La Liberalización de los Servicios Públicos en Venezuela. Rafael Badell Madrid.

Ley Orgánica de Seguridad de la Nación

Gaceta Oficial Número:

37.594 del 18-12-02

LA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA

BOLIVARIANA DE VENEZUELA

DECRETA

la siguiente,

LEY ORGÁNICA DE SEGURIDAD DE LA NACIÓN

TÍTULO I

DISPOSICIONES FUNDAMENTALES

Objeto

Artículo 1.

La presente Ley tiene por objeto regular la actividad del Estado y la sociedad, en materia de seguridad y defensa integral, en concordancia a los lineamientos, principios y fines constitucionales.

Seguridad de la Nación

Artículo 2.

La seguridad de la Nación está fundamentada en el desarrollo integral, y es la condición, estado o situación que garantiza el goce y ejercicio de los derechos y garantías en los ámbitos económico, social, político, cultural, geográfico, ambiental y militar de los principios y valores constitucionales por la población, las instituciones y cada una de las personas que conforman el Estado y la sociedad, con proyección generacional, dentro de un sistema democrático, participativo y protagónico, libre de amenazas a su sobrevivencia, su soberanía y a la integridad de su territorio y demás espacios geográficos.

Defensa integral

Artículo 3.

Defensa integral, a los fines de esta Ley, es el conjunto de sistemas, métodos, medidas y acciones de defensa, cualesquiera sean su naturaleza e intensidad, que en forma activa formule, coordine y ejecute el Estado con la participación de las instituciones públicas y privadas, y las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con el objeto de salvaguardar la independencia, la libertad, la democracia, la soberanía, la integridad territorial y el desarrollo integral de la Nación.

Desarrollo integral

Artículo 4.

El desarrollo integral, a los fines de esta Ley, consiste en la ejecución de planes, programas, proyectos y procesos continuos de actividades y labores que acordes, con la política general del Estado y en concordancia con el ordenamiento jurídico vigente, se realicen con la finalidad de satisfacer las necesidades individuales y colectivas de la población, en los ámbitos económico, social, político, cultural, geográfico, ambiental y militar.

Corresponsabilidad entre el Estado y la sociedad

Artículo 5.

El Estado y la sociedad son corresponsables en materia de seguridad y defensa integral de la Nación, y las distintas actividades que realicen en los ámbitos económico, social, político, cultural, geográfico, ambiental y militar, estarán dirigidas a garantizar la satisfacción de los intereses y objetivos nacionales plasmados en la Constitución y las leyes.

Alcance de la seguridad y defensa integral

Artículo 6.

El alcance de la seguridad y defensa integral está circunscrito a lo establecido en la Constitución y las leyes de la República, en los tratados, pactos y convenciones internacionales, no viciados de nulidad, que sean suscritos y ratificados por la República, y en aquellos espacios donde estén localizados nuestros intereses vitales.

Ámbito de aplicación de la ley

Artículo 7.

Las disposiciones de la presente Ley serán de obligatorio cumplimiento para las personas naturales o jurídicas venezolanas, bien sean de derecho público o privado, cualquiera sea el lugar donde se encuentren, y para las personas naturales o jurídicas extranjeras, residentes o transeúntes en el espacio geográfico nacional con las excepciones que determinen las leyes respectivas.

TÍTULO II

DE LA SEGURIDAD Y DEFENSA INTEGRAL DE LA NACIÓN

Capítulo I

De la Seguridad de la Nación

Pluralidad política y participación ciudadana

Artículo 8.

El Estado debe fortalecer, a través de sus órganos gubernamentales, la institucionalidad democrática sobre la base de la pluralidad política y la libre participación ciudadana en los asuntos públicos, por medio de los mecanismos establecidos en la Constitución y las leyes, apoyándose en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública y en el principio de corresponsabilidad que rige la seguridad de la Nación.

La familia

Artículo 9.

La familia será protegida como unidad insustituible en el desarrollo y formación ntegral del individuo, a través de políticas que garanticen el derecho a la vida y los servicios básicos, vivienda, salud, asistencia y previsión social, trabajo, educación, cultura, deporte, ciencia y tecnología, seguridad ciudadana y alimentaria, en armonía con los intereses nacionales, dirigidos a fortalecer y preservar la calidad de vida de venezolanos y venezolanas.

Patrimonio cultural

Artículo 10.

El patrimonio cultural, material e inmaterial, será desarrollado y protegido mediante un sistema educativo y de difusión del mismo, entendido éste como manifestación de la actividad humana que por sus valores sirven de testimonio y fuente de conocimiento, esencial para la preservación de la cultura, tradición e identidad nacional.

Pueblos indígenas

Artículo 11.

Los pueblos indígenas como parte integrante del pueblo venezolano, único, soberano e indivisible, participarán activamente en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de seguridad, defensa y desarrollo integral de la Nación.

La diversidad biológica, los recursos genéticos y otros recursos naturales

Artículo 12.

La diversidad biológica, los recursos genéticos, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales y las demás áreas de importancia ecológica serán conservadas, resguardadas y protegidas como patrimonio vital de la Nación, garantizándose a las generaciones futuras el uso y disfrute de una vida y ambiente sano, seguro y ecológicamente equilibrado.

Genoma Humano

Artículo 13.

El Estado se reserva el derecho de supervisión y control a toda actividad científica destinada a realizar investigaciones con el material genético de los seres humanos, las cuales deberán realizarse dentro de los límites establecidos en la Constitución y las leyes nacionales, tratados, convenios y acuerdos internacionales vigentes y no viciados de nulidad suscritos por la República.

Riesgos tecnológicos y científicos

Artículo 14. El conocimiento, la ciencia y la tecnología son recursos estratégicos para lograr el desarrollo sustentable, productivo y sostenible de nuestras generaciones. El Estado tiene la obligación de vigilar que las actividades tecnológicas y científicas que se realicen en el país no representen riesgo para la seguridad de la Nación.

Capítulo II

De la Defensa Integral de la Nación

Dimensión de la defensa integral de la Nación

Artículo 15.

La Defensa Integral de la Nación abarca el territorio y demás espacios geográficos de la República, así como los ciudadanos y ciudadanas, y los extranjeros que se encuentren en él. Igualmente, contempla a los venezolanos y venezolanas, y bienes fuera del ámbito nacional, pertenecientes a la República.

Competencia de los poderes públicos

Artículo 16.

En materia de seguridad, defensa y desarrollo, se considera fundamental garantizar la definición y administración de políticas integrales, mediante la actuación articulada de los Poderes Públicos nacional, estadal y municipal, cuyos principios rectores serán la integridad territorial, cooperación, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad, a los fines de ejecutar dichas políticas en forma armónica en los distintos niveles e instancias del Poder Público.

Calidad de vida

Artículo 17.

La calidad de vida de los ciudadanos y ciudadanas es objetivo fundamental para el Estado venezolano, el cual conjuntamente con la iniciativa privada fomentará a nivel nacional, estadal y municipal, el desarrollo integral, sustentable, productivo y sostenible, a fin de garantizar la participación de la sociedad y así otorgar el mayor bienestar a la población.

Orden interno

Artículo 18.

El Estado garantiza la preservación del orden interno, entendido éste como el estado en el cual se administra justicia y se consolidan los valores y principios consagrados en la Constitución y las leyes, mediante las previsiones y acciones que aseguren el cumplimiento de los deberes y el disfrute de los derechos y garantías por parte de los ciudadanos y ciudadanas.

Política exterior

Artículo 19.

La política exterior del Estado venezolano es un elemento esencial y concordante con los planes de la República; su proyección ante la comunidad internacional está basada fundamentalmente en la autodeterminación, la solidaridad y cooperación entre los pueblos, promocionando y favoreciendo la integración en sintonía con el desarrollo integral de la Nación.

Fuerza Armada Nacional

Artículo 20. La Fuerza Armada Nacional constituye uno de los elementos fundamentales para la defensa integral de la Nación, organizada por el Estado para conducir su defensa militar en corresponsabilidad con la sociedad. Sus componentes, en sus respectivos ámbitos de acción, tienen como responsabilidad la planificación, ejecución y control de las operaciones militares, a los efectos de garantizar la independencia y soberanía de la Nación, asegurar la integridad del territorio y demás espacios geográficos de la República, así como la cooperación en el mantenimiento del orden interno. Las leyes determinarán la participación de la Fuerza Armada Nacional en el desarrollo integral de la Nación.

Desarrollo de la tecnología e industria militar

Artículo 21. El Estado promueve la iniciativa pública y privada en el desarrollo de la tecnología e industria militar, sin más limitaciones que las previstas en la Constitución y las leyes, con el objeto de fortalecer el poder nacional; a tales efectos, podrá establecer alianzas estratégicas con otros Estados y con empresas nacionales e internacionales.

Material de guerra y otras armas

Artículo 22.

El material de guerra y otras armas, municiones, explosivos y afines, serán reglamentadas y controladas por el Ejecutivo Nacional a través de la Fuerza Armada Nacional, de acuerdo con la ley respectiva y sus reglamentos.

Órganos de seguridad ciudadana

Artículo 23.

De acuerdo con lo previsto en la Constitución y las leyes, el Ejecutivo Nacional organizará un cuerpo uniformado de policía nacional, un cuerpo de onvestigaciones científicas, penales y criminalísticas, un cuerpo de bomberos y una organización de protección civil que atenderá las emergencias y desastres, las cuales, sin menoscabo de las funciones específicas que se les asignen, deben trabajar coordinadamente a los fines de garantizar la preservación del orden interno.

Sistema de Protección Civil

Artículo 24.

El Sistema de Protección Civil se entenderá como una gestión social de riesgo en la cual actúan los distintos órganos del Poder Público a nivel nacional, estadal y municipal, con la participación de la sociedad, y se extiende desde la planificación del Estado hasta procesos específicos, con miras a la reducción de la vulnerabilidad ante los eventos de orden natural, técnico y social.

Gestión social de riesgo

Artículo 25.

La gestión social de riesgo comprende los objetivos, programas y acciones que dentro del proceso de planificación y desarrollo de la Nación, están orientadas a garantizar la calidad de vida de los ciudadanos y las ciudadanas, promoviendo el desenvolvimiento de los aspectos de prevención, preparación, mitigación, respuesta y recuperación ante eventos de orden natural, técnico y social que puedan afectar a la población, sus bienes y entorno, a nivel nacional, estadal y municipal.

Sistema Nacional de Inteligencia y Contrainteligencia

Artículo 26.

El Sistema Nacional de Inteligencia y Contrainteligencia se entenderá como el procesamiento del conjunto de actividades, informaciones y documentos que se produzcan en los sectores públicos y privados, en los ámbitos nacional e internacional, los cuales, por su carácter y repercusión, son de vital importancia a los fines de determinar las vulnerabilidades o fortalezas, tanto internas como externas, que afecten la seguridad de la Nación. La ley respectiva regulará lo atinente a su organización y funcionamiento.

Clasificación de actividades, información y documentos

Artículo 27.

Las actividades, informaciones y documentos derivados de la planificación y ejecución de actividades u operaciones concernientes a la seguridad y defensa de la Nación, obtenidas por el Sistema Nacional de Inteligencia y Contrainteligencia, serán agrupados, según la naturaleza de su contenido, en clasificados y no clasificados. Los clasificados se regirán por la ley respectiva, y los no clasificados serán de libre acceso.

Capítulo III

De la Movilización y la Requisición

Movilización

Artículo 28.

La movilización, a los fines de esta Ley, es el conjunto de previsiones y acciones preparatorias y ejecutivas destinadas a organizar el potencial existente y convertirlo en poder nacional, abarcando todos los sectores de la Nación tanto públicos como privados, para hacer más efectiva, armónica y oportuna la transición de una situación ordinaria a otra extraordinaria.

Origen legal de la movilización

Artículo 29. Decretado el estado de excepción, el Presidente o Presidenta de la República podrá ordenar la movilización total o parcial en cualquiera de los ámbitos que establece la Constitución y las leyes respectivas, en todo o en parte del territorio. La movilización de la Fuerza Armada Nacional se regirá por las disposiciones que sobre ella establezca la ley, sin que sea necesario decretar el estado de excepción. El reglamento respectivo dispondrá las medidas necesarias para la preparación, movilización, aplicación eficiente del poder nacional y desmovilización.

Autoridad encargada de la movilización

Artículo 30. El Presidente o Presidenta de la República es la máxima autoridad político-administrativa que dirige la movilización, y será asistido en esta actividad por el Consejo de Defensa de la Nación, los Ministerios y demás organismos involucrados.

Planes de movilización

Artículo 31.

Los Ministerios y otros organismos especializados, son los encargados de la elaboración y ejecución de los planes de movilización, de acuerdo con sus competencias y a las directrices emanadas del Presidente o Presidenta de la República. Los gastos a que dé lugar la movilización se consideran inherentes a la seguridad y defensa de la Nación. El Presidente o Presidenta de la República adoptará las medidas que crea conducentes para adecuar el presupuesto de gastos a las circunstancias de excepción, de conformidad con las leyes.

De los servicios públicos e industrias básicas del Estado

Artículo 32.

El Presidente o Presidenta de la República podrá disponer el empleo de la Fuerza Armada Nacional para coadyuvar en el control y funcionamiento de los servicios públicos o de las empresas básicas del Estado para la vida económico-social de la República. Igualmente, podrá ordenar que el personal de tales servicios o empresas quede sometido temporalmente al régimen militar, si se hubiere decretado el estado de excepción.

Requisiciones

Artículo 33.

Decretada la movilización, el Presidente o Presidenta de la República podrá ordenar la requisición de los bienes necesarios para la defensa nacional, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento respectivo.

TÍTULO III

CONSEJO DE DEFENSA DE LA NACIÓN

Capítulo I

Disposiciones Generales

Misión

Artículo 34.

El Consejo de Defensa de la Nación es el máximo órgano de consulta para la planificación y asesoramiento del Poder Público nacional, estadal y municipal, en los asuntos relacionados con la seguridad y defensa integral de la Nación, su soberanía y la integridad del territorio y demás espacios geográficos de la República, debiendo para ello, formular, recomendar y evaluar políticas y estrategias, así como otros asuntos relacionados con la materia que le sean sometidos a consulta por parte del Presidente o Presidenta de la República.

Integrantes

Artículo 35.

El Consejo de Defensa de la Nación contará con miembros permanentes y miembros no permanentes. Son miembros permanentes el Presidente o Presidenta de la República, quien ejercerá la Presidencia; el Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo, el Presidente o Presidenta de la Asamblea Nacional, el Presidente o Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, el Presidente o Presidenta del Consejo Moral Republicano, y los Ministros o Ministras de los sectores de la defensa, la seguridad interior, las relaciones exteriores, la planificación y el ambiente. Los miembros no permanentes son de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente o Presidenta del Consejo, y su participación se considerará pertinente, cada vez que la problemática a consultar lo amerite. Los miembros no permanentes sólo tendrán derecho a voz y cumplirán las funciones que se les asignen en su nombramiento, mientras se encuentren en el ejercicio de sus actividades dentro del Consejo de Defensa de la Nación.

Secretaría General

Artículo 36.

El Consejo de Defensa de la Nación contará con una Secretaría General, organismo que cumplirá funciones permanentes como órgano de apoyo administrativo, técnico y de investigación.

Convocatoria

Artículo 37.

El Consejo de Defensa de la Nación se reunirá de manera ordinaria por lo menos dos veces al año y de manera extraordinaria, cuando las circunstancias lo justifiquen. La convocatoria estará a cargo del Presidente o Presidenta, la cual podrá realizar a través de la Secretaría General. El Reglamento establecerá todo lo referente a la convocatoria y el procedimiento a seguir en las reuniones respectivas.

Atribuciones del Consejo de Defensa de la Nación

Artículo 38.

El Consejo de Defensa de la Nación tendrá las siguientes atribuciones:

1. Asesorar al Poder Público en la elaboración de los planes de seguridad, desarrollo y defensa integral, en los diversos ámbitos de la vida nacional.

2.Formular la política de seguridad, en armonía con los intereses y objetivos de la Nación para garantizar los fines supremos del Estado.

3. Elaborar el concepto estratégico de la Nación, teniendo como base vinculante el contenido de los principios fundamentales consagrados en la Constitución y las leyes de la República, con un avance progresivo que atienda la coyuntura y en sintonía con los intereses nacionales.
4. Actualizar cuando se requiera el concepto estratégico de la Nación y sugerir lineamientos al Poder Público para la elaboración y ejecución de los planes que de él se deriven.
5. Constituir Comités de Trabajo Interinstitucionales y de Emergencia, los cuales estarán integrados por representantes de los distintos organismos involucrados en la problemática objeto de análisis y por otros expertos que se consideren necesarios. Las funciones de estos Comités serán establecidas en el Reglamento de esta Ley.
6. Fomentar la participación activa y permanente del Poder Público y de la sociedad, en los asuntos relacionados con la seguridad de la Nación.
7. Requerir de las personas naturales o jurídicas de carácter público y privado los datos, estadísticas e informaciones relacionados con la seguridad de la Nación, así como su necesario apoyo.
8. Asegurar que los sistemas de inteligencia, protección civil y demás organismos de seguridad ciudadana del Estado e instituciones afines, remitan los datos, informaciones y estadísticas relacionadas con la seguridad de la Nación.
9. Proponer al Presidente o Presidenta de la República intervenir aquellos órganos de seguridad del Estado, en cualquiera de sus niveles y espacios cuando las circunstancias lo ameriten.
10. Aprobar directivas para colaborar con la movilización y desmovilización total o parcial, en los diversos ámbitos.
11. Asegurar que los integrantes del Sistema de Protección Civil en sus diferentes niveles, programen y coordinen con el órgano respectivo, los recursos públicos y privados necesarios, a fin de prevenir, mitigar, dar respuestas y recuperar los daños ocasionados por eventos de origen natural, técnico y social, que obligatoriamente requieran del apoyo de las estructuras políticas, técnicas, sociales y económicas del Estado.
12. 1 Fomentar la formación de equipos multidisciplinarios especializados en seguridad y defensa, del sector público y privado.
13. Dictar el reglamento para su organización y funcionamiento.
14. Otras que sean decididas en el seno del Consejo, al menos por las dos terceras partes de sus miembros permanentes.

Capítulo II

De los Miembros Permanentes Del Consejo de Defensa de la

Nación

Atribuciones

Artículo 39.

Los miembros permanentes del Consejo de Defensa de la Nación tienen las siguientes atribuciones:

1. Acudir a la convocatoria del Presidente o Presidenta del Consejo.
2. Solicitar ante el Presidente o Presidenta del Consejo la convocatoria del mismo.
3. Derecho a voz y voto en las deliberaciones del Consejo de Defensa de la Nación.
4. Aportar toda la información y las recomendaciones necesarias para apoyar el proceso de decisiones.
5. Formar parte de los Comités de Trabajo Interinstitucionales y de Emergencia, o designar sus representantes, cuando sean requeridos.
6. Evaluar y analizar las propuestas presentadas por el Presidente o Presidenta

del Consejo y emitir recomendaciones.

7. Proponer políticas de seguridad y defensa, así como las medidas para realizar los planes propuestos.
8. Las demás que señalen la Constitución, leyes de la República y el Reglamento de esta Ley.

Capítulo III

Del Presidente o Presidenta del Consejo de Defensa de la

Nación

Artículo 40.

El Presidente o Presidenta del Consejo de Defensa de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

1. Presidir el Consejo de Defensa de la Nación.
2. Convocar al Consejo de Defensa de la Nación por propia iniciativa o respondiendo a la solicitud de uno o más miembros permanentes del Consejo.
3. Nombramiento y remoción del Secretario o Secretaria General del Consejo.
4. Dirigir y coordinar las sesiones de trabajo del Consejo.
5. Solicitar opinión sobre las políticas, estrategias y demás asuntos que orienten la acción de gobierno en materia de seguridad y defensa integral.
6. Solicitar de las autoridades nacionales, estadales, distritales y municipales la

colaboración necesaria para atender los requerimientos del Consejo de

Defensa de la Nación, a fin de cumplir con la misión encomendada.

7. Presentar ante el Consejo de Ministros, para su conocimiento y deliberación, los asuntos discutidos en el seno del Consejo de Defensa de la Nación y que se corresponden con sus atribuciones como Presidente o Presidenta de la República.
8. Las demás que le sean asignadas por el Consejo de Defensa de la Nación, a los fines de facilitar su desempeño como Presidente o Presidenta del referido Consejo.

Capítulo IV

De la Secretaría General del Consejo de Defensa de la Nación

Secretario o Secretaria

Artículo 41.

La Secretaría General estará a cargo de un Secretario o Secretaria quien será de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente o Presidenta del Consejo de Defensa de la Nación. Los requisitos del cargo serán establecidos en el Reglamento de esta Ley.

De las atribuciones del Secretario o Secretaria General

Artículo 42.

El Secretario o Secretaria General del Consejo de Defensa de la Nación tiene las siguientes funciones:

1. Asistir a las reuniones ordinarias o extraordinarias del Consejo de Defensa de la Nación.
2. Levantar las actas de las reuniones del Consejo de Defensa de la Nación.
3. Mantener informado al Presidente y demás miembros del Consejo de las actividades técnicas, administrativas y de investigación que se realicen en la Secretaría.

4 Aistir al Presidente o Presidenta del Consejo de Defensa de la Nación en la dirección y coordinación de las reuniones o sesiones de trabajo de dicho Consejo

5. 5. Apoyar, con el personal profesional especializado y técnico bajo su dirección y supervisión, el trabajo del Consejo de Defensa de la Nación y de los diferentes Comités que se constituyan.
6. Realizar seguimiento a las decisiones que se tomen en el Consejo y en los diferentes Comités que se constituyan.
7. Supervisar el funcionamiento de los sistemas automatizados para el manejo de la información requerida por el Consejo de Defensa de la Nación.
8. Velar por el cumplimiento de los requerimientos y solicitudes que realice el Consejo de Defensa de la Nación a las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, de la información y documentación relacionada con la seguridad y defensa integral de la Nación necesaria para el cumplimiento de la misión del Consejo.
9. Dictar su Reglamento Interno, previa aprobación del Consejo de Defensa de la Nacióny preparar los manuales que sean requeridos para su funcionamiento. 10. Las demás que por su naturaleza le correspondan.

Organización

Artículo 43. La Secretaría General del Consejo de Defensa de la Nación estará integrada por los Comités Coordinadores, el Centro de Evaluación Estratégica, el Centro de Políticas y Estrategias, y una oficina administrativa que apoye su funcionamiento, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley y en su respectivo Reglamento Interno.

Comités Coordinadores

Artículo 44.

Los Comités Coordinadores son los encargados de analizar la información para elaborar los planes, estudios e investigaciones que requieran los Comités de Trabajo, Interinstitucionales y de Emergencia, y están conformados por personal profesional civil y/o militar.

Centro de Evaluación Estratégica

Artículo 45.

El Centro de Evaluación Estratégica es el encargado de realizar el seguimiento y evaluación continua de la situación para producir oportunamente las alertas necesarias; teniendo bajo su responsabilidad la operación de la Sala de Situación del Presidente o Presidenta de la República.

Centro de Políticas y Estrategias

Artículo 46.

El Centro de Políticas y Estrategias es el encargado de proponer al Consejo de Defensa de la Nación a través de los Comités de Trabajo Interinstitucionales y Comités de Emergencia, políticas y estrategias para la solución de los problemas relacionados con la seguridad y defensa integral.

TÍTULO IV

DE LAS ZONAS DE SEGURIDAD

Capítulo I

Definición y Clasificación

Zonas de Seguridad

Artículo 47. Se entiende por Zonas de Seguridad, los espacios del territorio nacional, que por su importancia estratégica, características y elementos que los conforman, están sujetos a regulación especial, en cuanto a las personas, bienes y actividades que ahí se encuentren, con la finalidad de garantizar la protección de estas zonas ante peligros o amenazas internas o externas. El Reglamento respectivo regulará todo lo referente a la materia.

Clasificación de las Zonas de Seguridad

Artículo 48.

El Ejecutivo Nacional, oída la opinión del Consejo de Defensa de la Nación, podrá declarar Zonas de Seguridad, los espacios geográficos del territorio nacional señalados a continuación:

1. Una Zona de Seguridad Fronteriza.
2. Una zona adyacente a la orilla del mar, de los lagos, de las islas y ríos navegables.
3. Los corredores de transmisión de oleoductos, gasoductos, poliductos, acueductos y tendidos eléctricos principales.
4. Las zonas que circundan las instalaciones militares y públicas, las industrias básicas, estratégicas y los servicios esenciales.
5. El espacio aéreo sobre las instalaciones militares, las industrias básicas, estratégicas y los servicios esenciales.
6. Las zonas adyacentes a las vías de comunicación aérea, terrestre y acuática de primer orden.
7. Cualquier otra zona de Seguridad que se considere necesaria para la seguridad y defensa de la Nación.

Zona de Seguridad Fronteriza

Artículo 49.

A los efectos de esta Ley, se entiende por Zona de Seguridad Fronteriza, un área delimitada que comprende una franja de seguridad de fronteras, así como una extensión variable del territorio nacional, adyacente al límite políticoterritorial de la República, sujeta a regulación especial que estimule el desarrollo integral, con la finalidad de resguardar las fronteras y controlar la presencia y actividades de personas nacionales y extranjeras, quienes desde esos espacios geográficos, pudieran representar potenciales amenazas que afecten la integridad territorial y por ende la seguridad de la Nación.

Declaración de utilidad pública

Artículo 50.

El Ejecutivo Nacional, previa opinión del Consejo de Defensa de la Nación, por vía reglamentaria podrá declarar de utilidad pública, a los fines de la presente Ley, los espacios geográficos que comprenden las Zonas de Seguridad, fijando la extensión de los mismos, en su totalidad o por sectores, pudiendo modificarlas cuando las circunstancias lo requieran y ejercer su control, regulando la presencia y actividad de personas nacionales y extranjeras, naturales y jurídicas en dichas áreas.

De la restitución

Artículo 51.

Los corredores viales terrestres, aéreos o acuáticos que dan acceso a las instalaciones que estén declaradas Zonas de Seguridad, no podrán ser obstruidos. En caso de presentarse esta situación, los responsables serán sancionados de acuerdo con lo establecido por las leyes y reglamentos que rigen la materia, estando obligadas las autoridades competentes a restituir de inmediato el libre acceso.

Del régimen especial de las Zonas de Seguridad

Artículo 52.

Los reglamentos especiales de las zonas de seguridad determinarán el procedimiento para su declaratoria, el régimen sobre personas, bienes y actividades en las mismas, así como las sanciones a que hubiera lugar, todo de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley y el ordenamiento legal vigente.

TITULO V

DE LAS SANCIONES Y PENAS

Aplicación de sanciones

Artículo 53. Quedan obligadas todas las personas residentes o transeúntes en el territorio nacional a atender los requerimientos que le hicieren los organismos del Estado en aquellos asuntos relacionados con la seguridad y defensa de la Nación; su incumplimiento acarreará la aplicación de sanciones civiles, penales, administrativas y pecuniarias de acuerdo con lo previsto en el ordenamiento legal vigente.

Obligación de suministrar datos o información

Artículo 54.

Las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, así como los funcionarios públicos que tengan la obligación de suministrar los datos e informaciones a que se refiere la presente Ley y se negaren a ello, o que las dieren falsas, serán penados con prisión de dos (2) a cuatro (4) años, en el caso de los particulares; y de cuatro (4) a seis (6) años, en el caso de los funcionarios públicos.

Reserva de divulgación o suministro de datos o información

Artículo 55.

Todos aquellos funcionarios o funcionarias que presten servicio en cualquiera de los órganos del Poder Público o cualquier institución del Estado y divulguen o suministren datos o informaciones a cualquier particular o a otro Estado, comprometiendo la seguridad y defensa de la Nación, serán penados con prisión de cinco (5) a diez (10) años.

Incumplimiento al régimen especial de las zonas de seguridad

Artículo 56.

Cualquiera que organice, sostenga o instigue a la realización de actividades dentro de las zonas de seguridad, que estén dirigidas a perturbar o afectar la organización y funcionamiento de las instalaciones militares, de los servicios públicos, industrias y empresas básicas, o la vida económico social del país, será penado con prisión de cinco (5) a diez (10) años.

TÍTULO VI

DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES

Capítulo I

Disposiciones Transitorias

Actualización de datos y registros

Artículo 57.

Las autoridades nacionales, estadales y municipales o aquellas que tengan dentro de sus funciones el registro y control de las personas, bienes y actividades que se encuentran dentro de las zonas de seguridad establecidas en esta Ley, tendrán la obligación de actualizar y suministrar dichos datos e informaciones en un lapso no mayor de seis (6) meses, contados a partir de la publicación de la presente Ley, a los fines de su remisión al Ejecutivo Nacional. El Consejo de Defensa de la Nación está obligado a la creación de un registro nacional de las zonas de seguridad, a los fines de servir de resguardo de los datos e informaciones que permitan el seguimiento, control y supervisión de las personas, bienes y actividades que se encuentren en las mismas, por parte del Estado a través de sus órganos competentes.

Vigencia de normativas

Artículo 58.

Las leyes y reglamentos que regulan los procedimientos para la declaratoria de las zonas de seguridad y el control de los bienes, personas y actividades que ahí se encuentran, se mantendrán vigentes siempre que no colidan con la presente Ley, hasta la promulgación del reglamento respectivo.

Capítulo II

Disposiciones Finales

Reglamentación de la ley

Artículo 59.

El Ejecutivo Nacional deberá dictar los reglamentos que determina la presente Ley, dentro de los seis (6) meses siguientes a su promulgación.

De las sanciones penales

Artículo 60.

El régimen sancionatorio previsto en la presente Ley continuará en vigencia hasta tanto no sean contempladas las sanciones respectivas en el Código Penal o en el Código Orgánico de Justicia Militar, según sea el caso

Derogatoria

Artículo 61.

Queda derogada la Ley Orgánica de Seguridad y Defensa publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 1.899, Extraordinario, de fecha 26 de agosto de 1976; así mismo, quedan derogadas todas las normas que en cuanto a la Seguridad de la Nación colindan con la presente Ley.

Entrada en vigencia

Artículo 62.

Esta Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Dada, firmada y sellada en el Palacio Federal Legislativo, sede de la Asamblea Nacional, en Caracas, a los veintiocho días del mes de noviembre de dos mil dos. Año 192º de la Independencia y 143º de la Federación.

WILLIAN LARA

Presidente

RAFAEL SIMÓN JIMÉNEZ

Primer Vicepresidente

NOELÍ POCATERRA

Segunda Vicepresidenta

EUSTOQUIO CONTRERAS

Secretario

ZULMA TORRES DE MELO

Subsecretaria

II. Del servicio público a las actividades liberalizadas

Las instituciones jurídicas no pueden permanecer inalterables en el tiempo, dado que están íntimamente vinculadas con la realidad social y económica que es mutable por naturaleza. El servicio público, como institución jurídica, ha sufrido constantes e importantes transformaciones que han incidido en su evolución, transitando del concepto de servicio público tradicional hacia su última transformación: las actividades liberalizadas.

Tradicionalmente la Administración Pública se caracterizó por su intervención en la economía, la cual se manifestaba con la imposición de limitaciones al ejercicio del derecho a la libertad económica de los particulares a través de la declaratoria de servicio público de algún sector de la economía. El Estado intervenía en estas actividades asumiendo su dirección, proyección, planificación, establecimiento y, por su puesto, su prestación en forma exclusiva y excluyente, pues en un principio las mismas no parecían susceptibles de prestación en régimen de competencia, sino que eran actividades con cierta vocación de monopolio, exclusividad y con una necesidad de unidad organizativa.

Sin embargo, los dogmas liberales surgidos tanto en la Europa Continental como en los sistemas Anglosajones a raíz de la revolución industrial, así como la necesidad de satisfacer requerimientos de una sociedad cada vez más urbanizada e industrializada, constituyeron un obstáculo para que el Estado asumiera directamente tales responsabilidades, dado que su función principal debía ser la de garantizar el libre y espontáneo desenvolvimiento de la iniciativa privada.

La tensión existente –Ariño Ortiz- entre la urgencia de satisfacer las nuevas necesidades públicas y las concepciones imperantes de corte liberal que exigían que la prestación de los servicios públicos económicos fuera encomendada a los particulares, fue resuelta a través de la concesión administrativa, fórmula utilizada por el Estado para moldear la institución del servicio público a la nueva realidad imperante en la época.[1]

En este punto encontramos, de una parte al Estado, como titular de dichas actividades y, de la otra, al concesionario, que asumió la prestación de las mismas en virtud de que se entendió que el Estado no podía gestionarlas directamente. De allí que la concesión se configuró como la transferencia de funciones y tareas a los particulares, cuya titularidad corresponde al Estado, a pesar de que no forman parte de sus fines históricos o esenciales.

No obstante, a medida que las ideas liberales se fueron desarrollando y el intervensionismo estatal fue perdiendo fuerza, la concesión administrativa, que en un principio había resuelto el conflicto entre una y otra postura, ya no fue suficiente y, en consecuencia, el servicio público tradicional sufrió una nueva modificación, a los fines de adaptarse a la realidad económica y social imperante.

Ciertamente, la incapacidad de la Administración para satisfacer las necesidades colectivas, demostró que el viejo concepto de servicio público había quedado desfasado y, en consecuencia, debía abrir paso a una nueva concepción, capaz de enfrentar las exigencias que la sociedad contemporánea demanda. De allí que la concepción clásica del servicio público elaborada en Francia –Lopez Pellicer- ha experimentado una sustancial transformación, que tiene por causa la liberalización y despublificación de las actividades que hasta hace poco habían sido asumidas como propias de la Administración Pública.[2]

La esencia del cambio en el concepto clásico del servicio público «(…) consiste en el paso de un sistema de titularidad pública sobre la actividad, concesiones cerradas, derecho de exclusividad, obligación de suministro, precios administrativamente fijados, carácter temporal (con reversión rescate en todo caso) y regulación total de la actividad, hasta el más mínimo detalle, a un sistema abierto, presidido por la libertad de empresa (…), con determinadas obligaciones o cargas de servicio público (…) pero con libertad de precio y modalidades de prestación, con libertad de inversión y amortización y, en definitiva, en régimen de competencia abierta, como cualquier otra actividad comercial o industrial, en la que hay que luchar por el cliente (…) .»[3]

Como consecuencia de esta nueva concepción, el concepto del servicio público tradicional ha quedado agotado y, en consecuencia, –Ariño Ortiz- es merecedor de un gran elogio, ya que fue un instrumento de progreso y de socialización, como dice Villar Ezcurra, hay que hacerle un digno entierro. No puede pretenderse entonces, como lo hacen los franceses, embalsamar el concepto tradicional del servicio público, pues con ello no podemos resucitarlo.[4]

Hoy en día existe una convicción global: el Estado se ha hecho demasiado grande y su incapacidad es manifiesta. Debe por tanto devolverse a los particulares la gestión de los servicios públicos de contenido económico, para que sean las reglas de la oferta y la demanda y el libre mercado las que impongan las condiciones de prestación de tales servicios.

Durante los últimos años se ha generalizado un proceso de liberalización de los servicios públicos a consecuencia de las corrientes político-económicas de corte liberal. La liberalización implica –Ariño Ortiz- que el poder público deja de gozar de la exclusividad en la gestión de la actividad publificada dando cabida a la iniciativa privada en su gestión. Ello lleva consigo una pérdida de áreas de regulación tradicional del derecho administrativo, dando paso a un régimen de mercado liberalizado en el que lo esencial son las relaciones de derecho civil que entablan los agentes privados intervinientes en dicho mercado y donde el Estado funge como regulador y contralor de la actividad.

Estas actividades de interés general –J.I. Hernández- aluden a un concepto mucho más amplio que la noción tradicional de servicio público, pero también se refieren a un punto de vista diferente, pues no tratan de actividades publificadas, sino a servicios regidos por una libertad de empresa matizada, en la cual se imponen a quienes gestionan tales actividades, cargas de servicio universal que persiguen que todos los usuarios reciban un conjunto mínimo de servicios de una calidad determinada y a un precio asequible, y en las que se sustituye al Estado gestor de actividades económicas por un Estado encargado de ejercitar las potestades de regulación y control de las mismas.

El Estado tiene entonces un nuevo papel frente al servicio público: debe intervenir en el mercado liberalizado como regulador de la actividad, a los fines de corregir las desviaciones que el libre mercado pudiera ocasionar. Su función no puede ser otra que la de solventar los fallos del mercado, manteniendo el orden y la seguridad jurídica, velando por el cabal cumplimiento de los contratos y la protección de los usuarios, sin afectar con ello la libertad empresarial y la gestión de las empresas.

Debe procurarse el establecimiento de un modelo de regulación económica orientado al estímulo de la sana competencia, por lo que el Estado debe procurar regular el mercado de manera de garantizar la adecuada prestación del servicio y su continuidad, en niveles de calidad y precio adecuados, por lo que en la medida en que el Estado deba intervenir en el mercado para mantener estos estándares de prestación del servicio liberalizado, dicha intervención estará justificada.

Es sobre la base de estas concepciones que ha surgido el “nuevo” concepto de servicio público, orientado hacia actividades que ya no son de titularidad estatal sino de iniciativa privada, prestadas en un régimen de libre competencia, con obligaciones de servicio universal (que son las mismas obligaciones de servicio público), las cuales han sido denominadas “actividades de interés general” o actividades liberalizadas.

El servicio público ha sido sustituido por la nueva concepción de “actividad liberalizada”, que se manifiestan como actividades despublificadas pero reguladas, que imponen a los particulares que ejercitan esa actividad unas obligaciones de servicio universal, que no son más que obligaciones de servicio público.

III. La Liberalización de los servicios públicos en Venezuela

Venezuela no se ha mantenido aislada de esta transformación del servicio público, sino que ha sido receptora de las ideas liberales en boga en Europa, pero con ciertos matices propios de la ordenación de los servicios públicos en Venezuela, que lo diferencian de la regulación que de éstos se ha hecho en otros países.

El Estado venezolano no se ha caracterizado por tener una política liberalizadora de los servicios públicos, muy por el contrario, el modelo de Estado plasmado en la Constitución de 1999 evidencia su decidida intervención en la economía, pero no como un ente regulador y fiscalizador de las actividades económicas de los particulares, sino como un gestor de las mismas, lo cual es incompatible con el proceso liberalizador de los servicios públicos.

En efecto, la libertad económica no es un derecho absoluto, muy por el contrario aparece en la Constitución de 1999 como un derecho limitable por razones de interés social, es decir, el Estado puede disminuir y regular el ejercicio de dicho derecho dentro del marco de la planificación de su política económica orientada hacia el desarrollo integral del país.

Asimismo, conforme lo dispuesto en el artículo 299 del Texto Constitucional, el Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población, y garantizar el desarrollo sustentable de la economía.

Por su parte, los artículos 300 y 301 de nuestra Carta Magna disponen que el Estado podrá intervenir en la economía a través de empresas públicas, pudiendo además, conforme lo señalado en el artículo 302 de la Constitución, reservarse mediante la ley orgánica respectiva y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y carácter estratégico.

Además la exposición de motivos del texto constitucional señala que «(…) el Estado no está ausente, tiene un papel fundamental como ente regulador de la economía (…) En suma, se plantea un equilibrio entre el Estado y mercado, en razón de que el problema no es más Estado o menos Estado, sino un mejor estado y el mercado no es un fin en sí mismo, sino un medio para satisfacer las necesidades colecivas, ese equilibrio debe prevalecer entre productividad y solidaridad, entre eficiencia económica y justicia social, dando libertad a la iniciativa privada y preservando el interés colectivo (…)»

De la exposición de motivos de la Constitución y del propio texto constitucional se evidencia la ausencia de neutralidad económica del Texto Fundamental, pues favorece un determinado orden económico, en vez de partir de una base neutral a los fines de que sea el legislador quien lo configure. El modelo económico consagrado en la Constitución evidencia el carácter intervensionista del Estado venezolano, cuyo objetivo es el de participar en la economía como gestor de actividades económicas y no como regulador de dichas actividades.

A la Constitución no le corresponde el establecimiento de paradigmas económicos; el carácter mutable de las necesidades del Estado y la coyuntura económica justifican la neutralidad política de la Constitución. Ello se traduce en la imposibilidad de deducir de la letra de dicho Texto, modelo económico alguno o una orientación político-económica concreta, pues se entiende que éstas son tareas que están encomendadas al legislador, a quien corresponderá dar un sentido específico a los lineamientos establecidos en la Ley Fundamental.

La tesis de la neutralidad política excede la mera flexibilidad del régimen económico; la neutralidad debe entenderse como una clave interpretativa conforme a la cual, en primer lugar, la Constitución no determina ni prevé una garantía de modelo económico alguno; en segundo lugar, no deben establecerse juicios en relación con el modelo económico a partir de las disposiciones constitucionales y, en tercer lugar, existe una delegación a favor del legislador quien -atendiendo a las necesidades y a las circunstancias- dentro de los márgenes que la propia Constitución le ha impuesto, y sin más legitimación que la que deriva de su carácter de cuerpo colegiado elegido popularmente, debe establecer la orientación político-económica del Estado.

La neutralidad política de la Constitución evita comprometer al Estado con unas específicas doctrinas económicas y con la garantía o imposición de las correspondientes concepciones acerca de la política de ordenación óptima o adecuada[5]. No obstante, debe advertirse, esa neutralidad de la Constitución no implica en modo alguno la ausencia de bases jurídicas sobre las cuales pueda desarrollarse una economía; antes por el contrario, lo que hace es delegar en el legislador el desarrollo de dichas bases.

Lo que se persigue en definitiva con la neutralidad política del texto Constitucional es que pueda dotarse al estado de un instrumento que, además de dar espacio al legislador para que produzca leyes adecuadas a los requerimientos del grupo social, también pueda convertirse en un instrumento eficaz y predecible para asegurar los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En el logro de ese objetivo fue exitoso el Constituyente de 1961, cuando optó por dejar «Cierta flexibilidad al legislador ordinario para resolver cuestiones e injertar modificaciones que correspondieran a las necesidades y a la experiencia de la República sin tener que apelar a una reforma constitucional»[6].  Sin embargo, la Constitución de 1999 dista mucho de este concepto.

La política interventora del Estado venezolano en la economía, es contraria a la liberalización de los servicios públicos, en virtud de la cual el Estado, a los fines de incentivar la participación de los particulares en la prestación de los servicios públicos, debe abandonado su gestión, permitiendo a los entes privados su prestación en un régimen de libertad económica y libre competencia, interviniendo en el mercado sólo como regulador y fiscalizador de las actividades privadas en esos sectores liberalizados.

No obstante, a pesar del modelo socio-económico intervensionista del Estado venezolano consagrado en la Constitución de 1999, el legislador, consiente de la necesidad de adaptar el modelo tradicional de servicio público a la nueva realidad socio-económica imperante, que ha evidenciado que el Estado no ha sido competente para gestionar los servicios públicos, ha dictado una serie de instrumentos normativos tendientes a la liberalización de distintos sectores de la economía.

Así, fueron promulgadas distintas leyes que liberalizaron las actividades de telecomunicaciones, electricidad e hidrocarburos gaseosos, a los fines de promover la iniciativa privada en estos sectores, haciéndolos más competitivos y procurando que los usuarios se beneficiaran de servicios públicos de calidad. Ciertamente, puede asegurarse que se está produciendo en Venezuela un proceso de revisión de la intervención administrativa en la economía, tal vez no en sus planteamientos originales, sino más bien en sus consecuencias prácticas. Efectivamente, la promulgación de diversas leyes cuyo objeto es la liberalización económica, pone de manifiesto esta intención.

Para la realización de esta política liberalizadora del Estado Venezolano, el legislador se ha valido de tres técnicas específicas, a saber: la despublificación, la desregulación y la neo-regulación.

Así, en primer lugar, la despublificación se manifiesta en la derogación de la reserva que sobre determinado sector económico, se había declarado, por lo que como principio general, estaba excluida la intervención de los particulares, quienes sólo podían explotarla previa concesión. Ciertamente, la despublificación es uno de los valores fundamentales de la liberalización, pues es el instrumento que permite al particular participar libremente en actividades originalmente reservadas por Ley al estado, reserva que imponía la necesaria exclusión de la iniciativa privada en la actividad.

En segundo término, el legislador ha consagrado diversos principios para afianzar el ejercicio de la iniciativa privada en los sectores liberalizados a los fines de consolidar la vigencia del régimen de libertad económica a través de la desregulación, la cual persigue la racionalización de las regulaciones de la actividad liberalizada para llevarlas a su mínima expresión necesaria.

La desregulación, en todo caso, no implica una supresión absoluta de regulaciones administrativas, pues la apertura del mercado y la vocación de incrementar la concurrencia dentro del mismo exigen fijar unas reglas del juego claras y que compensen las debilidades propias del mercado para auto regularse. Debe por tanto establecerse normas que autovinculen a los actores en el mercado y que se pueda exigir su cumplimiento.

Sin embargo, si bien es cierto que la Administración debe regular la economía, no debe dirigirla, pues su intervención en la economía debería limitarse al mantenimiento del orden económico pero con un sentido muy distinto al tradicionalmente perseguido, desde que se dirigen a proteger el interés general presente en el sector y la vigencia del mercado, lo cual es, precisamente, la tercera técnica utilizada por el legislador para la liberalización de actividades económicas: la neo-regulación.

La neo-regulación por tanto se diferencia del modelo regulatorio del servicio público tradicional, pues no tiene como objetivo el control de la actividad y de los operadores, sino que, por el contrario, trata de promover la competencia en los casos en los que ello sea posible y se limita a proteger los intereses de los usuarios  del servicio. Por  tanto, los aspectos fundamentales hacia donde debe orientarse la neo-regulación son dos: (i) garantizar la prestación presente y futura del servicio de que se trate y (ii) establecer los niveles adecuados en la relación calidad-precio. En la medida en que para obtener esos fines sea necesaria e imprescindible la intervención de la Administración en la actividad y en las decisiones empresariales, estará justificada este modelo de regulación o neo-regulación.

De allí que la liberalización deba ser entendida como la política a través de la cual el Estado fomenta la iniciativa privada y la libre competencia en actividades en las cuales se encontraba originalmente excluida o disminuida, despublificando la actividad y aplicando nuevas técnicas de regulación orientadas a la protección del interés público que subyace en estas actividades.

Ahora bien, la nota característica de las actividades liberalizadas es la vigencia de la libertad económica en dichas actividades y su prestación en régimen de libre competencia. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en Venezuela no es una novedad la existencia de “servicios públicos” sometidos a la libertad económica y la libre competencia, sino que, por el contrario, es común que el Legislador califique ciertas actividades como “servicios públicos” sin contemplar su reserva al Estado, por lo cual, serían servicios públicos prestados en régimen de libre competencia.[7]

Sobre este particular ya se había pronunciado la Sala Político Administrativa mediante decisión de fecha 18 de junio de 1998, caso Avensa, en la cual señaló que la libertad económica y la libre competencia son principios presentes, también, en los “servicios públicos”. Lo anterior, tampoco es una novedad en el Derecho Francés –J.I. Hernández- , «(…) creador del servicio público, en virtud de que a partir de la decisión del Consejo de Estado de fecha 23 de diciembre de 1921, caso Société Général d` armements, se aceptó la existencia de servicios públicos sometidos al régimen de Derecho Privado y de libre competencia, lo que imponía la necesidad de reformular el concepto de Derecho Administrativo.»[8]

En tal sentido, sobre la base de las anteriores consideraciones nos dedicaremos a analizar la liberalización en tres sectores específicos de la economía en Venezuela: las telecomunicaciones, el sector eléctrico y los hidrocarburos gaseosos, las cuales son las actividades liberalizadas, que llevan el estandarte del nuevo servicio público en Venezuela.

IV. Liberalización de las Telecomunicaciones

La entrada en vigor de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones[9] (LOT) supuso la introducción de importantes cambios en el régimen jurídico tradicional de las telecomunicaciones; en ese sentido, no sólo fue derogada la ya anticuada Ley de Telecomunicaciones de 1940, sino que además, la nueva Ley permitió la incorporación de varios elementos dirigidos a la liberalización de este sector. En tal virtud, las telecomunicaciones no se regulan bajo el modelo de los servicios públicos tradicionales, sino conforme los principios del “nuevo servicio público”, claro está, adaptado a nuestro ordenamiento jurídico.

Bajo la nueva ordenación de las telecomunicaciones, estas pasaron a ser actividades económicas privadas. El principal cambio entonces ha operado en lo que respecta a la titularidad de estas actividades. Así, la LOT derogó la reserva que sobre ese sector de la economía había establecido la Ley de Telecomunicaciones de 1940. A partir de dicha derogatoria, las telecomunicaciones pueden ser explotadas por los particulares en ejercicio del derecho constitucional a la libertad económica.[10]

Un examen de la LOT permite derivar los principios generales sobre los cuales se liberalizó el sector de las telecomunicaciones. La Ley plantea un cambio radical en la regulación de las telecomunicaciones en Venezuela; pero además las disposiciones de la LOT tienen profundas implicaciones en el régimen jurídico de los servicios públicos y, en general, en el Derecho Administrativo Económico venezolano, al establecer mecanismos que propenden a una racionalización de la intervención estatal en el sector de las telecomunicaciones, promoviendo así una mayor eficiencia y fomentando la iniciativa privada y la libre competencia.

Estos planteamientos quedaron reflejados en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de Telecomunicaciones elaborado por CONATEL:

«(…) La nueva regulación pretende convertirse en el marco normativo general que regule los servicios de Telecomunicaciones de cara al milenio que comienza, creando el sustento legal necesario para garantizar estabilidad y seguridad jurídica indispensables, mediante el establecimiento de reglas claras y transparentes de actuación, con la finalidad de que ello se traduzca en servicios de telecomunicaciones de mejor calidad, cantidad, acceso y precio para la población, teniendo como norte fomentar la competencia entre los operadores, a la vez de que se garantice la presencia y vigilancia del Estado sobre las desviaciones perniciosas del mercado (…)».

La LOT parte de una serie de principios cuya intencionalidad última es la liberalización del sector, lo que supone el fomento y protección de la libertad económica, y la introducción y defensa de la libre competencia. Todo ello con la intención de sancionar una ley-marco, contentiva de principios cuyo desarrollo corresponderá a otras leyes y, también, a normas reglamentarias, dentro del ámbito de validez propio de éstas.

1. Principios de la liberalización de las telecomunicaciones en la LOT

La principal innovación de la LOT, como se ha dicho, es la liberalización de las telecomunicaciones, en virtud de lo cual ese sector no se regularía bajo el modelo de los servicios públicos tradicionales, sino conforme los principios del “nuevo servicio público”.  Las principales consecuencias de ello son cuatro:

a. Amplitud de la libertad económica: La LOT despublificó las telecomunicaciones y, en consecuencia, éstas pasaron a ser actividades que pueden ser explotadas directamente por los particulares, en ejercicio de su derecho a la libertad económica. Así, se entiende ahora que las telecomunicaciones son actividades privadas regidas por el principio de libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución. Además, la liberalización y la vigencia del derecho de libertad económica en los servicios de telecomunicaciones, permite predicar en este sector el carácter restrictivo de las actuaciones que limitan las libertades económicas[11].

Entre nosotros ello es consecuencia de los principios fundamentales de la Constitución vigente, pues como se lee en su Exposición de Motivos, han sido incorporados «al texto constitucional como valores superiores del ordenamiento jurídico del Estado y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia [y] la igualdad»[12].  Así, en los sistemas constitucionales en los que, como el nuestro, se ha consagrado como principio general la libertad (e.g. libertad de industria y comercio, de culto, de expresión, etc.), asignándole una posición preferente en el marco jurídico-constitucional, rige en toda su plenitud el principio del favor libertatis, que obliga a resolver a favor de la libertad, cualquier duda interpretativa que pudiera existir respecto de la aplicación de la limitación o delimitación de derechos.

El principio del favor libertatis, en definitiva, impide a la Administración abusar de su discrecionalidad para dictar medidas que afecten la libertad individual cuando existen otros medios en el ordenamiento jurídico para el logro de la misma finalidad que ella se ha propuesto, obligando a la Administración a favorecer siempre el derecho o libertad que, con carácter general, ha consagrado la ley.

b. Principio de libre competencia: Se ha señalado que “…La libertad de competencia es aquella que permite a todo particular ejercer a su voluntad el comercio de su escogencia, de iniciar una empresa, continuarla o finalizar su explotación; permite el libre acceso al ejercer cualquier actividad económica…”[13]. Las telecomunicaciones pasan a regirse, así, por el principio de libre competencia, lo que supone que la Administración debe favorecer la libertad en el ejercicio de estos servicios.

Bajo el modelo establecido por la Ley de Telecomunicaciones de 1940, las telecomunicaciones eran servicios públicos tradicionales y su ejercicio estaba sujeto a las amplísimas potestades de disciplina, control, fiscalización, ordenación y dirección de la Administración, la cual podía en consecuencia, imponer cargas o limitaciones sin necesidad de una previa habilitación legal. Esta situación desaparece –al menos formalmente con la LOT- desde que las telecomunicaciones pasaron a ser actividades amparadas por la libertad económica y, por virtud de ello, sólo pueden ser limitadas por la Ley.

Ciertamente, téngase en cuenta, en primer lugar, que la libre competencia es el régimen natural en el cual se ejercita la libertad de industria y comercio, a que se refiere el artículo 112 constitucional; en segundo término, la libre competencia es un principio de valor constitucional, consagrado como tal en los artículos 113 y 299 de la Constitución. Por último, como habíamos ya señalado, la libre competencia es uno de los principales objetivos de toda liberalización de actividades económicas estratégicas. Por tanto, a pesar del silencio de la Ley en la materia,  la libre competencia sí rige el desarrollo de las actividades económicas de telecomunicaciones, más ahora que se ha producido la despublificación de la actividad. Por lo tanto las telecomunicaciones se regirán por el principio de libre competencia y, en especial, por las normas de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

c. Su configuración como actividades de interés general: Las telecomunicaciones no son consideradas ahora servicios públicos tradicionales, ni se encuentran reservadas. Son, insistimos, actividades privadas, catalogadas de interés general por el artículo 5 de la Ley, según el cual:

«(…) El establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones, así como la prestación de servicios de telecomunicaciones se consideran actividades de interés general, para cuyo ejercicio se requerirá la obtención previa de la correspondiente habilitación administrativa y concesión de ser necesaria, en los casos y condiciones que establece la ley, los reglamentos y las Condiciones Generales que al efecto establezca la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (…)»

Nótese que, en primer lugar, no existe reserva o publicatio de las telecomunicaciones a favor del Estado, por lo que la explotación de esas actividades se realizará en ejercicio de la libertad económica. Además, la Ley no califica a las telecomunicaciones como servicios públicos, sino como actividades de interés general, término que, indudablemente, parte del concepto servicios de interés económico general contenido en el anterior artículo 90 del Tratado de la Comunidad Europea.

Precisamente, uno de los cambios producidos entre el Proyecto elaborado por CONATEL y el que definitivamente fue aprobado, es la calificación de las actividades de telecomunicaciones. En efecto, el Proyecto de CONATEL calificaba a las telecomunicaciones como actividades económicas de interés general, incorporando así al Derecho Venezolano un concepto propio del Derecho Comunitario, contenido en el artículo 90 del Tratado de la Comunidad Europea, y al cual aludimos ya. Creemos que el Proyecto de CONATEL se influenció, en este punto, en el Proyecto de Ley de Telecomunicaciones aprobado por la entonces Cámara de Diputados del Congreso, el 22 de noviembre de 1999, que empleaba en su artículo 3 el término actividades económicas de interés general. 

Durante la discusión del Proyecto ante la Comisión Legislativa Nacional se sustituyó el concepto interés general por interés público. Esta sustitución ninguna trascendencia jurídica hubiese implicado, pues los términos interés público e interés general son sinónimos. En efecto, como se ha expresado «…en el campo del Derecho público, y concretamente en el administrativo, la idea de interés público o general se sitúa como factor motivador y condicionante de todo ejercicio de las potestades administrativas…»[14]. En definitiva, la sustitución del término “interés general” por “interés público” no modifica en modo alguno la regulación de las telecomunicaciones como una actividad económica bajo régimen de libertad económica, pero sometida a regulación y control por parte del Estado, dado el interés público o general que ésta satisface.

Finalmente, la LOT aprobada, en su artículo 5°, calificó a las telecomunicaciones como actividades de interés general, eliminando el calificativo “económica” utilizado en el Proyecto elaborado por CONATEL. Sin embargo, tal omisión ningún cambio apareja, pues el propio artículo 1° de la LOT, al señalar su objeto, indica que las telecomunicaciones son actividades económicas.[15] Además, independientemente de la consideración anterior, dicho cambio no produce ninguna consecuencia jurídica: las telecomunicaciones, por Ley, son actividades de interés general y, al ser esencialmente actividades económicas, son, por tanto, actividades económicas de interés general.

El término “actividades de interés general”, como hemos señalado antes, sustituye en la actualidad al concepto de servicio público tradicional, y alude a dos ideas: (i) que la actividad se desarrolla a través de ejercicio de la libertad económica y (ii) que en virtud de su vinculación con el interés general, puede el Estado intervenir en su ejercicio.

La referencia al interés general permite que, sin ser las telecomunicaciones un sector de actividad excluida de la libertad de económica, su ejercicio se halle sujeto a especiales controles y sometido a un intenso régimen de policía administrativa -regulación y control- por parte del Estado. De allí que la calificación de  la actividad de telecomunicaciones como una actividad de interés general o público no implica que ésta deba ordenarse bajo el régimen del servicio público, pues aun cuando el servicio público presupone también el interés público, aquél implica siempre la expresa reserva de la actividad (publicatio). Como bien señalara la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa, respecto de la hoy derogada Ley de Telecomunicaciones, era la reserva de la actividad -y no su conexión con el interés general- lo que erigía a las telecomunicaciones como servicios públicos.

Este concepto –actividades de interés general- tampoco es novedoso en el Derecho Administrativo venezolano. Así, Lares Martínez en su manual de Derecho Administrativo destaca la existencia de actividades económicas y comerciales que afectan al interés general, por satisfacer necesidades colectivas, y respecto a las cuales el Estado despliega sus técnicas de intervención en el orden económico. Para este autor, el interés general se asocia a la necesidad de dar satisfacción de modo regular y continuo a una necesidad colectiva, que en caso de ser abandonada a la libre iniciativa de los particulares, no hallaría sino una satisfacción incompleta o llena de inconvenientes. Que una actividad económica afecte al interés general, no impone necesariamente que el Estado deba asumir su titularidad: bien puede -como enseña Lares Martínez- limitarse a controlarla.

Eso es en definitiva lo que ha ocurrido con las telecomunicaciones en Venezuela. En efecto, bajo la legislación de 1940, las telecomunicaciones eran actividades comerciales, dirigidas a satisfacer necesidades colectivas. Bajo la LOT de 2000, igualmente, las telecomunicaciones son actividades económicas destinadas a satisfacer necesidades de interés general. El cambio, por tanto, no operó respecto de la naturaleza jurídica de las telecomunicaciones, sino en cuanto a las técnicas de intervención del Estado en ese sector. Bajo la legislación derogada, las telecomunicaciones eran actividades reservadas al Estado, esto es, de titularidad pública. Ahora, con la nueva Ley, las telecomunicaciones son actividades de titularidad privada sometidas al control del Estado. Se ha sustituido entonces la técnica de reserva por la técnica de la regulación económica.

Resulta en nuestra opinión un tanto criticable el empleo del término actividades de interés general, concepto que, como ya señalamos, nace del Derecho Comunitario y pareciera haber sido trasladado a nuestro ordenamiento jurídico fuera de contexto. Al elaborar la vigente LOT no se tomaron en cuenta las distintas discusiones que, en Derecho Comparado, se han planteado en torno al concepto actividades de interés general, dada la vaguedad, imprecisión y amplitud de ese término.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que la amplitud del concepto es plenamente justificable en el Derecho Comunitario. En efecto, al elaborar el Tratado de las Comunidades Europeas, sus redactores tuvieron que acudir a un término lo suficientemente amplio para que abarcara los conceptos de servicio público en los distintos países de Europa. Y es que, como se sabe, no hay en el Derecho Europeo un concepto unívoco de servicio público, existiendo, cuando menos, tres posiciones: las derivadas del Derecho francés, las derivadas del Derecho alemán, y las provenientes del Derecho anglosajón. Para comprender esas tres realidades en un solo concepto, se acudió entonces, deliberadamente, al amplísimo término actividades económicas de interés general[16].

De allí que, al traspolar ese concepto al Derecho Venezolano, se ha debido tener en cuenta que la amplitud del término se justificaba en el Derecho Europeo, pero que, en el ordenamiento jurídico venezolano, podía prestarse a confusiones. Es por ello que hemos tratado de delinear ese concepto, en atención a los principios que informan el Derecho Administrativo venezolano. En nuestra opinión, habría sido preferible que la Ley se limitara a disponer que las telecomunicaciones se desarrollarán en ejercicio de la libertad económica, sin perjuicio de las cargas que, por razones de interés general o público, pudiera establecer la propia Ley.

d. La intervención del Estado en las telecomunicaciones y el respeto a la libertad económica.  La liberalización de las telecomunicaciones declarada por la LOT no implica la ausencia de intervención del Estado; ésta, por el contrario, puede incluso incrementarse a través de la neo-regulación. Así expresamente se deriva del citado artículo 5 de la LOT, conforme al cual «en su condición de actividad de interés general y de conformidad con lo que prevean los reglamentos correspondientes, los servicios de telecomunicaciones podrán someterse a parámetros de calidad y metas especiales de cobertura mínima uniforme, así como a la prestación de servicios bajo condiciones preferenciales de acceso y precios a escuelas, universidades, bibliotecas y centros asistenciales de carácter público. Así mismo, por su condición de actividad de interés general el contenido de las transmisiones o comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones podrán someterse a las limitaciones y restricciones que por razones de interés público establezca la Constitución y la ley”.

Las actividades de telecomunicaciones,  luego de la liberalización -como ha destacado la doctrina- se caracteriza entonces por (i) estar altamente regladas; (ii) sujetas a la actuación de policía administrativa; (iii) la aplicación del régimen de concesiones, en ciertas actividades; (iv) con imposición de obligaciones de servicio público, e incluso (v) con limitaciones en cuanto a los operadores que pueden intervenir en el mercado[17].

La justificación de la intervención del Estado en las telecomunicaciones, deriva de su relación con el interés general. Como señalamos antes, siguiendo la posición de Lares Martínez, el interés general impide que esas actividades sean abandonadas a la libre iniciativa privada y a la libre competencia: por ello, la intervención del Estado es necesaria para garantizar la adecuada satisfacción de esas necesidades públicas.

Para garantizar ese interés general, decíamos, el Estado recurre a la regulación económica, la cual se instrumenta ahora conforme técnicas proporcionales, que respeten  e incluso fomenten la libre iniciativa privada y la libre competencia. Tal es la denominada neo-regulación, que se caracteriza entonces por la ordenación de actividades económicas para la defensa del mercado y, también, para la defensa del interés general presente en éstas. Siguiendo a Ariño Ortiz[18], se trata de una regulación al servicio del mercado, esto es, una regulación conforme al mercado, pensada «…para favorecer el funcionamiento de los mercados y no para alcanzar objetivos políticos…». Pero también la regulación se dirige a la protección del usuario y la calidad del servicio. Es pues, una regulación que, bajo el principio de libre competencia, persigue alcanzar –con criterios de mayor eficacia- los mismos fines que el servicio público tradicional.

No hay por tanto en la LOT una desaparición de la Administración económica: muy por el contrario, la liberalización ha demostrado -como enseña Sebastián Martín-Retortillo- que la Administración económica permanece con un grado de intervención «mucho más penetrante que el que venía siendo habitual»[19]. De allí que la LOT haya dotado a CONATEL de potestades amplísimas  destinadas a la ordenación del sector de las telecomunicaciones.

A esta misma idea -protección del interés general en la liberalización de las telecomunicaciones- responden las denominadas cargas de servicio público que la LOT ha incorporado bajo la denominación –tributaria también del Derecho Europeo- del Servicio Universal. Trátese de servicios concretos que, por satisfacer directamente necesidades colectivas (como la telefonía básica) deben ser asegurados por el Estado, quien “impone” como “carga”, la obligación de satisfacer tales prestaciones de manera universal. La libre competencia, en esas actividades, podría afectar negativamente su normal desarrollo.

Esta técnica de neo-regulación debe siempre respetar los principios de libertad económica y la libre competencia que sirven de fundamento al régimen que prevé la LOT y esa es la principal limitación de la Administración reguladora (CONATEL) en las telecomunicaciones, quien no puede sustraerse del efecto liberalizador de la nueva Ley, implementando mecanismos de regulación que vacíen el contenido privado de la libertad económica: la regulación subsiste, pero en modo alguno puede ésta suplantar o derogar la vigencia de la libertad económica en las telecomunicaciones.

e. El necesario retorno a la legalidad. Hemos dicho ya que la liberalización de las telecomunicaciones supone en los términos de la LOT,que esa actividad económica, ahora, se entienda comprendida dentro de la libertad económica prevista en el artículo 112 de la Constitución, el cual es explícito al disponer que las limitaciones a esa libertad además de las que derivan de la Constitución – son materia de la reserva legal.

Bajo la derogada Ley, las telecomunicaciones -como servicios públicos tradicionales- estaban sujetas a las amplísimas potestades de disciplina, ordenación y dirección de la Administración concedente, la cual podía en consecuencia, imponer cargas o limitaciones sin necesidad de una previa habilitación legal. Esa situación desaparece -al menos formalmente- con la LOT, desde que, ahora, las telecomunicaciones, como actividades amparadas por la libertad económica, sólo pueden ser limitadas por la Ley. Se produce, entonces, un retorno a la legalidad.

V. La Liberalización del Sector Eléctrico

Paralelamente a la promulgación de la Constitución de 1999, que como señalamos anteriormente se caracteriza por su carácter interventor de la economía por haber plasmado un modelo económico en el que el Estado participa no como un ente regulador y fiscalizador de las actividades económicas de los particulares, sino como un gestor de las mismas, fue dictada la Ley de Servicio Eléctrico que impuso una liberalización moderada del sector eléctrico, permitiendo, de una parte, la libre iniciativa privada en determinadas materias y, por la otra, la regulación de mayor o menor intensidad, en atención a la actividad de que se trate (generación, transmisión, comercialización). Posteriormente, fue dictada la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico (en adelante LOSE) la cual reguló en los mismos términos que su predecesora la liberalización del sector eléctrico.

Sin embargo, antes de tratar el tema de la liberalización del sector eléctrico en Venezuela, es conveniente realizar algunas consideraciones en torno a el régimen tradicional de este sector, dado lo ambiguo y confuso de este régimen. En tal sentido, es pertinente señalar que antes de la entrada en vigencia de la LOSE que no existía ningún texto con rango y fuerza de Ley que regulara el sector, por el contrario, la regulación de este estaba contenido en normas de rango sublegal, por lo que éste sector no se encontraba reservado al Estado.

El Decreto No. 1.558 del de 30 de octubre de 1996[20], en su artículo 4°, calificaba la prestación de servicio eléctrico como un servicio público nacional; tal declaratoria sólo podía ser hecha a través de un instrumento con rango legal, dadas las implicaciones que ello tiene sobre el derecho de libertad económica.  En efecto, como lo ha apuntado la doctrina, cuando una actividad se erige en servicio público, su prestación se impone obligatoriamente al Estado y se derivan restricciones a los particulares en el sentido de que no pueden ejercer libremente dicha actividad. El alcance concreto de dicha restricción no es uniforme, pues depende de la regulación concreta que establezca la ley, la cual establece una variada gama de restricciones a la libertad económica:  desde la exclusión total de los particulares en el ejercicio de la actividad, hasta una concurrencia casi sin restricciones entre actividad pública y actividad privada, incluyendo los supuestos en los cuales el Estado habiéndose reservado servicio, habilita a los particulares para su prestación mediante concesión[21].

La declaratoria de una actividad como servicio público no apareja necesariamente la imposición de un obstáculo o una negación a la participación del sector privado en el servicio; sin embargo, pueden derivarse limitaciones importantes que inciden notablemente en el ámbito de libertad económica de los particulares, tales como controles en la fijación de tarifas, términos y condiciones mínimas para la prestación del servicio, régimen de policía administrativa aplicable, entre otras.

La inserción de la noción de servicio público en cualquier actividad apareja su sujeción a un régimen jurídico especial y la aplicación de restricciones de diversa gradación al derecho constitucional de libertad económica; en consecuencia, para la declaratoria formal del servicio eléctrico como un servicio público, así como la imposición de las limitaciones correspondientes, se requería una normativa de rango legal.

Ahora bien, si entrar en consideraciones sobre la inconstitucionalidad que tradicionalmente caracterizó las restricciones a la libertad económica en el ámbito del sector eléctrico, es necesario señalar que el alto grado de participación del Estado en dicho sector y el propósito de liberalizarlo exigía una normativa que equilibrara la necesaria intervención del Estado como regulador del servicio eléctrico, la garantía constitucional de libertad económica y la libre competencia.

En este contexto surge la LOSE, la cual tiene por finalidad establecer un régimen jurídico moderno, acorde con las necesidades del sector, que favoreciera el desarrollo de la industria eléctrica en el país y el fomento de la libre iniciativa privada en el sector. Esta Ley puede enmarcarse dentro del denominado proceso de liberalización de los servicios públicos, pues emplea una variedad de disposiciones e instrumentos a los fines de llevar adelante dicho proceso.

Dentro de estos instrumentos destaca, obviamente, la introducción de competencia en el sector, la cual es uno de los pilares fundamentales en los cuales de funda la liberalización de los servicios públicos. El principio de libre competencia está contenido en el artículo 3 de la LOSE, el cual prevé a la letra lo siguiente:

«El Estado promoverá la competencia en aquellas actividades del servicio eléctrico dentro de las que sea pertinente, regulará aquellas situaciones de monopolios donde la libre competencia no garantice la prestación eficiente en términos económicos y fomentará la participación privada en el ejercicio de las actividades que constituyen el servicio eléctrico.

Parágrafo Unico.-  El Estado se reserva la actividad de generación hidroeléctrica en las cuencas de los ríos Caroní, Paragua y Caura». 

La existencia de condiciones de competencia en el mercado eléctrico implica la existencia de más de un agente que, al menos en teoría, actúen en como rivales.  Sin embargo, la competencia es una noción mucho más amplia que se utiliza para designar todo tipo de situación en la cual no hay un monopolio.  La doctrina ha sido cautelosa en dar definiciones de competencia, pues se trata de un noción cuyo contenido puede variar de acuerdo con las circunstancias.

El término utilizado en la legislación venezolana es el de “libre competencia” y, en tal sentido, el artículo 3° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, hay libre competencia cuando existen «las condiciones para que cualquier sujeto económico, sea oferente o demandante, tenga completa libertad de entrar o salir del mercado, y quienes están dentro de él, no tengan posibilidad, tanto individualmente como en colusión con otros, de imponer alguna condición en las relaciones de intercambio.».

Sobre la base de esta definición, debe tenerse claro que la liberalización de un sector económico no implica necesariamente que deba desaparecer el sector empresarial público. Ejemplo de ello es precisamente el sector eléctrico en Venezuela, en el que si bien es cierto que se liberalizó la actividad, nada impide que las empresas públicas continúen participando en el sector, es decir, el sector empresarial público puede mantenerse actuando en régimen de libre iniciativa económica.

No obstante, un sector de la doctrina considera que si la misma parte que actúa en concurrencia con otros operadores fija las reglas  del juego, la concurrencia no es real. Por esta razón se ha insistido en separa las figuras de ente regulador y sujeto regulado, sin que una misma persona pudiera asumir ambos cometidos. A partir de esta premisa se ha desarrollado el concepto de actividad de regulación, como actividad que se diferencia de la actividad de actuar en el mercado de acuerdo con las reglas previamente establecidas.

Ahora bien, la liberalización del sector eléctrico comprende la apertura del sector a la iniciativa privada, en condiciones de libre competencia, en las áreas en que ello sea posible o viable.  La libre competencia es un atributo de determinadas actividades económicas, en las cuales existen las condiciones para que cualquier sujeto económico, sea oferente o consumidor, tenga completa libertad de entrar o salir del mercado, de manera que quienes estén dentro de él, no tengan posibilidad, ni individualmente ni en colusión con otros, de imponer alguna condición  en las relaciones de intercambio (art. 3º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia).

La libre competencia es, por tanto, un concepto afín a la libertad económica, prevista en el artículo 112 de la Constitución, por lo que -en principio- de no regir esa libertad, mal podría hablarse de libre competencia (CPCA del 24.09.97, caso: Aeropostal).

El artículo 3 de la LOSE se ha referido a la libre competencia en aquellas actividades del servicio eléctrico dentro de las que sea pertinente; en tal sentido, es oportuno observar que hay actividades en el sector eléctrico que su propia naturaleza no podrían ser desarrolladas en condiciones plenas de libre competencia y en las que dicho principio se aplica en forma relativamente restringida; en concreto, nos referimos a las actividades de transmisión y distribución, para las cuales el legislador exige a los particulares la obtención de una concesión.

Por tal motivo, el legislador se ha valido de la separación de actividades en el sector eléctrico, a los fines de introducir competencia en aquellos sectores que no sean monopolios naturales, de manera de incentivar la iniciativa privada en esos sectores. Ciertamente, la Ley se sirve de la separación de actividades, la cual implica la desintegración del sector y el establecimiento de un régimen diferenciado para las actividades competitivas (como son la generación y la comercialización especializada) y las no competitivas o de competencia atenuada (transmisión y distribución) y, correlativamente, la aplicación de un régimen jurídico distinto a unas y otras en un mercado eléctrico en dos niveles: un mercado mayorista eléctrico y un mercado con tarifas reguladas.

Las “actividades competitivas», a su vez están presididas por tres principios fundamentales: libertad de entrada al mercado y libertad de inversión; libre acceso a las infraestructuras y libertad de contratación y formación competitiva de precios. Todos y cada uno de esos principios están previstos en la Ley del Sector Eléctrcio, la cual establece un régimen de autorizaciones para el desarrollo de las actividades de generación y comercialización especializada (arts. 24 y 38), garantiza a todos los operadores del servicio eléctrico libre acceso a las infraestructuras de red (art. 7°) y prevé la posibilidad de que los agentes en el mercado mayorista eléctrico puedan contratar libremente con otros agentes la venta de potencia y energía eléctrica (art. 25, num. 5). 

De allí que pueda afirmarse que la liberalización del sector eléctrico no supone un modelo de competencia perfecta sino, más bien, de competencia regulada en el cual las distintas actividades que integran el sector están sometidas a regímenes «claramente diferenciados, en los que se reservan cometidos muy diversos al principio de libre competencia y a la regulación o intervención pública y en los que estos elementos se integran y complementan bajo muy diversas combinaciones […]»[22]

La liberalización del sector eléctrico no implica la adopción –J.I. Hernández- de un modelo de competencia sin reglas, sino más bien de competencia regulada. En tal sentido, «(…) tal y como lo señala Ariño Ortiz, siempre será un sector regulado, lo importante es entonces el cuestionamiento del alcance y sentido de la regulación, pues lo que se pretende con la liberalización es minimizar tal regulación. Se erige como objeto de la acción administrativa, por tanto, la protección y promoción de la libre competencia y de la iniciativa privada, postulados que, sin embargo, se contradicen con algunas disposiciones de la Ley del Sector Eléctrico –derivadas del régimen derogado- que preservan una clara intención de intervención sobre el sector.»[23]

VI. La Liberalización de los Hidrocarburos Gaseosos

La Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos (en lo adelante, LOHG)[24] en su artículo 2° estableció que las actividades de exploración y explotación de los yacimientos de hidrocarburos gaseosos no asociados, así como la recolección, almacenamiento y utilización tanto del gas natural no asociado como el asociado a petróleo y otros fósiles; al igual que las actividades de procesamiento, industrialización, transporte, distribución, comercio interior y exterior de dichos gases pueden ser ejercidas tanto por el Estado como por personas privadas nacionales o extranjeras.

Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 2° de la LOHG puede afirmarse que ha operado en Venezuela la liberalización de los hidrocarburos gaseosos, pues estas actividades, tradicionalmente reservadas al Estado, pasaron a explotarse mediante actividades económicas privadas, regidas por los principios de libertad económica y libre competencia, sometidas, sin embargo, a diversos controles por parte de los Poderes Públicos, muy especialmente de la Administración.

1. El régimen jurídico tradicional de los hidrocarburos gaseosos

El régimen jurídico tradicional de los hidrocarburos gaseosos estuvo caracterizado por su carácter reservado. Ciertamente, Ley que Reserva al Estado la Industria del Gas Natural, posteriormente modificada por la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y Comercio de los Hidrocarburos, estableció que dicha actividad sería ejercida por el Estado, excluyendo en consecuencia la participación del sector privado en las mismas.

Dicha reserva trajo como consecuencia la exclusión de la libertad económica en el sector, con la consecuente necesidad de que la Administración concediese previamente a los particulares el derecho a intervenir en dichas actividades. Esta intervención fue establecida, sin embargo, con un marcado carácter excepcional –J.I. Hernández- , pues sólo a través de tres vías podían los particulares participar en el sector, a saber, (i) mediante la celebración de convenios operativos; (ii) a través de convenios de asociación –que suponen una intervención más activa, siempre bajo el control del Estado- y por último, (iii) mediante convenios de comercialización del Gas de Petróleo Licuado (GPL).[25]

Puede entonces afirmarse que la participación de la iniciativa privada en el sector quedaba sumamente reducida. Y siempre, tal participación se efectuaba no en virtud de un derecho propio de los particulares, sino en atención a los distintos convenios celebrados con el Poder Ejecutivo.

2. La Liberalización de los Hidrocarburos Gaseosos y la nueva regulación del sector

Como ya hemos señalado anteriormente, como principio general rige en la Constitución venezolana el derecho a la libertad económica, por lo que, de no estar reservado determinado sector de la economía al Estado, rige en el mismo el principio de libre iniciativa privada. En tal sentido, al quedar derogada la Ley que Reserva al Estado la Industria del Gas Natural con la entrada en vigencia de la LOHG, se derogó la reserva que sobre dichas actividades regía y, en consecuencia, ha operado en el sector de los hidrocarburos gaseosos su despublificación.

Lo anterior queda ratificado por el artículo 2° de la LOHG, el cual dispuso que las actividades relacionadas con los hidrocarburos gaseosos podría ser ejercidas tanto por el Estado directamente, como por particulares nacionales o extranjeros. En tal sentido, la despublificación implicó que a partir de la entrada en vigencia de la LOHG las actividades del sector son actividades económicas privadas, que pueden ser desarrolladas en ejercicio del derecho a la libertad económica y en régimen de libre competencia.

No obstante, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia, el derecho constitucional a la libertad económica no es un derecho absoluto, pues se encuentra sometido a las limitaciones establecidas por la Ley.[26] En tal sentido, la LOHG establece una serie de limitaciones para el acceso de los particulares al ejercicio de las actividades del sector de los hidrocarburos gaseosos. Así, de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 22 de la LOHG «Las actividades a ser realizadas por personas privadas nacionales o extranjeras, con o sin la participación del Estado, requerirán licencia o permiso, según el caso, y deberán estar vinculados con proyectos o destinos determinados, dirigidos al desarrollo nacional, conforme el artículo 3° de esta Ley».

De la norma antes transcrita se evidencia que los particulares que deseen realizar actividades en el sector de los hidrocarburos gaseosos deberán obtener licencia o permiso. Conforme lo dispuesto en el artículo 24 eiusdem, para la exploración y explotación de hidrocarburos gaseosos no asociados se requerirá una licencia. Por su parte, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 27 de la LOHG, quienes deseen realizar actividades de procesamiento, almacenamiento, transporte, distribución, industrialización, comercialización y exportación de gases asociados o no asociados, producidos por otras personas, deberán obtener previamente un permiso. En dichos títulos se establecerán los requisitos y condiciones para que los particulares puedan realizar tales actividades.

Ahora bien, debe tenerse presente que las licencias y permisos a los que hemos hecho referencia están orientados, únicamente, a la realización de las actividades de hidrocarburos gaseosos, lo cual no implica que si la realización de dichas actividades requiere la exploración y explotación de yacimientos de hidrocarburos gaseosos, el particular no deba obtener una concesión para la utilización de bienes del dominio público.

En efecto, conforme lo dispuesto en el artículo 1° de la LOHG, los yacimientos de hidrocarburos gaseosos existentes en el territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, de la zona marítima contigua y en la plataforma continental, pertenecen a la República, son bienes del domino público y por tanto inalienables e imprescriptibles.

Lo anterior no es una situación extraña, el hecho de que para realizar actividades privadas se requiera la utilización de bienes del dominio público es común en el régimen de liberalización de los servicios públicos en Venezuela. Recuérdese por ejemplo que de conformidad con lo previsto en la LOT, los servicios de telecomunicaciones que requieran la utilización del espectro radioeléctrico que es un bien del dominio público, no sólo requerirán de la habilitación para la prestación de la actividad de telecomunicaciones que deseen realizar, sino que además, deberán obtener la respectiva concesión para la utilización de bienes del dominio público (espectro radioeléctrico).

Por tal motivo, dada la vinculación con bienes del dominio público de la prestación de actividades de hidrocarburos gaseosos, el Estado debe regular en forma directa y especial dichas actividades, por lo que puede afirmarse que si bien es cierto que ha operado la liberalización de los hidrocarburos gaseosos a raíz de la entrada en vigencia de la LOHG, dicha liberalización es más bien matizada, pues el Estado no ha pretendido adoptar un sistema de competencia absoluta en el sector.

De allí que pueda afirmarse que la LOHG parte de un modelo de “competencia regulada”, caracterizado por el incentivo de la iniciativa privada y la libre competencia en el sector, sin perjuicio de la intervención de los Poderes Públicos como entes reguladores de la actividad, lo cual, en aplicación del artículo 113 del Texto Constitucional, no pretende establecer u sistema de competencia perfecta en el sector, sino más bien la competencia efectiva.[27]

Para el logro de dicho objetivo, el legislador ha utilizado la técnica de la neo-regulación de la actividad, mediante la cual se han establecido distintos mecanismos de regulación destinados a garantizar la adecuada prestación del suministro de hidrocarburos gaseosos en forma regular y continua manteniendo altos estándares de calidad, sin afectar con ello, en forma determinante, la libre competencia. Lo que se pretende con esta neo-regulación del sector es corregir las posibles deficiencias del mercado, a los fines de evitar que una competencia absoluta impida un adecuado suministro del gas natural.

Es por ello que de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la LOHG las actividades relativas a este sector deben estar dirigidas al desarrollo nacional, mediante el aprovechamiento intensivo y eficiente de tales sustancias como combustibles para uso doméstico o industrial, como materia prima a los fines de su industrialización y para su eventual exportación en cualquiera de sus fases. Además señala el referido artículo que dichas actividades se realizarán atendiendo a la defensa y uso racional de los hidrocarburos gaseosos y a la protección, conservación y preservación del medio ambiente.

De allí que la Administración, a fin de garantizar los objetivos antes señalados pueda imponer a quienes desarrollen estas actividades determinadas obligaciones de servicio público o servicio universal. Así por ejemplo, el artículo 8 de la LOHG establece que los almacenadores, los transportistas y los distribuidores de hidrocarburos gaseosos, tendrán que prestar el servicio en forma continua y de conformidad con las normas legales, reglamentarias y técnicas de eficiencia, calidad y seguridad.

Por tanto, la neo-regulación en el sector de los hidrocarburos gaseosos pretende «(…) al igual que con el resto de las actividades liberalizadas en Venezuela, establecer un régimen jurídico que propenda al adecuado desarrollo del sector, a través de la incorporación del libre competencia, utilizando nuevas técnicas de regulación que propendan al adecuado desarrollo del sector, en vista del interés general que revisten tales actividades.»[28]

Para concluir, una última reflexión, el viejo concepto de servicio público –monopólico, igualitario, de mínimos, uniforme-, ha quedado agotado, ya no satisface las necesidades de la población. Hoy hay que abrir camino a nuevas realidades, más competitivas, diferenciadas, innovadoras, que son las que la nueva realidad social reclama. Hay que mejorar la prestación de los servicios públicos, pero sin perder lo ya conseguido hasta ahora que es, básicamente, la existencia de un servicio universal dirigido a todos los ciudadanos en todos los niveles, para lo cual es necesario un nuevo servicio público, un nuevo modelo de regulación económica, un cambio profundo en la política económica de Estado. Si bien es cierto ya se ha dado un primer paso en esta dirección con la liberalización de algunos sectores de la economía nacional, no debemos perder de vista el largo camino que aún nos queda por recorrer.

Bibliografía

1. Ariño Ortiz, Gaspar: Principios de Derecho Público Económico, Segunda Edición, Editorial Comares, Granada 2001. 
2. Ariño Ortiz, Gaspar: Economía y Estado: crisis y reforma del sector público, Marcial Pons, Madrid, 1993, pp. 59-60.
3. Brewer-Carías, Allan: Comentarios sobre la noción del servicio público como actividad prestacional del Estado y sus consecuencias en “Revista de Derecho Público, N° 6, abril-junio”, 1981
4. Carrasco, Angel y Cordero, Encarna: El derecho a prestar servicios de telecomunicaciones en “Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones”, Aranzadi, Pamplona, 1999
5. Cassagne, J.C.: La intervención administrativa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994.
6. Díaz Colina, Mary Elba: Telecomunicaciones y Libre Competencia en “Comentarios a la Ley Orgánica de Telecomunicaciones”, Andersen Legal, Caracas, 2001.
7. García de Enterría, Javier: La regulación del sector eléctrico: intervención normativa sobre el mercado y defensa de la competencia en “Regulación Sectorial y Competencia”, Edit. Civitas, Madrid, 1999
8. Gonzáles Bolívar, Tania: El abuso del poder comercial, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas UCV, Caracas, 1998
9. González-Varas Ibáñez, Santiago: Los Mercados de Interés General: Telecomunicaciones y Postales, Energéticos y de Transportes, Comares, Granada 2001
10. González-Varas Ibáñez, Santiago: El Derecho Administrativo Privado, Montecorvo, Madrid, 1996
11. Hernández, José Ignacio: Reflexiones sobre la nueva ordenación de las telecomunicaciones en Venezuela en “Derecho y Sociedad” Revista de Estudiantes de Derecho de la Universidad Monteavila No. 2, Caracas, abril de 2001.
12. Hernández, José Ignacio: Reflexiones sobre la nueva ordenación del sector eléctrico en Venezuela en “Derecho y Sociedad” Revista de Estudiantes de Derecho de la Universidad Monteavila No. 1, Caracas, Octubre de 2000.1
13. Hernández, José Ignacio: Intervención Económica y Liberalización de Servicios Esenciales en Venezuela en “Revista de Derecho Administrativo No. 10, Editorial Sherwood, Caracas, Diciembre 2000.
14. Hernández, José Ignacio: Un ensayo sobre el Concepto de servicio público en el derecho venezolano, consultado en original.
15. Hernández, José Ignacio: La Liberalización de los Hidrocarburos Gaseosos y la Reforma General del Mercado de Hidrocarburos, en www.badellgrau.com
16. López Pellicer, José Antonio: El servicio público y la habilitación de actividades prestacionales de interés general a particulares en “El Derecho Administrativo en el Umbral del siglo XXI” Tomo II, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000
17. Martín-Retortillo Baquer, Sebastián: Derecho Administrativo Económico, Tomo I, La Ley, Madrid, 1988
18. Martín Retortillo, Sebastián: Fragmentos de Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 210.
19. Nueva Enciclopedia Jurídica, Tomo XIII, Editorial Francisco Seix, S.A, 1968
20. Papier, J.: Ley Fundamental y orden económico en Benda, Maihofer et al. “Manual de Derecho Constitucional”, Marcial Pons, Madrid, 1996
21. Rivero, Jean: Derecho Administrativo, 9ª Edición, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984
22. Tornos Mas, Joaquin: La actividad de regulación en “El Derecho Administrativo en el Umbral del siglo XXI” Tomo I, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000

23. Villar Ezcurra, José Luis: Derecho Administrativo Especial, Civitas, Madrid, 1999.

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[1] Ariño Ortiz, Gaspar, Principios de Derecho Público Económico, Segunda Edición, Fundación de Estudios de Regulación, Editorial Comares, Granada, 2001, p. 491

 [2] López Pellicer, José Antonio, El servicio público y la habilitación de actividades prestacionales de interés general a particulares en “El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI” Tomo II, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 2028.

 [3] Ariño Ortiz, Gaspar, Principios de Derecho Público Económico, Segunda Edición, Fundación de Estudios de Regulación, Editorial Comares, Granada, 2001.

 [4] Ariño Ortiz, Gaspar, Principios de …. Ob. Cit. p. 558

 [5] Cf. Papier, J. Ley Fundamental y orden económico en Benda, Maihofer et al. “Manual de Derecho Constitucional”, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 562

 [6] Exposición de Motivos de la Constitución de 1961.

 [7] Hernández, José Ignacio, *Un ensayo sobre el Concepto de servicio público en el derecho venezolano”, consultado en original.

 [8] Hernández, José Ignacio, Intervención Económica y Liberalización de Servicios Esenciales en Venezuela, Revista de Derecho Administrativo No. 10, Editorial Sherwood, Caracas, Diciembre 2000.

 [9] G.O. N° 36.970; 12.06.2000.

 [10] Hernández, José Ignacio, Intervención Económica …. Ob. Cit

 [11] Cf. Cassagne, J.C. La intervención administrativa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 204-206; Martín-Retortillo Baquer, S. Derecho Administrativo Económico, Tomo I, la Ley, Madrid, 1988, p. 61

 [12] Cf. Exposición de Motivos de la Constitución, Título I, Principios Fundamentales

 [13] Gonzáles Bolívar, Tania, El abuso del poder comercial, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas UCV, Caracas, 1998, p. 18.

 [14] Este uso indistinto de los términos puede verse en Nueva Enciclopedia Jurídica, Tomo XIII, Editorial Francisco Seix, S.A, 1968. Al analizar el interés público como finalidad de la Administración, puede verse como el autor francés Rivero hace un uso indistinto de los conceptos “interés público” e “interés general”. Rivero, Jean, Derecho Administrativo, 9ª Edición, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984,  p. 10.

[15] Vid. Artículo 1° de la LOT.

[16] Para lo aquí expuesto, vid. González-Varas Ibáñez, Santiago, El Derecho Administrativo Privado, Montecorvo, Madrid, 1996, pp. 393-428, y las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de junio de 1971 (caso: Muller)  y de 30 de enero de 1974 (caso: SABAM).

 [17] Sobre estas características, vid. Carrasco, Angel y Cordero, Encarna, “El derecho a prestar servicios de telecomunicaciones” en Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 271-354.  De allí que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas haya sido bastante reacia a definir ese concepto.

 [18] Vid. Economía y Estado: crisis y reforma del sector público, Marcial Pons, Madrid, 1993, pp. 59-60.

 [19] Martín Retortillo, Sebastián, Fragmentos de Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 210.

 [20] G.O. N° 36.085, 13.11.96.

 [21] Cf. Brewer-Carías, Allan, Comentarios sobre la noción del servicio público como actividad prestacional del Estado y sus consecuencias en Revista de Derecho Público, N° 6, abril-junio, 1981, p. 65-71.

 [22] V. García de Enterría, Javier, “La regulación del sector eléctrico: intervención normativa sobre el mercado y defensa de la competencia” en Regulación Sectorial y Competencia, Edit. Civitas, Madrid, 1999, pp. 113-114.

 [23] Hernández, José Ignacio, Intervención Económica …. Ob. Cit

 [24] Dictada mediante Decreto-Ley número 310, publicado en la Gaceta Oficial número 36.793, de 23 de septiembre de 1999.

 [25] Hernández, José Ignacio, La Liberalización de los Hidrocarburos Gaseosos y la Reforma General del Mercado de Hidrocarburos, en www.badellgrau.com

 [26] Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de 6 de febrero de 2001

 [27] Hernández, José Ignacio, La Liberalización de … Ob. Cit,

 [28] Hernández, José Ignacio, La Liberalización de … Ob. Cit.