgano estime que existe una competencia efectiva, decaerá el régimen especial al que hemos hecho referencia, entrando en vigencia el régimen tarifario a que se refiere la Ley, y que se basa en la libre fijación de la remuneración.

18.6 Régimen transitorio relativo al contenido de las telecomunicaciones

Como hemos señalado antes, existe una contradicción en la nueva Ley, en lo que se refiere al contenido de las telecomunicaciones, materia que está –formalmente- fuera del ámbito de aplicación de la LOT, a pesar de lo cual ésta Ley contiene diversos artículo que regulan, precisamente, tal contenido.

Esta contradicción está presente en el artículo 208, conforme el cual «… hasta tanto se dicte la ley que regule el contenido de las transmisiones y comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicación, el Ejecutivo Nacional, mediante reglamento, podrá seguir estableciendo las regulaciones que considere necesarias …». Además, prevé que «… se mantendrán en vigencia, salvo lo que disponga la Asamblea Nacional o el Ejecutivo Nacional, según el caso, todas las disposiciones legales y reglamentarias y cualquier otra de carácter normativo que regulen, limiten o restrinjan, el contenido de dichas transmisiones o comunicaciones …» y en especial, aquellas contenidas en:

1. Decreto N° 2427 de fecha 1 de febrero de 1984, mediante el cual se establece el Reglamento de Radiocomunicaciones, publicado en la Gaceta Oficial N° 3.336 de fecha 1 de febrero de 1984.

2. Resolución Nº 703, de fecha 06 de marzo de 1969 publicada en Gaceta Oficial Nº 28.883, de fecha 23 de marzo de 1969, mediante la cual se regula los programas de concurso.

3. Decreto Nº 1200 de fecha 11 de septiembre de 1981, publicado en Gaceta Oficial Nº 32.310 de la misma fecha, mediante la cual se prohíbe la transmisión de publicidad de bebidas alcohólicas.

4. Decreto Nº 598 de fecha 03 de diciembre de 1974, publicado en la Gaceta Oficial Nº 30.569, de fecha 09 de enero de 1975, referido a la obligación que tiene las estaciones de radiodifusión sonora de incluir en su programación musical diaria, al menos, cincuenta por ciento (50%) de la música venezolana en sus distintas manifestaciones: folklóricas, típica o popular.

5. Reglamento sobre la Operación de las Estaciones de Radiodifusión Sonora dictado mediante Decreto Nº 2771 de fecha 21 de enero de 1993, publicado en la Gaceta Oficial Ext. 4530 de fecha 10 de febrero de 1993.

6. Decreto Nº 996 de fecha 19 de marzo de 1981, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 32.192, de fecha 20 de marzo de 1981, referido a la prohibición de la transmisión de publicidad directa o indirecta de cigarrillo y manufactura del tabaco.

7. Decreto Nº 849 del 21 de noviembre de 1980, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 32.116, del 21 de noviembre de 1980, referido a la prohibición de transmisión de publicidad de cigarrillos y demás productos derivados de la manufactura del tabaco a través de las estaciones de radiodifusión audiovisual.

8. Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión publicado mediante Decreto Nº 2.625 del 5 de noviembre de 1992, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.996, del 20 de noviembre de 1992.

9. Decreto No. 525 de fecha 12 de enero de 1959, mediante el cual establece el Reglamento General de Alimentos publicado en Gaceta Oficial No. 25.864 de fecha 16 de enero de 1959.

10. Las disposiciones previstas en materia de contenido de transmisiones y comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones, establecidas en la Ley Orgánica de Educación, Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, Ley de Defensa contra Enfermedades Venéreas, y en Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

Dispone el parágrafo único de ese artículo, que «… hasta tanto se dicte la ley que regule el contenido de las transmisiones y comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicación, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones seguirá encargada de velar por el fiel cumplimiento de la regulación a que se refiere este artículo y de la que, en esta materia, dicte el Ejecutivo Nacional …».

Lo anterior debe concordarse con el artículo 209, según el cual «… hasta tanto se dicte la ley correspondiente, el Ejecutivo Nacional podrá, cuando lo juzgue conveniente a los intereses de la Nación, o cuando así lo exigiere el orden público o la seguridad, suspender la transmisión de comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones, todo ello de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …» (destacado nuestro). Nótese cómo ese artículo habilita amplísimamente a la Administración para suspender la realización de actividades de telecomunicaciones «de conformidad con la Constitución». Esta disposición, en nuestra opinión, viola el principio de reserva legal a que se refiere el artículo 112 –plenamente vigente, recordamos, desde la entrada en vigencia de la nueva Ley- y conforme al cual, toda limitación al ejercicio de actividades de telecomunicaciones tiene que estar exhaustivamente regulada en acto con rango de Ley. El artículo 209, muy por el contrario, faculta a la Administración para suspender la realización de ciertas actividades de telecomunicación, sin prevé, con exhaustividad, en qué supuestos procede tal suspensión.

18.7 Disposiciones transitorias referidas a la operadora actual de telefonía básica

La LOT, además de la norma ya citada, contiene distintas disposiciones referidas a la operadora actual de telefonía básica.

De esa manera, dispone el artículo 221 que la operadora actual de telefonía básica «… solo podrá prestar el servicio de televisión por suscripción a partir del 28 de Noviembre del año 2000 …». Entre el 28 de noviembre del año 2000 y el 28 de Noviembre del año 2002, la actual concesionaria de telefonía básica podrá prestar el servicio de televisión por suscripción, siempre que cumpla en forma concurrente con las siguientes condiciones:

Que haya adquirido el atributo correspondiente;

Que garantice, a satisfacción de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, el acceso de operadoras de televisión por suscripción a los ductos, tanquillas y demás elementos necesarios para el emplazamiento de cables, que se encuentren bajo su control o posesión por cualquier título.

La intención de la norma es evitar el posible abuso de la posición de dominio por parte de la actual operadora de telefonía básica, en detrimento al principio de libre competencia. De allí que, según dispone el artículo que se comenta, para prestar el mencionado servicio en zonas del país en las cuales no existan operadores de televisión por suscripción vía cable «… la actual operadora de telefonía básica deberá demostrar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones que ha puesto públicamente a disposición de otras operadoras de televisión por suscripción vía cable el acceso a los ductos, tanquillas y demás elementos necesarios para el emplazamiento de cables, que se encuentren bajo su control o posesión por cualquier título …».

Además, CONATEL determinará los requisitos básicos de seguridad y acceso que deben garantizarse para el cabal cumplimiento de la obligación prevista en este artículo, así como la utilización de tales elementos en condiciones transparentes y no discriminatorias.

El artículo 224, por su parte, prevé que el «… Acuerdo de fecha 21 de Febrero de 2000, suscrito entre la República Bolivariana de Venezuela y la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), mantendrá plena vigencia en sus términos y condiciones hasta la fecha de su expiración. Asimismo, la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela deberá seguir prestando los servicios de Telex y Telégrafo hasta que, mediante resolución razonada, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones lo exima de tal obligación especial …».

18.8 Disposiciones especiales respecto la concentración de actividades

La nueva Ley ha puesto especial énfasis en condicionar la concentración de ciertas actividades de telecomunicaciones. De esa manera, según el artículo 222 «… ninguna empresa distinta a la concesionaria actual de telefonía básica podrá prestar dicho servicio antes del 28 de noviembre del año 2000, día siguiente a la fecha en la que cesa la concurrencia limitada existente, de conformidad con el respectivo contrato de concesión …». Esa disposición es aplicación del principio conforme al cual el título con el que opera la actual empresa de telefonía básica, mantendrá su vigencia conforme los términos en que fue otorgado.

A partir de la publicación de la Ley en la Gaceta Oficial y hasta el 28 de Noviembre del año 2002, ninguna empresa operadora de telefonía o empresas vinculadas a éstas, existentes en el país antes de la entrada en vigencia de esta Ley, podrá directa o indirectamente adquirir, controlar o fusionarse con empresas operadoras del servicio de televisión por suscripción, existentes en el país antes de la entrada en vigencia de esta Ley y viceversa. Asimismo, durante dicho lapso tales empresas no podrán entre sí constituir consorcios, empresas conjuntas o cualquier otra forma de asociación para la prestación de dichos servicios. La intención de la norma es evitar que la integración entre actividades de telefonía y de televisión por suscripción, pueda derivar en concentraciones que afecten la libre competencia.

De allí que según el artículo 222 comentado «… sin perjuicio de las disposiciones generales en materia de concentraciones económicas previstas en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y sus reglamentos, no se aplicarán las prohibiciones establecidas en el párrafo anterior, cuando las operaciones a las que se refiere dicho párrafo se den entre empresas operadoras de telefonía o entre empresas operadoras de televisión por suscripción …». Esto es, que la prohibición de concentración sólo opera entre empresas de telefonía y empresas de televisión por suscripción.

18.9 Régimen transitorio de la homologación y certificación

Las disposiciones de la nueva Ley, referidas a la certificación y homologación, entrarán en vigencia a partir del 1 de enero del año 2001. En todo caso «… no será exigible el cumplimiento de tales disposiciones a los equipos y aparatos de telecomunicaciones adquiridos, instalados o en operación antes de la entrada en vigencia de esta Ley …».

18.10 Ausencia de regulación de los costes de transición

La liberalización de servicios públicos tradicionales supone la introducción de la competencia, todo lo cual puede causar para los operadores determinados daños y perjuicios, denominados costes de transición. Se trata de una especial modalidad de la responsabilidad del Estado legislador, que a pesar de no haber sido regulada en la LOT, podrá ser aplicada siempre y cuando concurran las causas necesarias para exigir esa responsabilidad.

19. Principios de organización administrativa relacionados con la libre competencia y con la protección de los consumidores y usuarios

Hemos señalado ya que CONATEL posee competencias en materia de protección a la libre competencia y protección de los consumidores y usuarios, que puede colidir con las atribuciones asignadas a PROCOMETENCIA y al INDECU. En materia sancionadora, la Ley permitiría, en principio, resolver esa contradicción a favor de las competencias de PROCOMPETENCIA y el INDECU. Sin embargo, y aún a pesar de esa norma, la delimitación de las competencias entre CONATEL y PROCOMPETENCIA no queda clara.

La libre competencia es, como acabamos de señalar, el principal objetivo de reforma del régimen derivado de la Ley de Telecomunicaciones, que plantea la LOT. Ello implica, por una parte, la aplicación material de los supuestos contenidos en la Ley Procompetencia, en cuanto a las prácticas restrictivas de la libre competencia, y por la otra, la atribución a la Administración, de potestades para controlar el respeto a ese principio.

Esa atribución no queda clara en la LOT. Así, el artículo 48 prevé a la letra lo siguiente:

«… En los casos en que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones tenga conocimiento de algún hecho que pudiera ser violatorio de disposiciones de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia o sus Reglamentos, lo informará a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia aportándole todos los elementos que coadyuven al conocimiento de la situación, a los fines de que ésta ejerza las funciones que le competen. Asimismo, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones podrá someter a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia las consultas que considere conveniente.

Los pronunciamientos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia derivados de las consultas a las que se refiere el presente artículo o en los casos en que los mismos sean necesarios a los efectos de esta Ley, deberán producirse en un lapso no mayor de cuarenta y cinco días. En tal sentido, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones y la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia podrán celebrar convenios para establecer los términos, condiciones y mecanismos de colaboración entre ambos organismos, para el cumplimiento de los fines de esta Ley …».

En este sentido, , el numeral 22 del artículo 37 prevé como atribución de CONATEL «coadyuvar en el fomento y la protección de la libre competencia en el sector, en los términos establecidos en esta Ley». Pareciera así que CONATEL sí tiene atribuciones activas para controlar el respeto al principio de libre competencia. Incluso, en algunos artículos pareciera que la atribución de PROCOMPETENCIA queda limitada a dictámenes preceptivos.

La legislación española mantiene una regulación similar, en cuya ejecución la CMT ha «usurpado» progresivamente las funciones del Tribunal de Defensa de la Competencia (órgano similar a Procompetencia). La doctrina es conteste en afirmar que esa «usurpación» se ha visto favorecida por los términos confusos y equívocos de la LGT, al no delimitar las atribuciones de uno y otro ente.

Para evitar esta situación, creemos que debe partirse del principio según el cual corresponde a PROCOMPETENCIA el control de la libre competencia en el sector de las telecomunicaciones, debiendo CONATEL auxiliar o coadyuvar a PROCOMPETENCIA en la materia, sin que, recalcamos, pueda la Administración de Telecomunicaciones subrogarse en las atribuciones conferidas a PROCOMPETENCIA, en la Ley especial que rige sus funciones.

20. Conclusiones generales acerca de la LOT

La nueva Ley parte, como señalamos antes, de la liberalización de las Telecomunicaciones. Para ello, en primer lugar, se deroga la reserva que existe actualmente sobre todas las actividades de Telecomunicaciones, esto es, la eliminación de la publicatio, elemento asociado comúnmente a la figura del servicio público tradicional. En segundo lugar, la LOT sanciona diversos principios dirigidos a la efectiva introducción de la libre competencia en el mercado de las Telecomunicaciones. Igualmente, y en tercer lugar, se establecen principios especiales respecto los recursos limitados, como son el espectro radioeléctrico, la numeración, el uso satelital y el derecho de vía, a fin de atenuar los efectos restrictivos a la libre concurrencia de operadores. Por último, y a fin de garantizar el interés general declarado por la LOT, respecto las actividades o servicios de Telecomunicaciones, se establecen las obligaciones de servicio público, que permiten garantizar la prestación de actividades de interés público que no serían atendidas por el libre mercado. Se implementaría, de esa manera, el modelo de liberalización de servicios públicos originado en Europa, y al cual hemos hecho referencia, fomentándose así la apertura del sector a la iniciativa privada.

Sin embargo, algunas disposiciones de la LOT, tal y como hemos señalado, impiden o, en todo caso, obstaculizan la implementación de esa liberalización. A estos supuestos, y algunos otros, nos referiremos a continuación. Principalmente, debemos hacer referencia a la deslegalización de las limitaciones de la libertad económica.

La doctrina al estudiar la liberalización de servicios públicos pone énfasis –como hemos recalcado ya- en la obligada vigencia del principio de reserva legal en materia de libertad económica. Se señala así que la liberalización de servicios públicos a través de la derogación de la reserva sobre la actividad, que es lo que hace precisamente la LOT, hace necesario dotar «… de una habilitación legal expresa para cualquier tipo de intervención regulatoria sobre la actividad …», lo cual es exigencia «… de la seguridad jurídica, del principio de legalidad y de la interdicción de la arbitrariedad …».

Debemos insistir entonces en que una de las primeras consecuencias de la liberalización, es que resurge la libertad económica que garantiza el artículo 112 de la Constitución. La libertad económica, como se sabe, es derecho constitucional limitado, desde que puede ser restringido por razones de interés general. Conforme el artículo 112, esas limitaciones sólo pueden provenir de la Constitución o de la Ley. De allí que las restricciones a la libertad económica impuestas a través de actos sub legales, viola directamente la garantía institucional de la reserva legal, a que se refiere el artículo 112.

Eso es, precisamente, lo que ocurre con varios artículos de la LOT:

.- a. La LOT, como regla general, no especifica las potestades de la Administración en materia de Telecomunicaciones, siendo reiterada la frase conforme a la cual, determinada atribución será ejercida «en los términos en que disponga el reglamento», tal y como hemos destacado puntualmente. Estas atribuciones suelen manifestarse como cargas o limitaciones a la libertad de empresa, por lo que, en definitiva, se estaría violando la reserva legal a la que hemos hecho referencia.

.-b. La nueva Ley no define con precisión los derechos de los operadores, presentándose de nuevo una deslegalización en la materia, tal y como denunciamos en el punto 5, al cual nos remitimos.

.- c. La LOT no define cuales son los requisitos taxativos que deberán cumplir los agentes económicos para obtener las autorizaciones necesarias a fin de explotar actividades de telecomunicaciones. La experiencia, en Derecho comparado, ha demostrado que la liberalización de servicios públicos tradicionales requiere un régimen de autorizaciones regladas, que no discrecionales. Tal carácter reglado no está claro en la nueva Ley, por lo que, en definitiva, se estarían atribuyendo amplísimas potestades a CONATEL para decidir acerca del otorgamiento de los títulos habilitantes autorizatorios, lo cual menoscaba el principio de libre concurrencia y seguridad jurídica. No remitimos, al efecto, a los expuesto en el punto 6.1.2.

.- d. La nueva Ley delega en normas sublegales las posibles limitaciones al ejercicio de las actividades de telecomunicaciones. Así se desprende del artículo 5, según el cual «… en su condición de actividad de interés general y de conformidad con lo que prevean los reglamentos correspondientes, los servicios de telecomunicaciones podrán someterse a parámetros de calidad y metas especiales de cobertura mínima uniforme, así como a la prestación de servicios bajo condiciones preferenciales de acceso y precios a escuelas, universidades, bibliotecas y centros asistenciales de carácter público …» (destacado nuestro). Que las actividades de telecomunicaciones son de interés general, sólo implica que el Estado, conforme las garantías que derivan del artículo 112 constitucional, puede limitar esa actividad. Sin embargo, tales limitaciones son materia de reserva legal, no pudiendo la LOT, por tanto, delegar en el reglamento la imposición de cargas o limitaciones al ejercicio de esos servicios.

.- e. A través del Reglamento de Apertura del Servicio de Telefonía Básica se deslegaliza las posibles limitaciones de la libertad de empresa en ese sector, además de deslegalizarse, como ya señalamos, la regulación asimétrica que podría imponerse a los operadores de telefonía, y muy especialmente a la actual concesionaria de tal servicio.

De los puntos antes destacados, concluimos que la LOT otorga amplísimas potestades de intervención a la Administración para afectar y limitar el ejercicio de actividades de telecomunicaciones, en detrimento del artículo 112 de la Constitución, ignorándose, en la mayoría de las normas que al efecto se establecen, la reserva legal que rige en la materia. Además, el principio de la libertad económica –entendida como la libertad para explotar actividades de telecomunicaciones- se reduce significativamente por la ausencia de regulación en cuanto a los derechos de los operadores y, muy especialmente, en lo que atañe a la ausencia de especificación de los requisitos para la obtención de la habilitación administrativa (autorización).

Por tanto, y para evitar que el contenido de ese derecho sea afectado intensamente por normas sub-legales, derivándose en consecuencia un régimen estatutario, debe imperar siempre el principio de libertad económica y la garantía institucional de la reserva legal, conforme dispone el artículo 112 constitucional. La interpretación que se haga de la Ley, en consecuencia, debe favorecer esa libertad, partiendo siempre de la premisa según la cual todas las limitaciones de la libertad económica son de interpretación restrictiva

6.2.5 Supuestos en los que no procede el título habilitante

6.2.6 Lapso para decidir. Solicitud de información.

6.2.7 Decisión. Silencio administrativo. Decaimiento.

6.2.8 Tramitación abreviada

6.2.9 Contenido del título habilitante. Carácter temporal

7. El servicio universal

7.1 Consideraciones generales.

7.2 Determinación de las obligaciones de servicio universal

7.3 Forma de «imposición»

7.4 Fondo de Servicio Universal

7.5 Fondo de capacitación, investigación y desarrollo.

8. El espacio radioeléctrico

8.1 Principios procedimentales y materiales.

8.1.1 La concesión

8.1.2 Carácter intuitu personae

8.1.3 Potestad de alteración de la concesión (ius variandi)

8.1.4 Supuestos en los que no se requiere la concesión

8.2 Principios procedimentales

8.2.1 Ente concedente.

8.2.2 Características de la licitación

8.3 La oferta pública

8.3.1 Formalidades preliminares

8.3.1.1 Condiciones generales

8.3.1.2 Convocatoria a los interesados. Limitación de la concurrencia.

8.3.2 Precalificación

8.3.2.1Manifestación de voluntad y consignación de documentos

8.3.2.2 Recepción de la documentación y levantamiento de acta

8.3.2.3 Decisión

8.3.3 Sistemas de adjudicación

8.3.3.1 Tipos

8.3.3.2 Desarrollo de la subasta

8.4 Adjudicación directa

8.5 Supuestos excepcionales en los que no se podrá suscribir el contrato de concesión. Régimen especial de la radio y televisión.

8.6 La Comisión de Oferta Pública

8.7 Disposiciones comunes a la Oferta Pública y a la Adjudicación Directa

8.7.1 Carácter limitado del espacio radioeléctrico

8.7.2 Coexistencia de la autorización y la concesión

9. La numeración

9.1 Planificación y uso racional

9.2 Derechos de los operadores

9.3 Deberes de los operadores y derechos de los usuarios

10. Del uso satelital

10.1 Principios especiales relacionados con las concesiones

10.2 Principios especiales que atañen a las potestades de CONATEL.

11. Del derecho de acceso a las vías y la interconexión.

11.1 El derecho de acceso a las vías generales de telecomunicaciones

11.1.1 Significado e importancia

11.1.2 Contenido

11.1.3 Potestades de control de CONATEL. El principio de subsidiariedad.

11.1.4 El derecho de vía y la libre competencia

11.2 La interconexión

11.2.1 Principios generales y su distinción con el derecho de vía

11.2.2 Contenido

11.2.3 Potestades de control de CONATEL. El principio de subsidiariedad.

11.2.3.1 Los planes administrativos y el control sobre los acuerdos de interconexión.

11.2.3.2 Funciones arbitrales

11.2.4 Interconexión y libre competencia

12. Los radioaficionados

13. De la homologación y certificación

14. De los precios y tarifas

15. El régimen tributario

15.1 Los impuestos

15.1.1 El impuesto ordinario

15.1.2 Impuesto especial para la telefonía móvil

15.2 Las tasas y las contribuciones especiales

15.2.1 Las tasas

15.2.2 Las contribuciones especiales

15.3 Disposiciones comunes al régimen fiscal

16. Régimen sancionador

16.1 Disposiciones generales

16.2 Las sanciones administrativas

16.2.1 La multa

16.2.2 La revocatoria de la licencia o concesión

16.2.3 Comiso

16.2.3 Comiso

16.2.4 La amonestación pública

16.2.5 Orden de cesación de las actividades clandestinas.

16.2.6 El procedimiento

16.3 Sanciones penales

17. Disposiciones finales

17.1 Prohibición y restricciones de posiciones dominantes y de empresas vinculadas

17.2 Cargas a los operadores

17.3 Normas sobre expropiación y servidumbres

17.4 Derechos especiales de los operadores

17.5 Competencia de Estados y Municipios

17.6 Separación jurídica y contable

17.7 Aplicabilidad supletoria de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA).

17.8 Normas relativas al control contencioso administrativo

17.9 Actividad de fomento de la Administración

18. Régimen transitorio

18.1 Conversión de títulos

18.3 La regulación asimétrica y el estatuto del operador dominante

18.4 Régimen transitorio tributario

18.5 Disposiciones que atañen al régimen tarifario

18.6 Régimen transitorio relativo al contenido de las telecomunicaciones

18.7 Disposiciones transitorias referidas a la operadora actual de telefonía básica

18.8 Disposiciones especiales respecto la concentración de actividades

18.9 Régimen transitorio de la homologación y certificación

18.10 Ausencia de regulación de los costes de transición

19. Principios de organización administrativa relacionados con la libre competencia y con la protección de los consumidores y usuarios

20. Conclusiones generales acerca de la LOT

Punto Previo. Del Carácter Orgánico de la Ley

En las discusiones de la Comisión Legislativa Nacional se decidió calificar de orgánica a la Ley de Telecomunicaciones y, en consecuencia, por mandato expreso del artículo 203 de la Constitución de la República fue remitida a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para que ésta se pronunciara acerca de la constitucionalidad de su carácter orgánico.

El carácter orgánico que le fue atribuido por la Comisión Legislativa Nacional y que fue ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 12 de junio de 2000, se derivó de dos circunstancias, primero, porque se trata de una ley que desarrolla derechos constitucionales; y, segundo, porque sirve de marco normativo para la materia de las telecomunicaciones.

Así, es una ley que desarrolla derechos constitucionales, pues ella regula el acceso a la información y la libertad de industria y comercio en esta área de la actividad económica. En efecto, el artículo 1 de la Ley de Telecomunicaciones establece que la misma tiene por objeto «garantizar el derecho humano de las personas a la comunicación y a la realización de las actividades económicas de telecomunicaciones necesarias para lograrlo, sin más limitaciones que las derivadas de la Constitución y las leyes».

En el mismo sentido, el artículo 2, numeral 1 ejusdem, define entre los objetivos de la ley salvaguardar, en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, la vigencia de los derechos constitucionales, en particular el del respeto a los derechos al honor, a la intimidad, al secreto en las comunicaciones y el de la protección a la juventud y la infancia.

Ya en fecha 13 de febrero de 1997, la Corte Suprema de Justicia, en Pleno, señaló que la libertad de expresión del pensamiento admite ciertas limitaciones atendiendo a altas razones de diversa índole que, contempladas también constitucionalmente como auténticos derechos o fines o cometidos asumidos por el Estado y exigibles a éste por los ciudadanos, se erigen en bienes esenciales de ineludible protección jurídica. Así, las regulaciones de la libertad de expresión suponen el desarrollo y protección de otros derechos como el libre desenvolvimiento de la personalidad; la proscripción del anonimato, la propaganda de guerra o la que afecte la moral pública o tenga por objeto provocar la desobediencia de las leyes; el respeto al derecho de los demás y al orden público y social; el derecho a ser protegido frente a los perjuicios al honor, la salud; la institución familiar y el mejoramiento de su situación moral.

En la mencionada decisión entonces se resaltan así la íntima relación que con el desarrollo de derechos constitucionales tiene la ordenación de la actividad desarrollada por los medios de difusión del pensamiento. Ello aunado a los expresos objetivos de la Ley de Telecomunicaciones antes comentados, permiten encuadrar en el supuesto relativo al desarrollo de derechos constitucionales, el carácter orgánico de este texto legal.

De allí que con base a estas consideraciones pueda entenderse configurado el supuesto del artículo 203 que permite calificar como orgánica a una ley que desarrolle derechos constitucionales. Pero también se deriva dicho carácter del hecho de que la Ley de Telecomunicaciones constituye una ley marco que contiene normas que serán desarrolladas por otras leyes.

Se observa en efecto que la nueva Ley de Telecomunicaciones establece el marco regulatorio general de esta actividad, pero evidentemente ha dejado su desarrollo específico para una legislación posterior. Así por lo que se refiere a la regulación del contenido de las comunicaciones, la determinación específica del régimen jurídico de concesión o permiso de las distintas actividades en telecomunicaciones; la regulación de los servicios de telecomunicaciones de seguridad y defensa nacional, etc.

Atendiendo a tales circunstancias, estimamos que la calificación de orgánica efectuada por la Comisión Legislativa Nacional respecto de la Ley de Telecomunicaciones y ratificada por el Tribunal Supremo de Justicia se encuentra en un todo acorde con el marco constitucional previsto en la Constitución de 1999.

1. Principios generales

La LOT, derogando la Ley de Telecomunicaciones publicada en la Gaceta Oficial N° 20.248 de 1 de agosto de 1940, tiene por fin último la liberalización del sector. De allí que de manera preliminar, sea conveniente analizar cuál era el modelo que informaba el sector de las Telecomunicaciones en Venezuela, para luego estudiar los principios generales de la LOT.

1.1 Régimen jurídico actual de las Telecomunicaciones

La Ley de Telecomunicaciones de 1940 partía del modelo tradicional de servicio público, desde que todas las actividades de telecomunicaciones eran de titularidad pública. De allí que el sector privado sólo podía intervenir en éstas a través de títulos habilitantes (i.e.: la concesión pública). Conviene, en este punto, efectuar una aclaratoria.

La reserva o publicatio sobre todas las actividades del sector de las Telecomunicaciones sólo se extendía a la titularidad de esas actividades: su gestión, por el contrario, sí podía ser encomendada a la iniciativa privada, a través de la concesión. Ahora bien, como sea que la reserva implica la extinción del derecho a la libertad económica, la iniciativa privada requería de un título que le otorgase o cediese el derecho a explotar actividades de telecomunicaciones. Y esa era, precisamente, la característica principal de la concesión a que se refería la Ley de Telecomunicaciones de 1940: a través de esa concesión, se otorgaba el derecho a explotar actividades de telecomunicaciones. Tal derecho, por tanto, no es preexistente, sino que es constituido por la concesión.

Además, el régimen jurídico de prestación de tales actividades era de Derecho Público, sin que tuviese cabida el principio de libre competencia. Así se infiere del artículo 1 de la mencionada Ley, cuyo tenor es el siguiente:

«…el establecimiento y explotación de todo sistema de comunicación telegráfica por medio de escritos, signos, señales, imágenes y sonidos de toda naturaleza, por hilos o sin ellos u otros sistemas o procedimientos de transmisión de señales eléctricas o visuales, inventados o por inventarse, corresponde exclusivamente al Estado [y que] su administración, inspección y vigilancia [corresponderá] al Ejecutivo Federal [rectius: Ejecutivo Nacional], el cual la ejercerá por órgano del Ministerio del ramo…».

El fundamento constitucional de esa reserva la encontramos en el artículo 300 de la Constitución vigente, cuyo texto es el siguiente:

«…El Estado se reserva, mediante la ley orgánica respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico. El Estado promoverá la manufactura nacional de materias primas provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, con el fin de asimilar, crear e innovar tecnologías, generar empleo y crecimiento económico, y crear riqueza y bienestar para el pueblo…».

Tal norma se relaciona con el artículo 113 constitucional, según el cual, cuando se trate de explotación de recursos naturales «propiedad de la Nación» o de la prestación de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar concesiones por tiempo determinado «asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público».

La tercera característica del régimen tradicional de las telecomunicaciones en Venezuela, es la relación de sujeción que existía entre la Administración concedente y los concesionarios: correspondía, en última instancia, a la Administración, la decisión sobre todos los aspectos relacionados con la explotación de las actividades de telecomunicaciones, las cuales, indudablemente, eran actividades públicas.

Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que las concesiones para la explotación de aquellas actividades de telecomunicaciones que requerían la utilización del espacio radioeléctrico (i.e.: telefonía móvil) se regían por la Ley de concesiones del espacio radioeléctrico, publicada en la Gaceta Oficial No. 5.397 Extraordinario del 25 de octubre de 1999. Conviene aquí destacar las diferencias entre la reserva sobre las actividades de telecomunicaciones, y la reserva sobre el espacio radioeléctrico: en el primer caso, la reserva versa sobre actividades materiales erigidas en servicio público, mientras que en el segundo supuesto no nos encontramos frente a la reserva de actividades, sino frente a la explotación de un bien del dominio público, de carácter limitado, como es el espacio radioeléctrico (vid. artículo 1 de la Ley de concesiones del espacio radioeléctrico). Esto es, que en un supuesto nos hallamos ante la concesión de servicio público, mientras que en otro estamos ante una concesión de la dominialidad pública.

De esta manera, las actividades de Telecomunicaciones, en Venezuela, era un servicio público tradicional, modelo que, durante mucho tiempo, caracterizó la organización general de los servicios de Telecomunicaciones en el Derecho Comparado. Sin embargo, a comienzos de la década de los ochenta, y ante la crisis del intervencionismo público, surge un nuevo modelo de servicio público, que se ha implantado gradualmente en distintos países, especialmente en Europa, como consecuencia directa del proceso de integración.

La LOT se basa, precisamente, en este nuevo modelo de servicio público, ya que, a partir de la vigencia de esa Ley, las Telecomunicaciones no son ya un servicio de titularidad pública, sino actividades privadas regidas por el principio de la libertad económica, ejercida en libre competencia. Conviene así analizar los postulados de la liberalización de las Telecomunicaciones en Europa, que ha servido de modelo a otros países.

1.2 La liberalización de las Telecomunicaciones en Europa

La liberalización de las Telecomunicaciones en Europa se inserta en un proceso de mayor entidad y trascendencia, como es la liberalización de la economía. La crisis del Estado Social ha demostrado que los mercados económicos funcionan con mayores criterios de eficacia cuando existe una intervención pública más racional. Es por ello que liberalización se dirige a la racionalización de esa intervención, y más concretamente, al «ensanchamiento» de la libertad de empresa o libertad económica.

Una de las técnicas de intervención que ha sufrido mayor transformación es el servicio público tradicional, cuyas notas distintivas son la titularidad pública de la actividad (publicatio o reserva de la actividad); el sometimiento de la actividad a un régimen exorbitante de derecho común, y la consecuente exclusión de la libertad de empresa, de modo que los particulares requieren un título habilitante –concesión- para poder explotar el servicio público de que se trate. Bajo este sistema –principalmente- se desarrollaban las actividades de telecomunicaciones en Europa.

La liberalización de la economía, en el ámbito de los servicios públicos de contenido económico, supone ampliar la libertad de empresa –lo cual exige la eliminación de la publicatio- y la introducción de la competencia entre los distintos operadores. De allí que el nuevo modelo de servicio público que surge a consecuencia de la liberalización se caracteriza por estar conformado por actividades sometidas al principio de libertad de empresa, y regidas por el principio de libre competencia. Para ello, además, la regulación tradicional de los servicios públicos se sustituye por una regulación racional, cuyo fin último es incentivar la eficiencia, la productividad y la competitividad.

La doctrina ha resaltado, como características de ese nuevo modelo de servicio público –surgido inicialmente en Europa- las siguientes:

a. Desintegración vertical del sector y separación de actividades. La introducción de competencia requiere, en primer lugar, separar las empresas que prestan las distintas fases de la actividad –desintegración vertical-, para lo cual puede optarse entre una separación contable o una separación jurídica.

Además, es necesario distinguir, dentro del sector a liberalizar, qué actividades son competitivas y qué actividades no son competitivas. Hay que acotar, en este punto, que las actividades que son consideradas servicios públicos tradicionales se han vinculado con el monopolio natural, esto es, aquella actividad que, por su propia naturaleza, es prestada más eficientemente por un solo operador. Ejemplo de ello son las actividades cuya explotación se efectúa a través de redes –i.e: telecomunicaciones o electricidad- y en general, a través de infraestructuras cuya construcción alterna es onerosa.

b. Características del régimen jurídico de las actividades competitivas. Las actividades que al no estar vinculadas con esa infraestructura pueden ser prestadas en régimen de competencia, se rigen por el principio de libertad de empresa, lo que incluye la libertad de entrada al mercado, de acceso a la red, de libre contratación, de formación competitiva de precios y de inversión.

Interesa destacar el principio de libre acceso a la red: para mitigar los efectos contrarios a la libre competencia, derivado de la existencia de la red, se impone el principio de libre acceso a terceros, según el cual el titular de la red deberá permitir que otros operadores se conecten a esa infraestructura, a fin de explotar la actividad de que se trate. Tal principio es de origen anglosajón, y obedece a la teoría de las essential facilities, según la cual, la propiedad sobre aquellas infraestructuras indispensables para la explotación de actividades comerciales no se rige por el principio de exclusividad. En virtud de este principio se impone, en las Telecomunicaciones, el derecho a la interconexión y de acceso a las redes.

c. Características del régimen jurídico de las actividades no competitivas. A pesar del principio de libre acceso a terceros, es factible que determinados sectores de la actividad liberalizada no puedan ser prestados en régimen de libre competencia. Uno de los principios que tiende a aminorar los efectos impeditivos de la libre competencia es la libre instalación de redes, en virtud del cual los operadores pueden construir redes alternativas para fomentar la competencia.

d. Obligaciones de servicio público. La liberalización de los servicios públicos tradicionales puede poner en peligro los principios de continuidad, regularidad e igualdad que informan su prestación. Por tanto, la Administración puede imponer a los operadores obligaciones de servicio público, a través de las cuales establezca, como carga pública, el deber de prestar determinados servicios, de manera regular, continua y uniforme.

e. Neo-regulación. La liberalización no implica la desaparición de la regulación administrativa; antes por el contrario, esta regulación en la mayoría de los casos se ha incrementado, pero con otras finalidades: el incentivo de la eficacia y de la productividad, la promoción y protección de la libre competencia, y la protección de las obligaciones de servicio público.

La liberalización de los servicios públicos en Europa ha sido una política adoptada por dos tipos de causas: unas generales y otras particulares. En general, la crisis del intervencionismo público y del modelo tradicional de los servicios públicos permitió concluir que la competencia, la propiedad y la libertad de empresa son elementos indispensables para un correcto desarrollo económico y para el mejor funcionamiento del Estado. Además, se llegó a la convicción de que la regulación tradicional debía transformarse hacia un instrumento de protección y fomento de esos principios. Sin embargo, en Europa, la causa concreta de la liberalización de los servicios públicos fue el proceso de integración de la Unión Europea. De allí que, como ha señalado Tomás-Ramón Fernández, ha sido ese proceso de integración el principal motor de la liberalización de la economía europea. La norma paradigmática en este sentido es el artículo 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (en lo sucesivo TCE), cuyo tenor es el siguiente:

«1.Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado, especialmente las previstas en los artículos 7 y 85 a 94, ambos inclusive (normas relativas a la protección de la libre competencia).

2. Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial, a las normas sobre la competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ella confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad.

3. La Comisión velará por la aplicación de las disposiciones del presente artículo y, en tanto fuere necesario, dirigirá a los Estados miembros directivas o decisiones apropiadas».

De esa norma se han derivado las siguientes consecuencias:

a. El principio de libre competencia y las normas que en el TCE proscriben conductas anticompetitivas, son aplicables al Estado, en el desarrollo de técnicas de intervención económica.

b. En especial, el principio que rige es que las empresas públicas que exploten servicios económicos de interés general, o que exploten monopolios fiscales, estarán sometidas a las normas del Tratado sobre libre competencia. El término «servicios económicos de interés general» alude, en general, a cualquier actividad que afecte el interés general de la Comunidad. Dentro de este concepto se enmarcan las actividades que materialmente son servicios públicos, como las actividades industriales que afecten directamente los intereses de la Comunidad.

c. No obstante, el artículo 90.2 admite una doble lectura, pues consagra además la excepción a la libre competencia, al permitir que empresas públicas que exploten servicios económicos de interés general o monopolios fiscales, actúen en regímenes exorbitantes del derecho común –y por tanto, ajenos al principio de libre competencia- cuando las normas de libre competencia impidan el cumplimiento de la misión de servicio público encomendada a esas empresas. Sin embargo, la procedencia de esa excepción está supeditada a que ello no afecte el interés de la Comunidad.

d. Corresponderá a la Comisión Europea, adoptar directivas o decisiones necesarias para garantizar el cumplimiento de esos principios. Sobre la base de esa norma, la Comisión dictó las directivas que obligaron a los Estados miembros a liberalizar, entre otros, el sector de las telecomunicaciones.

A partir de 1985 comenzó, en el ámbito de las Comunidades Europeas, y luego, de la Unión Europea, un largo proceso de liberalización de distintos servicios públicos tradicionales que, en el caso de las Telecomunicaciones, concluyó en España con la Ley General de Telecomunicaciones de fecha 25 de abril de 1998, a través de la cual se liberalizó ese sector, salvo la radio y televisión. Ese cambio en las telecomunicaciones, con justa razón, ha sido considerado «monumental», pues los viejos monopolios públicos están dando paso a nuevos operadores que operan en régimen de libre competencia. A ese desarrollo legislativo debe agregársele el desarrollo tecnológico del sector, que con cada vez mayor facilidad, permite la implementación de la libre competencia ante la abolición de barreras naturales de entrada al mercado.

El proceso de liberalización de los servicios públicos tradicionales ha tenido influencia en Venezuela. Muestra de ello es la reciente Ley del Servicio Eléctrico, publicada en la Gaceta Oficial número 36.791, de fecha 21 de septiembre de 1999, la cual sigue, en términos generales, los principios del nuevo servicio público a los cuales hemos hecho referencia. A este modelo responde también la Ley, objeto del presente estudio, en el cual notamos una gran influencia de la Ley General de Telecomunicaciones española.

Cabe acotar que en Venezuela, la introducción del principio de libre competencia –fin último de la liberalización de los servicios públicos tradicionales- tiene en la actualidad base constitucional expresa, desde que, según el artículo 297 del Texto Fundamental, la libre competencia es uno de los principios que informan el régimen socioeconómico. A su vez, el artículo 113 constitucionalizó la prohibición de las prácticas restrictivas a la libre competencia, con el fin de fomentar las condiciones efectivas de competencia en la economía.

Por último, debemos resaltar que la nota que define y caracteriza la liberalización de las telecomunicaciones y, en general, la liberalización de la economía, es el grado o índice de vigencia de la libertad económica. Desde la doctrina alemana se ha aceptado que la libertad de empresa o libertad de industria y comercio abarca, en primer lugar, la libertad de entrada al mercado; en segundo lugar, la libertad de organización de la actividad económica; en tercer lugar, la libertad de adoptar decisiones empresariales y en último lugar, la libertad de salida del mercado. De allí que la doctrina haya resaltado que el grado de liberalización depende del grado de amplitud de la libertad de empresa ejercida en libre competencia, para lo cual deberá determinarse la vigencia de cada una de las libertades antes expuestas.

2. Ámbito objetivo de aplicación de la LOT

2.1 Actividades reguladas

El ámbito objetivo de la LOT es, como ya señalamos, todas las actividades de telecomunicaciones. Conforme el artículo 4, «se entiende por telecomunicaciones toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos, u otros medios electromagnéticos afines, inventados o por inventarse. Los reglamentos que desarrollen esta Ley podrán reconocer de manera específica otros medios o modalidades que pudieran surgir en el ámbito de las telecomunicaciones y que se encuadren en los parámetros de esta Ley».

Ahora bien, las Telecomunicaciones, como sector económico, se relacionan íntimamente con tres derechos fundamentales: de una parte, el derecho a la libertad de expresión (artículo 56 constitucional) y derecho a la información (artículo 58), desde que a través de las telecomunicaciones pueden expresarse las ideas y recibir información. Pero a su vez, las telecomunicaciones constituyen una actividad económica susceptible de explotación a través de la libertad de empresa, derecho fundamental que consagra el artículo 112 de la Constitución.

De la relación entre las telecomunicaciones y los derechos fundamentales a la libertad de expresión y libertad de información, deriva en buena parte la necesidad de una intervención del Estado, la cual, como ha resaltado Carmen Chinchilla Marín, constituye instrumento indispensable para el ejercicio de esos derechos fundamentales.

Es por ello que la LOT especifica que su objeto será «establecer el marco legal general de regulación de las telecomunicaciones, a fin de garantizar el derecho humano de las personas a la comunicación y a la realización de las actividades económicas de telecomunicaciones necesarias para lograrlo, sin más limitaciones que las derivadas de la Constitución y las leyes.» (artículo 1).

Sin embargo, el artículo 1 de la Ley excluye de su ámbito de aplicación determinadas «sectores» de las telecomunicaciones:

«…Se excluye del objeto de esta Ley la regulación del contenido de las transmisiones y comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones, la cual se regirá por las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias correspondientes…»

Tal principio distingue la regulación de las telecomunicaciones que comprende sólo lo relativo a la explotación de esas actividades, del contenido de los signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones que son transmitidos, materia que, en principio, quedaría excluida del ámbito de aplicación de la nueva legislación. Sin embargo, y como veremos, la LOT regula también el contenido de las Telecomunicaciones.

2.2 Liberalización de las Telecomunicaciones y el retorno a la legalidad en el desarrollo de las actividades de telecomunicaciones.

La principal innovación de la LOT es, como adelantamos antes, la liberalización de las Telecomunicaciones, en virtud de lo cual ese sector no se regula bajo el modelo de los servicios públicos tradicionales, sino conforme los principios del nuevo servicio público. Las principales consecuencias de ello son cuatro:

a. Amplitud de la libertad de empresa.

La Ley «despublifica» las Telecomunicaciones, en virtud de lo cual éstas pasan a ser actividades que pueden ser explotadas directamente por los particulares, a través de la libertad de empresa. Es importante precisar bien los efectos de ello: las telecomunicaciones ahora, son actividades privadas regidas por el principio de libertad económica consagrado en el artículo 112, derecho que comprende, según lo antes expuesto, cuatro libertades. Todos los ciudadanos –personas naturales o jurídicas- tienen por tanto, el derecho a explotar actividades de telecomunicaciones. Además, la liberalización produce, en general, una «presunción» a favor de la libertad económica, esto es, el principio pro libertatis: en caso de duda, debe siempre favorecerse a esa libertad fundamentales.

Es consecuencia de ello, también, que todas las técnicas de intervención del Estado en el sector de las telecomunicaciones, deben ser interpretadas restrictivamente.

b. Principio de libre competencia.

Las Telecomunicaciones se regirán por el principio de libre competencia, y en especial, por las normas de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, publicada en la Gaceta Oficial de fecha 13 de enero de 1992, número 34.880 (en lo adelante, Ley Procompetencia).

c. Su configuración como actividades de interés general.

Las Telecomunicaciones, por tanto, no son consideradas servicio público tradicional, ni se encuentran reservadas. Son, insistimos, actividades privadas, catalogadas de interés general por el artículo 5, según el cual:

«…El establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones, así como la prestación de servicios de telecomunicaciones se consideran actividades de interés general, para cuyo ejercicio se requerirá la obtención previa de la correspondiente habilitación administrativa y concesión de ser necesaria, en los casos y condiciones que establece la ley, los reglamentos y las Condiciones Generales que al efecto establezca la Comisión Nacional de Telecomunicaciones….».

Nótese que, en primer lugar, no existe reserva o publicatio de las Telecomunicaciones a favor del Estado, por lo que la explotación de esas actividades se realizará, repetimos, en ejercicio de la libertad de empresa. Además, la Ley no califica a las Telecomunicaciones como servicios públicos, sino como actividades de interés general, término que, indudablemente, parte del concepto «servicios de interés económico general» contenido en el artículo 86 del TCE, antes comentado. La reminiscencia era más clara en el Proyecto elaborado por CONATEL, el cual expresamente calificaba las Telecomunicaciones como actividades económicas de interés general.

Conviene especificar que ese cambio no produce ninguna consecuencia jurídica: las Telecomunicaciones, por Ley, son actividades de interés general y, al ser esencialmente actividades económicas, son, por tanto, actividades económicas de interés general.

El término «actividades económicas de interés general», como hemos señalado en otro lugar, sustituye en la actualidad al concepto de servicio público tradicional, y alude a dos ideas: (i) que la actividad se desarrolla a través de ejercicio de la libertad de empresa y (ii) que en virtud de su vinculación con el interés general, puede el Estado intervenir en su ejercicio, como referiremos más adelante.

En similar sentido, el artículo 2 de la Ley General de Telecomunicaciones española (en lo adelante, LGT), establece que «las telecomunicaciones son servicios de interés general que se prestan en régimen de competencia». La doctrina ha señalado así que, en virtud de esa norma, las telecomunicaciones son, ante todo, actividades comerciales privadas.

Sin embargo, y como veremos más adelante, no todas las actividades de telecomunicaciones se regirán por el principio de libre competencia, ya que el Estado se reserva determinados servicios.

La liberalización de las telecomunicaciones, declarada por la LOT, no impone la ausencia de intervención del Estado; ésta, por el contrario, se incrementa a través de la neo-regulación, según expusimos anteriormente. Así expresamente se deriva del citado artículo 5, conforme al cual «en su condición de actividad de interés general y de conformidad con lo que prevean los reglamentos correspondientes, los servicios de telecomunicaciones podrán someterse a parámetros de calidad y metas especiales de cobertura mínima uniforme, así como a la prestación de servicios bajo condiciones preferenciales de acceso y precios a escuelas, universidades, bibliotecas y centros asistenciales de carácter público. Así mismo, por su condición de actividad de interés general el contenido de las transmisiones o comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones podrán someterse a las limitaciones y restricciones que por razones de interés público establezca la Constitución y la ley» (destacado nuestro).

El sector de las telecomunicaciones luego de la liberalización se caracteriza entonces por (i) ser actividades altamente regladas; (ii) sujetas a la actuación de policía administrativa; (iii) con aplicación del régimen de concesiones, en ciertas actividades; (iv) con imposición de obligaciones de servicio público, e incluso (v) con limitaciones en cuanto a los operadores que pueden intervenir en el mercado. Ello es así por cuanto, luego de la liberalización, subsiste el servicio público en sentido objetivo o material: la liberalización de las telecomunicaciones no opera sobre la naturaleza de las actividades, sino sobre las técnicas de actuación de la Administración económica. De allí que la consecuencia principal de la liberalización es la sustitución de la publicatio por la libertad de empresa.

En efecto, ante la liberalización de los servicios públicos tradicionales, suele distinguirse entre el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo del servicio público: el primero, está determinado por el interés general que subyace tras la actividad; el segundo, alude a la titularidad o reserva de la actividad. La liberalización de las telecomunicaciones –y así se desprende de la LOT- afecta sólo el aspecto subjetivo, pues objetivamente, las Telecomunicaciones siguen siendo actividades que atañen al interés general.

d. El necesario retorno a la legalidad, y la insuficiencia de la LOT en esta materia

Hemos dicho ya que la liberalización de las Telecomunicaciones supone, en los términos de la LOT, que esa actividad económica, ahora, se entiende comprendida dentro de la libertad de industria y comercio, prevista en el artículo 112 constitucional, el cual es explícito al disponer que las limitaciones a esa libertad –además de las que derivan de la Constitución- son materia de la reserva legal. Bajo el sistema anterior, las Telecomunicaciones eran servicios públicos tradicionales, y su ejercicio estaba sujeto a las amplísimas potestades de disciplina, ordenación y dirección de la Administración concedente, la cual podía en consecuencia, imponer cargas o limitaciones sin necesidad de una previa habilitación legal. Esa situación desaparece –al menos formalmente con la LOT- desde que, ahora, las Telecomunicaciones, como actividades amparadas por la libertad económica, sólo pueden ser limitadas por la Ley. Hay, entonces, un retorno a la legalidad.

La LOT, sin embargo, no respeta ese principio –como tampoco lo hacía el Proyecto elaborado por CONATEL- pues es común a su articulado, la deslegalización de las limitaciones a las actividades de telecomunicaciones, siendo común que la imposición de esas limitaciones queda al arbitrio del reglamentista. Así ocurre en el propio artículo 5, cuyo segundo párrafo –al comienzo- dispone que de conformidad con lo que prevean los reglamentos correspondientes, podrá imponerse limitaciones al ejercicio de las Telecomunicaciones. Esta remisión a normas sub-legales, como veremos, se reitera a lo largo de toda la Ley.

De allí que, en nuestra opinión, la LOT no respeta el principio de reserva legal que, constitucionalmente, debe imperar para imponer limitaciones al ejercicio de la libertad económica en el sector de las telecomunicaciones, por así disponerlo el artículo 112. Por tanto, todas las limitaciones que se impongan al ejercicio de esa libertad, por normas sub-legales, serán inconstitucionales.

2.3 Objetivos de la LOT

Los objetivos de la LOT -contenidos en su artículo 2- son los siguientes:

1. Defender los intereses de los usuarios, asegurando su derecho al acceso a los servicios de telecomunicaciones, en adecuadas condiciones de calidad, y salvaguardar, en la prestación de estos, la vigencia de los derechos constitucionales, en particular el del respeto a los derechos al honor, a la intimidad, al secreto en las comunicaciones y el de la protección a la juventud y la infancia. A estos efectos, podrán imponerse obligaciones a los operadores de los servicios para la garantía de estos derechos.

Nótese que este numeral se refiere, en realidad, al contenido de las telecomunicaciones, pues ese contenido necesariamente deberá respetar, conforme el numeral comentado, los derechos al honor, a la intimidad, al secreto de las telecomunicaciones y a la protección de la juventud y la infancia. Tal norma tiene sentido en el caso de la legislación española -de la cual es tributaria la LOT- mas no en la LOT, desde que el artículo 1 excluye expresamente de su ámbito de aplicación, el contenido de las telecomunicaciones. Hay entonces una clara contradicción que nos permite concluir que, a pesar de esa excepción, la LOT sí regula, al menos incidentalmente, el contenido de las telecomunicaciones.

2. Promover y coadyuvar el ejercicio del derecho de las personas a establecer medios de radiodifusión sonora y televisión abierta comunitarias de servicio público sin fines de lucro, para el ejercicio del derecho a la comunicación libre y plural.

Se trata de una actividad de fomento al ejercicio de específicas actividades -medios de radiodifusión sonora y televisión abierta comunitarias de servicio público sin fines de lucro- relacionadas con el interés general. El término servicio público, ahí contenido, debe interpretarse en su sentido objetivo, pues insistimos, ninguna actividad de telecomunicación –a excepción de las telecomunicaciones en materia de seguridad y defensa, lo cual constituye propiamente una función pública-está reservada al Estado.

3. Procurar condiciones de competencia entre los operadores de servicios.

Este es, a no dudarlo, el objetivo primario de la LOT.

4. Promover el desarrollo y la utilización de nuevos servicios, redes y tecnologías cuando estén disponibles y el acceso a éstos, en condiciones de igualdad de personas e impulsar la integración del espacio geográfico y la cohesión económica y social; 5. Impulsar la integración eficiente de servicios de telecomunicaciones, 6. Promover la investigación, el desarrollo y la transferencia tecnológica en materia de telecomunicaciones, la capacitación y el empleo en el sector.

Se relacionan todos esos supuestos con el necesario desarrollo tecnológico de las telecomunicaciones.

7. Hacer posible el uso efectivo, eficiente y pacífico de los recursos limitados de telecomunicaciones tales como la numeración y el espectro radioeléctrico, así como la adecuada protección de este último.

8. Incorporar y garantizar el cumplimiento de las obligaciones de Servicio Universal, calidad y metas de cobertura mínima uniforme, y aquellas obligaciones relativas a seguridad y defensa, en materia de telecomunicaciones.

9. Favorecer el desarrollo armónico de los sistemas de telecomunicaciones en el espacio geográfico, de conformidad con la ley.

10. Favorecer el desarrollo de los mecanismos de integración regional en los cuales sea parte la República y fomentar la participación del país en organismos internacionales de telecomunicaciones.

11. Promover la inversión nacional e internacional para la modernización y el desarrollo del sector de las telecomunicaciones.

2.4 Competencia del Poder Nacional sobre las Telecomunicaciones

De conformidad con el artículo 156, numeral 28 de la Constitución, es competencia del Poder Nacional «el régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro radioeléctrico». El artículo 3 de la LOT desarrolla ese precepto, al disponer que «el régimen integral de las telecomunicaciones y del espectro radioeléctrico, es de la competencia del Poder Público Nacional y se regirá por esta Ley, sus reglamentos y demás disposiciones normativas que con arreglo a ella se dicten».

2.5 Establecimiento y explotación de redes de comunicación

Establece el artículo 6 de la LOT que el establecimiento o explotación de redes de telecomunicación y la prestación de servicios podrán realizarse en beneficio de las necesidades comunicacionales de quienes las desarrollan o de terceros, de conformidad con las peculiaridades que «al efecto establezcan esta Ley y sus reglamentos».

Pese a que la norma no ha sido redactada en términos claros, creemos que ella comprende la libertad de explotación y construcción de redes, ambas inherentes a la libertad de empresa. La construcción de redes impondrá, comúnmente, la constitución de servidumbres y la realización de expropiaciones, materia regulada en las disposiciones finales y generales de la LOT.

2.6 Libre competencia

El artículo 5 del Proyecto elaborado por CONATEL establecía que «toda actividad de telecomunicaciones deberá ofrecerse bajo régimen de competencia, sin perjuicio de que sea sometida a obligaciones de servicio universal u otras especiales de conformidad con esta Ley». Como hemos referido ya, la introducción de competencia es el principal objetivo de la liberalización de las Telecomunicaciones, para lo cual se implementa una nueva regulación, a la cual haremos referencia en este estudio. Sin embargo, dicho precepto no fue incluido en la LOT que sancionara la Comisión Legislativa Nacional.

Dicha omisión, sin embargo, ninguna consecuencia apareja. En primer lugar, desde que la libre competencia es el régimen natural en el cual se ejercita la libertad de industria y comercio, a que se refiere el artículo 112 constitucional. Además, y en segundo lugar, la libre competencia es un principio de valor constitucional, consagrado como tal en los artículos 113 y 299 de la Constitución. Finalmente, y en tercer lugar, como habíamos ya señalado, la libre competencia es uno de los principales objetivos de toda liberalización de actividades económicas estratégica. Por tanto, debemos concluir que la libre competencia sí rige el desarrollo de las actividades económicas de telecomunicaciones.

2.7 Reserva de servicios de telecomunicaciones para la seguridad y defensa nacional

Los servicios de telecomunicaciones para la seguridad y defensa nacional, según dispone el artículo 8, quedan reservados al Estado. La calificación de un servicio como de seguridad y defensa la hará el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, en Consejo de Ministros, oída la opinión del Consejo de Defensa de la Nación, de conformidad con lo que al efecto prevea la ley.

2.8 Interpretación de las normas en materia de Telecomunicaciones

El carácter técnico de las telecomunicaciones exige principios adecuados de interpretación, en virtud de lo cual artículo 9 dispone que «… el significado de los términos empleados en esta Ley o en sus reglamentos y no definidos en ellos, será el que le asignen los convenios o tratados internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, en especial, las definiciones adoptadas por la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), y en defecto de éstas las normas establecidas en el respectivo reglamento …».

3. La Administración de Telecomunicaciones

3.1. Principios generales

El proceso de liberalización de los servicios públicos tradicionales ha implicado la creación de un ente regulador independiente ya que –en palabras de De la Cuétara- la presencia de tantos intereses entrecruzados impone que la regulación «no quede en manos» de ninguno de ellos. Lo que se trata es evitar que el órgano regulador sea «capturado» por los intereses de los grupos que son afectados o beneficiados por la regulación económica.

Para ello se han creado las denominadas Administraciones Independientes, inspiradas en las Agencias existentes en sistema anglosajón, y que se caracterizan no sólo por su absoluta independencia frente a la Administración Pública, sino también, por sus amplias potestades de policía, normativas, sancionadoras y arbitrales. Tal autonomía ha sido incluso cuestionada, en primer lugar, por constituir una excepción al principio de separación de poderes, y en segundo lugar, por la «independencia» de esas Administraciones respecto los principios propios de las Administraciones Públicas.

Según la LOT, la Administración Pública en materia de Telecomunicaciones comprende dos niveles distintos: (i) el Ministerio de Infraestructuras, que es el órgano rector de las Telecomunicaciones y como tal le corresponde establecer las «políticas, planes y normas generales que han de aplicarse en el sector de las telecomunicaciones, de conformidad con esta Ley y en concordancia con los planes nacionales de desarrollo que establezca el Ejecutivo Nacional» (artículo 34). (ii) A nivel descentralizado, encontramos la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), la cual, según el artículo 35, es un instituto autónomo, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional, con autonomía técnica, financiera, organizativa y administrativa «de conformidad con esta Ley y demás disposiciones aplicables». CONATEL estará adscrito al Ministerio de Infraestructura a los efectos del control de tutela administrativa.

Téngase en cuenta que CONATEL no es una Administración independiente, pues se encuentra adscrito a la Administración Pública Nacional Central. El modelo Venezolano sigue así el modelo español, en el cual se mantuvo la organización administrativa preexistente, a saber, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), ente de derecho público con personalidad jurídica propia, adscrito al Ministerio de Fomento. Tiene autonomía financiera, presupuestaria y de gestión; sin embargo, no es independiente, dada su adscripción al Ministerio del ramo, y las facultades que éste ejerce .

Además, y como veremos a continuación, la autonomía de CONATEL es limitada, también, pues sus máximos funcionarios son de libre nombramiento y remoción por el Presidente de la República.

3.2 Competencias de CONATEL.

El artículo 37 establece el régimen de competencias de CONATEL, las cuales pueden ser esquematizadas de la siguiente manera:

a. Actividad de policía. La liberalización de las Telecomunicaciones supone un intenso control por parte de la Administración, el cual se refleja en las siguientes competencias de CONATEL.

– Velar por el cumplimiento de las disposiciones de esta Ley, de las leyes que la desarrollen, de los reglamentos y demás actos que dicte la Comisión cuya vigilancia le competa;

– Inspeccionar y fiscalizar la instalación, operación y prestación de servicios de telecomunicaciones;

– Vigilar, evaluar y divulgar el comportamiento de las variables del mercado de las telecomunicaciones y de las estadísticas correspondientes;

b. Potestad sancionadora. También es una competencia propia de la Administración reguladora de los servicios públicos liberalizados. En este sentido, encontramos las siguientes atribuciones de CONATEL:

– Abrir, de oficio o a instancia de parte, sustanciar y decidir los procedimientos administrativos relativos a presuntas infracciones a la ley y los reglamentos, así como aplicar las sanciones previstas en esta Ley e imponer los correctivos a que haya lugar;

– Dictar medidas preventivas, de oficio o a instancia de los interesados, en el curso de los procedimientos administrativos que se sigan ante ella, cuando así lo requiera el caso concreto;

c. Potestades normativas y regulatorias. La potestad regulatoria de la Administración se manifiesta, principalmente, en la competencia para dictar normas jurídicas, y para controlar el ejercicio de la libertad de empresa en el sector de telecomunicaciones:

– Dictar las normas y planes técnicos para la promoción, desarrollo y protección de las telecomunicaciones en el espacio geográfico venezolano, de conformidad con esta Ley y demás normas aplicables.

– Dictar su reglamento interno, previa consulta con el Ministro de Infraestructura, así como las normas y procedimientos para el funcionamiento de la Comisión. Se trata, en este caso, de una potestad normativa interna.

Para dictar la primera categoría de normas, CONATEL debe atenerse a lo dispuesto en el artículo 10, cuyo tenor es el siguiente:

«… La Comisión Nacional de Telecomunicaciones, antes de producir o modificar los actos normativos que puede dictar de conformidad con esta Ley, realizará consultas públicas previas con los sectores interesados. A tales efectos establecerá mediante resolución los mecanismos que permitan asegurar la oportuna información de los interesados y la posibilidad que aporten sugerencias o recomendaciones, en los términos y condiciones que se determinen, para lo cual procurará el establecimiento de mecanismos abiertos, electrónicos o audiovisuales.

Las personas, naturales o jurídicas, podrán proponer a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones la regulación de nuevos servicios de telecomunicaciones …».

Notamos en este punto una clara influencia del régimen de los servicios públicos liberalizados en Europa, en los cuales se prevé un procedimiento que, propio del sistema anglosajón, se fundamenta en las audiencias públicas. Se trata de un nuevo tipo de procedimiento administrativo, en el que la Administración, pese a ejercer potestades administrativas, actúa en conciliación con los agentes regulados.

– Establecer las unidades de medida que deberán emplear los operadores para el cobro de sus servicios.

– Aprobar las Condiciones Generales de los contratos de servicios de telecomunicaciones.

– Evaluar y proponer al Ejecutivo Nacional la aprobación de las tarifas para los diferentes servicios de telecomunicaciones «en los casos establecidos en esta Ley».

d. Potestades administrativas derivadas del carácter de ente concedente y de regulador de las licencias otorgadas. Corresponde a CONATEL otorgar, revocar y suspender las concesiones y licencias previstas en la LOT. Igualmente, es competencia de ese organismo administrar, regular y controlar el uso de los recursos limitados, utilizados en las Telecomunicaciones.

e. Potestad planificadora y de coordinación. La planificación es, también, característica de los servicios públicos liberalizados, cuya complejidad requiere de cierta coordinación. Los Planes administrativos a que se refiere el artículo comentado, son los siguientes:

– Proponer al Ministro de Infraestructura los planes nacionales de telecomunicaciones, de conformidad con las directrices establecidas en los planes nacionales de desarrollo. No son, en todo caso, Planes dictados por CONATEL, sino por la Administración Central.

– Elaborar el plan único de cuentas para operadores de telecomunicaciones.

– Ejecutar y velar por el cumplimiento del Plan Nacional de Contingencias para las Telecomunicaciones que dicte el Presidente de la República en Consejo de Ministros, así como los planes que este prevea.

Estos dos últimos Planes, sin embargo, no están regulados en la LOT, la cual nada dice acerca del contenido, formación y efectos de estos Planes. En todo caso, los planes que CONATEL pueda dictar, conforme los numerales antes citados, no son vinculantes para los particulares, pues ello –además de contradecir los objetivos de la liberalización- atentaría contra la libertad económica, en detrimento del artículo 112 constitucional, al eliminar el principio de libertad de actuación, esencia de ese derecho constitucional. Además, para, al nada disponer la Ley acerca de los efectos de esos Planes sobre la libertad económica, debe imperar el principio pro libertatis, antes enunciado.

Además, y a pesar de no estar enumerado en el artículo in comento, la LOT se refiere incidentalmente al Plan de Numeración, en su artículo 47, al referirse al Registro que debe llevar CONATEL. Sin embargo, la Ley nada dispuso acerca de ese Plan, rigiendo por tanto lo antes expuesto, en cuanto a la prevalencia del principio pro libertatis, y el carácter meramente indicativo –que no vinculante- de ese Plan.

f. Protección de los usuarios y operadores. Es competencia de CONATEL ofrecer adecuada y oportuna protección a los usuarios y operadores, cuando ello sea necesario de conformidad con los objetivos de la Ley. Se establece así el deber de asistencia a los administrados que pueden ser afectados por las competencias de CONATEL. Esta atribución, como resaltaremos después, puede entrar en colisión con la ley especial sobre la materia.

g. Potestades tributarias. El ejercicio de las competencias de CONATEL puede vincularse con determinados tributos, en función de los cuales se prevé como competencia de ese órgano «fiscalizar, determinar, liquidar y recaudar los recursos de origen tributario contemplados en esta Ley», así como percibir directamente los que le correspondan.

h. Potestad arbitral. Es también característica de la Administración reguladora de los nuevos servicios públicos la función arbitral, la cual es reconocida en la LOT, al atribuir a CONATEL funciones de árbitro en la solución de conflictos que se susciten entre los prestadores de servicios, cuando ello sea solicitado por las partes involucradas o se derive «de la aplicación de esta Ley».

g. Potestades administrativas genéricas.

– Administrar y disponer de su patrimonio de conformidad con las normas legales y reglamentarias aplicables.

– Procesar, clasificar, resguardar y custodiar el Registro y sus archivos.

– Proponer al Ejecutivo Nacional la designación de representantes ante organismos internacionales de telecomunicaciones.

– Homologar y certificar equipos de telecomunicaciones.

– Administrar y realizar todos los actos o actuaciones necesarias para garantizar el cumplimiento de los fines relativos al Fondo de Servicio Universal previsto en la Ley.

– Requerir de los usuarios y de los operadores de servicios, las informaciones que considere convenientes, relacionadas con materias relativas al ámbito de sus funciones.

– Acreditar peritos en materia de telecomunicaciones.

– Manejar los equipos y recursos que se le asignen, los que obtenga en el desempeño de sus funciones, y cualquier otro que le corresponda.

– Presentar el informe anual sobre su gestión al Ministro de Infraestructura;

h. Legitimación procesal activa. La LOT reconoce la legitimación activa de CONATEL, al disponer como competencia de este órgano el ejercicio de «acciones judiciales de cualquier índole para la salvaguarda y protección de sus derechos e intereses».

i. Potestades en materia de libre competencia. Corresponde a CONATEL coadyuvar en el fomento y la protección de la libre competencia en el sector, en los términos establecidos en la Ley. Luego analizaremos cuál es la relación existente entre CONATEL y la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (en lo adelante, Procompetencia).

j. Competencia relacionada con la convergencia de actividades. Finalmente, el artículo 24 prevé que «el Ministerio de Infraestructura, por órgano de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones propiciará la convergencia tecnológica y de servicios, siempre que con ello no se desmejore el acceso a los servicios y su calidad».

La convergencia puede ser entendida como aquél fenómeno a través del cual plataformas de red sirven para distintos fines. Sucede así, por ejemplo, que la red para la explotación de televisión por cable, para ser utilizada para otros fines (i.e: telefonía vocal). El anterior proceso requiere una regulación adecuada, que precise el régimen al cual estarán sometidas las actividades de Telecomunicaciones que se prestan a través de plataformas destinadas a otras aplicaciones, lo cual es competencia de CONATEL.

3.3 Organización interna

La LOT plantea, en este punto, importantes modificaciones. De esa manera, la organización interna de CONATEL se presenta las siguientes características:

a. Dirección por un órgano colectivo. La máxima dirección de CONATEL se confía a un órgano colectivo o colegiado, denominado Consejo Directivo, creado en el artículo 39.

b. Integración. Carácter de sus miembros

El Consejo Directivo estará integrado por el Director General de CONATEL, quien lo presidirá y cuatro Directores, quienes serán de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República.

Según el parágrafo único del artículo 38, los miembros del Consejo Directivo serán solidariamente responsables civil, penal y administrativamente, de las decisiones adoptadas en las reuniones del directorio.

De conformidad con el artículo 45, los funcionarios de CONATEL se regirán por la Ley de Carrera Administrativa salvo por las disposiciones especiales que el Ejecutivo Nacional decida sobre el reclutamiento, la selección, el ingreso, el desarrollo, la evaluación, los ascensos, los traslados, las suspensiones en ejercicio de los cargos, la valoración de cargos, las escalas de remuneraciones y el egreso. Las materias enumeradas en este artículo son de orden público y, en consecuencia, no pueden renunciarse ni relajarse por convenios individuales o colectivos, ni por actos de las autoridades de CONATEL. Por expresa mención del artículo 40, dicho precepto no se extiende a los miembros del Consejo Directivo distintos al Director General, los cuales «no se considerarán funcionarios de CONATEL».

c. El órgano ejecutivo: El Director General

El órgano ejecutivo de la Comisión es el Director General (artículo 44, numeral 1). Conviene resaltar en este punto que las autorizaciones y concesiones a que se refiere la Ley, conforme su artículo 39, serán dictadas por el Consejo Directivo, y ejecutadas por el Director General (cfr.: numeral 2).

d. Incompatibilidades.

La autonomía de los miembros que integran el Consejo Directivo se encuentra garantizada por la LOT, la cual establece un conjunto de incompatibilidades y prohibiciones para desempeñar tal cargo. En tal sentido, conforme el artículo 42, los miembros del Consejo Directivo y sus suplentes deberán reunir las condiciones siguientes: Ser venezolano; Mayor de edad; No estar sometido a interdicción civil ni a inhabilitación política; Tener probada experiencia e idoneidad técnica y profesional en el sector de las telecomunicaciones, y ser de comprobada solvencia moral. Además, conforme el artículo 43, no podrán ser designados Director General, miembros del Consejo Directivo ni suplentes del mismo:

Las personas que tengan parentesco hasta del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o sean cónyuges del Presidente de la República, del Ministro de Infraestructura o de algún miembro de CONATEL.

Quienes en beneficio propio o de un tercero, directa o indirectamente, hayan celebrado contratos de obras o de suministro de bienes con CONATEL y no los hayan finiquitado en el año inmediatamente anterior a sus designaciones;

Quienes tengan conflicto de intereses con el cargo a desempeñar;

Quienes tengan participación accionaria en empresas del sector o empresas que tengan contratos con CONATEL, a menos de que hayan transferido su titularidad accionaria con no menos de dos años de anterioridad;

Las personas que hayan sido declaradas en estado de quiebra, culpable o fraudulenta, y los condenados por delitos contra la fe pública o contra el patrimonio público;

Igualmente, y según el artículo 46, «no podrán, contratar o negociar con terceros, ni por sí ni por interpuesta persona, ni en representación de otro, en todo aquello que sea objeto de regulación por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, el Director General ni los miembros del Consejo Directivo o sus suplentes. Quedan a salvo las contrataciones que pudieran hacer en su condición de usuarios de servicios de telecomunicación».

4. Derechos y deberes de los usuarios

En todo servicio público –entendido en sentido material- se distingue una relación jurídica constituida por tres sujetos: la Administración, los operadores del servicio y los usuarios. Estos se relacionan, en primer lugar, con los operadores, pero también se pueden presentarse relaciones jurídicas entre los usuarios y la Administración. Por ello, el régimen de los usuarios de los servicios públicos está constituido por normas de derecho privado y por normas de derecho público, cuya finalidad es garantizar la vigencia de los principios que informan esas actividades: continuidad, regularidad e igualdad.

Los usuarios, en el sector de las telecomunicaciones, pueden ser entendidos como los sujetos que utilicen o soliciten los servicios de telecomunicaciones disponibles para el público, según la definición contenida en el anexo de la LGT. Los derechos de los usuarios –como ha advertido Souvirón Morenilla- concretan los principios generales de las obligaciones de servicio público y, en este sentido, tiene plena aplicación el Derecho Administrativo, ya que tales derechos se conciben como derechos ciudadanos a prestaciones, tutelables en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa.

El artículo 12 regula, extensamente, los derechos de los usuarios. Es importante retener que tales derechos se desenvuelven, en la mayoría de los casos, como limitaciones o cargas a los operadores de telecomunicaciones.

Los derechos de los ciudadanos son siguientes:

a. Acceder en condiciones de igualdad a todos los servicios de telecomunicaciones y a recibir un servicio eficiente, de calidad e ininterrumpido, salvo las limitaciones derivadas de la capacidad de dichos servicios. Como antes indicáramos, la liberalización de las telecomunicaciones no elimina el carácter de servicio público objetivo de estas actividades. Precisamente, una de las características de todo servicio público, es el principio de igualdad, que impone una obligación a los operadores: la imposibilidad de incurrir en tratos discriminatorios.

b. La privacidad e inviolabilidad de sus telecomunicaciones, salvo en aquellos casos expresamente autorizados por la Constitución o que, por su naturaleza tengan carácter público. Ello se relaciona con el contenido de las telecomunicaciones, materia que, paradójicamente, queda –formalmente- excluida del ámbito de aplicación de la LOT.

c. Ejercer individual y colectivamente su derecho a la comunicación libre y plural a través del disfrute de adecuadas condiciones para fundar medios de radiodifusión sonora y televisión abierta comunitarias de servicio público sin fines de lucro, de conformidad con la ley. De nuevo hay aquí un derecho que atañe al contenido de las telecomunicaciones.

d. Que se le facturen oportuna y detalladamente la totalidad de los cargos por los servicios que recibe, evitando incurrir en facturación errónea, tardía, o no justificada «salvo en los casos de servicios prepagados, de conformidad con el reglamento de esta Ley», que dicha facturación sea expresada en términos fácilmente comprensibles y a recibir oportunamente dicha facturación. En definitiva, contempla ese numeral el derecho a obtener una facturación oportuna, cierta y clara. Rige por tanto el principio de transparencia en la facturación, lo que es, también, una obligaciones de los operadores.

e. Disponer de un servicio gratuito de llamadas de emergencia, cualquiera que sea el operador responsable de su prestación y con independencia del tipo de terminal que se utilice. El enrutamiento de las llamadas a los servicios de emergencia «será a cargo del operador». Como veremos, aquí también existe el correlativo deber de los operadores, reflejado en las obligaciones de servicio universal contenidos en la Ley.

f. Disponer, gratuitamente, de una guía actualizada, electrónica o impresa y unificada para cada ámbito geográfico, relacionada con el servicio independientemente del operador que se trate. Todos los abonados tendrán derecho a figurar en dichas guías y a un servicio de información nacional sobre su contenido, sin perjuicio, en todo caso, del derecho a la protección de sus datos personales, incluyendo el de no figurar en dichas guías. Reiteramos lo antes expuesto, en el sentido que este derecho es, también, una obligación de servicio universal.

g. Obtener oportunamente el reintegro, en dinero efectivo, de lo que hubiese entregado por concepto de depósitos o garantías, así como por los saldos que resulten a su favor, de conformidad con las normas establecidas en el respectivo reglamento.

h. Recibir la compensación o reintegro por la interrupción de los servicios de telecomunicaciones en los términos que establezca el respectivo reglamento. A tales efectos los abonados podrán escoger «entre los mecanismos de compensación o reintegro que establezca dicho reglamento, aquel que considere más conveniente y satisfactorio a sus intereses».

i. Que en la contratación de servicios de telecomunicaciones se utilicen los modelos de contratos previamente autorizados por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones y a obtener copia de los mismos.

j. Que se atiendan a la brevedad y de manera eficaz todas sus solicitudes, quejas o reclamos derivados de la prestación del servicio y, de forma especial, exigir el cumplimiento por parte de los operadores de servicios de telecomunicaciones «de parámetros de calidad mínima en la prestación de los servicios que serán establecidos para cada servicio, por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones». Este derecho atañe a los parámetros de regularidad y calidad que, conforme el artículo 5 de la LOT, pueden imponerse.

k. Que se le haga conocer previamente y en forma adecuada la suspensión, restricción o eliminación de los servicios de telecomunicaciones que haya contratado, expresando las causas de tales medidas. Subyace, tras ese derecho, el principio de continuidad, propio de todo servicio público.

l. Que se le haga conocer la existencia de averías en los sistemas de telecomunicaciones que los afecten, el tiempo estimado para su reparación y reclamar por la demora injustificada en la reparación de las averías. Igualmente, regula tal precepto el principio de continuidad.

m. Acceder a la información en idioma castellano relativo al uso adecuado de los servicios de telecomunicaciones y, al manejo, instalación y mantenimiento de equipos terminales, así como las facilidades adicionales que éstos brinden.

n. Que se le proporcione adecuada y oportuna protección contra anomalías o abusos cometidos por los prestadores de servicios de telecomunicaciones o por cualquier otra persona que vulnere los derechos establecidos en esta Ley. Los principios de continuidad y regularidad, propios de todo servicio público, son los que informan este derecho de los usuarios.

o. Que se le ofrezca servicios de información precisa, cierta y gratuita sobre las tarifas vigentes, consultables desde el equipo terminal empleado por el usuario, con el objeto de permitir un correcto aprovechamiento y favorecer la libertad de elección.

p. Los demás que se deriven de la aplicación leyes, reglamentos y demás normas aplicables.

Dentro de esas «normas aplicables» encontramos las disposiciones de la Ley de Protección del Consumidor y al Usuario (en lo adelante, LPCU). Ello plantea además, un posible solapamiento de competencias, ya que la protección de los usuarios es competencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) y CONATEL, por lo que es necesario conciliar las competencias de uno y otro organismo, a fin de evitar posibles conflictos.

En nuestra opinión, esa conciliación podría realizarse distinguiendo en la Ley de Telecomunicaciones que las competencias del INDECU se ejercerán sólo respeto los derechos generales de los usuarios, previstos en la legislación general, mientras que CONATEL será el único ente competente para salvaguardar los derechos de los usuarios según la Ley de Telecomunicaciones.

Igualmente, establece el artículo 13 los deberes de los usuarios:

a. Pagar oportunamente los cargos por los servicios recibidos, de conformidad con los precios o tarifas preestablecidos que correspondan.

b. Informar al prestador del servicio, cualquier interrupción, deficiencia o daño ocurrido en el sistema, una vez que tenga conocimiento del hecho.

c. No alterar los equipos terminales que posea, aunque sean de su propiedad, cuando a consecuencia de ello puedan causar daños o interferencias que degraden la calidad del servicio de acuerdo a estándares establecidos por CONATEL o con el objeto de producir la evasión del pago de las tarifas o precios que corresponda.

d. Prestar toda la colaboración posible a los funcionarios de CONATEL, cuando éstos se las requieran en el cumplimiento de sus funciones.

e. Informar a CONATEL sobre hechos que puedan ir en contra de las previsiones de la ley.

f. Respetar los derechos de propiedad y uso de otras personas relativos a elementos vinculados a las telecomunicaciones.

g. Respetar las disposiciones legales, reglamentarias, las normas que dicte CONATEL y las condiciones generales de contratación de los servicios.

La relación jurídica entre los usuarios y los operadores, en cuanto a los deberes de éstos, se regula principalmente por el derecho civil. Sin embargo, pueden ser aplicables las normas de Derecho Administrativo que dicte CONATEL, las cuales sin embargo, no podrán incidir en la relación jurídico-privada, sino que deberán ser dictadas en aquellas materias sometidas al derecho público (i.e.: deberes de los usuarios respecto de las obligaciones de servicio universal).

5. Derechos y deberes de los operadores

5.1 Derechos

El artículo 14 consagra los derechos de los operadores de servicios de telecomunicaciones «debidamente acreditados», esto es, los operadores que actúan conforme los «títulos habilitantes» que otorgue CONATEL.

Tales derechos son los siguientes:

a. Al uso y protección de sus redes e instalaciones empleadas en la prestación del servicio de telecomunicaciones. Deriva ello del derecho de propiedad sobre las redes. Sin embargo, como veremos, los propietarios de redes no tienen el uso exclusivo de tales bienes, desde que los terceros tienen el derecho de acceso e interconexión, tal y como desarrollaremos en este estudio.

b. A participar, con el carácter de oferentes, en procesos de selección para la obtención de la habilitación administrativa o concesión para el uso y explotación del espectro radioeléctrico, con las limitaciones derivadas de esta Ley y sus reglamentos, de los planes de Telecomunicaciones o del mantenimiento de la competencia, según las decisiones o recomendaciones que al efecto pueda dictar la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Los participantes en estos procesos lo harán en igualdad de condiciones.

c. Solicitar y recibir información oportuna sobre planes, programas, instructivos y demás disposiciones de carácter normativo, así como las de carácter individual en la que estén interesados, que emita la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.

d. Participar en los procesos de consulta que adelante el Ejecutivo Nacional, en materia de telecomunicaciones, en la forma y condiciones que se establezcan mediante reglamento.

e. Los demás que se deriven de la ley y los reglamentos.

La enumeración de los derechos de los operadores, tal y como ocurría con el Proyecto elaborado por CONATEL, es escasa, confusa e incompleta. Bastaría, para verificar ello, comparar los derechos de los operadores con los derechos de los usuarios, desarrollados extensamente en la LOT. Ello aconseja realizar algunas consideraciones:

La liberalización de las telecomunicaciones, efectuada con la LOT, que despublifica ese sector, impone entonces que esas actividades, ahora, están comprendidas dentro del ámbito de actuaciones propio de la libertad económica, tal y como hemos venido señalando. Por ello, y desde la vigencia de la LOT, todas las personas podrán dedicarse libremente a la explotación de actividades de telecomunicaciones, sin más limitaciones que las derivadas de la Constitución y de la Ley. Sin embargo, dentro del «catálogo» de derechos de los operadores, no aparece esta facultad, que es, insistimos, pilar fundamental de la liberalización.

La intención de la Ley, que como veremos, es reflejada luego expresamente, es establecer un régimen estatutario de derechos de los operadores, esto es, que los operadores sólo tendrán los derechos derivados de la Ley y de las normas sub-legales dictadas a tal efecto, pretensión que vacía de contenido de la libertad económica.

Por ello, insistimos que la enumeración a que se refiere el artículo comentado, es meramente indicativa: el principal derecho de los operadores, en la actualidad, dimana de la propia Constitución, a saber, el derecho a dedicarse a la actividad económica de telecomunicaciones «de su preferencia». Luego volveremos sobre el contenido legal de ese derecho.

5.2 Deberes

Según el artículo 15, son deberes de los operadores, los siguientes:

b. Respetar las condiciones de calidad mínimas establecidas por CONATEL, en la prestación de sus servicios, de conformidad con los reglamentos de esta Ley.

c. Cumplir con las obligaciones previstas en la habilitación administrativa correspondiente.

d. Actuar bajo esquemas de competencia leal y libre, de conformidad con la ley. Además de un deber, la libre competencia es uno de los principales derechos de los operadores, inherentes a la libertad económica.

e. Publicar los precios máximos de los servicios que prestan a los usuarios, con por lo menos quince días continuos de antelación a su entrada en vigencia, en diarios que tengan mayor circulación en el área geográfica en la que actúan o, en su defecto, en diarios de circulación nacional, así como notificar a CONATEL, dentro de este mismo plazo, los precios máximos de los servicios antes señalados. Se regula, en tal precepto, dos deberes distintos: el de publicación y el de notificación, que proceden, como veremos, ante supuestos distintos.

e. Cumplir las decisiones que de conformidad con esta Ley y sus reglamentos dicte la CONATEL. Parece innecesario regular ese deber, ya que los actos de CONATEL –como los de las Administraciones Públicas- gozan –salvo contadas excepciones- del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, tal y como consagra la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

f. Pagar oportunamente los tributos legalmente establecidos.

g. Contribuir a la realización de los planes nacionales de telecomunicaciones, en la forma que determine el reglamento respectivo;

h. Orientar sus actividades y procedimientos al cumplimiento de la ley y los reglamentos.

i. Cumplir con las obligaciones de asistencia, prestación de servicios, suministro y provisión de bienes y recursos, y con todas aquellas obligaciones que se establezcan en la normativa aplicable a los servicios de telecomunicaciones en estados de excepción, y en los planes para estados de excepción que al efecto se formulen.

j. Presentar sus estados financieros atendiendo a las particularidades del plan único de cuentas que dicte CONATEL, de conformidad con la ley y los reglamentos.

k. Las demás que se deriven de disposiciones legales y reglamentarias.

En nuestra opinión, el artículo 15 de la LOT no respeta el artículo 112 constitucional, al permitir que deberes de los operadores, que son verdaderas cargas o limitaciones al ejercicio de las actividades de telecomunicaciones, sean establecidas por actos sub-legales, en detrimento a la reserva legal expresamente consagrada en el artículo 112 constitucional (véanse, en este sentido, los deberes contenidos en las letras b, i, y muy especialmente en la letra k). En definitiva, conforme al LOT, podrán imponerse limitaciones a la libertad económica en el ámbito de las telecomunicaciones, a través de actos sub-legales.

Como señalamos anteriormente, una de las consecuencias que, en Derecho Comparado, ha informado la liberalización de las telecomunicaciones, es el «retorno» al principio de legalidad: cualquier limitación a esas actividades, debe estar contenida en un texto legal. No hay, en la LOT, tal «retorno» a la legalidad: antes por el contrario, constatamos una deslegalización de las limitaciones y cargas del derecho a la explotación de actividades de telecomunicaciones.

Por tanto, y teniendo en cuenta que la LOT deroga la reserva que existía respecto todas las actividades de telecomunicaciones, hemos de señalar que serán inconstitucional, todas las limitaciones que, al ejercicio de la libertad de empresa en las Telecomunicaciones, se imponga a través de actos sub-legales.

6. Los títulos habilitantes

6.1 Principios generales

El artículo 5 de la LOT establece que «…el establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones, así como la prestación de servicios de telecomunicaciones se consideran actividades de interés general, para cuyo ejercicio se requerirá la obtención previa de la correspondiente habilitación administrativa y concesión de ser necesaria, en los casos y condiciones que establece la ley, los reglamentos y las Condiciones Generales que al efecto establezca la Comisión Nacional de Telecomunicaciones …».

Conviene precisar, de manera preliminar, los siguientes principios generales:

6.1.1 Naturaleza jurídica

Debemos reiterar que la LOT deroga la reserva que existía sobre todas las actividades de telecomunicaciones. Hay, por tanto, una despublificación: se elimina la titularidad pública de las Telecomunicaciones, las cuales ahora son de titularidad del sector privado.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la naturaleza jurídica de los «títulos habilitantes» a los cuales se refiere la LOT, se determina en atención a antes previsto: si las telecomunicaciones son actividades explotables a través del ejercicio de la libertad de empresa, debe descartarse que tales «títulos» sean concesiones, pues éstas sólo son extensibles a las actividades reservadas por el Estado. De allí que los «títulos habilitantes» son autorizaciones administrativas, entendidas como el acto a través del cual la Administración «…consiente a un particular el ejercicio de una actividad inicialmente prohibida constituyendo al propio tiempo la situación jurídica correspondiente…», según la definición aportada por Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández. La autorización –a diferencia de la concesión- no otorga ningún derecho.

Hay entonces, en teoría, una transformación importante del título jurídico (conversio tituli) en virtud del cual se explota las Telecomunicaciones, como servicios públicos liberalizados. Como se ha advertido, en el régimen tradicional de las telecomunicaciones no puede hablarse del «derecho a la prestación de servicios», dados los efectos constitutivos de la concesión. Por el contrario, luego de la liberalización, el derecho preexiste al título que habilita para ejercitar la actividad de que se trate. También se ha pronunciado en este sentido José Luis Villar Ezcurra, según el cual «…al desaparecer la publicatio de actividades deja de tener sentido la concesión como título habilitante y, en su lugar (…) [se] acude a la técnica autorizatoria…».

Lo anterior no obsta a que los particulares, cuando deseen explotar actividades de telecomunicaciones que requieran el uso del espacio radioeléctrico, deban obtener previamente una concesión, además de la autorización correspondiente. La concesión, insistimos, no deriva de la reserva de la actividad, sino del carácter de bien del dominio público del espacio radioeléctrico.

Estos principios eran respetados en el Proyecto elaborado por CONATEL, cuyo artículo 16 preveía lo siguiente:

«…La habilitación administrativa es el título que otorga el Ejecutivo Nacional, por órgano de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para el establecimiento y explotación de redes y para la prestación de servicios de telecomunicaciones, a quienes hayan cumplido con los requisitos y condiciones que a tales fines establezca dicho órgano, de conformidad con esta Ley. Las actividades y servicios concretos que podrán prestarse bajo el amparo de una habilitación administrativa se denominarán atributos de la habilitación administrativa.

En los casos en que se requiera el uso del espectro radioeléctrico el operador deberá obtener además la correspondiente concesión…».

Era clara, conforme esa norma, que las habilitaciones administrativas eran actos autorizatorios, pues las preexistía el derecho de explotación de actividades de telecomunicaciones.

Esta circunstancia cambia, radicalmente, en la LOT aprobada por la Asamblea Nacional, cuyo artículo 16 señala lo siguiente:

«… La habilitación administrativa es el título que otorga la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para el establecimiento y explotación de redes y para la prestación de servicios de telecomunicaciones, a quienes hayan cumplido con los requisitos y condiciones que a tales fines establezca dicho órgano, de conformidad con esta Ley. Las actividades y servicios concretos que podrán prestarse bajo el amparo de una habilitación administrativa se denominarán atributos de la habilitación administrativa, los cuales otorgan los derechos y deberes inherentes a la actividad para la cual ha sido habilitado el operador, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y 15 de esta Ley.

En los casos en que se requiera el uso del espectro radioeléctrico, el operador deberá obtener además la correspondiente concesión …» (destacado nuestro).

Nótese cómo, según esa, las «habilitaciones administrativas» que otorgue CONATEL, contienen atributos que otorgan los derechos inherentes a la actividad para la cual ha sido habilitado el operador. De allí que, en una interpretación literal de esa norma, la habilitación concede u otorga derechos, por lo que no se trataría ya formalmente de una autorización, sino de una concesión. Las consecuencias de la interpretación literal del artículo 16, son, de esa manera, las siguientes:

En primer lugar, se consagra el carácter constitutivo de la habilitación. De allí que, a diferencia de lo expuesto por nosotros, no preexiste, en las Telecomunicaciones, el derecho a explotar actividades económicas: ese derecho es otorgado por la habilitación, a través de los «atributos».

En segundo lugar, al no preexistir ningún derecho, corresponderá a la Administración económica –CONATEL- determinar qué derechos tendrán cada uno de los operadores. En virtud de ello, el régimen de explotación de las actividades de telecomunicaciones sería estatutario.

Por último, la interpretación literal minimiza los efectos de la liberalización, pues persistiría la ausencia de reserva legal en cuanto a las limitaciones que puedan imponerse a la explotación de actividades de telecomunicaciones: como se deriva del artículo antes transcrito, los deberes (entiéndase, cargas y limitaciones) de los operadores de telecomunicaciones, serán impuestas por la Administración.

Ahora bien, teniendo en consideración que la LOT despublifica el sector de las telecomunicaciones, y que el principio que pasa a regir es la libertad económica y la libre competencia, el cual es uno de los valores que, conforme el artículo 299, informa el régimen socioeconómico de Venezuela, debe desecharse la interpretación literal del artículo 16. En efecto, tal norma ha de interpretarse conforme la Constitución, y muy especialmente conforme el principio de libertad económica, el cual, insistimos, rige en las Telecomunicaciones, desde que la LOT despublificó ese sector.

Por tanto, la interpretación del artículo 16 de la LOT conforme el derecho constitucional a la libertad económica, nos permite aseverar que esa libertad rige en el sector de las telecomunicaciones y que, por tanto, todas las personas tienen el derecho preexistente a explotar cualquier actividad del sector, siendo el único requisito para ello, la previa habilitación administrativa, la cual no tendría –como se desprende de la interpretación literal del artículo comentado –efectos constitutivos, sino meramente declarativos, en lo que respecta al derecho de explotación.

Debemos concluir entonces que, pese a la errada redacción del artículo 16, la habilitación administrativa ahí regulada no otorga o concede ningún derecho. Priva de esa manera, un régimen autorizatorio, cónsono con la libertad de empresa.

6.1.2 Carácter de la autorización

La autorización que regula la LOT debería ser –conforme los principios que informan la liberalización de servicios públicos- un acto reglado, que debe ser otorgado por CONATEL «a quienes hayan cumplido con los requisitos y condiciones que a tales fines establezca dicho órgano, de conformidad con esta Ley».

Sin embargo, no queda claro en la LOT cuáles son los requisitos que deben cumplir los interesados en obtener la autorización, lo que menoscaba el carácter reglado de ese acto, en detrimento a los principios que han de informar la liberalización. Aún más: debemos señalar que la LOT, en ninguno de sus artículos, consagra cuáles son los requisitos que deben concurrir para otorgar tal autorización, la cual, entonces, deja de ser reglada.

Al margen de lo anterior, y siguiendo al profesor Sebastían Martín-Retortillo Baquer, podemos señalar que la autorización que prevé la LOT es operativa, pues no sólo se limita a permitir la explotación de una actividad, sino que además, puede imponer obligaciones determinadas para ello (i.e.: obligaciones de servicio público). No creemos, como señala Villar Ezcurra, que se trate de actos cuasi contractuales: la autorización es un acto unilateral, sin perjuicio de que, en su formación, participe la voluntad del futuro destinatario.

Las actividades para la cual es otorgada la autorización, se denominan «atributos». Debe entenderse así que el operador sólo podrá realizar aquellas actividades para las cuales ha sido autorizado. En caso de duda, estimamos que debe imperar el principio de interpretación a favor de la libertad de empresa (principio pro libertatis), en virtud del cual debe entenderse la autorización fue otorgada para todas las actividades relacionadas con los atributos respectivos.

6.1.3 Autoridad competente

Según dispone el artículo 16, la habilitación y/o concesión –de ser el caso- es otorgada por CONATEL.

6.1.4 Exclusiones en razón de la presencia de inversiones extranjeras

El artículo 9 consagra ciertas exclusiones, al establecer a qué personas no podrá otorgárseles títulos habilitantes o concesiones:

«… Las habilitaciones administrativas para la prestación de servicios de telecomunicaciones, así como las concesiones para el uso y explotación del dominio público radioeléctrico, sólo serán otorgadas a personas domiciliadas en el país, salvo lo que establezcan los acuerdos o tratados internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

La participación de la inversión extranjera en el ámbito de las telecomunicaciones sólo podrá limitarse en los servicios de radiodifusión sonora y televisión abierta, de conformidad con lo que al efecto prevean las normas legales y reglamentarias correspondientes …».

La primera exclusión puede interpretarse en el sentido que, para el otorgamiento del título o concesión de que se trate, el solicitante deberá actuar a través de una persona jurídica domiciliada en Venezuela. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 354 del Código de Comercio, se entenderá que una empresa extranjera está domiciliada en Venezuela cuando explote en el territorio alguna actividad comercial. De allí que, a los fines del mencionado artículo, bastará cumplir con lo preceptuado en la norma del Código de Comercio, sin que en modo alguno quepa excluir del sector de las telecomunicaciones las inversiones extranjeras.

Sí se puede, por el contrario, excluir determinadas actividades de las inversiones extranjeras (televisión y radio), tal y como establecen la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y el Decreto 2.095 de 25 de marzo de 1992, que regulan el régimen de inversiones extranjeras.

Será aplicable en este sentido, además, la Ley de Promoción y Protección de Inversiones, publicada en la Gaceta Oficial número 5.390 extraordinario de 22 de octubre de 1997, especialmente, el parágrafo primero del artículo 7, según el cual «mediante Ley, podrán reservarse determinados sectores de la actividad económica, al Estado o a inversionistas venezolanos».

6.2 Procedimiento para la obtención del título habilitante.

6.2.1 Formas de iniciación

Las personas interesadas en prestar uno o más servicios de telecomunicaciones al público, o en establecer o explotar una red de telecomunicaciones, deberán solicitar a CONATEL la habilitación administrativa correspondiente o la ampliación de los atributos de que sea titular. (artículo 25). Se trata pues, de un procedimiento iniciado a instancia de parte interesada.

6.2.2 Contenido de la solicitud

El contenido de la solicitud escrita, conforme el artículo 26, deberá contener los siguientes requisitos formales:

La solicitud a que se refiere el artículo anterior se hará por escrito y contendrá los siguientes requisitos:

La identificación del interesado, y en su caso, de la persona que actúe como su representante con expresión de los nombres y apellidos, domicilio, profesión y número de la cédula de identidad o pasaporte.

El tipo de actividad de telecomunicaciones para la cual se pretende obtener la habilitación administrativa y los atributos a ella asociados.

Descripción clara y precisa del proyecto técnico correspondiente.

Referencia a los anexos donde se sustenta el proyecto y el cumplimiento de las Condiciones Generales.

La dirección del lugar donde se harán las notificaciones. El interesado, si lo tuviere, podrá señalar una dirección de correo electrónico en la que se podrán hacer las notificaciones correspondientes.

Cualesquiera otras circunstancias que exijan las normas legales o reglamentarias.

La firma de los interesados.

El artículo prevé que «el reglamento de esta Ley podrá disponer que la solicitud se haga mediante mecanismos electrónicos que garanticen su seguridad, privacidad y autenticidad». Por tanto, la solicitud debe presentarse por escrito, salvo que, reglamentariamente, se hubiere dispuesto lo contrario.

Quien presente la solicitud –escrita o electrónica- deberá además, conforme el artículo 18, declarar bajo juramento «sí alguna persona natural o jurídica vinculada a ella presta el mismo servicio o servicios semejantes». La LOT, como veremos, impone severas limitaciones a las distintas concentraciones horizontales que puedan presentarse en el sector, en defensa del principio de libre competencia.

6.2.3 Subsanación

Aplicando el principio del despacho subsanador, que informa el procedimiento administrativo, el artículo 27 prevé que «… si a juicio de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones la solicitud de habilitación administrativa del interesado resulta oscura, inexacta o incompleta, dictará un acto suficientemente motivado mediante el cual ordenará al interesado corregir los defectos de la solicitud en un lapso de quince días hábiles contados a partir de su notificación. Si el interesado no corrige o completa los aspectos de su solicitud que se le hubiesen indicado en el plazo mencionado, o lo hace en forma distinta a la señalada, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones dictará un acto en el cual se declarará inadmisible la solicitud y ordenará su archivo.

6.2.4 Condiciones generales

El artículo 20 de la LOT establece las Condiciones Generales, a las cuales deberán sujetarse los interesados en obtener una habilitación administrativa en materia de telecomunicaciones, de conformidad con las previsiones de esta Ley. A pesar de su nombre, se trata, en realidad, de Condiciones aplicables a cada una de las distintas actividades del sector. Es por ello que, conforme la norma que se comenta, CONATEL establecerá las «Condiciones Generales» atendiendo «a las particularidades del tipo de redes y servicios de que se trate, las Condiciones Generales».

En todo caso, de conformidad con los reglamentos respectivos, las Condiciones Generales deberán estar orientadas a garantizar, entre otros aspectos:

El cumplimiento por parte de la persona que resulte beneficiaria de la habilitación administrativa de los requisitos esenciales para una adecuada prestación del servicio, el correcto establecimiento o explotación de una red;

Mecanismos idóneos para la información y protección de los derechos de los usuarios o contratante de servicios;

El adecuado acceso a los servicios por las personas discapacitadas o con necesidades especiales;

El comportamiento competitivo de los operadores en los mercados de telecomunicaciones;

La utilización efectiva y eficaz de la capacidad numérica;

Los derechos y obligaciones en materia de interconexión de redes y la interoperabilidad de los servicios, así como los demás requisitos técnicos y de calidad que se establezcan;

La sujeción a las normas ambientales, de ordenación del territorio y urbanismo;

8. El respeto a las normas sobre Servicio Universal, a las medidas adoptadas por razones de interés público y, a la protección de datos de las personas.

En nuestra opinión, la figura analizada tiene la misma naturaleza que las denominadas Condiciones Generales de Contratación: son actos que establecen el contenido general de los títulos habilitantes, aplicables a sus destinatarios sólo en la medida en que hayan sido incorporados al título correspondiente. A través de esas condiciones se garantiza el derecho a la igualdad, al regularse el contenido general de todos los títulos habilitantes. Cada uno de esos títulos, a su vez, podrá contener condiciones especiales.

El principio de seguridad jurídica exige que la modificación de esas Condiciones se realice de manera clara y predecible. Por ello, el artículo 22 dispone que «… la modificación de las Condiciones Generales de las habilitaciones administrativas por parte de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, se hará con previa consulta pública, según el mecanismo que establezca el reglamento respectivo. Cuando se modifiquen las Condiciones Generales, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones establecerá un plazo razonable de adaptación para los habilitados preexistentes, quienes deberán ajustarse a los nuevos requerimientos en el plazo establecido, so pena de aplicación de las sanciones que establezca la ley …».

6.2.5 Supuestos en los que no procede el título habilitante

El artículo 23 de la LOT prevé que no se requerirá de «concesión ni habilitación administrativa» en los casos siguientes:

Cuando se trate de equipos de seguridad o intercomunicación que sin conexión a redes públicas y sin utilizar el dominio público radioeléctrico, se utilicen dentro de un inmueble o para servir a determinados inmuebles.

Cuando se trate de equipos que, a pesar de utilizar porciones del espectro radioeléctrico, hayan sido calificados de uso libre por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.

Cuando se trate de equipos o redes de telecomunicaciones de órganos de la República, de los estados o de los municipios, cuando tales actividades se hagan para la satisfacción de sus necesidades comunicacionales, sin que medie contraprestación económica de terceros ni se haga uso del dominio público radioeléctrico.

Cuando se trate de servicios que utilicen como soporte redes, enlaces o sistemas de telecomunicaciones, con el objeto de ofrecer facilidades adicionales a las definidas como atributos de las habilitaciones administrativas, aplicando a estas facilidades procesos que hagan posibles, la disponibilidad de información, la actuación sobre estos o la interacción con el sistema. Quedan exceptuados los proveedores del servicios de Internet.

Igualmente, prevé la norma que «…mediante reglamento podrá establecerse los casos y modalidades en que los supuestos previstos en el presente artículo requerirán la notificación a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones o el registro previo del proyecto respectivo….». La realización de actividades con obligación de notificación es una limitación al principio constitucional de libertad, que como tal es de reserva legal. De nuevo, la LOT deslegaliza materias que, por afectar el desarrollo de libertad fundamentales, son materia de reserva legal. Aunque sin embargo, la aplicación práctica de estos supuestos se reconduce, generalmente, a la explotación de actividades de telecomunicaciones sin fines de lucro.

6.2.6 Lapso para decidir. Solicitud de información.

CONATEL dispondrá, según el artículo 28, de un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados desde el recibo de la solicitud, para dictar la Resolución en la que se determine si la solicitud cumple o no «cumple o no con los requisitos de forma y de fondo previstos en esta Ley, sus reglamentos y las Condiciones Generales»» (destacado nuestro). Dicho lapso podrá prorrogarse mediante acto motivado, sólo por una vez, hasta por quince (15) días continuos.Durante el lapso que tiene para decidir, CONATEL podrá solicitar al interesado la información que considere pertinente a los efectos de evaluar la solicitud.

Debemos reiterar que la LOT no consagra cuáles son los requisitos de fondo para otorgar la habilitación correspondiente, por lo que tales presupuestos –necesarios para explotar actividades de telecomunicaciones- serán precisados en actos de rango sub-legal, lo que acentúa la deslegalización en la que incurre la nueva Ley.

6.2.7 Decisión. Silencio administrativo. Decaimiento.

Cuando CONATEL determine que «se han cumplido los requisitos y condiciones establecidos en la ley y los reglamentos» otorgará mediante acto motivado la habilitación administrativa correspondiente o la ampliación de sus atributos, según el caso. Resaltamos de nuevo que, en la práctica, la habilitación será otorgada conforme los parámetros que se establezcan en actos sub-legales, pues la Ley nada dispuso sobre los requisitos de fondo necesarios para otorgar tal acto. Sin embargo, cumplidos esos requisitos, COANTEL deberá otorgar la respectiva habilitación, conforme dispone el artículo comentado. Esto es, se trata de un acto autorizatorio reglado, lo cual sin embargo pierde importancia, ante la indeterminación de los supuestos de procedencia de la habilitación (cfr.: artículo 29).

La habilitación, en los términos expuestos, es un acto de efectos particulares. Sin embargo, y conforme el artículo 17, «las leyes y reglamentos» podrán establecer otros tipos distintos de habilitación administrativa. Podría así suceder –como se regulaba en el Proyecto elaborado por CONATEL- que se estableciesen habilitaciones generales, simplificando el procedimiento administrativo previo a su otorgamiento.

Si CONATEL determina que el interesado no cumple con los «extremos requeridos», dictará un acto motivado en el cual se declarará improcedente la solicitud, dándose por concluido el procedimiento. Tal acto, como aclara la norma que se comenta (artículo 30) se notificará al interesado.

Otra de las formas de terminación del procedimiento, es a través del silencio administrativo: vencido los plazos antes indicados, sin que CONATEL decida, se entenderá negada la solicitud (artículo 31).

Dentro de los modos anormales de terminación del procedimiento, la LOT regula la caducidad o perención del procedimiento: si éste llegase a paralizarse por causas imputables al interesado, por más de quince días hábiles contados desde la notificación que se le haga advirtiéndosele tal situación, se tendrá por desistida la solicitud y se ordenará el archivo del expediente (artículo 32).

6.2.8 Tramitación abreviada

En todo caso, téngase en cuenta que los plazos antes indicados podrán reducirse de conformidad con lo pautado en el artículo 33, según el cual CONATEL podrá decidir, mediante acto motivado, abreviar el procedimiento ordinario, atendiendo a la naturaleza temporal del servicio que se solicite y a la urgencia con que se requiera prestarlo «de conformidad con lo que establezca el reglamento de esta Ley». En el acto de apertura del procedimiento se establecerá con toda precisión el procedimiento sumario.

6.2.9 Contenido del título habilitante. Carácter temporal

Conforme el artículo 19, toda habilitación administrativa deberá contener, además de los extremos requeridos por Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo menos los siguientes requisitos formales:

El tipo de habilitación administrativa de que se trate y los atributos que confiere;

La determinación de las características de las redes y de los servicios; su zona de cobertura y cronograma de implantación, así como las modalidades de acceso a ellos y distribución de los porcentajes de cobertura mínima uniforme dentro de la zona que le corresponda, si fuere el caso de conformidad con la reglamentación respectiva;

El tiempo durante el cual se otorga;

Una remisión expresa a las Condiciones Generales de las habilitaciones administrativas aplicables que haya establecido CONATEL, de conformidad con la ley y los reglamentos, con expresión del número y fecha de la Gaceta Oficial de su publicación.

Tal y como se deriva del numeral 3, antes transcrito, las habilitaciones administrativas son temporales: según el artículo 21, la duración de las habilitaciones administrativas no podrá exceder de veinticinco años; pudiendo ser renovada por iguales períodos siempre que su titular haya cumplido con las disposiciones previstas en esta Ley, en sus reglamentos, en las Condiciones Generales establecidas por CONATEL y en la habilitación respectiva. Si el otorgamiento del título habilitante es una potestad reglada, la prórroga de ese título también debería ser reglada, y no discrecional, como se indica en el artículo comentado. Además, es necesario precisar, taxativamente, en qué supuestos proceda la prórroga, y en qué supuestos ésta será improcedente.

7. El servicio universal

7.1 Consideraciones generales.

El artículo 49 de la LOT consagra el servicio universal. De esa manera, corresponde al Estado garantizar la prestación del Servicio Universal de Telecomunicaciones, el cual comprende «el conjunto definido de servicios de telecomunicaciones que los operadores están obligados a prestar a los usuarios para brindarles estándares mínimos de penetración, acceso, calidad y asequibilidad económica con independencia de la localización geográfica». Esto es, que la prestación determinadas actividades de telecomunicaciones es garantizada por el Estado, el cual no se reserva esas actividades –como ocurría bajo la legislación derogada- ni acude a los modos de gestión directa por algún ente público (i.e.: empresa pública). Las actividades consideradas servicio universal son, de esa manera, actividades privadas, pero sometidas al control y supervisión del Estado, control que se extiende, incluso, a la obligada prestación de las actividades de servicio universal, conforme los parámetros cualitativos a que se refiere el artículo 49. La finalidad de esa figura, como dispone el artículo comentado, es «la satisfacción de propósito de integración nacional, maximización del acceso a la información, desarrollo educativo y de servicio de salud y reducción de las desigualdades de acceso a los servicios de telecomunicaciones por la población».

La LOT recoge una figura tradicionales en la liberalización de las telecomunicaciones: el servicio universal. La justificación de los servicios universales, también conocidos como obligaciones específicas de servicio público, como tuvimos oportunidad de destacar anteriormente, deriva en la necesidad de garantizar la satisfacción de ciertas necesidades que, ante la liberalización de las telecomunicaciones, no serían cubiertas satisfactoriamente por los operadores. Dentro de los antecedentes de esta figura, en el derecho Europeo, encontramos la segunda parte del Libre Verde de las telecomunicaciones, de 25 de enero de 1995, en el cual el servicio universal es definido como «el acceso a un servicio mínimo definido, de calidad especificada, por parte de todos los usuarios, a un precio asequible y con respeto de los principios de universalidad, igualdad y continuidad».

El servicio universal sustituye el concepto tradicional de servicio público: ciertas actividades de telecomunicaciones siguen siendo de interés general (servicio público objetivo), pero no se encuentran reservadas al Estado (servicio público subjetivo). Es por ello que las notas características del servicio universal –como las de todo servicio público- son la igualdad, continuidad y mutabilidad. El servicio universal, según el Libro Verde, pretende generalizar la prestación de actividades de telecomunicación consideradas de interés general por satisfacer necesidades colectivas. De allí que, como el servicio público tradicional, el servicio universal es un concepto dinámico y flexible, que cambia con el tiempo. En cuanto a su naturaleza jurídica, conviene destacar que el servicio universal, según la concepción del Libro Verde, es una obligación impuesta a operadores de telecomunicaciones, cuyo costo real será sufragado a través de un fondo o, subsidiariamente, a través de cuotas de acceso suplementarias que permitan al operador cubrir, a través de otras actividades, tales costos. El sistema del fondo de servicio universal fue establecido en aras del principio de transparencia.

Las actividades consideradas servicio universal se caracterizan además por su baja rentabilidad, al requerir costes de inversión con difícil retorno del capital. Son actividades que, bajo el sistema de libre competencia que impera en las telecomunicaciones liberalizadas, no serían atendidas. De allí que, como señala Santiago Muñoz Machado «…entre la competencia absoluta y las exigencias tradicionales del servicio público, se sitúa la noción de servicio universal. Sin rebajar un ápice las exigencias de la libre competencia, la idea de servicio universal trata de imponer a los operadores de telecomunicaciones la obligación de ofrecer a toda la población servicios de una determinada calidad, en unas condiciones uniformes a un precio asequible…».

El servicio universal es ante todo una obligación o carga. El operador (u operadores) que presten actividades de telecomunicaciones consideradas servicio universal, actuarán en ejecución de una obligación. Además, y en virtud del principio de igualdad ante las cargas públicas, lo conveniente sería que todos los operadores del sector, proporcionalmente, asumiesen esas obligaciones. Si por razones técnicas sólo uno de ellos es el responsable de atender los servicios universales, entonces los costes de prestación de esos servicios se distribuirán proporcionalmente entre todos, a través del fondo de servicio universal, cuyos recursos provendrán de las aportaciones que realicen los operadores.

Tales obligaciones deberán imponerse a los operadores autorizados para explotar actividades de telecomunicaciones, correspondiendo a la Administración inspeccionar y fiscalizar el cumplimiento de esas obligaciones. En la LGT española, se prevé que para garantizar el servicio universal de telecomunicaciones en todo el territorio nacional «cualquier operador que tenga la consideración de dominante en una zona determinada, podrá ser designado para prestar, dentro de ella, cualesquiera de los servicios incluidos en el concepto de servicio universal…» (artículo 38). A fin de evitar distorsiones, el artículo 35 prevé que el cumplimiento de las obligaciones de servicio público en la prestación de servicios y en la explotación de redes de telecomunicaciones para los que aquéllas sean exigibles, se efectuará con respeto a los principios de igualdad, transparencia, no discriminación, continuidad, adaptabilidad, disponibilidad y permanencia, conforme a los criterios de calidad que reglamentariamente se determinen. Conviene destacar que, en España, el operador designado para atender el servicio universal debe contar con suficiente capacidad para garantizar los principios de continuidad, igualdad y regularidad. En virtud de ello, el reglamento sobre el Servicio Universal –RSU- aprobado en Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, ha designado –en una primera fase- a la empresa Telefónica, S.A., para atender tales obligaciones.

Por tanto, la incorporación del servicio universal en la LOT tiene sobradas justificaciones. Destaca igualmente que la LOT –como ya se había efectuado en las últimas reformas del Proyecto elaborado por CONATEL- sólo regulara de manera uniforme el servicio universal, a diferencia de otros ordenamientos –como el español- que consagran además, las obligaciones de servicio público, y «otras2 obligaciones impuestas a los operadores. Ya la doctrina ha advertido la dificultad de distinguir las obligaciones de servicio universal, las obligaciones de servicio público, y las «otras obligaciones» que puede imponer la Administración según la legislación española. En general, entonces, el servicio universal comprende el conjunto de actividades que, obligatoriamente, y conforme determinados parámetros, debe prestar determinado operador, a fin de garantizar la satisfacción adecuada del interés general que subyace tras la actividad considerada servicio universal.

7.2 Determinación de las obligaciones de servicio universal

La LOT no consagra cuáles son las actividades consagradas como servicio universal. Por el contrario, establece que corresponde a CONATEL deberá determinar cuáles son tales actividades, limitando sin embargo esa decisión, al enumerar un conjunto de servicios que deberán ser erigidos en servicio universal, de manera preferente (cfr.: artículo 50).

Hay, además, una importante modificación respecto los términos en que la figura quedaba regulada en el Proyecto elaborado por CONATEL. De esa manera, la LOT –como habíamos recomendado en nuestro anterior dictamen- a reclasificado las prestaciones que deben ser consideradas servicio universal, tomando en atención, además, los derechos de los usuarios, a los cuales hicimos ya referencia. En todo caso, conviene subrayar que la redacción del artículo 50 es bastante parecida al artículo 37 de la LGT española, ya transcrito, que establece cuáles prestaciones deberán ser consideradas servicio universal.

De esa manera, deberán ser consideradas preferentemente como servicio universal, las siguientes prestaciones:

1. Que todos las personas puedan recibir conexión a la red telefónica pública fija y acceder a la prestación del servicio telefónico fijo disponible para el público. La conexión debe ofrecer al usuario la posibilidad de emitir y recibir llamadas nacionales e internacionales y permitir la transmisión de voz, texto y datos.

2. Que los abonados al servicio telefónico dispongan, gratuitamente, de una guía telefónica, actualizada e impresa y unificada para cada ámbito territorial. Todos los abonados tendrán derecho a figurar en las guías y a un servicio de información nacional sobre su contenido, sin perjuicio, en todo caso, del respeto a las normas que regulen la protección de los datos personales y el derecho a la intimidad.

3. Que exista una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago en el dominio público, en todo el espacio geográfico venezolano.

4. Que todas las personas tengan acceso a la red mundial de información Internet.

5. Que los usuarios discapacitados o con necesidades sociales especiales tengan acceso al servicio telefónico fijo disponible al público, en condiciones equiparables a las que se ofrecen al resto de usuarios.

Las obligaciones de servicio universal, como se ha destacado en el Derecho Comparado, son variables: en primer lugar, pues puede desaparecer el interés general que justificó erigir determinada actividad como servicio universal; en segundo lugar, pues pueden surgir nuevas actividades de interés general, que deban ser atendidas universalmente. Por último, puede ocurrir también que la libre competencia y el mercado permitan atender esas actividades de manera universal, siendo innecesario entonces la aplicación del régimen exorbitante de servicio universal. Esta carácter variable ha sido reconocido en el artículo 51 de la LOT, al disponer que CONATEL «… debe periódicamente cuantificar, planificar, revisar y ampliar las obligaciones de Servicio Universal en función de la satisfacción de las necesidades de telecomunicaciones y el desarrollo del mercado, y a tal efecto realizará las consultas públicas establecidas en la ley, y solicitará la participación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a fin de evitar distorsiones en el mercado de las telecomunicaciones. En todo caso, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones no podrá desmejorar los derechos de los usuarios garantizados por las obligaciones que constituyen el Servicio Universal. ….».

Conviene precisar que, en principio, las actividades erigidas como servicio universal son atendidas en régimen de libre competencia, y de allí precisamente, la importancia de la intervención de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA). Sin embargo, en atención a la característica concreta de la actividad, sería perfectamente legítimo que CONATEL excluyera a determinada prestación de servicio universal, de las normas sobre libre competencia. Recuérdese que la competencia es un principio relativo, que no puede afectar el interés general que subyace en todas las prestaciones de servicio universal. Esta posibilidad, acotamos, ha sido expresamente aceptada en Europa, a través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que ha señalado que el interés general presente en determinadas actividades, justificaría la intervención pública para excluir la aplicación de las normas sobre libre competencia. Sería entonces lícito, según esta teoría, que las prestaciones de servicio universal fuesen atribuidas en régimen de monopolio.

7.3 Forma de «imposición»

La forma de selección del operador encargado de prestar determinada actividad de servicio universal, está regulada en el artículo 52, conforme al cual «para garantizar el Servicio Universal de telecomunicaciones en todo el espacio geográfico venezolano» la asignación de las obligaciones de Servicio Universal serán sometidas, en cada caso, a procesos de selección abiertos en el que podrán participar los operadores interesados. Se acude, entonces, a un procedimiento concursal, cuyos parámetros de adjudicación están previstos en la norma: se asignará la obligación al operador interesado que (i) requiera un monto menor del Fondo de Servicio Universal, (ii) siempre que se satisfagan los requerimientos técnicos y niveles de calidad establecidos por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones. Tal procedimiento será determinado mediante reglamento.

No basta entonces el criterio cuantitativo –subasta a la baja- sino que es factor fundamental, a los fines de la adjudicación, la capacidad técnica del oferente. Y es que, indudablemente, las obligaciones de servicio universal deben recaer el operadores con suficiente capacidad técnica para satisfacer los requisitos mínimos de calidad que en cada caso exija CONATEL.

El principio de publicidad propio de toda licitación se recoge en el artículo comentado, según el cual «…. la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, publicará anualmente la lista de áreas geográficas y servicios sujetos a obligaciones de Servicio Universal, cumpliendo con los requisitos que al efecto prevea el reglamento respectivo …».

Si tal licitación es declarada desierta –por ausencia de concurrencia- CONATEL asignará directamente a uno o varios prestadores de servicios de telecomunicaciones el cumplimiento de las obligaciones de Servicio Universal. En tales casos, según dispone el artículo 53, la Administración requerirá la correspondiente propuesta económica del operador u operadores que estime conveniente, evaluará la idoneidad del operador u operadores en función de su capacidad técnica y económica, cercanía, experiencia y economía en la consecución de los fines perseguidos; y, asignará la obligación o reformulará los términos de la misma, en caso de considerarlo conveniente para el interés público.

Además de los altos requerimientos técnicos exigidos, las prestaciones de servicio universal suelen caracterizarse por su alta onerosidad, todo lo cual deriva en que no suele existir concurrente de operadores interesados en atender tales obligaciones, por lo cual, algunos sistemas como el español, optan por instrumentar un procedimiento de adjudicación directa, en el que la obligación es impuesta. El modelo español parte de la premisa según la cual no todos los operadores están en capacidad de prestar tales obligaciones con criterios de eficacia; de allí que sea la Administración quien, en atención a las cualidades propias de los operadores –por lo que la imposición de esas obligaciones es intuitu personae- establezca, al menos inicialmente, a quién corresponderá satisfacer esas obligaciones.

La licitación no es pues, en nuestra opinión, el instrumento pertinente para asignar las obligaciones de servicio público, ya que el carácter especial de esas obligaciones impide una concurrencia efectiva, requisito indispensable de todo procedimiento licitatorio. Si bien la LOT otorga una solución a aquellos casos en que no exista concurrencia en el procedimiento licitatorio, nada dispone sobre el supuesto –bastante frecuente- en que no exista ningún operador interesado en prestar la actividad de servicio universal. En ese caso, destacamos que no podrá CONATEL imponer la prestación de actividades de servicio universal, aún en contra de la voluntad del operador, desde que ello no ha sido expresamente regulado en la Ley. Por tanto, conforme el sistema acogido en Venezuela, no cabe imponer a los operadores obligaciones de servicio universal: éstas siempre serán prestadas previa oferta del operador interesado.

7.4 Fondo de Servicio Universal

Ya hemos visto como en España los costos del operador que gestione las obligaciones de servicio universal serán cubiertos por un fondo, esto es, un patrimonio separado. Es esa también la solución acogida en la LOT –artículo 54- según el cual «se crea el Fondo de Servicio Universal, el cual tendrá el carácter de patrimonio separado adscrito a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones. La estructura, organización y mecanismos de control del Fondo Nacional del Servicio Universal de Telecomunicaciones, serán los determinados en esta Ley y en el Reglamento respectivo».

La finalidad del fondo, como hemos mencionado, en indemnizar al operador que gestiona las obligaciones de servicio universal, por los costos asumidos al cumplir tales cargas. Sin embargo, y según dispone el artículo 55, el fondo tendría por objeto «subsidiar» –no indemnizar- tales los costos.

Así, el Fondo del Servicio Universal de Telecomunicaciones tendrá por finalidad subsidiar los costos de infraestructura necesarios para el cumplimiento de las obligaciones de servicio universal, y a la vez mantener la neutralidad de sus efectos desde el punto de vista de la competencia «según las directrices establecidas en esta Ley y desarrolladas de acuerdo al reglamento respectivo. Mediante reglamento se definirán los costos necesarios a los que alude el presente artículo». La neutralidad se erige como garantía de la efectividad de la libre competencia, pues si la remuneración otorgada a través de ese Fondo es superior a los costos asumidos, estaríamos ante una especie de «subsidio», que falsea el principio de libre competencia.

La determinación del monto a subsidiar la hará el operador de telecomunicaciones que preste servicio universal, de acuerdo con los criterios establecidos por CONATEL, quien deberá aprobar el resultado del cálculo oída la opinión de la Junta de Evaluación y Seguimiento de Proyectos, previa auditoría realizada por ella misma o por la entidad que a estos efectos designe. Esta Junta es un órgano creado en el artículo 56, cuya finalidad será, principalmente, velar por el correcto funcionamiento del fondo.

El orígen de los recursos del fondo están contemplados en el artículo 58:

Los aportes que harán los operadores de servicios de telecomunicaciones con fines de lucro, de conformidad con lo previsto en el artículo 151 de esta Ley;

Los aportes que, a título de donación, haga al mismo cualquier persona natural o jurídica.

El manejo transparente de ese fondo es condición necesaria para garantizar la libre competencia. Por ello, la LOT ha establecido dos principios que fomentan directamente esa transparencia: en primer lugar, el resultado del cálculo efectuado para determinar el monto del subsidio, así como las conclusiones de las auditorias correspondientes, estarán a disposición de todos los operadores, previa solicitud y de acuerdo con el procedimiento que se establezca en el reglamento respectivo. Se reconoce el derecho de los operadores de hacer a CONATEL las observaciones que juzguen convenientes. En segundo lugar, CONATEL deberá elaborar y hacer público un informe anual sobre los aportes realizados al Fondo para su financiación y los montos de los subsidios del Servicio Universal que se hubiesen otorgado, pudiendo requerir a tales fines toda la información que estime necesaria a los operadores implicados (artículos 58-59).

Con los recursos del Fondo, además, podrá el operador obligado construir las infraestructuras necesarias para atender las obligaciones de servicio universal, según se desprende del artículo 62. Tales bienes no podrán ser enajenados, cedidos o gravados sin la «previa aprobación» –esto es, autorización- de CONATEL, y además, tales bienes sólo podrán usarse en la satisfacción del servicio universal. La norma incluso prevé la inembargabilidad e inejecutabilidad de tales infraestructuras.

Por reglamento se establecerán los casos de reposición y desincorporación de equipos, así como la modernización de las redes empleadas para el cumplimiento la satisfacción un servicio universal.

7.5 Fondo de capacitación, investigación y desarrollo.

La LOT crea el «Fondo Nacional de Capacitación, Investigación y Desarrollo de las Telecomunicaciones», el cual tendrá, también, el carácter de patrimonio separado. Su estructura, organización y mecanismos de control del Fondo Nacional de Capacitación, Investigación y Desarrollo de las Telecomunicaciones, serán los determinados «en la Ley» y en el Reglamento respectivo (artículo 63).

La finalidad de ese Fondo es, según el artículo 64, garantizar la financiación de la Capacitación, Investigación y Desarrollo en el sector de las telecomunicaciones. Recuérdese que uno de los objetivos de la LOT, es, precisamente, la promoción del desarrollo tecnológico de las telecomunicaciones (numeral 4, artículo 2).

Los recursos del Fondo Nacional de Capacitación, Investigación y Desarrollo de las Telecomunicaciones provendrán de los aportes de los operadores «obligados a contribuir al mismo», y los aportes que a título de donación haga cualquier persona natural o jurídica que desee contribuir, desinteresadamente, a financiar cualquier prestación propia de Capacitación, Investigación y Desarrollo de las Telecomunicaciones (artículo 65).

Este fondo, como se desprende de los artículo 63 y 65 de la LOT, estará adscrito al Ministro de Ciencia y Tecnología, quien será el encargado de administrarlo. Sin embargo, la administración de ese fondo, en realidad, corresponde a un órgano especial, a saber, la Junta de Evaluación y Seguimiento de Proyectos, presidida por el Ministro de Ciencia y Tecnología o quien ejerza sus funciones (artículo 66).

El Ministerio de Ciencia y Tecnología «deberá elaborar y hacer público un informe anual sobre los aportes realizados al Fondo para su financiamiento y los montos de los recursos que se hubiesen otorgado con indicación del proyecto de que se trate, pudiendo requerir a tales fines toda la información que estime necesaria a los beneficiarios de los mismos» (artículo 68).

8. El espacio radioeléctrico

Hemos señalado ya que la LOT regula también la utilización del espacio radioeléctrico como recurso limitado. La Ley, en su artículo 4, define el espectro radioeléctrico «como el conjunto de ondas electromagnéticas cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de tres mil gigahertz (3000 GHz) y que se propagan por el espacio sin guía artificial».

CONATEL posee amplísimas potestades de dirección, control y supervisión sobre ese bien del dominio público de carácter restringido. De esa manera, según la LOT, corresponde a CONATE, en general, la administración, regulación, ordenación y control del espectro radioeléctrico, de conformidad con lo establecido en la Ley y en las normas vinculantes dictadas por la Unión Internacional de telecomunicaciones (UIT), procurando además armonizar sus actividades con las recomendaciones de dicho organismo.

Además, CONATEL ejercerá la coordinación necesaria para la utilización del espectro radioeléctrico en su proyección internacional, de conformidad con esta Ley y los tratados y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República (cfr.: artículo 69).

La administración, regulación, ordenación y control del espectro radioeléctrico, incluyen, entre otras facultades «la planificación, la determinación del cuadro nacional de atribución de bandas de frecuencias, la asignación, cambios y verificación de frecuencias, la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas, el establecimiento de las normas técnicas para el uso del espectro, la detección de irregularidades y perturbaciones en el mismo, el control de su uso adecuado y la imposición de las sanciones a que haya lugar, de conformidad con la ley» (artículo 70).

La planificación del sector se patentiza en esta materia, a través del Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencia (CUNABAF) y los planes técnicos de utilización asociados del espectro, que deberán ser aprobados por CONATEL, la cual podrá destinar porciones específicas del espectro radioeléctrico para el uso de órganos del Estado, así como para el desarrollo de radiodifusión sonora y televisión abierta comunitarias de servicio público sin fines de lucro. Tales planes deberán ser publicados en Gaceta Oficial y, además, deberá informarse al público el estado de las bandas de frecuencia asignadas, sin que sea necesario su identificación detallada (artículo 71).

Las características del CUNABAF y de los planes técnicos, según se desprende del artículo 72 de la LOT, son las siguientes:

(i) Sujeción a Tratados Internacionales. El CUNABAF y los planes técnicos asociados deberán ajustarse a los tratados internacionales suscritos por la República.

(ii) Uso eficiente. Tales planes se sustentarán en los mejores criterios para lograr un uso eficiente del espectro radioeléctrico, a juicio de CONATEL.

(iii) Carácter vinculante. La utilización del espectro radioeléctrico deberá en todo caso ajustarse al CUNABAF. Esto es, que vincula a los operadores, a través de las concesiones que a tales efectos se otorguen.

(iv) Finalidades. La asignación de uso de promoverá el desarrollo de los mercados de telecomunicaciones y garantizará la disponibilidad de porciones del espectro para actividades de finalidad social.

8.1 Principios procedimentales y materiales.

La LOT sigue, en este tema, los términos del Decreto N° 423, con rango y fuerza de Ley para la Promoción y Protección de las Inversiones en el Uso y Explotación del Espacio Radioeléctrico (LPPER), publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.397 Extraordinario de 25 de octubre de 1999, la cual queda derogada por la nueva legislación.

8.1.1 La concesión

El espacio radioeléctrico es un bien del dominio público y, por tanto, el título que habilita su uso es la concesión de la dominialidad pública, definida en el artículo 73:

«… La concesión de uso del espectro radioeléctrico es un acto administrativo unilateral mediante el cual la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), otorga o renueva, por tiempo limitado, a una persona natural o jurídica la condición de concesionario para el uso y explotación de una determinada porción del espectro radioeléctrico, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en esta Ley. Sin perjuicio de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, las relaciones derivadas de una concesión se regularán en el respectivo contrato de concesión …» (destacado nuestro).

El artículo comentado, que se basa sustancialmente en las definiciones del artículo 2 de la LPPER, parte de una contradicción: inicialmente califica la concesión como un acto administrativo unilateral –tal y como hace la LPPER- pero luego señala que ésta se exteriorizará a través del contrato de concesión. Al margen de esa contradicción formal, la concesión es un contrato administrativo, como ha aceptado la Sala Político Administrativa en sentencia de 11 de abril de 1991, sin perjuicio de los elementos estatutarios o reglamentarios que informan su explotación.

8.1.2 Carácter intuitu personae

La concesión para la explotación del espacio radioeléctrico es personalísima, tal y como reconoce el artículo 73, pues los derechos sobre el uso y explotación del espectro radioeléctrico derivados de una concesión no podrán cederse o enajenarse; sin embargo, el concesionario podrá solicitar a CONATEL «su sustitución en la titularidad de la concesión por la persona que indique al efecto, siempre que ésta cumpla con las condiciones y principios establecidos en esta Ley».

8.1.3 Potestad de alteración de la concesión (ius variandi)

Como todo contrato administrativo CONATEL podrá modificar el contenido de la concesión; específicamente, podrá cambiar la asignación de una frecuencia o una banda de frecuencia que haya sido otorgada en concesión, sólo en los siguientes casos (artículo 74):

a. Por razones de seguridad nacional;

b. Para la introducción de nuevas tecnologías y servicios;

c. Para solucionar problemas de interferencia;

d. Para dar cumplimiento a las modificaciones del Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencias (CUNABAF).

A continuación, la norma prevé que CONATEL, en los casos previstos en los numerales anteriores, otorgará «… al concesionario, por adjudicación directa, nuevas bandas de frecuencia disponibles, mediante las cuales se puedan ofrecer los servicios originalmente prestados, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar en caso de que dicho cambio cause daños al concesionario. Si no existieren frecuencias o bandas de frecuencias disponibles, se procederá a la expropiación del derecho de uso y explotación que se había conferido al concesionario y a la indemnización de los daños materiales que se hubieren ocasionado …».

El ejercicio del ius variandi está sujeto al pago de las correspondientes indemnizaciones, ante alteraciones del equilibrio económico financiero del contrato, tal y como reconoce la norma. Ahora bien, en el supuesto contenido en el artículo, la modificación del contrato se realiza a través de la sustitución del objeto de la concesión, esto es, la sustitución de la banda originalmente concedida por otra nueva (novación objetiva). Se produciría así una figura similar a la novación del contrato. Sólo si esa sustitución no es posible –por inexistencia de otras bandas- se procederá a la «expropiación» de la concesión previamente otorgada. Sin embargo, creemos que en ese supuesto, más que una expropiación, estamos frente a la resolución unilateral del contrato de concesión –rescate anticipado- por parte de CONATEL, previo pago de la correspondiente indemnización.

8.1.4 Supuestos en los que no se requiere la concesión

El artículo 75 prevé que no se requerirá concesión para el uso del espectro radioeléctrico en los siguientes casos:

1. Enlaces punto a punto, cuyo lapso de uso no exceda de tres (3) días continuos.

2. Pruebas pilotos de equipos de nuevas tecnologías, que requieran el uso del espectro radioeléctrico por un lapso que no exceda de tres (3) meses continuos improrrogables;

3. Cuando se trate de radioaficionados que tengan la condición de tales según esta Ley.

4. Para la utilización de equipos de uso libre, de conformidad con esta Ley.

En los casos expresados en los numerales 1 y 2, el interesado solicitará «habilitación administrativa especial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, según las particularidades y procedimiento sumario que al efecto se establezcan por reglamento, y se pagará la tasa correspondiente por la administración y control del uso del espectro radioeléctrico». Tal habilitación es, indudablemente, una concesión, sólo que de tipo especial, pues procede sólo respecto determinados usos del espacio radioeléctrico.

8.2 Principios procedimentales

Siguiendo los postulados de la LPPER, la LOT regula el procedimiento para el otorgamiento de las concesiones. Dos observaciones deben hacerse de manera preliminar:

El carácter de bien del dominio público del espacio radioeléctrico, y la necesidad de una previa concesión, constituye una barrera legal que limita la libre competencia que ha de informar al sector de las telecomunicaciones. De allí que el procedimiento licitatorio ha de regirse, principalmente, por el principio de concurrencia, el cual no sólo permitirá incentivar la competencia entre oferentes –como ocurre con toda licitación- sino que además, permite trasladar el principio de libre competencia, del ejercicio de la actividad a la selección de los concesionarios. En otras palabras, el procedimiento licitatorio debe ser concurrente, ya que ese es el principal instrumento a través del cual se mantiene el principio de libre competencia.

La segunda observación que debemos hacer es que, al igual que la LPPER, la LOT se aparta del modelo tradicional de licitaciones regulado en Venezuela, para adoptar un modelo similar al que rige en España, en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. En efecto, en esta Ley se distinguen los procedimientos de adjudicación –que corresponde a las categorías de licitación general, selectiva y adjudicación directa, usualmente conocidas- de los sistemas de selección –es decir, aquellos a través de los cuales se elige al co-contratista, a saber, subasta y concurso-.

8.2.1 Ente concedente.

Según el artículo 76, para realizar actividades de telecomunicaciones que impliquen el uso del espectro radioeléctrico, los operadores deberán obtener previamente la concesión de uso correspondiente, otorgada por CONATEL, a través del procedimiento de oferta pública o por adjudicación directa, en la forma y condiciones reguladas por esta Ley y su reglamento.

8.2.2 Características de la licitación

El procedimiento previo a la adjudicación de la concesión es una licitación pública y, como tal, se rige por los principios de igualdad, transparencia, publicidad, eficiencia, racionalidad, pluralidad de concurrentes y competencia. Rigen igualmente principios derivados del régimen de las telecomunicaciones: desarrollo tecnológico e incentivo de la iniciativa privada, así como la protección y garantía de los usuarios (artículo 77).

En efecto, los principios de igualdad, transparencia, eficiencia, racionalidad y pluralidad de concurrentes (concurrencia) y competencia son propios de todo procedimiento administrativo selectivo y persiguen garantizar que dicho procedimiento desemboque en la designación de un interesado en condiciones justas, imparciales y objetivas. De otra parte, los principios de desarrollo tecnológico e incentivo de la iniciativa atañen a los sujetos que concurran para obtener la concesión y persiguen que el concesionario ofrezca elementos tecnológicos desarrollados e innovadores que coadyuven a la ejecución de la concesión en las mejores condiciones. Por último, la incorporación del principio de protección y garantía de los usuarios, persigue asegurar la protección de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones.

8.3 La oferta pública

El procedimiento de selección es denominado por la LOT «oferta pública», de igual manera que la LPPER. Tal procedimiento, según el artículo 84, se compone de una fase de precalificación y una fase de selección. Esta última se realizará «bajo las modalidades de subasta, o en función de la satisfacción en mejores condiciones, de determinados parámetros establecidos por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para cada proceso, de conformidad con esta Ley y sus reglamentos». La primera modalidad se corresponde con la subasta, mientras que la segunda se corresponde con el concurso.

La oferta pública no es, sin embargo, un procedimiento que necesariamente deberá iniciar CONATEL para otorgar concesiones, pues el artículo 104, como veremos, prevé la modalidad de adjudicación directa. Del artículo 85, igualmente, deriva otra excepción, que será tratada a continuación.

Como derivación del principio de publicidad, el artículo 85 establece que CONATEL determinará antes del inicio de cada año calendario, mediante resolución que se publicará en la Gaceta Oficial, y que tendrá la condición de anexo del Plan Nacional de Telecomunicaciones, las bandas o subbandas del espectro radioeléctrico disponible que serán objeto del procedimiento de Oferta Pública, así como los criterios que se emplearán para la selección, en caso de que dicho órgano decida asignarlas en ese período.

Sin embargo, la norma prevé que «en la resolución a la que se refiere este artículo, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones establecerá preferentemente la subasta como mecanismo de selección, cuando las bandas o subbandas de frecuencias a ser concedidas sean calificadas por ella como de alta valoración económica, estén destinadas a servicios de usos masivos, sea útil a más de un operador y su utilización impida el uso concurrente de otros concesionarios en la porción del espectro objeto del procedimiento». El término preferente, de manera poco clara, permitiría a CONATEL acudir a procedimientos de adjudicación distintos a la Oferta Pública, de manera discrecional, lo que atenta contra el principio de transparencia que informa a este procedimiento licitatorio. Posteriormente, desarrollaremos los supuestos en que CONATEL podrá instrumentar otro mecanismos de adjudicación.

8.3.1 Formalidades preliminares

Las formalidades preliminares se concretan en la preparación de las Condiciones Generales y la convocatoria de los interesados.

8.3.1.1 Condiciones generales

El procedimiento de Oferta Pública lo iniciará de oficio CONATEL, quien deberá determinar con toda precisión las Condiciones Generales que regirán el proceso. Dichas Condiciones tendrán como contenido mínimo las siguientes indicaciones: «la banda o subbandas de frecuencias a ser asignadas, el precio base estimado, los requisitos técnicos, económicos y legales, así como los criterios que serán utilizados para la precalificación y la selección, la fecha en que será publicado el llamado a participar y, de ser el caso, el contrato de concesión sobre la actividad, a ser suscrito en fecha inmediatamente posterior a la publicación en la Gaceta Oficial del acto mediante el cual se otorgue la concesión de uso sobre el espectro radioeléctrico» (artículo 86).

Las Condiciones Generales contienen las bases de la contratación o pliego de condiciones de la concesión, instrumento fundamental, pues a la par de que establece los requisitos mínimos exigidos el concedente, constituye una garantía para los particulares, al prever con carácter general los términos básicos en que se desarrollará el proceso de selección y la contratación. Por tanto, las Condiciones se rigen por caracteres propios de todo pliego de condiciones: generalidad, obligatoriedad, orden público y publicidad

Generalidad porque sin perjuicio de que el concedente pueda establecer condiciones particulares o especiales al efectuar la convocatoria de los interesados, con las Condiciones Generales se coloca a todos los interesados en pie de igualdad.

Se trata además de un instrumento que tiene carácter obligatorio y de orden público desde que será siempre vinculante y de aplicación preferente en los aspectos que regula y sus disposiciones no son susceptibles de ser derogadas, relajadas o eludidas por el concedente o los participantes en el proceso de selección.

Asimismo, el carácter de publicidad se manifiesta en el acto de convocatoria a los interesados, donde se especifican los términos en los que se darán a conocer a éstos las Condiciones Generales establecidas por el concedente.

No deben confundirse estas Condiciones Generales con las Condiciones Generales de los títulos habilitantes, ya que éstas últimas regulan el contenido de esas autorizaciones, no los principios del procedimiento previo a su otorgamiento.

El artículo 86 establece igualmente que las personas que deseen ser concesionarios del espacio radioeléctrico, podrán informarlo por escrito a la CONATEL. No regula el proyecto una solicitud administrativa, pues la comunicación del particular no implicará «un derecho subjetivo a la iniciación del procedimiento respectivo». El escrito informativo a que se refiere este artículo deberá contener una propuesta en la que señale, por lo menos, la porción del espectro de su interés, con expresión de las indicaciones y especificaciones técnicas a que haya lugar y el uso que se le daría.

El procedimiento de selección se iniciará entonces siempre de manera oficiosa, sin perjuicio del derecho de los interesados en informar a CONATEL su interés por obtener una concesión. Frente a esa «mera solicitud», CONATEL no tiene la obligación de responder, ni la falta de respuesta puede derivar en aplicación del silencio administrativo. De allí que, en definitiva, esa «mera solicitud» sólo servirá como elemento valorativo que puede ser apreciado por la Administración para iniciar oficiosamente el procedimiento de oferta pública.

8.3.1.2 Convocatoria a los interesados. Limitación de la concurrencia.

El procedimiento de Oferta Pública se inicia, en concreto, mediante acto razonado dictado por el Director General de CONATEL, en el que ordenará publicar en por lo menos dos diarios de los de mayor circulación en el territorio nacional, con una diferencia de siete (7) días hábiles entre una y otra publicación, un aviso mediante en el cual se convoque a participar en el procedimiento a los interesados en obtener concesiones en una banda o subbanda de frecuencias determinadas. En dicha publicación se expresarán, al menos, las siguientes circunstancias (artículo 87):

1. La porción del espectro radioeléctrico objeto de la Oferta Pública, suficientemente individualizado;

2. Precio base y el monto de la fianza bancaria o de empresas de seguros que garantice su participación en el proceso hasta su conclusión, así como la oportunidad para consignar el precio por quien resulte seleccionado, en caso de que proceda la selección a través de la modalidad de subasta;

3. Requisitos técnicos, económicos y legales que deberán cumplir los participantes en el procedimiento;

4. Lugar, lapso y horario en el cual los interesados deberán retirar el pliego de Condiciones Generales de participación en el procedimiento, y el valor del mismo;

5. Lugar, fecha y horario previsto para consignar los recaudos técnicos y legales a que haya lugar, a los fines de su precalificación.

El lapso de suministro de información a los interesados sobre el procedimiento de oferta pública no podrá ser superior a veinte (20) días hábiles, el cual comenzará a contarse a partir de la fecha de la última de las publicaciones. Además, la Administración dispondrá que la convocatoria para participar en el proceso de oferta pública se anuncie adecuadamente en «Internet o en cualquier otro medio que considere conveniente a los fines de que la información relativa al proceso tenga la mayor cobertura posible», lo que abona a favor del principio de publicidad (artículo 88). Este artículo se relaciona con el 78, según el cual las personas que deseen participar en los procedimientos de selección, deberán suministrar la información y documentación adicional que les requiera CONATEL.

Conviene resaltar que la LOT incorporó la restricción derivada del artículo 105 del Proyecto, al disponer en su artículo 103 que CONATEL «podrá imponer limitaciones, en cuanto al tiempo o a la porción del espectro radioeléctrico, a la participación de empresas operadoras establecidas en procesos de oferta pública de espectro radioeléctrico, cuando las tecnologías asociadas a dichos recursos permitan o faciliten el ingreso rápido de nuevos operadores al mercado relevante».

Esa disposición atenta contra el principio de libre competencia que propugna la nueva Ley, y que rige incluso en el procedimiento de oferta pública, pues habilita amplia y discrecionalmente a la Administración para decidir la exclusión de determinados operadores del procedimiento de oferta pública. Además, ese artículo atenta contra el principio de igualdad, al discriminar –sin justificación aparente- a operadores que sean ya titulares de otras concesiones.

Por ello, creemos que la aplicación de esa norma debe circunscribirse a la posibilidad de CONATEL de excluir a determinados operadores para proteger el principio de libre competencia, lo cual procedería sólo cuando el otorgamiento de nuevas concesiones permitiría configurar una posición dominante en el mercado, todo lo cual, además, exige la tramitación de un procedimiento especial ante PROCOMPETENCIA, único órgano competente para decidir cuándo el otorgamiento de concesiones podría derivar en la restricción de la libre competencia.

8.3.2 Precalificación

Dispone el artículo 89 que la «precalificación es la fase del procedimiento de Oferta Pública mediante el cual la Comisión Nacional de Telecomunicaciones determina la existencia de interesados que cumplan con los requisitos técnicos, económicos y legales para ser concesionarios de una determinada porción del espectro radioeléctrico, conforme a las condiciones generales, la ley y demás disposiciones legales aplicables».

En estricto sentido, La precalificación no se dirige a la determinación de los «interesados», sino a la determinación de los oferentes que hayan cumplido los requisitos previos impuestos por la Administración, y que por tanto demuestren estar en capacidad técnica, financiera y jurídica para explotar la concesión de que se trate.

8.3.2.1Manifestación de voluntad y consignación de documentos

Una vez publicada la oferta o el «llamado de licitación», los interesados en participar en el procedimiento deberán presentar su manifestación de voluntad con 48 horas de anticipación al acto de recepción de ofertas, so pena de no poder intervenir en el proceso posteriormente. Asimismo, deberán señalar la persona o personas que intervendrán en el acto de recepción de la documentación técnica, económica y legal, con indicación del carácter con que actuarán y expresar, asimismo, que estas personas cuentan con la facultad suficiente para obligar al interesado en el procedimiento» (artículo 90). Según el artículo 91, la manifestación de voluntad de participar en el proceso, así como la documentación técnica y legal a que se refiere la Ley, deberán presentarse en idioma castellano o traducida al idioma castellano por intérprete público.

8.3.2.2 Recepción de la documentación y levantamiento de acta

Las manifestaciones de voluntad de participar junto con los documentos correspondientes serán entregados en acto público «y en la oportunidad y lugar establecido para ello». La Comisión de Oferta Pública recibirá los recaudos relativos a la documentación técnica, económica y legal que corresponda, de lo cual levantará un acta, que deberá ser firmada por los miembros de la Comisión y por los interesados o sus representantes debidamente acreditados (artículo 92). En tal acta se dejará constancia del contenido esencial de los aspectos técnicos, de conformidad con los extremos que al efecto fije mediante resolución el Director General de CONATEL. Del acta en referencia se suministrará copia, en el mismo acto, a aquellos participantes que así lo soliciten (artículo 93).

Por tanto, la función de la Comisión de Oferta Pública, en ese acto, es únicamente recibir los recaudos presentados y levantar el acta correspondiente, sin que pueda analizar in situ la pertinencia de las manifestaciones de voluntad presentadas.

8.3.2.3 Decisión

Dentro de los diez (10) siguientes, prorrogables por igual lapso, la Comisión de Oferta Pública deberá formular su recomendación al Consejo Directivo de CONATEL, respecto a la precalificación de los interesados. En el cumplimiento de sus funciones «la Comisión de Oferta Pública podrá requerir la colaboración de cualquiera de las Direcciones del organismo y, en su evaluación se ajustará en la medida de lo posible a los parámetros objetivos de valoración que con carácter general estén contenidos en los Pliegos de Condiciones Generales» (artículo 94).

La Comisión de Oferta Pública, a pesar de la redacción de la norma, debe ceñirse al contenido de los parámetros de valoración previamente fijados, en respeto al principio de objetividad.

En tal recomendación, la Comisión de Oferta Pública señalará suficientemente las razones técnicas, económicas y legales por las cuales recomienda la precalificación de determinados interesados –de ser el caso- así como las razones técnicas, económicas o legales por las cuales considera que no es procedente la precalificación de otros, de proceder ello. Igualmente, como veremos, deberá indicar qué ofertas merecen la segunda posición.

La recomendación no es vinculante, por lo que el Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, según dispone el artículo 90 procederá a otorgar la condición de precalificados a los interesados que se ajusten a los extremos legales requeridos y que a su vez cumplan con los parámetros técnicos y económicos establecidos «para el recurso limitado de que se trate». Esta última mención parece innecesaria, pues el procedimiento se instrumenta para la explotación de un solo recurso limitado, a saber, el espacio radioeléctrico. En todo caso, el no otorgamiento de dicho carácter a un participante deberá hacerse mediante acto suficientemente motivado».

Según el artículo 96, la decisión adoptada será notificada a los interesados de manera personal, o a través de mecanismos electrónicos, de conformidad con lo que al efecto prevea el reglamento de la Ley. En nuestra opinión, la notificación por medios electrónicos no satisface las garantías de los interesados, por lo que siempre ha de ser considerado como un medio suplementario, no sustitutivo de la notificación personal o por notificación.

Sin embargo, el artículo exige, además, publicación de la notificación en un diario de los de mayor circulación en el territorio nacional. A partir de esa publicación, comenzará a correr el plazo a que se refiere el artículo 99.

8.3.3 Sistemas de adjudicación

8.3.3.1 Tipos

La subasta –según el artículo 98- es la modalidad de selección mediante la cual CONATEL «escogerá», entre los precalificados, al interesado que ofrezca el mayor precio por la oportunidad de ser concesionario sobre una determinada banda o subbanda. La subasta se llevará a cabo mediante la modalidad de rondas. Las subastas, ex artículo 97, serán dirigidas por el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones o en su defecto, por la persona natural o jurídica que éste determine.

Debemos resaltar que en la LOT, no queda claro cual es el precio que recibirá la Administración. Deberá tratarse, en todo caso, de la contraprestación pecuniaria que ofrecerán los participantes, por el uso del espacio radioeléctrico.

Del artículo 84 de la LOT se desprende la existencia de otro sistema de adjudicación, a saber, el concurso, el cual se basa en «la satisfacción en mejores condiciones, de determinados parámetros establecidos por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para cada proceso, de conformidad con esta Ley y sus reglamentos».

8.3.3.2 Desarrollo de la subasta

Según el artículo 99, concluida la fase de precalificación «y cuando de conformidad con esta Ley la selección deba hacerse mediante la modalidad de subasta», el Director General de CONATEL fijará el lugar, fecha y hora en el que se llevará a cabo en acto público la primera ronda de la subasta, el cual deberá realizarse dentro de los diez días hábiles siguientes a la publicación a la que se refiere el artículo 96 de esta Ley. La subasta se desarrollará por rondas.

La primera ronda de subasta se regula en el artículo 100, el cual establece que, recibidas las ofertas de todos los precalificados, o transcurrida una hora desde el comienzo de la misma sin que se hubiesen hecho presentes en el acto los restantes precalificados, se abrirá la posibilidad «de que los participantes mejoren en el mismo acto sus ofertas iniciales mediante la puja por el precio. El acto se extenderá hasta que se produzca una oferta no superada por otro de los participantes, caso en el cual se declarará concluida la primera ronda y se dejará constancia en acta de las mayores ofertas que cada participante hubiese hecho». En la puja por el precio «sólo se podrán hacer posturas que superen en por lo menos un dos por ciento (2%) al mayor precio ofrecido hasta el momento».

Finalizada la primera ronda, el Director General fijará el lugar, fecha y hora en el que se llevará a cabo en acto público la segunda ronda de la subasta, el cual deberá realizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la primera. Además, se advertirá en forma expresa que si en la segunda ronda no se hacen ofertas que superen a la mejor de la primera ronda, se otorgará la buena pro al oferente de ésta. La segunda ronda se llevará a cabo bajo los mismos parámetros establecidos para la primera, salvo que no se haga ninguna oferta superior a la de la ronda precedente, caso en el cual se otorgará la buena pro a ésta. CONATEL «podrá establecer que las rondas de subastas a las que se refiere esta Ley se hagan a través de medios electrónicos o audiovisuales, en cuyo caso se seguirá el procedimiento que al efecto establezca el acto de apertura del procedimiento de oferta pública, garantizando la transparencia e idoneidad del mismo» (artículos 101 y 102).

Los recursos económicos generados por las subastas «ingresarán directamente al Fisco Nacional, previa deducción de los gastos en que haya incurrido la Comisión Nacional de Telecomunicaciones en el proceso» (artículo 103). Extraña esa disposición, desde que CONATEL, pese tener personalidad jurídica, no percibirá los «ingresos» de las subastas.

Ninguna disposición de la Ley alude a la forma de realización del sistema de concurso, el cual deberá ser desarrollado reglamentariamente.

8.4 Adjudicación directa

Según indicamos en el punto 8.3. CONATEL «preferentemente» acudirá al procedimiento de oferta pública. Ese principio encuentra explicación en el artículo 104, que prevé, a la letra, lo siguiente:

«… Corresponde a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones otorgar mediante adjudicación directa, las concesiones relativas a porciones determinadas del espectro radioeléctrico. A tales afectos, los interesados deberán hacer la solicitud correspondiente a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones y cumplir con los extremos legales, económicos y técnicos que se requieran para ello de conformidad con esta Ley y sus reglamentos …».

Este artículo debe interpretarse conjuntamente con el artículo 105, según el cual se adjudicarán directamente concesiones, en los siguientes supuestos:

a. Cuando la porción del espectro radioeléctrico carezca de valoración económica de conformidad con lo establecido en esta Ley.

b. Cuando se trate de concesionarios afectados por un cambio en la asignación de uso de frecuencias, en los casos establecidos en el artículo 74 de esta Ley. Esto es, a consecuencia del ejercicio del ius variandi, antes analizado.

c. Cuando el solicitante sea un organismo público nacional, estadal o municipal, para la satisfacción de sus necesidades comunicacionales.

d. Cuando se trate del uso del espectro radioeléctrico en materia de radiodifusión y televisión abierta.

e. Cuando habiéndose iniciado un procedimiento de Oferta Pública, resulte la existencia de un número de precalificados igual o menor al de las porciones del espectro ofrecidas.

f. Cuando sea necesario para la satisfacción de obligaciones de servicio universal.

En esos supuestos, los interesados deberán elevar la correspondiente solicitud a CONATEL para la adjudicación directa de la concesión. Las solicitudes relativas a la obtención de una concesión de uso sobre el espectro radioeléctrico por adjudicación directa caducarán a los dos años de efectuadas, salvo que el interesado ratifique por escrito su interés a CONATEL. En igualdad de condiciones se preferirán las solicitudes más antiguas, siempre que se ajusten a los parámetros del Plan Nacional de Telecomunicaciones (artículo 106).

8.5 Supuestos excepcionales en los que no se podrá suscribir el contrato de concesión. Régimen especial de la radio y televisión.

El principio que rige en la LOT, como en toda licitación, es que el otorgamiento de la buena pro genera la obligación, por parte de la Administración concedente, a otorgar el respectivo contrato. Los artículos 108 y 109 contemplan, sin embargo, supuestos excepcionales en los que no podrá suscribirse el contrato de concesión.

De esta manera, no se otorgará la concesión de uso del espectro radioeléctrico a quienes, a pesar de haber sido escogidos de conformidad con las modalidades establecidas «en esta Ley», estén incursos en las situaciones siguientes:

a. Cuando constate que se han suministrado datos falsos o inexactos por parte del seleccionado o adjudicatario, o cuando éstos hayan sido declarados en atraso o quiebra.

b. Cuando el seleccionado o adjudicatario renuncie por escrito a tal condición y se lo comunique a CONATEL.

c. Cuando el seleccionado o adjudicatario no pague dentro de los plazos previstos en el proceso, los montos correspondientes en los casos de subasta. ç

d. Cuando de manera sobrevenida el seleccionado o adjudicatario deje de tener las cualidades técnicas, económicas o legales que le permitieron participar en el proceso.

En estos cuatro supuestos, conforme prevé el artículo 109, deberá atenerse a las particularidades siguientes: en primer lugar, si se hubiese seguido el procedimiento de subasta, CONATEL deberá otorgar la buena pro a quien hubiese presentado la segunda mejor oferta «siempre que entre ésta y la mejor oferta no hubiese existido una diferencia mayor al tres por ciento». En caso contrario, se declarará cerrado el «proceso» (esto es, el procedimiento) y se podrá iniciar un nuevo procedimiento de Oferta Pública.

A tales efectos, el reglamento de la Ley podrá en determinadas condiciones, eximir del cumplimiento de la precalificación a quienes hubiesen participado en el procedimiento anterior.

En segundo lugar, si la selección se efectuó por adjudicación directa, CONATEL actuará «de conformidad con lo que prevea el reglamento» Esta última solución resulta demasiado vaga y ambigua: según señalamos antes, la adjudicación directa sólo procede ante sectores determinados del espacio radioeléctrico, y siempre a solicitud de parte interesada. De allí que, en estos casos, el decaimiento de la buena pro otorgada produce el decaimiento de todo el procedimiento iniciado.

Los cuatro supuestos anteriores, al lesionar la esfera jurídico-subjetiva de los particulares que habían sido seleccionados, deben estar condicionados a un previo procedimiento administrativo, a través del cual CONATEL sustancie la decisión de declarar el decaimiento de la Buena Pro otorgada, en respeto al derecho a la defensa de los sujetos lesionados. La LOT, sin embargo, no reguló ni hizo mención a este previo procedimiento, el cual deberá sustanciarse entonces, conforme las reglas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Sí está regulado, por el contrario, la forma que reviste la decisión de decaimiento de la buena pro. Dicha decisión deberá ser adoptada por el Director General de CONATEL a través de resolución en la que se indique «los motivos por los cuales no se vaya a suscribir el contrato». Además, en la resolución deberá dejarse constancia «de la existencia de alguno de los supuestos» antes mencionados.

e. Cuando surjan graves circunstancias que atañan a la seguridad del Estado que, a juicio del Presidente de la República, hagan inconveniente su otorgamiento.

Establece la LOT en su artículo 108 que, en tal supuesto «el Presidente de la República dictará el Decreto correspondiente por el cual establezca la existencia de esas circunstancias. El reglamento de esta Ley determinará las consecuencias derivadas del supuesto previsto en este numeral».

Esta norma es –como sucede con otras disposiciones de la LOT- confusa, ambigua, y puede generar situaciones de inseguridad jurídica. En efecto, los cuatro primeros supuestos antes analizados proceden ante causas taxativas, que suponen el decaimiento del acto contentivo de la Buena Pro. Por el contrario, este último supuesto atribuye una potestad absolutamente discrecional para revocar un acto administrativo que, como la Buena Pro, afecta favorablemente la esfera jurídico-subjetiva del seleccionado.

Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la revocatoria de la Buena Pro en este caso –y a diferencia de los anterior- constituye una carga para el particular que había sido seleccionado, todo lo cual supone la obligación de la Administración de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.

Finalmente, el artículo 84 de la LOT prevé lo siguiente «… se exceptúa del procedimiento de Oferta Pública el otorgamiento de concesiones de uso y explotación del espectro radioeléctrico en materia de radiodifusión y televisión abierta, casos en los cuales se procederá por adjudicación directa …». La concesión, según dispone el artículo 104, será otorgada por el Ministro de Infraestructura «en función de la política de telecomunicaciones del Estado», visto el informe correspondiente de CONATEL. El Ministro de Infraestructura se pronunciará en un lapso no mayor de treinta días continuos, contados a partir de la recepción del informe que a tal efecto presente CONATEL.

8.6 La Comisión de Oferta Pública

Tal y como se regulaba en la LPPER, se crea un órgano colegiado –integrado por cinco miembros- cuya función es sustanciar el procedimiento de Oferta Pública para la concesión de uso sobre porciones del espectro radioeléctrico, y recomendar la Precalificación o no de los interesados. Igualmente, corresponde a ese órgano someter a consideración la posibilidad de declarar desierto el procedimiento de Oferta Pública, en los supuestos que prevea el reglamento (artículo 81). La Contraloría General de la República podrá designar un funcionario para que actúe como observador en las sesiones de la Comisión, con derecho a voz. El reglamento podrá regular la participación de otros observadores (artículo 80).

La Comisión de Oferta Pública deberá sesionar en la oportunidad que le corresponda según el cronograma que al efecto establezca su Presidente, el cual será notificado a los miembros de la Comisión y al Contralor General de la República. No obstante lo anterior, podrá sesionar en forma extraordinaria sin necesidad de previa convocatoria cuando estén presentes por lo menos, el Presidente, el Consultor Jurídico y otros dos miembros (artículo 82).

8.7 Disposiciones comunes a la Oferta Pública y a la Adjudicación Directa

Los artículos 107 al 110 regulan disposiciones comunes a la Oferta Pública y la Adjudicación Directa. Ya nos hemos referido a los artículos 108 y 109, que se refieren al decaimiento y revocación del acto contentivo de la Buena Pro. Nos corresponde ahora tratar las otras disposiciones comunes.

8.7.1 Carácter limitado del espacio radioeléctrico

Ya habíamos señalado antes que el espacio radioeléctrico es un bien del dominio público limitado. Ello es ratificado por el artículo 17, según el cual, y » a efectos de la Ley», se entiende que una porción del espectro radioeléctrico está disponible, cuando se den en forma concurrente los siguientes supuestos:

a. Cuando sea susceptible de ser asignada en concesión de uso a un particular o a un ente público, en un momento determinado, de conformidad con lo establecido en el Plan Nacional de Telecomunicaciones y el CUNABAF. Se resalta, con ello, el carácter vinculante –para la Administración- de esos planes.

b. No esté ocupado por un concesionario, sin perjuicio de la potestad de cambio de frecuencias de CONATEL.

8.7.2 Coexistencia de la autorización y la concesión

El artículo 110 reitera un principio al cual hemos hecho ya referencia: conjuntamente con la respectiva concesión, CONATEL otorgará la habilitación administrativa asociada a la misma.

9. La numeración

La numeración es, también, un bien escaso, no –obviamente- por la naturaleza de los números, sino por el uso práctico que de éstos pueda hacerse. Además, si el efecto inmediato de la nueva legislación es incentivar la concurrencia, un mayor número de operadores exigirá un uso racional del «espacio público de numeración». La LGT, en España, ha establecido dos principios cardinales en la materia: todos los operadores –aun cuando no tengan red propia- tienen el derecho a disponer de los números necesarios: además, corresponderá a la Administración planificar el uso racional de éstos. En similares términos ha sido redactada la LOT.

9.1 Planificación y uso racional

Corresponde a CONATEL la administración, control y regulación del recurso limitado de numeración, así como la planificación que de éstos se haga. La LOT define la numeración como «… la representación unívoca, a través de identificadores, de los equipos terminales de redes de telecomunicaciones, elementos de redes de telecomunicaciones, o a redes de telecomunicaciones en sí mismas …». Los identificadores estarán basados en códigos o caracteres alfanuméricos, siguiendo las pautas establecidas por los organismos de regulación internacionales o regionales que normen la materia (artículo 111).

Regulación, control y planificación de la numeración, que corresponde ejercer a CONATEL conforme distintos instrumentos de intervención. En primer lugar, corresponde a la Administración asignar el recurso de numeración, en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias. En segundo lugar, esa asignación se efectuará conforme los Planes de Numeración que al efecto dicte CONATEL (artículo 113). Tales Planes deberán respetar «los acuerdos internacionales de la República», y su carácter vinculante se extiende también a los operadores prestadores de servicios, fabricantes y proveedores, quienes deberán adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento (artículo 114).

Conviene destacar que, conforme el artículo 113, quedan excluidos del alcance de la Ley», los identificadores otorgados en forma directa o indirecta por entes internacionales, distintos a aquellos administrados y otorgados por la República, por órgano de CONATEL. Esta excepción hace referencia a los atributos de identificación o numeración otorgados por entes distintos a CONATEL, como son los atributos de los servicios que se prestan a través de Internet. En todos los demás aspectos, esos servicios quedan sometidos al control de la Administración.

Los Planes de numeración se rigen por los siguientes principios:

a. Mutabilidad. Conforme el artículo 115, la modificación de los Planes deberá estar orientada a procurar una distribución eficiente del recurso o al cumplimiento de las obligaciones internacionales de la República. Para tal modificación, CONATEL deberá tener en consideración los posibles afectados, y los gastos de adaptación que se requieran, a fin de minimizarlos en cuanto fuere posible. Con esa disposición, la LOT persigue afianzar el principio de proporcionalidad en el ejercicio de esa facultad.

b. Carácter público. Los Planes serán dictados a través de procedimientos públicos, salvo en materias relativas a la seguridad nacional. Además, serán publicados en Gaceta Oficial, salvo que, igualmente, ello afecte a la seguridad nacional (artículo 115).

En el ejercicio de estos instrumentos de intervención, CONATEL podrá requerir a los titulares de estos recursos limitados, la información que considere necesaria para evaluar la eficiencia de los sistemas de numeración y el adecuado uso de los recursos asignados. Tal información tendrá el carácter de confidencial (artículo 116).

9.2 Derechos de los operadores

Según el artículo 113, los operadores de servicios de telecomunicaciones accesibles al público, tendrán derecho a disponer de números e intervalos de numeración cuando ello sea necesario para permitir su efectiva prestación, siempre que se ajusten al contenido de los Planes respectivos. Sin embargo, el artículo 112 prevé que los atributos de numeración que se otorguen «…tendrán carácter meramente instrumental. En consecuencia, su otorgamiento no confiere derechos o intereses a los operadores, por lo que su modificación, o supresión para el caso en que se encuentren ociosos de conformidad con lo establecido en la respectiva habilitación administrativa, no genera derecho de indemnización alguna …».

El artículo 112 tiene su antecedente en la norma del artículo 31.4 de la LGT española, según el cual «los derechos de numeración otorgados no tendrán la consideración de derechos o intereses patrimoniales legítimos, a efectos de lo previsto en el artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954». La intención de la legislación española, con esa norma, es especificar que los derechos de numeración otorgados no confieren el derecho a disposición sobre tales recursos ni mucho menos confieren la propiedad sobre éstos: la remisión a la Ley de Expropiación se hace, entonces, con la sola finalidad de resaltar que el titular de la asignación del recurso numérico ostenta sólo un derecho de uso, no un derecho de propiedad. Por ello, precisamente, la numeración sigue siendo un recurso público. Por el contrario, la intención de la LOT no es resaltar la existencia de derechos de uso, sino establecer la irresponsabilidad de la Administración, ante la supresión o modificación de los atributos de numeración. En todo caso, frente a esta eventual norma de rango legal se contrapone, en Venezuela, otra de rango constitucional, el artículo 140, conforme al cual «el Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública». De allí que, al margen de lo que pueda prever la legislación española, la modificación o supresión de los atributos de numeración, en tanto constituye forma de actuación de la Administración, puede comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado –responsabilidad objetiva- siempre que (i) se causen daños ciertos, reales, y económicamente determinables; (ii) tales daños sean consecuencia de la supresión o modificación de los atributos numéricos y (iii) exista un sacrificio particular, esto es, una ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas.

Finalmente, según el artículo que se comenta, los recursos de numeración no podrán ser transferidos en forma directa o indirecta, sin autorización expresa de CONATEL. Tal transferencia, además, deberá ajustarse al contenido de los Planes.

9.3 Deberes de los operadores y derechos de los usuarios

La nueva Ley establece, además, un conjunto de deberes para los operadores, que se desdoblan en derechos de los usuarios. Así, el artículo 117 prevé que los operadores de telecomunicaciones garantizarán, según disponga CONATEL, que los contratantes de los servicios puedan conservar los números que les hayan sido asignados de acuerdo a las modalidades establecidas por la Administración «basada en las normas y tendencias internacionales». De allí, el correlativo derecho de los usuarios de preservar el recurso de numeración asignado, «en los términos» que establezca la Administración de Telecomunicaciones. Varios comentarios merece esa disposición.

.- En primer lugar, el artículo aclara que la conservación de la numeración, en ningún caso, podrá desmejorar la disponibilidad y calidad del servicio.

.- En segundo lugar, el deber de los operadores es ratificado, al disponer como obligación mínima la conservación de los números telefónicos por los contratantes del servicio «cuando éstos decidan cambiar de operador o de ubicación en una misma localidad». Para disfrutar de la conservación de la numeración, los contratantes de los servicios deberán estar solventes con el operador que le presta el servicio.

Los costos que genere el cumplimiento de esa obligación, según el artículo 124, no generará el derecho a indemnización por parte de CONATEL. De nuevo, debemos recordar que la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede ser dispuesta por el legislador, sino que es consecuencia directa de la aplicación del artículo 140 constitucional.

Lo anterior refleja la relación existente entre el derecho de conservación de los recursos de numeración y el principio de libre competencia, sobre el cual pivota la LOT. Uno de los factores que, en la práctica de la liberalización de las telecomunicaciones a nivel mundial, a obstaculizado el principio de la libre competencia, es la conservación de la numeración asignada, desde que los usuarios se abstienen de cambiar de operador, ante el riesgo de no poder mantener el número telefónico que le han asignado.

.- Por último, y en tercer lugar, la LOT, de nuevo, emplea términos ambiguos e imprecisos. Nótese que el derecho a conservación de la numeración –salvo para el caso en que tal derecho se relacione con cambios de operador dentro de la misma localidad- sólo será exigible en los términos que disponga CONATEL, con la cual se permite a la Administración delinear un derecho de los usuarios que se desdobla en cargas para los operadores. Reiteramos lo antes expuesto, en cuanto al respeto a la garantía institucional de la reserva legal, y a la necesaria seguridad jurídica que debe aparejar todo proceso de liberalización, ya que la existencia de un marco jurídico claro, estable y predecible abona a favor de la libertad económica.

En este sentido, el artículo 118 consagra el deber de los operadores de garantizar, conforme lo dispuesto por CONATEL, que «los operadores de telecomunicaciones garantizarán, en los casos, términos, condiciones y plazos que determine la Comisión Nacional de Telecomunicaciones que los contratantes de los servicios puedan seleccionar, según su conveniencia, entre los operadores de telecomunicaciones que presten servicios de telefonía de larga distancia nacional o internacional, cuál de ellos utilizar, sin que esta obligación desmejore la disponibilidad y calidad del servicio».

10. Del uso satelital

El ámbito de aplicación de la LOT, es general esto es, ésta se aplica a todas las actividades de telecomunicaciones, incluyendo aquellas que se efectúen a través de satélites. De esta manera, el artículo 119 dispone que corresponde a CONATEL la administración, regulación, ordenación y control del espectro radioeléctrico asociado a redes de satélites, así como el acceso y la utilización del recurso órbita-espectro para redes espaciales asignadas por la República y registradas a nombre de ésta. Al implicar el uso del espectro radioeléctrico, el artículo comentado dispone que la explotación de actividades de telecomunicaciones se realizará «sólo mediante concesión», la cual se regirá, salvo las excepciones a las que luego aludiremos, por los principios antes expuestos. Ello es reiterado en el artículo 125, conforme al cual «… el uso del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios de telecomunicaciones directas por satélite, requerirá de la obtención de la correspondiente concesión otorgada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones …».

Además, recuérdese que, para desarrollar esta actividad, es también exigible el respectivo título habilitante. Así expresamente lo señala el artículo 124, al disponer que la prestación de cualquier servicio de telecomunicaciones vía satélite estará sometida al régimen general de prestación de servicios de telecomunicaciones, por lo que CONATEL deberá otorgar la habilitación administrativa correspondiente «a quienes hayan cumplido con los requisitos y condiciones que a tales fines establezca dicho órgano de conformidad con esta Ley, sus reglamentos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales en vigor en la República».

10.1 Principios especiales relacionados con las concesiones

El artículo 121 señala que «… los concesionarios del recurso órbita-espectro y frecuencias asociadas, asignados por la República, tendrán la obligación de poner operativa una red satelital en un plazo máximo de cinco años después de haber obtenido la concesión respectiva. Por razones técnicas la Comisión Nacional de Telecomunicaciones podrá otorgar una prórroga del referido lapso hasta por dos años …».

Además, el artículo 123 prevé una serie de principios especiales de la concesión de uso satelital.

a. Después de realizada la solicitud de explotación satelital, CONATEL evaluará la información y decidirá, de conformidad con la regulación que dicte al efecto, «si ello es pertinente, la información correspondiente a la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT). Esto no implica el otorgamiento de la explotación al solicitante». A pesar de la redacción de la norma, puede inferirse que ésta regula la consulta que podría emitir la UIT, acerca de la solicitud presentada.

b. Dispone el numeral 2 del artículo comentado, la aplicación –en cuanto fuere posible- del procedimiento ordinario para el otorgamiento de la concesión. Sin embargo, el numeral 3 establece una norma de aplicación preferente a ese procedimiento: el beneficiario de la concesión del recurso órbita-espectro y de las frecuencias asociadas, cuando se trate de satélites venezolanos, será escogido mediante adjudicación directa sin detrimento del cumplimiento de los requisitos que «a tal efecto determine» CONATEL. En caso existir simultaneidad de aspirantes y escasez de recurso órbita-espectro, CONATEL utilizará los procedimientos de oferta pública ya estudiados.

El lapso de las concesiones de uso satelital está regulado en el artículo 123: la concesión para la explotación del recurso de órbita-espectro y las frecuencias asociadas asignados por la República se otorgará por un lapso máximo de quince (15) años, el cual puede ser prorrogado por tiempo igual o inferior, a juicio de CONATEL y de conformidad con el Plan Nacional de Telecomunicaciones.

Por último, debemos señalar que la LOT incorpora distintas disposiciones que atañen al uso de satélites venezolanos y extranjeros.

a.- Conforme al artículo 125, los operadores de servicios de telecomunicaciones debidamente habilitados por CONATEL «en los términos establecidos en la presente Ley» podrán operar con satélites propiedad de entidades internacionales establecidas al amparo de tratados o convenios internacionales suscritos y ratificados por la República. En estos casos se exime a tales entidades del establecimiento de personería jurídica en el país y de la solicitud de título habilitante.

b.- Para la prestación de los servicios satelitales en el país, según el artículo 122, se le dará prioridad al uso de satélites venezolanos, si éstos proveen condiciones técnicas y económicas equivalentes a las de los satélites extranjeros.

A los efectos de la LOT, se entiende por satélite venezolano «aquel que utiliza recursos orbitales y espectro radioeléctrico asociado que haya sido asignado por la República y registrados a nombre de ésta por los Organismos Internacionales pertinentes y cuyas estaciones de control y monitoreo, así como la sede de negocios de la entidad correspondiente, estén instaladas en el territorio nacional».

c.- Dispone igualmente el artículo 122 que, sin perjuicio de los tratados internacionales y acuerdos válidamente suscritos y ratificados por la República «la explotación y prestación de servicios satelitales en Venezuela por parte de satélites extranjeros, requiere la presencia técnica y comercial en el país, de la empresa extranjera que lo representa».

10.2 Principios especiales que atañen a las potestades de CONATEL.

La LOT contempla, además, principios especiales relacionados con las potestades de CONATEL en cuanto a la gestión del espectro radioeléctrico a los fines del uso satelital. Así, según dispone el artículo 120, CONATEL realizará las gestiones necesarias «… en coordinación con las dependencias nacionales e internacionales involucradas, para procurar la disponibilidad de recurso órbita-espectro suficiente para el establecimiento de redes de seguridad nacional y para la prestación de servicios de telecomunicaciones de carácter social …».

11. Del derecho de acceso a las vías y la interconexión.

El Capítulo V del Título VI de la LOT, se refiere al «derecho de acceso a las vías». Analizaremos así, en primer lugar, el significado e importancia de ese derecho de vía dentro de la liberalización de las telecomunicaciones, el contenido de tal derecho, las potestades de control de CONATEL y la relación de ese derecho con el principio de libre competencia. El mismo esquema será empleado al analizar la interconexión, regulada en el Título VIII.

11.1 El derecho de acceso a las vías generales de telecomunicaciones

11.1.1 Significado e importancia

El derecho de acceso a las vías generales de telecomunicaciones, regulado en la Ley, se corresponde con una institución clásica dentro de la liberalización de los servicios públicos: el acceso a las redes, o el principio de libre acceso de terceros a la red (atr) (véase lo expuesto en el punto 1.2). Las telecomunicaciones están asociadas a una infraestructura que constituye un obstáculo para la vigencia de la libre competencia: nos referimos a la red de telecomunicaciones. Por tanto, es instrumento indispensable para la implantación de la libre competencia, permitir que los operadores que no sean propietarios de redes –es decir, de vías, según la terminología de la Ley- puedan acceder libremente a las redes de telecomunicaciones de otros operadores.

El acceso de terceros a la red, o el derecho de vía, es institución que también se ha aplicado dentro de la política de liberalización de las telecomunicaciones en Europa. Su fundamento primario se encuentra en la Directiva del Consejo Europeo, de 28 de junio de 1990 (90/387/CEE), sobre el establecimiento del mercado interior de los servicios de telecomunicaciones mediante la realización de la oferta de una red abierta de telecomunicaciones. El derecho de vía, junto con el derecho de interconexión, que luego estudiaremos, se relacionan así con la Oferta de Red Abierta (ORA), cuya finalidad es arbitrar un conjunto de medidas dirigidas a establecer el acceso abierto y eficaz a las redes públicas de telecomunicaciones, así como a la utilización eficaz de dichas redes, según la definición que trae la Directiva comentada, en su artículo 2.10.

Los principios de la ORA, que son también principios del libre acceso de terceros a la red, son los siguientes: objetividad, publicidad, igualdad y no discriminación, según la distinción que hace el artículo 3 de la Directiva comentada. La ORA prohíbe, así, la restricción al acceso de las redes –salvo causas justificadas- y la restricción al uso de esas redes.

La figura del libre acceso de terceros a la red ha sido aplicada ya en Venezuela, a través de la Ley del Servicio Eléctrico, cuyo artículo 7 postula que «la capacidad de transporte de las redes de transmisión y de distribución de energía eléctrica estará a la disposición de quienes ejerzan actividades en el servicio eléctrico, así como de los grandes usurarios, a menos que existan razones técnicas que lo impidan, y su uso será remunerado». La competencia para regular el libre acceso a terceros corresponderá a la Comisión Nacional de la Energía Eléctrica, a quien corresponde «garantizar el cumplimiento de los derechos y obligaciones de los agentes del servicio eléctrico […]» y «Garantizar el libre acceso de terceros a los sistemas de transmisión y distribución […]» (cfr. art. 16, numerales 4 y 6, de la LSE).

11.1.2 Contenido

El contenido del derecho de acceso a las vías o redes está regulado en el artículo 126, según el cual toda persona que de manera exclusiva o predominante posea o controle una vía general de telecomunicaciones, deberá permitir el acceso o utilización de la misma por parte de los operadores de telecomunicaciones que se lo soliciten, cuando su sustitución no sea factible por razones físicas, jurídicas, económicas, técnicas, ambientales, de seguridad o de operación. A los efectos del artículo, se entenderá por vías generales de telecomunicaciones «los elementos que permiten emplazar los medios físicos necesarios para la prestación de servicios de telecomunicaciones, de conformidad con lo previsto en el reglamento respectivo».

De lo anterior podemos derivar los principios rectores de ese derecho:

a. Es un derecho de los operadores. Así se desprende con mayor claridad del último párrafo del artículo comentado, según el cual todos los operadores tendrán derecho «de hacer uso de las vías generales de telecomunicaciones existentes», en la «forma y modalidades» que determine CONATEL, en concordancia con «esta Ley, y demás disposiciones legales aplicables». Nótese como de nuevo la LOT incurre en términos confusos y ambiguos, al atribuir a CONATEL potestades indeterminadas que, en definitiva, afectan el derecho a la libertad económica. Ello se agrava en este supuesto, pues la Ley faculta ampliamente a CONATEL para regular el derecho de acceso a las redes, indispensable para la prestación de servicios de telecomunicaciones.

b. Es una carga para los propietarios de las vías de telecomunicaciones. Carga que, aclaramos, debe ser remunerada, tal y como dispone la Ley. Tal carga se manifiesta como una limitación legal a la propiedad. De allí que Ariño Ortiz, al referirse a los procesos de liberalización de los servicios públicos, haya estudiado, como una de las consecuencias de ese proceso, el desprendimiento de los atributos de la propiedad. En efecto, el titular –propietario- de la vía de telecomunicación no tiene, como cualquier propietario, el derecho al uso exclusivo de ese bien, ya que, precisamente, el principio de libre acceso a terceros elimina el carácter de exclusividad de ese atributo.

c. Es una carga limitada a favor del propietario de las vías de telecomunicaciones. Así se desprende el segundo párrafo del artículo 128, conforme al cual el ejercicio del derecho de acceso y utilización a las vías generales de telecomunicación «no deberá afectar irracionalmente el libre uso de la misma por parte de quien la posea o controle, causarle daños a las instalaciones de éste o afectar la continuidad y calidad de su servicio».

d. Está limitado cuantitativamente. El derecho de uso de las vías de telecomunicaciones no es absoluto, sino limitado: sólo podrá ejercerse sí la sustitución de la vía «no es factible». Estimamos que esta limitación es injustificada, y puede atentar contra la implementación del principio de libre competencia. En efecto, las vías de telecomunicaciones, o más precisamente, las redes, son infraestructuras que, por su naturaleza, tienden a configurar monopolios naturales, como señalamos anteriormente. De allí que, per se, las redes de telecomunicaciones no pueden sustituirse por otras redes –u otros instrumentos- fácilmente. Frente a esa situación, se han arbitrado dos soluciones a las cuales hicimos ya referencia: por un lado, el principio de libre acceso a terceros a la red, y por el otro, el principio de libre construcción de redes. Ese es, por lo demás, el modelo adoptado en la Ley del Servicio Eléctrico venezolana.

De allí que la libre construcción de redes no afecta ni disminuye el principio de libre acceso a terceros: por el contrario, son figuras complementarias. Sin embargo, en los términos regulados en la LOT, insistimos, sólo será ejercitable el derecho de vía cuando las redes no puedan sustituirse. Y es ahí donde reside, precisamente, la distinción que en nuestra opinión es injustificada: que las redes de telecomunicaciones son sustituibles, no es elemento que impide el ejercicio el derecho de vía: son, insistimos, figuras complementarias.

11.1.3 Potestades de control de CONATEL. El principio de subsidiariedad.

Conforme el artículo 127, corresponde a CONATEL controlar el uso racional y no discriminatorio de las vías generales de telecomunicación y promover la creación y explotación de éstas. En los planes de desarrollo urbano y en la construcción de obras públicas en general, deberán tomarse las previsiones necesarias para la incorporación de tales vías generales de telecomunicación.

Ahora bien, según señalamos antes, el ejercicio del derecho de acceso a las vías genera, a favor del propietario de red, el derecho a una indemnización que, según el artículo 128, será fijada de común acuerdo entre las partes. Igualmente, corresponde a la libre voluntad de las partes determinar las condiciones y términos del ejercicio de ese derecho, debiendo notificar de ello a CONATEL. Sólo en caso que ese acuerdo no se logre –bien por negativa expresa, bien por silencio de alguna de las partes en cuanto a la solicitud de ejercicio del derecho de vía- CONATEL podrá ejercer sus potestades, y de allí que, en este sentido, las atribuciones de CONATEL sean de ejercicio subsidiario (artículo 128).

Para ello, según dispone el artículo 129, la parte afectada solicitará a CONATEL la decisión sobre el ejercicio del derecho de acceso a terceros e, incluso, creemos que puede someterse a CONATEL la determinación del precio debido por el ejercicio de tal derecho, siempre y cuando, insistimos, sea imposible conciliar éste por el libre acuerdo de las partes involucradas. Tal solicitud iniciará un procedimiento en el que, como dispone la norma, deberá otorgarse el derecho a la previa audiencia a la otra parte, y además, CONATEL deberá solicitar la opinión de la Superintendencia para la promoción y protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA). En su decisión, CONATEL se pronunciará sobre la insustituibilidad de la vía general de telecomunicación y, en consecuencia, ordenará la ejecución forzosa de la obligación el operador de permitir el acceso.

Además, conviene resaltar que no queda clara la función de PROCOMPETENCIA según el artículo comentado. En efecto, de la redacción empleada por el artículo –y al margen de las críticas antes efectuadas- la decisión de CONATEL ha de referirse a la sustituibilidad de la red de telecomunicaciones, es decir, es una decisión técnica, que ninguna relación guarda con la protección de la libre competencia, función principal de PROCOMPETENCIA. Por ello, insistimos, no se desprende cuál es la finalidad del dictamen preceptivo que debe evacuar ese órgano.

11.1.4 El derecho de vía y la libre competencia

Según analizamos antes, para que CONATEL adopte la decisión sobre la negativa a acceder al uso de la vía, debe solicitarse previamente la opinión de PROCOMPETENCIA, dictamen injustificado, en nuestra opinión, pues la decisión de CONATEL no se basa en restricciones a la libre competencia, sino en la insustituibilidad de la red, esto es, en razones técnicas.

Asunto del todo distinto es que esa negativa derive –como en efecto suele suceder- en restricciones a la libre competencia. Una de las dificultades prácticas que suelen devenir de la liberalización de las Telecomunicaciones, como destaca Juan Miguel de la Cuétara, es la negativa del titular de la red a permitir el uso de la red de telecomunicaciones. Ello llevó al Tribunal de Defensa de la Competencia español a establecer, en la temprana decisión de 1 de febrero de 1995 que la negativa del operador dominante de permitir el acceso a las redes, constituye abuso de la posición de dominio .

En efecto, la negativa del titular de la red a permitir el acceso de terceros puede constituir un abuso de posición de dominio, siempre y cuando concurran las siguientes causas:

a. Debe existir, realmente, una posición de dominio en el mercado de las Telecomunicaciones, conforme el artículo 14 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la libre competencia.

b. El operador propietario de la red, que ejerce una posición de dominio en el mercado de las telecomunicaciones, debe incurrir en alguna de las conductas específicas del artículo 13. En concreto, la negativa –injustificada- a permitir el acceso de terceros a la vía de telecomunicación, sería subsumible en el ordinal 3º de esa norma, según el cual, constituye práctica de abuso de la posición de dominio la negativa injustificada a satisfacer la prestación de servicios, en este caso, el acceso de terceros a la red.

Pudiera ocurrir igualmente que el propietario de la red que se niega a permitir el acceso a terceros, no tenga una posición de dominio. En este supuesto, podría ser aplicable la prohibición del artículo 6 de la Ley Procompetencia, según el cual se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado. En efecto, tal negativa derivaría en la prohibición –u obstaculización- de entrada al agente que, por no ser propietario de vías de telecomunicación, requiere hacer uso del derecho de vía.

Es importante destacar, finalmente, que las anteriores apreciaciones se refieren a las consecuencias de la negativa del titular de la vía a permitir el ejercicio del derecho de acceso a las redes, conforme la Ley Procompetencia. Tal negativa, a su vez, pudiera derivar en consecuencias conforme el régimen de telecomunicaciones. La principal distinción entre una y otra consecuencia es que, en el primer caso, la decisión correspondería adoptarla a PROCOMPETENCIA, mientras que en el segundo supuesto, la decisión corresponde adoptarla a CONATEL. Sin embargo, y como trataremos más adelante, no esta delimitado, en la nueva Ley, la distinción en cuanto a las atribuciones de PROCOMPETENCIA y CONATEL.

11.2 La interconexión

Es otro de los principios relacionados con la ORA, regulado en el Título VII de la LOT. Estudiaremos, en este sentido, los postulados generales de la interconexión, y su distinción con el derecho de vía; el contenido de la interconexión, las potestades de CONATEL y el principio de subsidiariedad, y finalmente, la interconexión y la libre competencia.

11.2.1 Principios generales y su distinción con el derecho de vía

La interconexión ha sido calificada presupuesto material de la liberalización de las telecomunicaciones. Para analizar los principios que informan a la interconexión, conviene diferenciarla, preliminarmente, del derecho de vía o derecho de acceso a las redes.

El derecho de acceso a las vías de telecomunicaciones, conforme lo antes expuesto, permite a los operadores económicos que no sean propietarios de vías de telecomunicación acceder, esto es, usar las redes de telecomunicaciones de terceras personas. La interconexión, por el contrario, se refiere al derecho de los operadores propietarios de vías de telecomunicación, a interconectar esas redes con otras.

Como señala Rodríguez Illera «… la introducción de competencia efectiva en los mercados de las Telecomunicaciones se ha visto con frecuencia dificultada por la existencia de barreras de entrada de nuevos agentes en el mercado, barreras cuyo efecto es bien el de limitar el número de agentes en el mercado, bien el de hacerles incurrir en costes distintos a los de los operadores ya posicionados …». Una de tales barreras deriva, precisamente, de las redes de telecomunicaciones. La interconexión es, de esa manera, instrumento que permite sortear tales barreras. La interconexión, en este contexto, alude por lo general a tres ideas: el intercambio de comunicaciones entre abonados de redes diferentes; la prestación de servicios de un operador a los abonados a una red de telecomunicaciones operada por otro agente, y la utilización de redes de otras personas. Este último concepto, lo hemos señalado ya, se corresponde con el derecho de acceso a las vías, por lo que reduciremos el término interconexión a los dos primeros supuestos mencionados.

La figura ha sido, igualmente, tratada en el Derecho comunitario, a través de la Directiva 97/33/CE, de interconexión. Los principios rectores de la interconexión, conforme esa Directiva, son los siguientes: prohibición de restricciones que impidan la interconexión efectiva; no discriminación y transparencia. El Derecho comunitario –y el derecho en los Estados miembros, por influencia de éste- ha puesto énfasis en la regulación de la interconexión, pues el objetivo de esta institución es garantizar la conexión de los usuarios independientemente de la red a la que estén abonados, como requisito indispensable para la plena competencia en el mercado.

11.2.2 Contenido

El contenido de la interconexión está regulado en el artículo 130, conforme al cual los operadores de redes de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse con otras redes de telecomunicaciones con el objetivo de establecer, entre los usuarios de sus servicios, comunicaciones interoperativas y continuas en el tiempo. La redacción de la norma podría simplificarse, favoreciendo así su interpretación, regulando la obligación de los operadores de permitir la interconexión de redes.

En todo caso, la interconexión se presenta como una carga a los operadores, cuyo contenido puede sistematizarse de la siguiente manera:

a. Obligación de permitir la interconexión. Esta obligación que deriva del artículo 130, se complementa por la norma del artículo 131, conforme al cual los operadores de red deben adoptar diseños de arquitectura abierta a la red, a fin de facilitar la interconexión. Para ello, los operadores deberán atenerse al contenido de los planes que, al efecto, dicte CONATEL.

b. Limitaciones. Conforme el artículo 137, la interconexión entre redes de telecomunicaciones deberá ser efectuada sin menoscabar los servicios y calidad originalmente proporcionado, de forma tal que se cumplan los programas y planes dictados por CONATEL. La responsabilidad del servicio y su calidad, recaerá sobre el operador contratado por el usuario, salvo que demuestre que los eventuales daños y perjuicios ocasionados no son imputables a él.

c. Indemnización. De igual manera que el derecho de vía, la interconexión puede implicar la obligación, por parte de los operadores, de cubrir los costos de interconexión. En la materia, rige el principio de autonomía de la voluntad, al cual haremos referencia a continuación.

Finalmente, el artículo 130 establece que la interconexión se realizará de acuerdo a los principios de neutralidad, buena fe, no discriminación, e igualdad de acceso entre operadores, «conforme a los términos establecidos en esta Ley, sus reglamentos y demás normas aplicables».

11.2.3 Potestades de control de CONATEL. El principio de subsidiariedad.

11.2.3.1 Los planes administrativos y el control sobre los acuerdos de interconexión.

CONATEL tiene, como Administración de las Telecomunicaciones, amplias facultades de control, supervisión y ordenación de la interconexión. Ya hicimos referencia a la vinculación de los planes técnicos fundamentales de numeración, señalización, «tarificación» y sincronización, a los que alude el artículo 131.

Ahora bien, el principio general es que las atribuciones de policía de CONATEL sólo serán ejercidas ante ausencia o falta de la libre voluntad de los operadores, o cuando éstos no puedan llegar a acuerdos sobre las condiciones y términos de la interconexión.

De esa manera, la iniciativa para la interconexión corresponderá a cualquiera de los operadores «involucrados en la misma». En caso de solicitud, ésta deberá hacerse en forma escrita, señalando con toda precisión los elementos técnicos y económicos a que haya lugar. El solicitante deberá remitir copia de la solicitud con el correspondiente acuse de recibo a CONATEL, para su información (artículo 131).

El término «en caso de solicitud», se justificaba cuando, en la redacción original del artículo (según las primeras versiones del Proyecto elaborado por CONATEL) la interconexión podía iniciarse también a instancia de CONATEL. No obstante, y en la versión aprobada, siempre la interconexión es consecuencia de la solicitud del operador interesado al otro operador involucrado en la interconexión, por lo que carece de sentido especificar que la regla aquí analizada procede en caso de solicitud.

Recibida la solicitud por el operador a quien se le requirió la interconexión, las partes de común acuerdo determinarán los mecanismos de negociación que consideren convenientes y el plazo en el que se proponen llegar a un acuerdo, el cual no podrá exceder de sesenta días continuos, contados desde la fecha en que se recibió la solicitud. En el acuerdo de interconexión, las partes preverán con toda precisión, lo siguiente: El lapso y las modalidades bajo las cuales se ejecutara el acuerdo; Las obligaciones a cargo de cada operador, y la expresión del término en que cualquiera de ellas podrá solicitar a la otra la revisión del acuerdo respectivo, el cual no podrá exceder de dos años;

Conforme el artículo 133, las partes fijarán de común acuerdo los cargos de interconexión en los contratos que al efecto celebren, orientándolos a costos que incluyan un margen de beneficio razonable.

Ahora bien, sólo si las partes no llegan a un acuerdo en el plazo previsto, CONATEL dispondrá de un lapso no mayor de treinta días continuos prorrogables por igual tiempo, para ordenar que se haga efectiva la interconexión solicitada, y establecer las condiciones técnicas y económicas de la misma (artículo 133). El artículo limita las potestades de CONATEL, al señalar que la actuación de dicha Comisión «deberá ser la estrictamente necesaria para proteger los intereses de los usuarios». Aclara igualmente el artículo que esa intervención podrá desarrollarse, también, oficiosamente. La decisión correspondiente será dictada previa audiencia de la parte afectada.

Si por el contrario, las partes llegan a acuerdos de interconexión libremente, éstos deberán ser notificados a CONATEL dentro de los cinco días hábiles siguientes a su suscripción, remitiendo un ejemplar original de los acuerdos celebrados. Dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a tal notificación, CONATEL podrá formular «los comentarios que le merezca el correspondiente acuerdo de interconexión, los cuales tendrán el carácter de adendum informativo al mismo y estará disponible al público con el acuerdo de interconexión» (artículo 134). No queda claro cual es el valor jurídico de los «comentarios» de CONATEL. Creemos, sin embargo, que se trata de simples informaciones que no afectan el contenido del contrato celebrado.

11.2.3.2 Funciones arbitrales

También corresponde a CONATEL, a tenor de lo dispuesto en el artículo 135, resolver las controversias que se planteen sobre tales acuerdos. El principio, de nuevo, es el de subsidiariedad, pues tales controversias deberán ser resueltas por las partes y, si no se pudiere, la controversia «será sometida por una o ambas partes» a CONATEL, quien deberá decidir «en forma razonada» en un plazo de treinta días hábiles. Durante tal período, CONATEL podrá sustanciar la reclamación formulada, pudiendo incluso requerir información complementaria. El lapso de decisión podrá ser prorrogado, cuando la complejidad del asunto así lo amerite.

Nos encontramos ante el ejercicio de funciones arbitrales por parte de CONATEL. De la redacción del artículo 142 pareciera derivarse que es obligatorio para las partes acudir a ese procedimiento arbitral. En efecto, recuérdese que la norma dispone que si las partes no logran resolver la controversia amistosamente «la misma será sometida» a CONATEL. Si así fuere, estimamos que la anterior disposición viola el artículo 26 de la Constitución, pues impide el ejercicio del derecho a la defensa ante los tribunales. Supuesto distinto sería que tal arbitraje se regulara de manera voluntaria, y aun así, sería cuestionable –como refiere Parada Vázquez- que la Administración ejerciese la función jurisdiccional, propia del Poder Judicial.

Por ello, estimamos que ese artículo debe ser interpretado conforme la Constitución, de manera tal que el arbitraje ante CONATEL será siempre optativo, pudiendo las partes acudir, en consecuencia, a la jurisdicción civil.

Finalmente, el artículo 136 dispone que tales controversias no podrán derivar en la desconexión unilateral de las redes por los operadores. Sólo CONATEL podrá ordenar a la desconexión –a través de medidas cautelares o por la decisión final- cuando lo considere pertinente, de conformidad con las disposiciones legales aplicables. En ese supuesto, CONATEL deberá dictar las medidas dirigidas a minimizar los efectos nocivos sobre los usuarios, derivados de la desconexión.

11.2.4 Interconexión y libre competencia

La interconexión, al igual que el derecho de vía, se encuentra íntimamente relacionado con la libre competencia. De esta manera, la interconexión tiende a compensar la posición de dominio que pueda presentarse en el mercado de las telecomunicaciones; garantiza la conexión de los usuarios y, en general, facilita la libre concurrencia de los operadores.

De esa manera, la negativa injustificada a acceder a la interconexión, puede derivar en prácticas abusivas de la posición de dominio, o en las prácticas prohibidas por el artículo 6 de la Ley Procompetencia, tal y como señalamos en el punto anterior, referido al derecho de vía.

12. Los radioaficionados

La LOT regula la figura de los radioaficionados, definidos en el artículo 138 como las personas debidamente habilitadas que, con fines estrictamente personales –y sin motivos de lucro- explotan la actividad radiotécnica. Además, el servicio de radioaficionados, según esa norma «es un servicio de radiocomunicaciones universal que tiene por objeto la instrucción individual, la intercomunicación y los estudios técnicos de la radiotécnica». El término «universal» empleado por la norma es impreciso, pues podría derivar en confusiones respecto los servicios universales, ya estudiados. Convendría, por tanto, precisar mejor el significado de esa disposición.

Corresponde a CONATEL otorgar las respectivas habilitaciones, las cuales podrán recaer en personas venezolanas o extranjeras –residentes o no- siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos en «esta Ley, su reglamento y demás normas que se dicten sobre la materia». (artículo 139).

Según dispone el artículo 140, las estaciones de radioaficionados sólo podrán ser operadas en el territorio nacional. Dispone igualmente la norma que el titular de la habilitación no podrá usar sus equipos para fines distintos a los autorizados, o permitir que terceras personas operen la estación «sin la autorización correspondiente». Téngase en cuenta que además de la autorización, este servicio no requerirá de la respectiva concesión ordinaria de uso del espacio radioeléctrico, conforme lo hemos señalado ya.

13. De la homologación y certificación

Corresponde a CONATEL la homologación y certificación de los equipos de telecomunicaciones, para garantizar su integridad y calidad, al igual que para preservar el correcto uso del espectro radioeléctrico y para la protección de los usuarios. La homologación y certificación sólo se exige para los equipos ensamblados o fabricados en Venezuela: los equipos extranjeros no requerirán ese control, siempre y cuando hayan sido homologados o certificados por organismos reconocidos internacionalmente. Además, también corresponde a CONATEL a la función de policía en cuanto al control posterior de los certificados de homologación o sellos de certificación (artículos 141 y 142)

Igualmente corresponde a CONATEL la regulación de los requisitos para la homologación y certificación. Tal competencia se desdobla en dos atribuciones: de un lado, dictar las normas técnicas correspondientes; de otro lado, aprobar la lista de marcas y modelos homologados y los usos que puedan darse. La inclusión de modelos en esta lista supone, automáticamente, el cumplimiento del requisito de certificación, siempre que el uso esté acorde con lo previsto en la homologación respectiva. Tal lista será permanentemente actualizada de oficio por CONATEL, organismo que tendrá la obligación de dictar la lista dentro del plazo que fije el reglamento, el cual no podrá exceder de noventa días (artículo 143).

Además, CONATEL podrá exigir la homologación de determinados equipos, que si bien no estén destinados a la prestación de servicios de telecomunicaciones, si puedan causar interferencia en éstos.

Finalmente, corresponde a CONATEL fijar el monto de las tasas aplicables en el «proceso» (es decir, el procedimiento) de obtención de homologación, con la finalidad de «absorber» los costos que deban «realizarse en las tareas de verificación». Al respecto, nos remitidos al punto 15, en el que será analizado el régimen tributario.

14. De los precios y tarifas

La liberalización de servicios públicos suele aparejar la desregulación de los precios, esto es, que la fijación de éstos se encomienda a la libre iniciativa de los agentes económicos, y no a la decisión de la Administración. Este principio está reconocido en el artículo 145, primer párrafo, conforme al cual los prestadores de servicios de telecomunicaciones fijarán libremente sus precios. Sin embargo, la norma prevé dos excepciones:

a. La primera excepción se refiere a las tarifas de los servicios universales, pues la norma impone una modulación: en esos casos, el operador respectivo someterá de inmediato a la consideración de CONATEL su propuesta de tarifas mínima y máxima, las cuales entrarán en vigencia una vez aprobadas por la Comisión y publicadas en la Gaceta Oficial.

b. La segunda excepción que impone el artículo, se relaciona con prácticas anticompetitivas, y es regulada de la siguiente manera:

«… Cuando exista posición de dominio por parte de una o más empresas, derivada de la existencia de carteles, de monopolios, oligopolios u otras formas de dominio de mercado, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones podrá determinar las tarifas mínimas y máximas a las que quedarán sujetas las empresas que incurran en tales prácticas, oída la recomendación que al efecto haga la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, las cuales estarán vigentes hasta que existan condiciones que permitan la competencia efectiva en ese mercado. La determinación de la existencia de posición de dominio a la que se refiere este artículo, así como la evaluación acerca del cese de sus efectos en el mercado, corresponde a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia …».

Dos críticas debemos realizar a la norma antes comentada:

En primer lugar, ninguna relación encontramos entre el abuso de posición de dominio por parte de una o más empresas, derivado de la «existencia de carteles, de monopolios, oligopolios u otras formas de dominio de mercado», y la potestad de CONATEL de fijar los precios, a través de un sistema de bandas –precios máximos y mínimos.- La única consecuencia jurídica de tales prácticas son las posibles sanciones y medidas que pudiera imponer PROCOMPETENCIA, conforme la Ley que rige sus funciones.

De esa manera, si la fijación de precios, en ese caso, reviste la forma de sanción, estaríamos ante una clara violación del principio constitucional non bis in idem (artículo 49, numeral 7 de la Constitución), pues ante un mismo hecho, se aplicaría además, las sanciones que prevé la Ley Procompetencia. Por otro lado, si la finalidad del artículo 152 es corregir las desviaciones del mercado, debemos reiterar que esa es función de PROCOMPETENCIA, conforme prevé su Ley de funcionamiento (cfr.: artículo 29, numeral 3).

En segundo lugar, el artículo 152 puede traducirse en un solapamiento de las atribuciones de CONATEL y PROCOMPETENCIA, que como veremos en el punto 19, puede derivar en distintos problemas prácticos.

De otra parte, el artículo 146 prohíbe los subsidios cruzados entre los diferentes servicios que proporcione un mismo operador, así como los subsidios entre servicios prestados a través de empresas subsidiarias, filiales o vinculadas entre sí. La vinculación de empresas será determinada por CONATEL, conforme los parámetros que establece la Ley Procompetencia, en su artículo 15. Los subsidios cruzados impiden la fijación de tarifas que correspondan a las variaciones del libre mercado, y de allí la prohibición contenida en la norma comentada.

La aplicación de este régimen, sin embargo, no es inmediata, tal y como se refleja en las disposiciones transitorias de la Ley, que serán analizadas posteriormente.

15. El régimen tributario

La LOT regula un sistema tributario conformado por impuestos, tasas y contribuciones especiales, cuyo hecho imponible se relaciona con la explotación de actividades de telecomunicaciones.

15.1 Los impuestos

15.1.1 El impuesto ordinario

Dispone el artículo 147 que, quienes con fines de lucro presten servicios de radiodifusión sonora o de televisión abierta, pagarán al Fisco Nacional un impuesto del uno por ciento (1%) de sus ingresos brutos, derivados de la explotación de tales servicios.

A su vez, quienes presten cualquier otro servicio de telecomunicaciones con fines de lucro, deberán pagar al Fisco Nacional un impuesto del dos coma tres por ciento (2,3%) de sus ingresos brutos, derivados de la explotación de tales servicios.

Este impuesto se liquidará y pagará trimestralmente, dentro de los primeros quince días continuos siguientes a cada trimestre del año calendario y se calculará sobre la base de los ingresos brutos correspondientes al trimestre anterior.

15.1.2 Impuesto especial para la telefonía móvil

El artículo 217 crea un impuesto especial y transitorio para las empresas que exploten servicios de telefonía móvil, que mantendrá su vigencia hasta el año 2005. La base impone se calculará «sobre el monto de sus ingresos brutos anuales derivados de dicha actividad», cuya alícuota se liquidará y pagará anualmente e irá decreciendo en la forma siguiente:

Año 2001: …………………… 4,5 %

Año 2002: …………………….3,5%

Año 2003: …………………….2,5%

Año 2004: …………………… 1,5%

Año 2005: …………………….0,5%

Dispone la norma que los montos pagados por las actuales operadoras de telefonía móvil celular en la oportunidad en que la República les otorgó las correspondientes concesiones, por concepto de pago inicial del derecho contractual de concesión, en forma alguna podrán imputarse o compensarse con los tributos establecidos en esta Ley, ni generan derechos de indemnización a cargo de la República. La eventual responsabilidad de la Administración por tales «pagos iniciales» no puede ser desconocida por el legislador, pues, insistimos, la responsabilidad del Estado por la actividad administrativa es una garantía institucional, esto es, que está constitucionalmente consagrada, no pudiendo por tanto el legislador desconocerla.

Ahora bien, con este nuevo tributo se está sometiendo a las empresas de telefonía móvil, a un impuesto adicional respecto el mismo hecho imponible que resulta gravado ya por dos tributos, conforme lo expuesto anteriormente. Esa superposición de tributos viola, en nuestra opinión, el principio de progresividad y proporcionalidad del sistema tributario –artículo 316 constitucional-.

15.2 Las tasas y las contribuciones especiales

15.2.1 Las tasas

El artículo 149 crea dos tasas:

a. Quienes exploten o hagan uso del espectro radioeléctrico, deberán pagar anualmente a CONATEL una tasa por concepto de administración y control del mismo, que no excederá del medio por ciento (0,5%) de sus ingresos brutos.

b. Quienes exploten servicios de radiodifusión sonora y de televisión abierta, este porcentaje no excederá de un cero coma dos por ciento (0,2%) de sus ingresos brutos, derivados de la explotación de tales servicios.

Estas tasas se liquidarán y pagarán anualmente, dentro de los primeros cuarenta y cinco días continuos del año calendario

Nótese que la LOT no determina la cuantía de la tasa, sino que establece un parámetro. De allí que el artículo disponga que el «Reglamento de la Ley» definirá el modelo de cálculo de dicha tasa, estableciendo al efecto un conjunto de parámetros a título enunciativo.

La tasa, como género del tributo, está amparada por el principio de legalidad tributaria, consagrado en el artículo 317. La interpretación constitucional de esa norma la realiza el artículo 4 del Código Orgánico Tributario, conforme al cual está comprendido dentro de la reserva legal, la fijación de la alícuota del tributo. Por tanto, consideramos que las disposiciones de la nueva Ley, violan el principio de legalidad tributaria al delegar en la Administración la fijación de la alícuota de las tasas ahí reguladas.

El 50% del total de los ingresos percibidos por esas tasas será enterado al Fisco Nacional, y el resto ingresará al patrimonio de CONATEL.

Conforme el artículo 150, los órganos y entes de la Administración Central o Descentralizada de la República, de los Estados y de los Municipios quedarán exentos del pago de la tasa regulada en el artículo 156, en los siguientes casos.

a. Cuando hagan uso de frecuencias reservadas a usos oficiales.

b. Cuando tales actividades se hagan para satisfacer sus necesidades comunicacionales, sin que presten servicios a terceros.

Es conveniente resaltar que esa excepción no se aplicará cuando se trate de empresas públicas que presten servicios de telecomunicaciones. En efecto, el principio de libre competencia se vería afectado si se concede a las empresas públicas –que deben competir con las empresas privadas- un trato más favorable, como el previsto en el artículo comentado.

Finalmente, el artículo 153 establece una tasa que no podrá ser superior a 4.000 unidades tributarias ni inferior a 100, que se causará por «los trámites previstos en esta Ley relativos a solicitudes en materia de otorgamiento, renovación, incorporación de atributos, sustitución, modificación o traspaso de habilitaciones administrativas o concesiones, de autorizaciones, de homologación de equipos, de inspecciones técnicas obligatorias y números geográficos o no geográficos Mediante reglamento se discriminará el monto de las tasas aplicables por cada uno de esos supuestos». Reiteramos lo antes señalado, en cuanto a que la determinación de la alícuota del tributo por parte de la Administración, menoscaba el principio constitucional de la legalidad tributaria.

15.2.2 Las contribuciones especiales

Se refieren a las contribuciones debidas al Fondo de Servicio Universal, y el Fondo de Capacitación y Desarrollo de las Telecomunicaciones. En el primer supuesto, la contribución será del 1% de los ingresos brutos, y sólo serán contribuyentes, quienes realicen actividades o servicios de telecomunicaciones con fines de lucro; en el segundo supuesto, del 0,50% de los ingresos brutos, y sólo serán contribuyentes, quienes presten servicios de telecomunicaciones, sin que la Ley exija en ese caso, el fin de lucro (artículos 151 y 152).

Los prestadores de servicios de radiodifusión sonora o televisión abierta quedan exceptuados de esa obligación, sólo en lo que respecta a los ingresos brutos que obtengan por dichas actividades.

Los aportes se liquidarán y pagarán trimestralmente, dentro de los primeros quince (15) días continuos siguientes a cada trimestre del año calendario, y se calcularán sobre la base de los ingresos brutos correspondientes al trimestre anterior.

El artículo 148 de la Ley consagra además, otra contribución especial: «quienes presten servicios de telecomunicaciones con fines de lucro, deberán pagar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones una contribución especial del medio por ciento (0,50%) de los ingresos brutos, derivados de la explotación de esa actividad, los cuales formarán parte de los ingresos propios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para su funcionamiento». Esta contribución especial se liquidará y pagará trimestralmente, dentro de los primeros quince días continuos siguientes a cada trimestre del año calendario y se calculará sobre la base de los ingresos brutos correspondientes al trimestre anterior.

A pesar de la calificación efectuada por el legislador, no estamos, propiamente, ante una contribución especial, sino ante un impuesto, cuyo hecho imponible es la realización de actividades de telecomunicaciones con fines de lucro. Incluso, en el Proyecto elaborado por CONATEL, este tributo se regula en términos parecidos, como un impuesto especial.

Hay, en todo caso, una doble tributación sobre un mismo hecho imponible, a saber, la explotación de servicios de telecomunicaciones con fines de lucro (cfr.: artículos 147 y 148), ello sin contar los otros tributos especiales y generales aplicables a esa actividad. Esta superposición de tributos atenta contra el principio de progresividad y proporcionalidad del sistema tributario, y pudiera incluso desconocer la capacidad económica del contribuyente, en detrimento de lo preceptuado en el artículo 316 constitucional.

15.3 Disposiciones comunes al régimen fiscal

La nueva Ley establece las siguientes disposiciones comunes:

a. CONATEL actuará como Administración Tributaria en la gestión de los tributos contemplados en la Ley. Igualmente, el Ministerio de Ciencia y Tecnología ejercerá las facultades y deberes a los que se refiere este artículo por lo que respecta a los aportes correspondientes al Fondo de Investigación y Desarrollo previsto en esta Ley (artículo 154).

b. Cuando la LOT se refiere a ingresos brutos, se entenderá los que se hayan generado. A tales efectos, se entenderá generado el ingreso en la fecha del corte de cuenta de los usuarios o contratantes de los servicios, y cuando el operador reciba por anticipado la contraprestación por un servicio que se compromete a prestar. No resuelve la LOT el tratamiento de las cuentas incobrables, las cuales se considerarían como ingresos generados. (artículo 155).

Según el «parágrafo primero» de ese artículo, a efectos tributarios, las cantidades pagadas por los operadores de telecomunicaciones por concepto de interconexión «no formarán parte del monto de los ingresos brutos generados. Así mismo, no formará parte de los ingresos brutos de las operadoras de telecomunicaciones, los ingresos derivados de dividendos, venta de activos e ingresos financieros». En el caso de radiodifusión sonora y televisión abierta «tampoco formarán parte de los ingresos brutos, aquellos que provengan de la venta de producciones artísticas, tales como novelas, radionovelas y documentales».

c. La inmunidad tributaria de las actividades de telecomunicaciones respecto los Estados y Municipios, es consagrada en el artículo 156.

d. Los tributos regulados en la LOT podrán someterse a la modalidad de autoliquidación, conforme lo prevea el Reglamento (artículo 157).

e. Los servicios de radioaficionados quedan excluido de los tributos antes analizados, según dispone el artículo 158. Sólo pagaran una tasa de una unidad tributaria por el otorgamiento o renovación de sus respectivas habilitaciones administrativas.

f. El Presidente podrá exonerar del pago de esos tributos, total o parcialmente a las emisoras de radiodifusión comunitarias o de frontera, que tengan tal condición según el reglamento (artículo 158).

16. Régimen sancionador

El Título XII de la LOT es intitulado «del Régimen Sancionador», y abarca el conjunto de normas relativas al ejercicio de la potestad sancionadora en materia de telecomunicaciones, como también disposiciones punitivas penales.

16.1 Disposiciones generales

La LOT dispone, en primer lugar, un conjunto de disposiciones generales:

a. Tipos de sanciones. De conformidad con el artículo 159 de la LOT, las sanciones -administrativas y penales- procedentes en materia de telecomunicaciones son las siguientes: (i) amonestación pública; (ii) multa; (iii) revocatoria de la habilitación administrativa O concesión; (iv) «cesación de actividades clandestinas»; (v) inhabilitación; (vi) comiso de equipos y materiales utilizados para la realización de la actividad; y (vii) prisión.

Resulta impropia la mención a la «cesación de actividades clandestinas» dentro de las sanciones administrativas procedentes. En efecto, más que una sanción o reproche al infractor, la cesación de una actividad ilícita se erige como la consecuencia jurídica del ejercicio, por parte del ente competente, de una actividad de policía.

b. Aplicabilidad de principios propios del Derecho Penal. El artículo 160 de la Ley declara aplicable en la materia sancionadora administrativa, el principio de concurrencia delictual previsto en el Código Penal, esto es, el caso de que varios sujetos resulten coautores de un ilícito de carácter penal. Se trata así de la aplicación, comúnmente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia, de los principios penales al ámbito del Derecho Administrativo sancionador. No obstante, en el caso concreto la extensión se refiere a un principio evidentemente contrario a los supuestos infractores, por lo que deberá ser de interpretación restrictiva.

Por su parte, el artículo 161 contempla otro principio propio del Derecho Punitivo general: el principio de concurrencia de la responsabilidad civil y la responsabilidad administrativa. De allí que la imposición de las sanciones contenidas en la Ley, en virtud de una infracción administrativa, no merma la posibilidad de exigir la responsabilidad civil del infractor en caso de haber causado además daños y perjuicios a terceros.

c. Delimitación de los ámbitos sancionadores. El artículo 162 busca delimitar los distintos ámbitos sancionadores de naturaleza administrativa que puedan suscitar respecto del ejercicio, por parte de los particulares, de actividades en el sector de las telecomunicaciones: las infracciones en materia de protección al consumidor y al usuario, por un lado, y las relativas a la violación de las normas de promoción y protección de la libre competencia, por el otro, serán sancionadas por las autoridades competentes en dichas áreas, de conformidad con las normas legales que rigen tales materias. Esto es, en el primer caso por el (INDECU), y en el segundo por PROCOMPETENCIA. Asimismo, se consagra el principio de colaboración administrativa en materia sancionadora, en virtud del cual CONATEL deberá comunicar a las referidas autoridades, la existencia de los hechos constitutivos de infracciones en dichas áreas de los cuales tenga conocimiento.

d. Principio de prescripción. El ejercicio de la potestad sancionadora prescribe, de conformidad con el artículo 163 de la Ley, al término de los cinco años «contados desde el día en que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones haya tenido conocimiento de los hechos, por cualquier medio». Con ello pretende otorgarse seguridad jurídica a los operadores frente a la eventual imposición de las sanciones previstas en la Ley.

Asimismo, la ejecución de las sanciones impuestas también será objeto de prescripción, transcurridos tres años desde el momento en que haya quedado definitivamente firme el acto administrativo contentivo de la sanción, esto es, contra el cual hayan sido agotados todos los recursos administrativos o judiciales procedentes.

16.2 Las sanciones administrativas

16.2.1 La multa

La LOT consagra como típica sanción administrativa, la multa, la cual se aplicará de la siguiente manera:

a. Prevé el artículo 164 que serán sancionadas con multa hasta cinco mil (5000) Unidades Tributarias, las siguientes conductas:

1. La falta de notificación a la CONATEL, por parte de un operador, respecto de «la interrupción total o parcial de un servicio de Telecomunicaciones, en los casos, forma y plazos establecidos en esta Ley». El principio de tipicidad exhaustiva que rige en el Derecho Administrativo Sancionador, exige que, en este caso, se delimiten cuáles son los servicios cuya interrupción puede dar lugar a la sanción.

2. La demora injustificada en la entrega de la información requerida por CONATEL «de conformidad con la presente Ley». En relación con esta segunda conducta tipificada, debe señalarse que la Ley omite la identificación de cuál el sujeto pasivo de la sanción a ser impuesta, esto es, que a diferencia de la norma anterior, que alude a una actuación del operador del servicio, en este caso sólo se refiere al aspecto objetivo de la conducta, y no al eventualmente sancionado. Ello resulta de suma gravedad, si se toma en cuenta que de conformidad con el artículo 37, numeral 19 de la Ley, CONATEL es competente para «requerir de los usuarios y de los prestadores de servicios las informaciones que considere conveniente, relacionadas con materias relativas al ámbito de sus funciones».

De allí que, de conformidad con una interpretación literal del artículo 164, numeral 2, en concordancia con el trascrito numeral 19, ambos de la Ley, debe tomarse en consideración que la sanción de multa in comento podrá ser impuesta a los contratantes, prestadores y usuarios de los servicios de telecomunicaciones.

3. El uso de contratos de servicios cuyos modelos básicos no hayan sido aprobados por CONATEL. Si bien tampoco se especifica el destinatario de la sanción, pareciera evidente que se refiere al operador o prestador del servicio.

4. Modificar u ocultar las marcas, etiquetas o signos de identificación de los equipos de telecomunicaciones, cuando con ello se obstaculicen las labores de inspección y fiscalización de CONATEL.

5. No atender a las convocatorias que le realice CONATEL cuando a dicho organismo le corresponda realizar gestiones de mediación «de conformidad con lo previsto en las disposiciones legales y reglamentarias». Tal atribución de mediación viene referida, de conformidad con el artículo 37, numeral 23 de la Ley, a la competencia de CONATEL de actuar como árbitro en la solución de conflictos que se susciten entre los prestadores de servicios, bien a solicitud de parte, bien de oficio. De allí que el sujeto pasivo de la sanción en el caso de este supuesto de hecho sería precisamente, alguno de los prestadores de servicios en conflicto.

b. El artículo 165 prevé también sanción de multa, ahora frente a conductas consideradas por la Ley como más graves, dado que el monto de esta sanción pecuniaria asciende hasta treinta mil (30.000) Unidades Tributarias, en los siguientes casos:

1. Causar interferencias perjudiciales a servicios de telecomunicaciones en forma culposa. Deben acá reproducirse las consideraciones anteriormente realizadas respecto del artículo 164 numeral 2, en el sentido de que, ante la generalidad de la norma, tanto los contratantes, prestadores y usuarios de los servicios de telecomunicaciones pueden ser sujetos de esta sanción, en la medida en que sean potencialmente capaces de causar dichas interferencias perjudiciales, siempre que, se añade, la conducta sea culposa.

2. Realizar la interconexión en términos o condiciones distintas a las establecidas en el convenio correspondiente o a las establecidas en la orden de interconexión que podrá dictar CONATEL, en los casos previstos en la Ley.

3. La carencia de planes de contingencia por parte de las operadoras de servicios de telecomunicaciones, o la falta de actualización oportuna de los mismos. Debemos hacer notar que este supuesto de hecho –numeral 3 del artículo 165- no otorga, en nuestro criterio, la suficiente seguridad jurídica requerida en materia sancionadora, pues la Ley sólo menciona incidentalmente los planes de contingencia, sin especificar ni su contenido, ni mucho menos su procedimiento de elaboración. De allí que mal puede establecerse como supuesto sancionador, la ausencia de un plan cuyo contenido y forma de elaboración no es regulado por la Ley. Además, tampoco se regulan en ésta los supuestos de actualización de esos planes, por lo que mal podría sancionarse la falta de actualización oportuna de los mismos.

4. La negativa a permitir a funcionarios de CONATEL debidamente autorizados e identificados, el acceso a las instalaciones, equipos o documentación que según la Ley corresponda inspeccionar o auditar a dicho ente. Debería agregarse a este supuesto, en nuestro criterio, que la negativa sea injustificada.

5. Suministrar a la CONATEL información inexacta o incompleta «sobre aspectos que ésta le haya solicitado en forma específica, en beneficio propio o de un tercero». Debe tratarse, igualmente, de una conducta culposa del operador frente a la información que sea requerida en ejercicio de la competencia de fiscalización que a la Comisión corresponde, lo cual se desprende de la exigencia de la norma de que tal desviación sea en beneficio propio del sujeto o de un tercero.

6. La emisión o transmisión de señales de identificación falsas o engañosas por parte de un operador, que puedan inducir a error a los usuarios o a CONATEL, cuando el engaño se refiera a la autoría de tales emisiones o transmisiones.

7. Incumplir las condiciones generales que en materia de habilitaciones administrativas o concesiones disponga la Ley, cuando éstas no sean «sancionadas por una disposición especial contenida en el presente título». Pareciera tratarse de una cláusula residual por la cual se sanciona cualquier incumplimiento en materia de licencias y concesiones no contempladas de manera especial y concreta como infracción. Tal generalidad implica, en nuestro criterio, una violación al principio de tipicidad de las conductas sancionables, que exige la previsión específica del supuesto de hecho que se considera ilícito, mermando así el principio de legalidad propio del Derecho sancionador.

8. La facturación en exceso de las cantidades realmente adeudadas, realizadas en forma culposa. La interpretación de este supuesto deberá ser restrictiva, a los fines de no colidir con las disposiciones normativas en materia de protección al consumidor y al usuario, teniendo en consideración la incompatibilidad de la imposición dual de sanciones frente a un mismo hecho.

c. Serán sancionadas con multa por hasta cincuenta mil (50.000) unidades tributarias, las siguientes infracciones administrativas contenidas en el artículo 166 de la Ley:

1. La instalación, operación y explotación de servicios de telecomunicaciones o la utilización de frecuencias del espectro radioeléctrico que requieran la habilitación administrativa o concesión, sin contar con éstas.

2. Causar interferencias perjudiciales a servicios de telecomunicaciones, en forma dolosa. La conducta anteriormente prevista en el artículo 165 numeral 1º, respecto de los mismos sujetos pasivos allí señalados, será objeto de multa, agravada en su contenido pecuniario, cuando la interferencia perjudicial se produzca no ya por negligencia, imprudencia o impericia –conducta culposa- sino con la intención concreta de producirla, esto es, de manera dolosa. Deberá entonces ser tal condición subjetiva objeto de plena prueba por parte del ente sancionador durante el respectivo procedimiento.

3. Ocasionar la interrupción total o parcial de un servicio de telecomunicaciones legalmente establecido. Esta norma deberá ser interpretada en el sentido de que presuponga la de verificación de culpa o dolo del sujeto a los fines de que proceda la imposición de la sanción, pues es también principio rector de la materia sancionadora el principio de culpabilidad de las sanciones, en virtud del cual se proscribe reprochar conductas sin tomar en consideración el elemento intencional de su autor.

4. No atender los requerimientos de CONATEL, en el plazo y condiciones que ésta determine, relativos al cese de emisiones radioeléctricas que produzcan interferencias perjudiciales.

5. Incrementar el precio de los servicios y facilidades de telecomunicaciones que se presten, sin haberlos publicado de conformidad con lo previsto en la Ley. Siempre que, agregamos, tal publicidad sea exigible.

6. La abstención de un operador a acatar en forma inmediata la orden de la Comisión de permitir la interconexión con las redes de otro operador, en los términos y condiciones específicas que establezca al efecto, en los casos previstos en la Ley.

7. La abstención de un operador a acatar oportunamente las órdenes de requisición y movilización en situaciones de contingencia. Debe entenderse, en todo caso, que se trata de negativas injustificadas.

8. No adoptar los sistemas de contabilidad separada y desglosada por servicios que establezca la CONATEL.

9. La facturación en exceso de las cantidades realmente adecuadas, realizada en forma dolosa.

10. La abstención o negativa a suministrar documentos o información requerida por CONATEL, de conformidad con la Ley. Nuevamente téngase en cuenta la posibilidad de que dentro de este supuesto genérico se enmarque tanto la conducta del operador o prestador, como la del usuario y contratante, siempre que la omisión sea infundada.

d. La operación de equipos de radioaficionados sin contar con la habilitación administrativa correspondiente será sancionada con multa hasta de cien (100) Unidades Tributarias.

Además, la LOT especifica las situaciones agravantes y atenuantes respecto del monto de las sanciones de multa anteriormente referidas (artículos 168, 169 y 170):

a. Agravantes: (i) Carácter continuado de la conducta; (ii) la afectación sufrida por el servicio; (iii) la obtención de beneficios económicos por parte del infractor; (iv) la clandestinidad y (v) la falta de homologación o certificación de los aparatos o equipos empleados.

b. Atenuantes: (i) Reconocer, en el curso del procedimiento sancionador, la existencia de la infracción, y (ii) haber subsanado, por iniciativa propia, la situación de infracción y resarcido de forma integral los daños que hubieren podido causar. Téngase en cuenta, respecto la primera causal atenuante, que nadie puede ser obligado a confesar su propia culpabilidad (artículo 49, numeral 5 de la Constitución).

La reincidencia es regula en el artículo 170, conforme al cual, en caso de «reincidencia» en «las violaciones o incumplimientos previstos en este Capítulo, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones impondrá multas incrementadas sucesivamente en un veinticinco por ciento (25%) hasta el tope máximo previsto para el tipo, sin perjuicio de la revocatoria de la habilitación administrativa o concesión correspondiente». Aun cuando pudiera ser ambigua la interpretación de la norma en cuestión, el principio in dubio pro reo exige entender la reincidencia en su típica acepción penal, que es la relativa a la nueva verificación, por parte del mismo sujeto, de la misma infracción o incumplimiento, y no en la nueva comisión, por parte de éste, de una infracción distinta –pero también legalmente tipificada- a la cometida en anterior oportunidad.

16.2.2 La revocatoria de la licencia o concesión

El artículo 171 establece como causales de procedencia de la sanción de revocatoria de la habilitación administrativa o concesión, las siguientes:

1. El incumplimiento por parte del destinatario de una obligación de servicio universal, de las previsiones, actividades y cargas derivadas del mismo.

2. El incumplimiento de los parámetros de calidad, cobertura y eficiencia que determine CONATEL. Nótese que la infracción administrativa estaría determinada por el contenido de normas sublegales, lo que menoscaba el principio de legalidad de las penas y sanciones, al cual nos hemos referido ya.

3. Cuando el operador no haga uso efectivo de la porción del espectro radioeléctrico que le hubiese sido asignada, en los términos y condiciones establecidos a tal efecto.

4. La inobservancia de «una medida provisionalísima o cautelar dictada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, de conformidad con lo establecido en esta Ley».

5. El que cause interferencias a servicios de telecomunicaciones en forma dolosa. Debe ponerse de relieve que esta conducta es tipificada, en idénticos términos, en el artículo 166 numeral 2, antes comentado, respecto de la cual procede la imposición de la sanción de multa. Tal disposición resulta absolutamente violatoria del principio de non bis in idem, originario del Derecho Penal pero de indiscutible y aceptada observancia en el Derecho Sancionador Administrativo, principio éste que propugna que no puede aplicarse más de una sanción frente a una determinada infracción. De allí que sólo puede proceder la imposición de una de ambas sanciones, bien la sanción de multa, bien la sanción de revocatoria –en nuestro criterio la que sea menos desfavorable- frente a ese supuesto de hecho en concreto.

6. La utilización o permiso del uso de los servicios de telecomunicaciones para los cuales está habilitado, como medios para coadyuvar en la comisión de delitos.

7. El suministro doloso de información a CONATEL, fundada en documentos declarados falsos por sentencia definitivamente firme.

8. El incumplimiento de la obligación de obtener la aprobación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones en las operaciones a las que se refiere el artículo 195 de la Ley, al cual nos referiremos más adelante.

9. La evasión del pago de los tributos previstos en la Ley.

10. La reincidencia en alguna de las infracciones antes señaladas, en el plazo de un (1) año contado a partir del momento en que la sanción anterior quede definitivamente firme. Nótese que la reincidencia se encontraba ya regulada en dos artículos.

Establece el artículo 172 de la Ley que «La revocatoria de la habilitación administrativa o concesión a personas naturales o jurídicas acarreará a éstas la inhabilitación por espacio de cinco años para obtener otra, directa o indirectamente». Esta inhabilitación, consecuencia de la revocatoria de la licencia, implica la imposibilidad del operador sancionado de obtener una nueva concesión –directa o indirectamente- dentro de los cinco años siguientes, contados a partir del momento en que el acto administrativo –revocatorio- quede definitivamente firme.

Señala asimismo este artículo que «en el caso de las personas jurídicas, la inhabilidad se extenderá a los administradores u otros órganos responsables de la gestión y dirección del operador sancionado que estaban en funciones durante el tiempo de la infracción, siempre que hayan tenido conocimiento de la situación que generó la revocatoria y no lo hayan advertido por escrito a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, antes de la apertura del procedimiento sancionatorio».

16.2.3 Comiso

Sin perjuicio de las multas correspondientes, será sancionado con el comiso de equipos y materiales empleados en la instalación, operación, prestación o explotación de servicios o actividades, quien haga uso clandestino del espectro radioeléctrico, quien reincida en la realización de actividades sin poseer la habilitación respectiva, y quien no acate la decisión de CONATEL derivada de la revocatoria de una licencia o concesión (artículo 173). Debe destacarse que la LOT no precisa la forma de ejecución de esa sanción por parte de la Administración, por lo que ello debería establecerse expresamente por vía reglamentaria, en aras del derecho a la defensa del afectado.

16.2.4 La amonestación pública

Esta sanción procederá de manera accesoria, en los casos en que la infracción haya incidido en la prestación del servicio de otro operador. El acto de amonestación será publicado a cargo del infractor, en dos diarios de mayor circulación a nivel nacional, dejándose constancia de la afectación que su conducta haya producido en la prestación de los servicios del otro operador (artículo 174).

La amonestación es, según expresa el artículo, una sanción accesoria, esto es, adicional, lo que menoscaba el principio non bis in idem, al cual hicimos ya referencia.

16.2.5 Orden de cesación de las actividades clandestinas.

De conformidad con el artículo 175 de la Ley, CONATEL ordenará al infractor la cesación de sus actividades clandestinas «en el caso establecido en el numeral 3 del artículo 189 de esta Ley», esto es, «a quien en forma clandestina haga uso del espectro radioeléctrico». Tal como específica esta última norma aludida –la cual impone frente a este supuesto de hecho sanción de prisión de uno a cuatro años- se entenderá que existe uso clandestino del espectro radioeléctrico cuando, en los casos en que se requiera concesión, no medie al menos la reserva de frecuencia correspondiente.

Como ya señalábamos con anterioridad, la orden de cesación de actividades clandestinas no se erige como una sanción o reproche administrativo, se trata simplemente de la consecuencia inmediata de la verificación, por parte de la Administración, de una conducta tipificada en la Ley como ilícito administrativo. De allí que no habría dualidad sancionatoria en este caso e incluso, en nuestro criterio, esta orden de cesación procede frente a cualquier infracción verificada y no sólo en este supuesto en concreto.

16.2.6 El procedimiento

El procedimiento sancionador será sustanciado y decidido por CONATEL conforme los principios de legalidad, imparcialidad, racionalidad y proporcionalidad (artículo 176).

Según dispone el artículo 177, el procedimiento se iniciará «por denuncia, de oficio, o por iniciativa de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones». Sin perjuicio de los términos en los que ha sido redactada esta norma, se entiende que el procedimiento siempre se inicia de oficio, bien del modo ordinario que es a través de la propia iniciativa del órgano competente, bien a través de denuncia de particular, pues como se sabe, la figura jurídica del denunciante en materia sancionadora implica que el particular se limita a comunicar determinados hechos que conoce y no a dirigir una petición subjetiva. De allí que la denuncia no es vinculante para la autoridad competente, quien es en definitiva la que da inicio al procedimiento a través del auto de proceder o auto de apertura.

De conformidad con el artículo 178 de la Ley «para el caso de que sobre una situación fáctica concurriese un conjunto de hechos presuntamente constitutivos de distintas infracciones cometidas por uno o varios sujetos, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones por razones de mérito u oportunidad podrá iniciar un procedimiento sancionatorio por cada una de las presuntas infracciones y sujetos, o, acumularlos». El artículo trascrito amerita, en aras de respetar los principios que rigen la materia sancionadora, ser interpretado con cierto cuidado. Así, aun cuando se establece la facultad discrecional de iniciar distintos procedimientos sancionadores paralelos cuando concurriesen hechos constitutivos de distintas infracciones cometidas por uno o varios sujetos, sostenemos que sólo respecto de diferentes sujetos es que podría haber dualidad de procedimientos, tal como se infiere de la parte final de la norma. En otros términos, en ningún caso podrá iniciarse frente a un mismo particular varios procedimientos simultáneos sin incurrir en la violación del derecho de unidad del expediente y, lo que es más grave aún, sin violar el derecho a la defensa y el principio de non bis in idem.

De allí que la facultad discrecional de la Administración sancionadora en este caso debe referirse únicamente a la posibilidad de aperturar varios procedimientos sancionatorios cuando frente a una misma situación fáctica concurriesen las presuntas infracciones de varios sujetos de derecho o, si lo estima más conveniente, seguir un solo procedimiento respecto de todos ellos.

El procedimiento se iniciará con el auto de apertura, dictado por el Director General, previa opinión del Consultor Jurídico. El auto de apertura contendrá con claridad los hechos investigados, las sanciones presuntamente aplicables y las demás circunstancias, debiendo ser notificado al presunto infractor, quien tendrá un plazo no mayor a quince días hábiles para consignar alegatos y pruebas. Si sobrevenidamente se detectasen nuevas infracciones basadas en hechos distintos a los iniciales, éstas deberán ser notificadas al presunto infractor, concediéndosele un plazo de idénticas características (artículo 179). Entendemos que, en ese supuesto, se estaría iniciando un nuevo procedimiento, tal y como dispone el artículo, y en consecuencia decaería el procedimiento administrativo anterior. Además, si en el transcurso del procedimiento se determinase la presunta aplicación de otras sanciones pero ahora como consecuencia de los mismos hechos, se deberá igualmente, notificar de ello al presunto infractor, otorgándosele un plazo adicional de quince días, a fin de continuar –ahora sí- con el mismo procedimiento original.

La sustanciación corresponderá a la Consultoría Jurídica. Se establece así la separación entre el órgano sustanciador y el órgano decisor, en aras del principio de imparcialidad (artículo 180). Sin embargo, corresponderá al Director General adoptar las medidas cautelares que regula la Ley. La sustanciación del expediente deberá concluirse dentro de los treinta (30) días continuos siguientes al auto de apertura, pero podrá prorrogarse hasta por diez (10) días cuando la complejidad del asunto así lo requiera. Esta última disposición del artículo 180 debe ajustarse a lo preceptuado en el artículo anterior, pues es posible que, iniciado el procedimiento, se notifique al presunto infractor –sobrevenidamente- de las sanciones que podrían aplicársele, todo lo cual implica la concesión de un nuevo plazo de quince días para promover pruebas y formular alegatos. Este nuevo lapso podría así hacer insuficiente el plazo de treinta días que para resolver dispone el artículo 180.

El artículo 181 reconoce las amplias potestades de sustanciación de la Administración, que incluyen, entre otras facultades, la citación de testigos, el requerimiento de documentos, la prueba de informes a otros organismos públicos, y la realización de inspecciones. Igualmente, el artículo 182 reconoce la potestad de CONATEL de dictar medidas cautelares, a cuyos efectos «deberá realizar una ponderación entre los perjuicios graves que pudiesen sufrir los operadores y usuarios afectados por la conducta del presunto infractor, respecto de los perjuicios que implicaría para éste la adopción de dicha medida, todo ello en atención a la presunción del buen derecho que emergiere de tal situación». Tales medidas cautelares podrán consistir en la orden de suspensión inmediata –total o parcial- de las actividades presuntamente infractoras de la Ley; la orden de realización de actos o actuaciones en materia de Servicio Universal, interconexión, derecho de vía, restablecimiento de servicios, facturación de servicios, seguridad y defensa; y proceder a la incautación de equipos y a la clausura de establecimientos, cuando se trate de actividades presuntamente clandestinas, que impliquen el uso del espectro radioeléctrico (artículo 183).

El parágrafo único de dicha norma establece que «las medidas a que se refiere este artículo podrán ser dictadas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, con carácter provisionalísimo, en el acto de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio sin cumplir con los extremos a que se refiere el artículo 182 de esta Ley, cuando razones de urgencia así lo ameriten (o bien)… cuando se impute al infractor la explotación o prestación de un servicio sin la habilitación administrativa o concesión correspondiente», caso en el cual ejecutada la medida, CONATEL deberá pronunciarse sobre su carácter cautelar, confirmando, modificando o revocando la medida adoptada, en atención a los supuestos de procedencia de la misma, dispuestos en el artículo 182, antes referido.

De la norma transcrita se desprende que la Ley contempla dos modalidades de medidas cautelares administrativas: medidas provisionalísimas, las cuales son de procedencia excepcional y por ende de interpretación restrictiva, dado que pueden conllevar a violación del derecho a la defensa del presunto infractor, y en consecuencia sólo procede dictarlas en el auto de apertura del procedimiento y con fundamento en alguno de los dos supuestos expresamente previstos en la Ley, antes mencionados: (i) por razones de –extrema- urgencia y (ii) cuando la supuesta infracción se fundamente en la ausencia de habilitación administrativa o concesión correspondiente. Cabe destacar que, como de manera expresa señala el artículo 183, una vez ejecutada la medida provisionalísima, el órgano competente debe pronunciarse sobre su permanencia a través de la verificación de los requisitos de procedencia; la norma no contempla un lapso perentorio para ello, lo que resulta de imperante regulación por vía reglamentaria, en aras del derecho a la defensa del posible sancionado, y en caso de que no se produzca tal pronunciamiento de manera oportuna, consideramos que decae de inmediato la medida acordada.

En segundo lugar, estarían las medidas cautelares ordinarias, procedentes durante el curso del procedimiento, siempre que se cumplan los extremos legales previstos en el artículo 182 de la Ley y siempre teniendo presentes las garantías del derecho a la defensa, incluida la posibilidad de oposición a la medida (artículo 184) tanto del pretendido infractor como de cualquier persona eventualmente afectada. Téngase en cuenta que, evidentemente, estas medidas gozan de las características y naturaleza de toda medida cautelar: son instrumentales y accesorias del procedimiento principal, en consecuencia sus efectos cesan una vez dictada la decisión definitiva o bien antes de ésta, cuando cambien o se extingan las circunstancias de hecho que las motivaron, tal como bien lo contempla el artículo 184 de la Ley.

La decisión del procedimiento sancionador, que corresponderá en todo caso al Director General de CONATEL, será de quince días desde la recepción del expediente, una vez concluida la sustanciación. Tal plazo será prorrogable, por igual término, una sola vez (artículo 185). En tal decisión, CONATEL, según el artículo 186, se pronunciará sobre la existencia o no de las infracciones, estableciendo las sanciones procedentes, así como los «correctivos» «a que hubiese lugar», salvo en los casos de revocatoria, cuya decisión corresponde al Consejo Directivo o al Ministro de Infraestructura «de conformidad con esta Ley».

En cuanto a la ejecución de la sanción, se establece en el artículo 187 la obligación del sujeto sancionado de cumplir voluntariamente tal decisión y, en caso negativo, se reconoce la potestad de ejecución de CONATEL, conforme lo dispuesto en la LOPA.

16.3 Sanciones penales

La Ley consagra sanciones penales, conforme dos categorías, contempladas en los artículos 188 y 189:

.- Será penado con prisión de cuatro a doce meses:

a. Quien con culpa grave cause daños a equipos terminales destinados al acceso del público, instalaciones o sistemas de telecomunicaciones, de manera que interrumpa parcialmente o impida la prestación del servicio;

b. El que con culpa grave produzca interferencias perjudiciales que interrumpan parcialmente o impidan la prestación del servicio;

c. El que use o disfrute en forma fraudulenta de un servicio o facilidad de telecomunicaciones.

.- Será penado con prisión de uno a cuatro años:

a. Quien con dolo cause daños a equipos terminales, instalaciones o sistemas de telecomunicaciones, de manera que interrumpa parcial o totalmente la prestación del servicio;

b. El que utilizando equipos o tecnologías de cualquier tipo, proporcione a un tercero el acceso o disfrute en forma fraudulenta o indebida de un servicio o facilidad de telecomunicaciones;

c. Quien en forma clandestina haga uso del espectro radioeléctrico. Se entenderá que existe uso clandestino del espectro radioeléctrico cuando, en los casos en que se requiera concesión, no medie al menos la reserva de frecuencia correspondiente;

d. El que produzca interferencias perjudiciales con el fin específico de generar la interrupción de un servicio de telecomunicaciones,

El artículo 190 remite a la legislación especial –i.e.: de derecho de autor, propiedad intelectual e industrial- los delitos vinculados con la copia o divulgación ilegales del contenido de las transferencias y comunicaciones.

17. Disposiciones finales

Bajo el título «disposiciones finales», la LOT regula distintas situaciones, muchas de las cuales, como veremos, deberían haber sido reubicadas, a fin de una mejor interpretación de la nueva Ley..

17.1 Prohibición y restricciones de posiciones dominantes y de empresas vinculadas

Se establecen un conjunto de prohibiciones que impiden la consolidación de posiciones de dominio, o que se refieren a la vinculación de empresas del sector, a fin de garantizar la vigencia del principio de libre competencia.

a. Así, conforme el artículo 191, ninguna persona natural o jurídica o grupo de personas podrá, por sí o por interpuesta persona «obtener en concesión o llegar a controlar más de una estación de radiodifusión o televisión abierta, en la misma banda de frecuencia por localidad. Esta misma restricción opera con relación a los accionistas de una empresa concesionaria».

Prevé el artículo que por reglamento podrán establecerse otras restricciones que garanticen la pluralidad y democratización en la distribución y uso de tales recursos. En todo caso, el Estado podrá reservarse para sí frecuencias en cada una de las bandas de radiodifusión sonora y de televisión abierta, comprendidas en el Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencias (CUNABAF).

De nuevo, la LOT deslegaliza las cargas que puedan imponerse al ejercicio de los servicios y actividades de telecomunicaciones, en detrimento a la reserva legal de la libertad de empresa.

b. El artículo 195 consagra ciertas restricciones en las siguientes operaciones: la suscripción de un acuerdo de fusión entre empresas operadoras de telecomunicaciones, la adquisición total o parcial de estas empresas por otras empresas operadoras, así como su escisión, transformación o la creación de filiales que exploten servicios de telecomunicaciones. La realización de tales actividades, cuando ello implique un cambio en el control sobre éstas, deberá someterse a la aprobación de CONATEL, para que tales operaciones adquieran eficacia. A tales efectos, los interesados remitirán a CONATEL las copias correspondientes, dentro de los diez (10) días siguientes a la realización de la operación.

La finalidad de ese procedimiento es que CONATEL pueda controlar tales operaciones, para lo cual deberá solicitar el dictamen de PROCOMPETENCIA. CONATEL sólo aprobará las operaciones a que se refiere ese artículo, cuando medie opinión favorable de PROCOMPETENCIA.

El acto administrativo mediante el cual no se apruebe la realización de la operación deberá expresar con toda claridad los fundamentos del mismo y si fuere el caso hacer las recomendaciones pertinentes. Ese acto impedirá en forma definitiva la ejecución de la operación en la forma pautada, salvo que los interesados acojan las observaciones o recomendaciones formuladas por PROCOMPETENCIA, o el acto administrativo de rechazo sea anulado por decisión definitivamente firme. Siempre cabe, además, la posibilidad de que ese acto sea suspendido por decisión judicial.

c. Quien solicite a CONATEL la incorporación, como atributos concretos de su habilitación administrativa, determinadas prestaciones para ofrecerlas al público, «deberán» expresar en el proyecto respectivo, bajo juramento, si alguna empresa vinculada a ella presta el mismo servicio o servicios semejantes (artículo 196).

En esos casos, continua la norma, CONATEL iniciará un procedimiento para determinar si la vinculación entre empresas declarada, puede afectar el mercado de las telecomunicaciones. En tal procedimiento deberá otorgar previa audiencia a los interesados, y deberá solicitar igualmente la opinión de PROCOMPETENCIA. A tales efectos, se tendrá en cuenta la condición de empresas vinculantes, conforme el artículo 15 de la Ley Procompetencia. El dictamen de PROCOMPETENCIA será vinculante, en caso de ser desfavorable, esto es, cuando opine que la concesión de nuevos atributos, ante la existencia de empresas vinculadas, puede afectar el mercado.

No queda claro, de nuevo, la delimitación entre las potestades de CONATEL y PROCOMPETENCIA. En efecto, si la norma persigue sancionar y corregir prácticas que puedan derivar en restricciones a la libre competencia, la atribución para conocer y decidir sobre esa materia es de PROCOMPETENCIA, según el artículo 29, numeral 3 de su Ley. Sin embargo, conforme el artículo comentado, pareciera que ello es competencia de CONATEL.

17.2 Cargas a los operadores

El artículo 192 permite a la Administración la imposición de cargas a los operadores de telecomunicaciones. Conforme ese artículo, sin perjuicio de las disposiciones legales en materia de seguridad y defensa «… el Presidente de la República podrá, directamente o a través de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, ordenar a los operadores que presten servicios de televisión por suscripción, a través del canal de información a sus clientes y a las empresas de radiodifusión sonora y televisión abierta la transmisión gratuita de mensajes o alocuciones oficiales, de la Presidencia o Vicepresidencia de la República o de los Ministros. Mediante reglamento se determinarán las modalidades, limitaciones y demás características de tales emisiones y transmisiones.

No estará sujeta a la obligación establecida en este artículo la publicidad de los entes públicos …».

Hubo aquí una modificación importante respecto el Proyecto que elaboró CONATEL, según el cual la Administración podía «solicitar la colaboración» de los operadores de televisión por suscripción, radiodifusión sonora y televisión abierta. Muy por el contrario, según la nueva Ley, corresponderá a la Administración imponer tal obligación, aún coactivamente. Estamos entonces frente a una carga o limitación al ejercicio de actividades de telecomunicaciones. Conforme los principios generales que informan la responsabilidad patrimonial del Estado –artículo 140- dicha carga podría generar derecho a indemnización, si ocasiona un perjuicio económico real y cuantificable, por ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas.

17.3 Normas sobre expropiación y servidumbres

También se regulan disposiciones sobre expropiación y servidumbre. De conformidad con el artículo 193, se declara de utilidad pública y social el establecimiento y desarrollo de redes de telecomunicaciones, por el Estado o por los particulares, de conformidad con los planes que desarrolle el Ejecutivo Nacional. Lo relevante, en este caso, es que los operadores de telecomunicaciones que tengan obligaciones de Servicio Universal, según dispone el artículo 194, podrán beneficiarse de la expropiación y del establecimiento de servidumbres.

A tales efectos, el Presidente de la República podrá ordenar la expropiación de los bienes necesarios para tales fines, en beneficio y a costa del operador interesado. Igualmente, CONATEL podrá ordenar la constitución de las servidumbres administrativas necesarias en beneficio de los mismos operadores anteriores y a su costo. En cualquiera de los casos mencionados, si no hubiere acuerdo para la determinación del monto de la indemnización a que haya lugar, se seguirá, a tales efectos, el procedimiento establecido para los procesos expropiatorios en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.

Nótese que las normas anteriores consagran la figura del beneficiario, esto es, que la expropiación o servidumbre es acordada por el Ejecutivo Nacional –conforme la legislación sobre expropiación- a beneficio de los operadores del servicio universal o de las obligaciones de servicio público. Sin embargo, la LOT establece también que corresponderá a la Administración decidir e imponer la realización de expropiaciones y de servidumbres y que, además, el costo de la expropiación y de las servidumbres que se acuerden, serán a cargo del prestador interesado, es decir, del operador del servicio universal. Con ello, en nuestra opinión, se desnaturaliza la institución de la expropiación y de las servidumbres públicas, al desvirtuarse el principio de responsabilidad del Estado en esos casos. Una cosa es que exista la figura del beneficiario, y otra cosa es que la responsabilidad del Estado sea asumida por la empresa encargada del servicio universal. Ello se agrava por cuanto la decisión sobre qué bienes expropiar o qué servidumbres constituir, recae exclusivamente en la Administración.

Téngase en cuenta que la expropiación o servidumbre no se establece a favor de esa empresa, sino en beneficio de las obligaciones de servicio universal. Por tanto, entendemos que el costo que esa expropiación o servidumbre genere, deberá ser cubierto con el patrimonio del Fondo de Servicio Universal, y si ese fondo resultare insuficiente, creemos que, en virtud de la teoría de la igualdad ante las cargas públicas, deberá corresponder al Estado la indemnización correspondiente, por el monto no cubierto por el fondo. Lo contrario, en nuestra opinión, equivaldría a imponer a los operadores encargados del servicio universal otra carga adicional, en detrimento del principio de igualdad.

17.4 Derechos especiales de los operadores

Los artículos 197 y 198 consagran derechos especiales a favor de los operadores. Conforme la primera norma, los operadores de telecomunicaciones podrán alquilar circuitos o revender capacidad en sus sistemas, siempre que lo hagan en términos transparentes y en condiciones no discriminatorias ni lesivas de la libre competencia. A fin de garantizar la adecuada prestación del servicio, la norma dispone que en ningún caso, las operaciones antes señaladas podrán hacerse en detrimento de la calidad de los servicios o de los derechos de los usuarios.

El artículo 198 consagra otro derecho, que atenúa el carácter personalísimo de las concesiones y títulos habilitantes regulados por la Ley. De esa manera, las operadoras de telecomunicaciones podrán constituir empresas filiales para prestar, a través de éstas, uno o varios servicios para los cuales hayan obtenido la habilitación administrativa o concesión correspondiente. En todo caso, esta modalidad de gestión «deberá notificarse a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones y en ella deberá mantenerse en todo momento, el control de gestión y responsabilidad sobre las filiales. Asimismo, las operadoras de telecomunicaciones podrán ceder a sus filiales parte de los atributos de las habilitaciones administrativas o concesiones de las que sean titulares, previa autorización de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones».

17.5 Competencia de Estados y Municipios

El artículo 199 reconoce la competencia –y obligación- de los Estados y Municipios de procurar, en sus respectivos ámbitos territoriales el fomento, desarrollo armónico y dotación de vías generales de telecomunicación idóneas, de conformidad con las directrices que al efecto dicte el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de Infraestructura.

A tales efectos, Los Estados y municipios podrán percibir los ingresos derivados del arrendamiento de los ductos de telecomunicación que construyan o les sean cedidos, siempre que se garantice un trato no discriminatorio y libertad de acceso a los operadores.

17.6 Separación jurídica y contable

Uno de los mecanismos que se ha implementado en la liberalización de servicios públicos, para garantizar la transparencia de las tarifas, es la obligación de los operadores de separar las distintas actividades que presten. Tal separación puede ser contable o, incluso, jurídica. Se impone, de esa manera, una carga a los agentes económicos que limita las formas jurídicas empresariales bajo las cuales pueden organizarse para prestar actividades económicas. De allí, precisamente, que esa limitación deba ser impuesta por Ley.

No ocurre así en el Ley. De esa manera, los artículos 198 y 203 facultan al reglamento para imponer, como carga, la separación jurídica o contable de actividades. Conforme al artículo 198, mediante reglamento podrá establecerse la necesidad de que la prestación de determinados servicios de telecomunicaciones se haga a través de empresas filiales o sujetas al control de la empresa titular de la habilitación administrativa o concesión. A su vez, el artículo 203 dispone que en los reglamentos de la Ley podrá preverse la obligación de que las operadoras de telecomunicaciones separen su contabilidad por servicios, a fin de garantizar la transparencia en sus operaciones y permitir el eficaz control por parte de CONATEL y por PROCOMPETENCIA, de conformidad con las normas que al efecto se establezcan.

17.7 Aplicabilidad supletoria de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA).

El artículo 204 establece la supletoriedad de la LOPA respecto los procedimientos administrativos que se sigan ante CONATEL.

17.8 Normas relativas al control contencioso administrativo

Los artículos 204 y 205 de la LOT incorporan importantes modificaciones al régimen de impugnación de las decisiones dictadas por CONATEL.

Dispone así el artículo 204, que las decisiones que adopte el Consejo Directivo y el Director General de CONATEL serán recurribles directamente ante el Ministro de Infraestructura o ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a opción del interesado. No hay, por tanto, obligación de interponer el recurso jerárquico ante el Ministro de adscripción.

En el primer supuesto, el recurso deberá ejercerse dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de notificación del acto y no podrá recurrirse ante la Sala Político Administrativa hasta tanto se haya adoptado la decisión correspondiente, o se haya vencido el lapso para decidir el mismo, sin que exista pronunciamiento alguno al respecto.

También la Ley establece, como efecto de la interposición del recurso contra multas impuestas por CONATEL, su suspensión cuando así lo solicite expresamente el actor en su recurso. Entendemos que se trata de una suspensión automática, cuyo único requisito de procedencia es la previa solicitud de la parte interesada. Por ello, la norma prevé que CONATEL podrá hacer uso de las medidas cautelares a que se refiere el Código de Procedimiento Civil en materia de créditos fiscales.

Finalmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia será competente para conocer los recursos de interpretación «sobre el sentido y alcance de las disposiciones de esta Ley», tal y como dispone el artículo 206.

17.9 Actividad de fomento de la Administración

La LOT ha dedicado varias de sus disposiciones, a regular la actividad de fomento que puede ejercer la Administración:

a. El Estado «promoverá» la existencia de estaciones de radiodifusión sonora y televisión abierta comunitarias de servicio público, sin fines de lucro, como medios para la comunicación y actuación, plural y transparente, de las comunidades organizadas en su ámbito respectivo. Su régimen, ordenación, características, requisitos y limitaciones se determinarán mediante reglamento, en concordancia con el Plan Nacional de Telecomunicaciones y el CUNABAF (artículo 200).

b. El Estado «promoverá» la existencia de organizaciones no gubernamentales de defensa de los derechos de los usuarios de servicios de telecomunicaciones, las cuales procurarán coordinar su actuación con la Defensoría del Pueblo (artículo 201).

c. El Estado, a través de CONATEL, promoverá la utilización y actualización de las innovaciones tecnológicas en todas sus modalidades, con el propósito de que se establezcan de manera permanente, planes de modernización tecnológica en el ámbito de las telecomunicaciones (artículo 202).

18. Régimen transitorio

El principio general es que las disposiciones de la LOT son aplicables inmediatamente. En ciertos casos, sin embargo, se establece una vacatio legis. Además, la Ley regula un régimen transitorio, destinado a la adecuación de la nueva Ley, a las situaciones regidas bajo el imperio de la legislación derogada.

18.1 Conversión de títulos

Es uno de los aspectos más importantes en el proceso de liberalización de servicios públicos, tal y como destaca De la Cuétara Martínez. En efecto, hemos señalado ya que bajo el régimen vigente, las telecomunicaciones son servicios públicos tradicionales, reservados al Estado, y que sólo pueden ser explotadas por los particulares a través de la concesión. Derogada la reserva –como principal efecto de la liberalización- surge en los particulares el derecho a explotar o prestar servicios de telecomunicaciones. Sin embargo, la aplicabilidad de la liberalización requiere que los antiguos títulos habilitantes –concesiones- sean convertidos en autorizaciones.

Ese es el objeto del artículo 210. Según ese artículo, CONATEL establecerá, mediante resolución, cronogramas especiales de transformación de las actuales concesiones y permisos otorgados de conformidad con la legislación anterior, en las habilitaciones administrativas, concesiones u obligaciones de notificación o registros establecidos en esta Ley. Mientras ocurre la señalada adecuación, todos los derechos y obligaciones adquiridos al amparo de la anterior legislación permanecerán en pleno vigor, en los mismos términos y condiciones establecidas en las respectivas concesiones y permisos. Nótese cómo según la nueva Ley, las concesiones vigentes se mantendrán en pleno vigor, lo que implica la subsistencia del régimen concesional que existe en la actualidad.

Es transformación deberá efectuarse dentro de los dos años siguientes a la publicación de Ley en la Gaceta Oficial y tendrá carácter obligatorio. Tal plazo vence, entonces, el 12 de junio de 2002.

Esa conversión se regirá por los principios de transparencia, buena fe, igualdad y celeridad. Así, los derechos derivados de los antiguos títulos, sobre frecuencias legalmente otorgadas, mantendrán su plena vigencia. La conversión, per se, no implicará el otorgamiento de más facultades para la prestación de servicios al públicos, esto es, que rige, además de los antes expuestos, el principio de identidad entre el título anterior y el nuevo título habilitante. De allí deriva también la disposición según la cual se respetará el objeto, la cobertura y el lapso de vigencia de las concesiones o permisos vigentes para el momento de la entrada en vigencia de la presente Ley. Las renovaciones posteriores de las habilitaciones administrativas o concesiones previstas en esta Ley se seguirán por las reglas generales contenidas en ella.

Por tanto, y a diferencia del Proyecto que elaboró CONATEL, todos los títulos existentes al momento de entrar en vigencia la LOT, y que fueron otorgados conforme la derogada Ley de Telecomunicaciones, al convertirse en las habilitaciones administrativas que contempla la nueva Ley, mantendrán su objeto, efectos, condiciones, lapso de duración y demás características. La única excepción establecida, es que eventualmente podrán establecerse «las limitaciones que resulten compatibles con los principios de esta Ley y el desarrollo que de ellos hagan los reglamentos respectivos». Es decir, que el contenido de los títulos preexistentes puede ser alterado, si atenta o viola alguno de los principios postulados en la nueva LOT.

El procedimiento de conversión se iniciará a instancia de parte interesada, dentro del plazo que al efecto establezca CONATEL, el cual no podrá ser inferior a sesenta (60) días hábiles. Vencido tal plazo, CONATEL publicará en por lo menos un diario de circulación nacional, el listado de los concesionarios que no hubiesen respondido el llamado de transformación de los títulos, otorgándoles un plazo adicional de cinco (5) días hábiles a tales efectos, bajo el apercibimiento de que, de no hacer la solicitud respectiva, se entenderá como renuncia a las concesiones o permisos que hayan obtenido con anterioridad a la publicación de la Ley en la Gaceta Oficial. Deriva de ello, que CONATEL deberá publicar el llamado de transformación, iniciándose así el plazo para solicitar la transformación de los respectivos títulos.

La Ley aclara que esa transformación «en modo alguno supone que los operadores de telecomunicaciones existentes antes de la entrada en vigencia de esta Ley, estén sometidos al procedimiento general establecido para el otorgamiento de las habilitaciones administrativas o a la extinción, revocatoria o suspensión de las concesiones o permisos otorgados bajo el amparo de la anterior legislación, por tal concepto». Con ello se reitera que los títulos preexistentes mantendrán su vigencia, conforme los términos de la derogada Ley de Telecomunicaciones.

Finalmente, el artículo comentado dispone que los operadores que actualmente tengan obligaciones relativas a metas de calidad, desarrollo, expansión y mantenimiento de sus redes, de conformidad con sus respectivos contratos de concesión, deberán cumplir con las mismas, lo cual no es más que una consecuencia de la vigencia de tales títulos, que la LOT reconoce.

Esta disposición se relaciona con el artículo 212, según el cual «los concesionarios existentes con anterioridad a la entrada en vigencia de esta Ley, deberán cumplir con las metas de cobertura, penetración y calidad de servicio establecidos en sus respectivas concesiones, so pena de la aplicación de las sanciones actualmente establecidas en los contratos respectivos. Dichas metas y sanciones formarán parte de sus habilitaciones administrativas hasta que sean satisfechas». Tales obligaciones, según la norma comentada, no podrán cubrirse con recursos provenientes del Fondo de Servicio Universal.

18.2 Disposiciones relativas la Telefonía Básica.

Corresponderá al Reglamento de Apertura del Servicio de Telefonía Básica la adopción de los mecanismos e instrumentos a través de los cuales se realizará la apertura de ese sector. Según el artículo 211, el Ejecutivo Nacional, a través del mencionado Reglamento, determinará «el modelo, condiciones, limitaciones, requisitos y cualquier otro aspecto necesario para obtener las condiciones que estime convenientes para la apertura del servicio de Telefonía Básica, a cuyo efecto podrá establecer regulaciones asimétricas» (destacado nuestro). En todo caso, dispone la norma que «en protección del interés general el Ejecutivo Nacional procederá a hacer todo lo necesario para que, a partir del día siguiente de la cesación del privilegio de concurrencia limitada existente en la actualidad, los operadores que hayan cumplido con los requisitos que establezca el Reglamento de Apertura del Servicio de Telefonía Básica, puedan prestar dicho servicio al público». Esto es, que apenas venza el derecho de exclusiva otorgado en la actualidad a CANTV, el Estado deberá promover la concurrencia de operadores en la actividad de telefonía básica.

Nótese como, de nuevo, la LOT remite al reglamento las determinación de las condiciones necesarias para la explotación de servicios de telecomunicaciones, deslegalización que, en nuestra opinión, atenta contra los objetivos de la liberalización. Ello se agrava, como veremos a continuación, en lo que atañe a la regulación asimétrica.

18.3 La regulación asimétrica y el estatuto del operador dominante

Conforme vimos anteriormente, la nueva Ley delega en el reglamento, el establecimiento de una regulación asimétrica, lo cual se relaciona con la figura del estatuto del operador dominante.

Uno de los inconvenientes que se presenta con mayor frecuencia en la implementación de la liberalización de las telecomunicaciones es la introducción de nuevos agentes económicos, cuando existe un operador dominante en el mercado. Ese operador dominante, además, suele ser propietario de la infraestructura de red cuyo uso – a través de los mecanismo de la ORA, ya estudiados- es indispensable. De allí que, en los procesos de liberalización, suele establecerse un «estatuto del operador dominante», a través del cual se realiza una «discriminación positiva», esto es, se imponen cargas y deberes a ese operador dominante, a fin de garantizar la vigencia del principio de libre concurrencia, objetivo central de toda liberalización. A esa especial normativa se le conoce como regulación asimétrica, por las diferencias de trato entre el operador dominante y los nuevos agentes. Se ha expresado así que la liberalización de las telecomunicaciones, aplicada respecto actividades que eran prestadas por un solo operador, en régimen de monopolio, requiere para su éxito la concurrencia de dos elementos: que los nuevos entrantes no tengan que acometer altas inversiones para poder prestar servicios, y que se asegure la prestación de los servicios universales. Para ello, se imponen cargas al operador dominante que faciliten el acceso a la infraestructura de red de los nuevos agentes, y además, se le asignan obligaciones de servicio público.

Ahora bien, debe quedar claro que ese estatuto, al derivar en cargas y limitaciones al ejercicio de la libertad de empresa, es materia de la reserva legal. Sin embargo, la LOT ha previsto que esa regulación asimétrica –que se traduce en la imposición de cargas, limitaciones y, en definitiva, un tratado discriminatorio- será establecida reglamentariamente, deslegalizándose, de nuevo, las limitaciones que pueden imponerse al ejercicio de la libertad de empresa.

18.4 Régimen transitorio tributario

El régimen tributario al cual hicimos referencia, entrará en vigencia a partir del primero de enero del año 2001. A partir de dicha fecha quedará derogada la Ley de Timbre Fiscal, por lo que respecta a las tasas por ella previstas en materia de Telecomunicaciones (artículo 215).

Además, el artículo 216 establece que la contribución especial prevista en el artículo 148 de esta Ley se aplicará progresivamente a las operadoras de radiodifusión y televisión abierta, en la forma siguiente:

Año 2001: …………………… 0,1 %

Año 2002: …………………….0,2%

Año 2003: …………………….0,3%

Año 2004: …………………… 0,4%

A partir del año 2005: …….0,5%

18.5 Disposiciones que atañen al régimen tarifario

El artículo 214 establece importantes excepciones al régimen tarifario antes analizados. Así, según esa norma «… con el objeto de analizar la evolución y comportamiento de los mercados de telecomunicaciones con posterioridad a la entrada en vigencia de esta Ley, y sin perjuicio de ajustarlos a las nuevas realidades cuando resulte conveniente, los mecanismos tarifarios existentes en la actualidad permanecerán en vigencia dentro del año siguiente a la publicación de la presente Ley en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela …». Puede así señalarse que el régimen tarifario estudiado sólo entrará en vigencia, a partir del 13 de junio de 2001, salvo que CONATEL decida implementar antes el nuevo régimen.

El artículo exceptúa de este límite temporal «… las disposiciones especiales que en materia del régimen tarifario se establezcan en el Reglamento de Apertura de Telefonía Básica, las cuales se aplicarán con preferencia al lapso previsto en este artículo y se mantendrán mientras no se produzca una competencia efectiva en el mercado relevante respectivo, determinada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia …». A tales efectos, CONATEL y PROCOMPETENCIA suscribirán un Convenio Interadministrativo en el que se establezcan los mecanismos para monitorear y seguir el comportamiento del mercado de las telecomunicaciones.

Esta última disposición del artículo 214 es demasiado ambigua. Pareciera así que en el Reglamento de Apertura de Telefonía Básica pudiera establecerse un régimen de precios remunerados por tarifas fijadas por CONATEL, hasta tanto no se produzca una competencia efectiva. La intención de la norma es evitar que la concentración horizontal en el mercado de telefonía básica pueda derivar en acuerdos para la fijación de precios (cartelización), en detrimento de la libre competencia.

Debe tenerse en cuenta que, en primer lugar, corresponde a PROCOMPETENCIA, según la Ley que rige sus funciones, determinar cuándo existe una competencia efectiva en el sector. Además, si existiere algún acuerdo al que hemos hecho referencia, corresponderá a PROCOMPETENCIA la imposición de las sanciones y medidas pertinentes. Por último, estimamos que cuando ese órgano estime que existe una competencia efectiva, decaerá el régimen especial al que hemos hecho referencia, entrando en vigencia el régimen tarifario a que se refiere la Ley, y que se basa en la libre fijación de la remuneración.

18.6 Régimen transitorio relativo al contenido de las telecomunicaciones

Como hemos señalado antes, existe una contradicción en la nueva Ley, en lo que se refiere al contenido de las telecomunicaciones, materia que está –formalmente- fuera del ámbito de aplicación de la LOT, a pesar de lo cual ésta Ley contiene diversos artículo que regulan, precisamente, tal contenido.

Esta contradicción está presente en el artículo 208, conforme el cual «… hasta tanto se dicte la ley que regule el contenido de las transmisiones y comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicación, el Ejecutivo Nacional, mediante reglamento, podrá seguir estableciendo las regulaciones que considere necesarias …». Además, prevé que «… se mantendrán en vigencia, salvo lo que disponga la Asamblea Nacional o el Ejecutivo Nacional, según el caso, todas las disposiciones legales y reglamentarias y cualquier otra de carácter normativo que regulen, limiten o restrinjan, el contenido de dichas transmisiones o comunicaciones …» y en especial, aquellas contenidas en:

1. Decreto N° 2427 de fecha 1 de febrero de 1984, mediante el cual se establece el Reglamento de Radiocomunicaciones, publicado en la Gaceta Oficial N° 3.336 de fecha 1 de febrero de 1984.

2. Resolución Nº 703, de fecha 06 de marzo de 1969 publicada en Gaceta Oficial Nº 28.883, de fecha 23 de marzo de 1969, mediante la cual se regula los programas de concurso.

3. Decreto Nº 1200 de fecha 11 de septiembre de 1981, publicado en Gaceta Oficial Nº 32.310 de la misma fecha, mediante la cual se prohíbe la transmisión de publicidad de bebidas alcohólicas.

4. Decreto Nº 598 de fecha 03 de diciembre de 1974, publicado en la Gaceta Oficial Nº 30.569, de fecha 09 de enero de 1975, referido a la obligación que tiene las estaciones de radiodifusión sonora de incluir en su programación musical diaria, al menos, cincuenta por ciento (50%) de la música venezolana en sus distintas manifestaciones: folklóricas, típica o popular.

5. Reglamento sobre la Operación de las Estaciones de Radiodifusión Sonora dictado mediante Decreto Nº 2771 de fecha 21 de enero de 1993, publicado en la Gaceta Oficial Ext. 4530 de fecha 10 de febrero de 1993.

6. Decreto Nº 996 de fecha 19 de marzo de 1981, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 32.192, de fecha 20 de marzo de 1981, referido a la prohibición de la transmisión de publicidad directa o indirecta de cigarrillo y manufactura del tabaco.

7. Decreto Nº 849 del 21 de noviembre de 1980, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 32.116, del 21 de noviembre de 1980, referido a la prohibición de transmisión de publicidad de cigarrillos y demás productos derivados de la manufactura del tabaco a través de las estaciones de radiodifusión audiovisual.

8. Reglamento Parcial sobre Transmisiones de Televisión publicado mediante Decreto Nº 2.625 del 5 de noviembre de 1992, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.996, del 20 de noviembre de 1992.

9. Decreto No. 525 de fecha 12 de enero de 1959, mediante el cual establece el Reglamento General de Alimentos publicado en Gaceta Oficial No. 25.864 de fecha 16 de enero de 1959.

10. Las disposiciones previstas en materia de contenido de transmisiones y comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones, establecidas en la Ley Orgánica de Educación, Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, Ley de Defensa contra Enfermedades Venéreas, y en Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

Dispone el parágrafo único de ese artículo, que «… hasta tanto se dicte la ley que regule el contenido de las transmisiones y comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicación, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones seguirá encargada de velar por el fiel cumplimiento de la regulación a que se refiere este artículo y de la que, en esta materia, dicte el Ejecutivo Nacional …».

Lo anterior debe concordarse con el artículo 209, según el cual «… hasta tanto se dicte la ley correspondiente, el Ejecutivo Nacional podrá, cuando lo juzgue conveniente a los intereses de la Nación, o cuando así lo exigiere el orden público o la seguridad, suspender la transmisión de comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones, todo ello de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …» (destacado nuestro). Nótese cómo ese artículo habilita amplísimamente a la Administración para suspender la realización de actividades de telecomunicaciones «de conformidad con la Constitución». Esta disposición, en nuestra opinión, viola el principio de reserva legal a que se refiere el artículo 112 –plenamente vigente, recordamos, desde la entrada en vigencia de la nueva Ley- y conforme al cual, toda limitación al ejercicio de actividades de telecomunicaciones tiene que estar exhaustivamente regulada en acto con rango de Ley. El artículo 209, muy por el contrario, faculta a la Administración para suspender la realización de ciertas actividades de telecomunicación, sin prevé, con exhaustividad, en qué supuestos procede tal suspensión.

18.7 Disposiciones transitorias referidas a la operadora actual de telefonía básica

La LOT, además de la norma ya citada, contiene distintas disposiciones referidas a la operadora actual de telefonía básica.

De esa manera, dispone el artículo 221 que la operadora actual de telefonía básica «… solo podrá prestar el servicio de televisión por suscripción a partir del 28 de Noviembre del año 2000 …». Entre el 28 de noviembre del año 2000 y el 28 de Noviembre del año 2002, la actual concesionaria de telefonía básica podrá prestar el servicio de televisión por suscripción, siempre que cumpla en forma concurrente con las siguientes condiciones:

Que haya adquirido el atributo correspondiente;

Que garantice, a satisfacción de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, el acceso de operadoras de televisión por suscripción a los ductos, tanquillas y demás elementos necesarios para el emplazamiento de cables, que se encuentren bajo su control o posesión por cualquier título.

La intención de la norma es evitar el posible abuso de la posición de dominio por parte de la actual operadora de telefonía básica, en detrimento al principio de libre competencia. De allí que, según dispone el artículo que se comenta, para prestar el mencionado servicio en zonas del país en las cuales no existan operadores de televisión por suscripción vía cable «… la actual operadora de telefonía básica deberá demostrar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones que ha puesto públicamente a disposición de otras operadoras de televisión por suscripción vía cable el acceso a los ductos, tanquillas y demás elementos necesarios para el emplazamiento de cables, que se encuentren bajo su control o posesión por cualquier título …».

Además, CONATEL determinará los requisitos básicos de seguridad y acceso que deben garantizarse para el cabal cumplimiento de la obligación prevista en este artículo, así como la utilización de tales elementos en condiciones transparentes y no discriminatorias.

El artículo 224, por su parte, prevé que el «… Acuerdo de fecha 21 de Febrero de 2000, suscrito entre la República Bolivariana de Venezuela y la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), mantendrá plena vigencia en sus términos y condiciones hasta la fecha de su expiración. Asimismo, la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela deberá seguir prestando los servicios de Telex y Telégrafo hasta que, mediante resolución razonada, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones lo exima de tal obligación especial …».

18.8 Disposiciones especiales respecto la concentración de actividades

La nueva Ley ha puesto especial énfasis en condicionar la concentración de ciertas actividades de telecomunicaciones. De esa manera, según el artículo 222 «… ninguna empresa distinta a la concesionaria actual de telefonía básica podrá prestar dicho servicio antes del 28 de noviembre del año 2000, día siguiente a la fecha en la que cesa la concurrencia limitada existente, de conformidad con el respectivo contrato de concesión …». Esa disposición es aplicación del principio conforme al cual el título con el que opera la actual empresa de telefonía básica, mantendrá su vigencia conforme los términos en que fue otorgado.

A partir de la publicación de la Ley en la Gaceta Oficial y hasta el 28 de Noviembre del año 2002, ninguna empresa operadora de telefonía o empresas vinculadas a éstas, existentes en el país antes de la entrada en vigencia de esta Ley, podrá directa o indirectamente adquirir, controlar o fusionarse con empresas operadoras del servicio de televisión por suscripción, existentes en el país antes de la entrada en vigencia de esta Ley y viceversa. Asimismo, durante dicho lapso tales empresas no podrán entre sí constituir consorcios, empresas conjuntas o cualquier otra forma de asociación para la prestación de dichos servicios. La intención de la norma es evitar que la integración entre actividades de telefonía y de televisión por suscripción, pueda derivar en concentraciones que afecten la libre competencia.

De allí que según el artículo 222 comentado «… sin perjuicio de las disposiciones generales en materia de concentraciones económicas previstas en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y sus reglamentos, no se aplicarán las prohibiciones establecidas en el párrafo anterior, cuando las operaciones a las que se refiere dicho párrafo se den entre empresas operadoras de telefonía o entre empresas operadoras de televisión por suscripción …». Esto es, que la prohibición de concentración sólo opera entre empresas de telefonía y empresas de televisión por suscripción.

18.9 Régimen transitorio de la homologación y certificación

Las disposiciones de la nueva Ley, referidas a la certificación y homologación, entrarán en vigencia a partir del 1 de enero del año 2001. En todo caso «… no será exigible el cumplimiento de tales disposiciones a los equipos y aparatos de telecomunicaciones adquiridos, instalados o en operación antes de la entrada en vigencia de esta Ley …».

18.10 Ausencia de regulación de los costes de transición

La liberalización de servicios públicos tradicionales supone la introducción de la competencia, todo lo cual puede causar para los operadores determinados daños y perjuicios, denominados costes de transición. Se trata de una especial modalidad de la responsabilidad del Estado legislador, que a pesar de no haber sido regulada en la LOT, podrá ser aplicada siempre y cuando concurran las causas necesarias para exigir esa responsabilidad.

19. Principios de organización administrativa relacionados con la libre competencia y con la protección de los consumidores y usuarios

Hemos señalado ya que CONATEL posee competencias en materia de protección a la libre competencia y protección de los consumidores y usuarios, que puede colidir con las atribuciones asignadas a PROCOMETENCIA y al INDECU. En materia sancionadora, la Ley permitiría, en principio, resolver esa contradicción a favor de las competencias de PROCOMPETENCIA y el INDECU. Sin embargo, y aún a pesar de esa norma, la delimitación de las competencias entre CONATEL y PROCOMPETENCIA no queda clara.

La libre competencia es, como acabamos de señalar, el principal objetivo de reforma del régimen derivado de la Ley de Telecomunicaciones, que plantea la LOT. Ello implica, por una parte, la aplicación material de los supuestos contenidos en la Ley Procompetencia, en cuanto a las prácticas restrictivas de la libre competencia, y por la otra, la atribución a la Administración, de potestades para controlar el respeto a ese principio.

Esa atribución no queda clara en la LOT. Así, el artículo 48 prevé a la letra lo siguiente:

«… En los casos en que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones tenga conocimiento de algún hecho que pudiera ser violatorio de disposiciones de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia o sus Reglamentos, lo informará a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia aportándole todos los elementos que coadyuven al conocimiento de la situación, a los fines de que ésta ejerza las funciones que le competen. Asimismo, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones podrá someter a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia las consultas que considere conveniente.

Los pronunciamientos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia derivados de las consultas a las que se refiere el presente artículo o en los casos en que los mismos sean necesarios a los efectos de esta Ley, deberán producirse en un lapso no mayor de cuarenta y cinco días. En tal sentido, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones y la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia podrán celebrar convenios para establecer los términos, condiciones y mecanismos de colaboración entre ambos organismos, para el cumplimiento de los fines de esta Ley …».

En este sentido, , el numeral 22 del artículo 37 prevé como atribución de CONATEL «coadyuvar en el fomento y la protección de la libre competencia en el sector, en los términos establecidos en esta Ley». Pareciera así que CONATEL sí tiene atribuciones activas para controlar el respeto al principio de libre competencia. Incluso, en algunos artículos pareciera que la atribución de PROCOMPETENCIA queda limitada a dictámenes preceptivos.

La legislación española mantiene una regulación similar, en cuya ejecución la CMT ha «usurpado» progresivamente las funciones del Tribunal de Defensa de la Competencia (órgano similar a Procompetencia). La doctrina es conteste en afirmar que esa «usurpación» se ha visto favorecida por los términos confusos y equívocos de la LGT, al no delimitar las atribuciones de uno y otro ente.

Para evitar esta situación, creemos que debe partirse del principio según el cual corresponde a PROCOMPETENCIA el control de la libre competencia en el sector de las telecomunicaciones, debiendo CONATEL auxiliar o coadyuvar a PROCOMPETENCIA en la materia, sin que, recalcamos, pueda la Administración de Telecomunicaciones subrogarse en las atribuciones conferidas a PROCOMPETENCIA, en la Ley especial que rige sus funciones.

20. Conclusiones generales acerca de la LOT

La nueva Ley parte, como señalamos antes, de la liberalización de las Telecomunicaciones. Para ello, en primer lugar, se deroga la reserva que existe actualmente sobre todas las actividades de Telecomunicaciones, esto es, la eliminación de la publicatio, elemento asociado comúnmente a la figura del servicio público tradicional. En segundo lugar, la LOT sanciona diversos principios dirigidos a la efectiva introducción de la libre competencia en el mercado de las Telecomunicaciones. Igualmente, y en tercer lugar, se establecen principios especiales respecto los recursos limitados, como son el espectro radioeléctrico, la numeración, el uso satelital y el derecho de vía, a fin de atenuar los efectos restrictivos a la libre concurrencia de operadores. Por último, y a fin de garantizar el interés general declarado por la LOT, respecto las actividades o servicios de Telecomunicaciones, se establecen las obligaciones de servicio público, que permiten garantizar la prestación de actividades de interés público que no serían atendidas por el libre mercado. Se implementaría, de esa manera, el modelo de liberalización de servicios públicos originado en Europa, y al cual hemos hecho referencia, fomentándose así la apertura del sector a la iniciativa privada.

Sin embargo, algunas disposiciones de la LOT, tal y como hemos señalado, impiden o, en todo caso, obstaculizan la implementación de esa liberalización. A estos supuestos, y algunos otros, nos referiremos a continuación. Principalmente, debemos hacer referencia a la deslegalización de las limitaciones de la libertad económica.

La doctrina al estudiar la liberalización de servicios públicos pone énfasis –como hemos recalcado ya- en la obligada vigencia del principio de reserva legal en materia de libertad económica. Se señala así que la liberalización de servicios públicos a través de la derogación de la reserva sobre la actividad, que es lo que hace precisamente la LOT, hace necesario dotar «… de una habilitación legal expresa para cualquier tipo de intervención regulatoria sobre la actividad …», lo cual es exigencia «… de la seguridad jurídica, del principio de legalidad y de la interdicción de la arbitrariedad …».

Debemos insistir entonces en que una de las primeras consecuencias de la liberalización, es que resurge la libertad económica que garantiza el artículo 112 de la Constitución. La libertad económica, como se sabe, es derecho constitucional limitado, desde que puede ser restringido por razones de interés general. Conforme el artículo 112, esas limitaciones sólo pueden provenir de la Constitución o de la Ley. De allí que las restricciones a la libertad económica impuestas a través de actos sub legales, viola directamente la garantía institucional de la reserva legal, a que se refiere el artículo 112.

Eso es, precisamente, lo que ocurre con varios artículos de la LOT:

.- a. La LOT, como regla general, no especifica las potestades de la Administración en materia de Telecomunicaciones, siendo reiterada la frase conforme a la cual, determinada atribución será ejercida «en los términos en que disponga el reglamento», tal y como hemos destacado puntualmente. Estas atribuciones suelen manifestarse como cargas o limitaciones a la libertad de empresa, por lo que, en definitiva, se estaría violando la reserva legal a la que hemos hecho referencia.

.-b. La nueva Ley no define con precisión los derechos de los operadores, presentándose de nuevo una deslegalización en la materia, tal y como denunciamos en el punto 5, al cual nos remitimos.

.- c. La LOT no define cuales son los requisitos taxativos que deberán cumplir los agentes económicos para obtener las autorizaciones necesarias a fin de explotar actividades de telecomunicaciones. La experiencia, en Derecho comparado, ha demostrado que la liberalización de servicios públicos tradicionales requiere un régimen de autorizaciones regladas, que no discrecionales. Tal carácter reglado no está claro en la nueva Ley, por lo que, en definitiva, se estarían atribuyendo amplísimas potestades a CONATEL para decidir acerca del otorgamiento de los títulos habilitantes autorizatorios, lo cual menoscaba el principio de libre concurrencia y seguridad jurídica. No remitimos, al efecto, a los expuesto en el punto 6.1.2.

.- d. La nueva Ley delega en normas sublegales las posibles limitaciones al ejercicio de las actividades de telecomunicaciones. Así se desprende del artículo 5, según el cual «… en su condición de actividad de interés general y de conformidad con lo que prevean los reglamentos correspondientes, los servicios de telecomunicaciones podrán someterse a parámetros de calidad y metas especiales de cobertura mínima uniforme, así como a la prestación de servicios bajo condiciones preferenciales de acceso y precios a escuelas, universidades, bibliotecas y centros asistenciales de carácter público …» (destacado nuestro). Que las actividades de telecomunicaciones son de interés general, sólo implica que el Estado, conforme las garantías que derivan del artículo 112 constitucional, puede limitar esa actividad. Sin embargo, tales limitaciones son materia de reserva legal, no pudiendo la LOT, por tanto, delegar en el reglamento la imposición de cargas o limitaciones al ejercicio de esos servicios.

.- e. A través del Reglamento de Apertura del Servicio de Telefonía Básica se deslegaliza las posibles limitaciones de la libertad de empresa en ese sector, además de deslegalizarse, como ya señalamos, la regulación asimétrica que podría imponerse a los operadores de telefonía, y muy especialmente a la actual concesionaria de tal servicio.

De los puntos antes destacados, concluimos que la LOT otorga amplísimas potestades de intervención a la Administración para afectar y limitar el ejercicio de actividades de telecomunicaciones, en detrimento del artículo 112 de la Constitución, ignorándose, en la mayoría de las normas que al efecto se establecen, la reserva legal que rige en la materia. Además, el principio de la libertad económica –entendida como la libertad para explotar actividades de telecomunicaciones- se reduce significativamente por la ausencia de regulación en cuanto a los derechos de los operadores y, muy especialmente, en lo que atañe a la ausencia de especificación de los requisitos para la obtención de la habilitación administrativa (autorización).

Por tanto, y para evitar que el contenido de ese derecho sea afectado intensamente por normas sub-legales, derivándose en consecuencia un régimen estatutario, debe imperar siempre el principio de libertad económica y la garantía institucional de la reserva legal, conforme dispone el artículo 112 constitucional. La interpretación que se haga de la Ley, en consecuencia, debe favorecer esa libertad, partiendo siempre de la premisa según la cual todas las limitaciones de la libertad económica son de interpretación restrictiva