Escrito por: Rafael Badell Madrid
Rafael Badell Madrid
Conjuez de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
Profesor de Derecho Administrativo
Universidad Católica Andrés Bello
Universidad Central de Venezuela
1. Generalidades de la Ley de Concesiones
Las normas contenidas en la Ley de Concesiones constituyen el régimen jurídico común de las concesiones de obras públicas y servicios públicos nacionales y a ellas deberá atenderse en aquellos casos en los que el poder nacional decida o deba gestionar bajo régimen de concesión una obra o un servicio público de su competencia.
El 5 de octubre de 1999, el Presidente de la República en Consejo de Ministros, en uso de la atribución que le confiere el ordinal 8º del artículo 190 de la Constitución y de conformidad con lo dispuesto en el literal h) del numeral 4 del artículo 1 de la «Ley Orgánica que Autoriza al Presidente de la República para Dictar Medidas Extraordinarias en Materia Económica y Financiera requeridas por el Interés Público» dictó el Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones (Ley de Concesiones), el cual vino a reformar el Decreto-Ley N° 138 de fecha 20 de abril de 1994 sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales.
1.1 Objeto
Las disposiciones de la Ley de Concesiones tienen por objeto «[…] establecer reglas, garantías e incentivos dirigidos a la promoción de la inversión privada y al desarrollo de la infraestructura y de los servicios públicos competencia del poder nacional, mediante el otorgamiento de concesiones para la construcción y la explotación de nuevas obras, sistemas o instalaciones de infraestructura, para el mantenimiento, la rehabilitación, la modernización, la ampliación y explotación de obras, sistemas o instalaciones de infraestructura ya existentes, o únicamente, para la modernización, el mejoramiento, la ampliación o explotación de un servicio público ya establecido.» (art. 1°).
1.2 Ámbito subjetivo de aplicación
1.2.1 Administración Pública Nacional
Las disposiciones de la Ley de Concesiones rigen para los procedimientos mediante los cuales se otorguen en concesión la ejecución de obras y la explotación de servicios públicos cuya titularidad o competencia ejerza la República a través de los órganos o entidades que conforman la Administración Pública Nacional (art. 4°). Con ello, quedan incluidos dentro del ámbito de aplicación tanto la Administración Central, como los entes integrantes del sector de la Administración Pública Nacional funcionalmente descentralizada.
1.2.2 Estados y municipios
Con la Ley de Concesiones, el Presidente de la República, en ejercicio de facultades legislativas extraordinarias, reguló el otorgamiento de concesiones relativas a obras y servicios nacionales, y no los regionales o municipales. Es evidente que no podía haber sido de otra forma, desde que se trata del ejercicio de la potestad para regular la Administración de servicios públicos de la competencia del Poder Nacional y no le estaba dado invadir la esfera de competencias de los entes político-territoriales menores.
De cualquier manera, ello no impide que los Estados y Municipios puedan aplicar las disposiciones de la Ley de Concesiones para el otorgamiento en concesión de las obras o servicios públicos de su competencia. En tales supuestos, la entidad competente tendrá a su cargo la creación o determinación del órgano o entidad encargada de su otorgamiento, así como la organización y conducción de los procedimientos de licitación y otorgamiento de los contratos y la supervisión, vigilancia y control de su ejecución (art. 5°).
1.2.3 Convenios y mancomunidades inter-estadales e intermunicipales: principios generales de la contratación inter-administrativa
El artículo 6° de la Ley de Concesiones prevé la posibilidad de que los Estados y Municipios puedan celebrar convenios o constituirse en mancomunidades para el desarrollo de proyectos cuya competencia, en cuanto al otorgamiento y gestión de los respectivos contratos, corresponda a más de una entidad político-territorial.
Los convenios o mancomunidades a que se refiere el artículo 6° constituyen una modalidad de contratación inter-administrativa. Mediante el contrato inter-administrativo, la República, un Estado o Municipio -titular de la competencia- traslada a otro ente público (de igual o diferente categoría) la ejecución de determinado servicio o actividad o acuerda su prestación conjunta o mancomunada. En este supuesto, las partes tutelan intereses que le son propios y la utilización de la técnica contractual facilita y hace más rentable la realización de actividades que, de otra forma, cada ente podría o debería desarrollar individualmente .
Este tipo de asociaciones entre las entidades político territoriales es promovida desde el propio texto constitucional, desde que el artículo 170 establece que «Los municipios podrán asociarse en mancomunidades, o acordar entre sí o con los demás entes públicos territoriales, la creación de modalidades asociativas intergubernamentales para fines de interés público relativos a materias de su competencia […]».
La vinculación que se establece entre los entes administrativos en un contrato inter-administrativo de este tipo no se lleva a cabo a título de colaboración o interrelación en el cumplimiento de funciones administrativas que son de competencia de ambas partes vinculadas, sino que se está frente a un real acuerdo de voluntades, que genera consentimiento y da lugar a una relación contractual .
1.2.4 Régimen aplicable a los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de la Ley
Por lo que se refiere al régimen aplicable a los contratos de concesión celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley de Concesiones, el artículo 63 de esa Ley dispone que éstos se ejecutarán con arreglo a las condiciones y plazos originalmente convenidos. Sin embargo, queda a salvo la posibilidad de que las partes puedan adaptar las disposiciones de su contratación al nuevo régimen (art. 63).
1.3 Carácter de «Ley Orgánica» de la Ley de Concesiones
Las normas sobre concesión están contenidas en un decreto-ley en el que se confiere a sus disposiciones carácter de «Ley Orgánica».
La posibilidad de que un decreto normativo de primer grado regule materias que correspondan a la ley orgánica ha sido aceptada por la doctrina y la jurisprudencia . En el caso concreto de la Ley de Concesiones, la situación es peculiar, pues su carácter de Decreto con rango y fuerza de «Ley Orgánica» deriva del rango «orgánico» conferido originalmente al Decreto-Ley N° 138 sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales dictado el 20 de abril de 1994.
En esa oportunidad se otorgó el rango de «Ley Orgánica» a dicho Decreto-Ley para lograr su aplicación preferente sobre otras Leyes que regulaban algunos aspectos que formaban parte de su ámbito objetivo de aplicación (i.e. Ley de Licitaciones y Ley de Privatización). Tal calificación de «Ley Orgánica» se hizo fuera del marco constitucional aplicable en dicha oportunidad, es decir, la Constitución de 1961. Ello explica la condición «orgánica» de la Ley de Concesiones pues sólo reconociéndole tal jerarquía era posible que dicho instrumento legal tuviera efectos derogatorios sobre el Decreto-Ley N° 138.
Así lo explicó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 16 de octubre de 2001:
«El Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica Sobre Promoción de La Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.394, Extraordinaria, del 25 de Octubre de 1999, dictado bajo el imperio de la Constitución de 1961 como es evidente, reformó el Decreto Legislativo N° 138, del 20 de Abril de 1994, sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales (también con rango de Ley Orgánica), en virtud de lo establecido en el literal «h» del numeral 4 del artículo 1 de la Ley Orgánica que Autoriza al Presidente de la República para dictar medidas Extraordinarias en Materia Económica y Financiera requeridas por el Interés Público, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.687, del 26 de abril de 1999.
«Artículo 1
Se autoriza al Presidente de la República para que, en Consejo de Ministros, de conformidad con el ordinal 8° del artículo 190 de la Constitución de la República, decrete, dentro del lapso de seis (6) meses, contados a partir de la publicación de esta Ley, las siguientes medidas:
(…)
4.- En el Ámbito Económico Sectorial:
(…)
h) Reformar el Decreto-Ley sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales, para estimular las inversiones privadas en aquellas obras de infraestructura nuevas o por concluirse y obras ya concluidas que no hayan sido dadas en concesión y servicios donde el país requiera de grandes inversiones, así como la posibilidad de establecer asociaciones estratégicas entre los sectores público y privado a estos mismos fines, tomando en cuenta la legislación en materia de descentralización y transferencia de competencia».
A tal efecto, observa esta Sala que la propia Ley de Delegación o Ley Habilitante sancionada y promulgada bajo la vigencia de la Constitución de 1961, facultó expresamente al Presidente de la República para reformar la Ley sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales, la cual también tenía carácter orgánico, teniendo en cuenta, a su vez, que los actos normativos sólo pueden ser derogados o reformados por actos de igual o superior jerarquía; lo que equivaldría a decir, en este caso, que una ley ordinaria no puede modificar la Ley Orgánica sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales por contravenir el orden jurídico establecido, por lo que la supresión del carácter orgánico del Decreto Legislativo impugnado, lo afectaría de nulidad por estar en franca colisión con la Ley que reforma.
En este orden de ideas, es necesario advertir que de llegar esta Sala Constitucional a la certeza de la inconstitucionalidad del carácter orgánico, tal conclusión implica en definitiva la anulación total de dicho instrumento, en virtud del principio del paralelismo de las formas».
Siendo que la materia de concesiones se encontraba originalmente en un instrumento legal calificado como orgánico, y al margen de las consideraciones sobre la constitucionalidad o no de dicha calificación, es lo cierto que para su derogatoria se requería un instrumento de igual jerarquía; de ahí que se haya conferido el rango de «Ley Orgánica» a la Ley de Concesiones.
2. Régimen jurídico de las entidades y organismos contratantes
El artículo 7° de la Ley de Concesiones establece que, sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales, las entidades contratantes estarán sujetas al cumplimiento de las siguientes atribuciones y deberes:
a) Identificar los proyectos concluidos, en ejecución, o por ejecutarse, que de acuerdo a sus características, correspondan a los que puedan ejecutarse bajo el régimen de concesión;
b) Cumplir la evaluación preliminar de dichos proyectos, emitir su conformidad en forma oportuna y realizar los trámites aprobatorios necesarios para la convocatoria de los procedimientos de licitación;
c) Promover la ejecución de proyectos de inversión bajo las modalidades contractuales previstas en la Ley de Concesiones;
d) Establecer los mecanismos que aseguren la efectiva operatividad de los beneficios e incentivos contemplados en la Ley de Concesiones;
e) Gestionar la obtención y hacer seguimiento a la obtención o transferencia efectiva de los aportes a los cuales se comprometa el Ejecutivo Nacional con ocasión de los proyectos ejecutados bajo régimen de concesión;
f) Cumplir y hacer cumplir la Ley de Concesiones, su Reglamento, los contratos de concesión y demás disposiciones de carácter legal o reglamentario aplicables en razón de la materia;
g) Determinar y aprobar, el contenido y alcance de las convocatorias, pliegos de condiciones, criterios de evaluación de propuestas y en general, todo acto procedimental encaminado al otorgamiento de concesiones;
h) Suscribir los contratos a los que se refiere la Ley de Concesiones;
i) Dictar ordenes e instrucciones dirigidas a los concesionarios, en el ámbito de sus competencias;
j) Ejercer el seguimiento, la supervisión y el control de los contratos otorgados;
k) Fijar las tarifas u otras formas de remuneración o retribución del concesionario ;
l) Conocer y decidir oportunamente sobre cualquier solicitud de ajuste de tarifas, precios u otras modalidades de remuneración del concesionario, y en general, sobre cualquier otro factor que pueda alterar el equilibrio o los términos de la relación contractual originalmente pactada;
m) Conocer y decidir acerca de los recursos administrativos interpuestos por los usuarios y terceros titulares de intereses personales, legítimos y directos, relacionados con el objeto de la Ley de Concesiones;
n) Sostener y asegurar la efectiva realización de los derechos de los usuarios destinatarios de los servicios prestados por los concesionarios;
o) Asegurar la publicidad de las decisiones que adopte, incluyendo los fundamentos y motivos de éstas;
p) Intervenir la concesión en las circunstancias y en conformidad con el procedimiento previsto en la Ley de Concesiones y en su Reglamento;
q) Aplicar las sanciones establecidas en la Ley de Concesiones.
El cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley de Concesiones son exigibles y si bien el concesionario asume todos los riesgos de la concesión, siendo el único responsable por los daños y perjuicios que puedan ocasionarse a terceros, estimamos que nada impide que pueda generarse una responsabilidad solidaria, si el daño patrimonial es imputable tanto al incumplimiento de los deberes del concedente como a la conducta del concesionario.
En todo caso, las funciones anteriormente enumeradas, constituyen deberes mínimos del ente concedente y no excluyen la posibilidad de que este pueda asumir otras obligaciones derivadas del pliego de condiciones o del propio contrato de concesión.
2.1 Comité de Concesiones
La Ley de Concesiones prevé la creación por parte de las entidades contratantes de un órgano denominado Comité de Concesiones, que tenga a su cargo la organización, preparación y ejecución de los procesos de licitación para el otorgamiento de concesiones, así como el seguimiento, inspección y control de los contratos otorgados (art. 8°). Ello constituye un aspecto positivo de la Ley, desde que permite una especialización de funciones y se propende a una mayor eficiencia en el trámite y otorgamiento de los contratos de concesión.
Dicho Comité debe ser designado mediante acto o resolución expedido por la máxima autoridad del organismo o entidad de que se trate y funcionará de manera permanente, sus integrantes lo serán a dedicación exclusiva y deberán reunir las condiciones de capacidad y experiencia necesarias para cumplir eficientemente sus atribuciones y deberes.
La regulación que establece la Ley de Concesiones sobre el Comité no es prolija. En consecuencia, corresponderá al Reglamento el establecimiento de las reglas comunes de organización y funcionamiento de dichas unidades en cada uno de los entes contratantes, incluyendo el número de miembros, el régimen de incompatibilidades, inhibiciones, entre otros aspectos. No obstante, estimamos que en ausencia de tal normativa, y vista la naturaleza de las funciones, nada impide que puedan aplicarse analógicamente (o al menos como disposiciones orientadoras) las normas que regulan las Comisiones de Licitaciones en la Ley de Licitaciones .
En ese sentido, los Comités de Concesiones (al igual que las Comisiones de Licitaciones), deben estar integrados por un número impar de miembros de calificada competencia profesional y reconocida honestidad, debiendo estar representadas las áreas jurídica, técnica y económico-financiera (art. 68 de la Ley de Licitaciones). Asimismo, la Contraloría General de la República puede designar representantes para que actúen como observadores, sin derecho a voto, en los procedimientos de selección de concesionarios (art. 69 de la Ley de Licitaciones).
De otra parte, los miembros de los Comités y representantes observadores deberán inhibirse del conocimiento de los asuntos cuya competencia les atribuye la Ley, en los casos establecidos al efecto por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de conformidad con el procedimientos establecido en el Capítulo II, del Título II, de dicho instrumento legal (art. 70 de la Ley de Licitaciones).
En todo caso, insistimos, en razón de los intereses que envuelve el otorgamiento de una concesión de obra o servicio público, estimamos que deben establecerse regulaciones particulares por lo que se refiere a la periodicidad de las reuniones de los Comités de Concesiones, validez de sus decisiones, forma de sus deliberaciones, etc.
2.2 Reclamos y denuncias
Bajo el nuevo régimen legal, los usuarios de los servicios o terceros interesados podrán intentar reclamos y formular denuncias por ante las entidades concedentes, relacionadas con actos o resoluciones emanados de cualquiera de ellos, o con actuaciones de los concesionarios que puedan afectar sus derechos e intereses (art. 9° de la Ley de Concesiones).
En caso que los procedimientos instaurados guarden relación con el concesionario o contratista, éste tendrá el derecho a ser oído y a promover y a evacuar toda la documentación y las pruebas que le favorezcan. Tal previsión no es sino un reconocimiento del derecho constitucional a la defensa, que asiste a toda persona. Tal cuestión ha sido puesta de relieve por la jurisprudencia del Máximo Tribunal, al señalar que:
«[…] la Sala precisa que en los contratos o relaciones de servicio público (v. gr. Electricidad, gas, agua, teléfono, la empresa prestataria del servicio está obligada por mandato constitucional, a recibir, dar curso a todas las quejas formuladas por los usuarios y responder oportunamente a las mismas en forma motivada (artículo 67 de la Constitución en sentido amplio) […]»
La Ley no señala cuál es la naturaleza de este reclamo. En todo caso, de la letra de la Ley es evidente que no se trata de un procedimiento previo al ejercicio de acciones judiciales, ni de un recurso administrativo. Por el contrario, pareciera que la intención del legislador fue el establecimiento de mecanismos de resolución de conflictos dentro de la Administración, a fin de evitar disrupciones que puedan afectar la prestación del servicio. No obstante, deben efectuarse algunas distinciones.
En efecto, en caso de tratarse de actos o resoluciones dictadas por el ente u órgano concedente, podrá intentarse optativamente el recurso administrativo correspondiente o el recurso contencioso-administrativo en vía jurisdiccional (art. 10). Sin embargo, si el objeto del reclamo fuere una actuación del concesionario, el usuario o tercero interesado queda libre de decidir si intenta el reclamo correspondiente o ejerce las acciones judiciales que le correspondan.
2.3 Principio de control de gestión
Para asegurar que las actuaciones de los entes concedentes guarden la debida conformidad con las políticas generales y sectoriales establecidas por el Ejecutivo Nacional, se prevé el ejercicio del control de gestión por los propios entes concedentes.
Se trata de una modalidad de control que persigue medir la forma y el grado de eficiencia y eficacia con que un ente u organismo ha invertido los bienes que administra y el desempeño de sus funciones. No basta que la gestión se haya desarrollado conforme a los preceptos legales aplicables, sino que el desempeño se haya efectuado en un marco de racionalidad, atendiendo a las necesidades, prioridades y metas fijadas por el ente u organismo .
En tal sentido, cada uno de los entes concedentes deberá realizar auditorías de cumplimiento de sus metas y objetivos y rendirá al Presidente de la República o al órgano de adscripción según el caso, informes trimestrales indicativos de las metas alcanzadas en el período, los cuales serán informados públicamente. Dicho control será ejercido, sin perjuicio de su sujeción a las disposiciones contenidas en otras leyes en materia de contraloría (i.e. Ley Orgánica de la Contraloría General de la República).
2.4 Recursos contra decisiones del ente contratante
En materia de recursos contra el ente contratante, la nueva Ley ha establecido la posibilidad de que los particulares, a su elección, puedan ejercer el recurso administrativo para luego ejercer el recurso contencioso-administrativo de anulación o acudir directamente y ejercer su acción en vía jurisdiccional (art. 10). Así, los actos administrativos o resoluciones del ente concedente podrán recurrirse optativamente ante éstos o directamente por ante la jurisdicción contencioso-administrativa mediante el recurso contencioso administrativo de anulación regulado en los artículos 121 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (LOCSJ).
El establecimiento de recursos administrativos optativos tiene por objeto permitir que el concesionario pueda dirimir sus controversias con la Administración sin necesidad de acudir por ante los órganos jurisdiccionales. En caso de existir pocas posibilidades de que el conflicto pueda ser resuelto satisfactoriamente por ante la propia Administración, siempre quedará abierta la posibilidad de que pueda interponer el recurso contencioso-administrativo sin necesidad de agotar la vía administrativa. Esta norma va en línea con la nueva Constitución, cuya Exposición de Motivos establece que «[…] con el objeto de hacer efectiva la tutela judicial efectiva de los administrados y garantizar su derecho de libre acceso a la justicia, la ley orgánica deberá eliminar la carga que tienen los administrados de agotar la vía administrativa antes de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad […]».
Ahora bien, la Ley no califica el tipo de recurso administrativo que debe intentarse para aquellos casos en que el particular concesionario decida dirimir sus controversias con el concedente en sede administrativa. Debe atenderse, por tanto, al régimen ordinario de recursos administrativos establecidos en los artículos 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA).
1. Si el acto impugnado no fuere dictado por la máxima autoridad jerárquica, el concesionario podrá ejercer el recurso de reconsideración dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto. Dicho recurso deberá ser resuelto dentro de los quince (15) días siguientes a su presentación (art. 94 de la LOPA).
Si el órgano inferior decide no modificar el acto en la forma solicitada, el concesionario podrá interponer el recurso jerárquico por ante el Ministro dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que resuelve el recurso de reconsideración. La autoridad jerárquica tendrá un lapso de noventa (90) días para decidir (art. 95 de la LOPA).
2. Si el acto es dictado por la máxima autoridad jerárquica, el concesionario podrá intentar recurso de reconsideración por ante ésta dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto impugnado. El recurso deberá ser decidido dentro de los noventa (90) días siguientes a su interposición (arts. 95 y 91 de la LOPA).
3. También podrá ser intentado el recurso jerárquico contra las decisiones de los órganos subalternos de los Institutos Autónomos por ante los órganos superiores. Contra las decisiones de dichos órganos, podrá interponerse el recurso jerárquico impropio por ante el respectivo Ministro de Adscripción (art. 96, LOPA).
De interponerse el recurso en sede administrativa, la decisión recaída causará estado y habilitará al particular para ejercer el recurso contencioso-administrativo de anulación.
3. El contrato de concesión
3.1 Definición
A pesar de establecer un régimen común para las concesiones de obras públicas y servicios públicos, la Ley de Concesiones, no distingue entre ambos tipos contractuales y prevé una definición única de concesión en la que comprende ambas modalidades. En ese sentido, la Ley define a los contratos de concesión como aquellos «[…] celebrados por la autoridad pública competente por medio de los cuales una persona jurídica llamada concesionario asume la obligación de construir, operar y mantener una obra o bien destinados al servicio, al uso público o a la promoción del desarrollo, o la de gestionar, mejorar u organizar un servicio público, incluyendo la ejecución de las actividades necesarias para el adecuado funcionamiento o la prestación de la obra o del servicio, por su cuenta y riesgo y bajo la supervisión y el control de la autoridad concedente, a cambio del derecho a explotar la obra o el servicio y de percibir el producto de las tarifas, precios, peajes, alquileres, valorización de inmuebles, subsidios, ganancias compartidas con algún ente público u otra fórmula establecida en los contratos correspondientes, durante un tiempo determinado, suficiente para recuperar la inversión, los gastos de explotación incurridos y obtener una tasa de retorno razonable sobre la inversión» (art. 2°).
La nueva legislación define en una sola norma la concesión de obra pública y la concesión de servicio público, destacando tres elementos fundamentales: el objeto del contrato, la ejecución de la obra o prestación del servicio por cuenta y riesgo del concesionario, la supervisión y control de la autoridad concedente, y el derecho del concesionario a percibir una tarifa por un tiempo determinado para recuperar su inversión y obtener una tasa de retorno razonable.
Esta última característica pone de relieve un aspecto que desde siempre ha sido destacado por la doctrina y es que, las concesiones deben recaer sobre servicios públicos comerciales e industriales, es decir, aquellos que, por sus propias características, se asemejan al servicio de una empresa privada. En consecuencia, son servicios que, por definición, no pueden ser gratuitos.
En efecto, no cabría el otorgamiento en concesión de servicios públicos administrativos que, como señala LARES, son extraños a la actividad comercial, actividades en las que por su finalidad eminentemente pública, de salvaguarda de la colectividad y su carácter poco lucrativo, nunca podrían dejar de ser atendidas por la Administración, tales como, los servicios de sanidad y asistencia social, educación y defensa del ambiente, registro público, servicios bomberiles y de defensa civil, entre otros.
De otra parte, la norma señala de manera explícita la obligación del concesionario de asumir el riesgo de la explotación del servicio. Es de principio que el concesionario actúa como un empresario más que busca en una determinada industria o actividad un beneficio, como retribución por la inversión realizada, al tiempo que asume la posibilidad de que la empresa no produzca los resultados esperados.
3.2 Flexibilidad de los esquemas contractuales
La Ley de Concesiones incorpora el principio de flexibilidad a nivel de los esquemas contractuales. Dicho principio, señala DELPIAZZO, «[…] apunta a que la relación entre la Administración y el cocontratante no quede encorsetada en reglas pétreas, sino que permita que ese carácter de colaboración entre las partes ambiente una relación equilibrada entre los contratantes, de carácter fluido y dinámico» .
La flexibilización de los esquemas contractuales es una manifestación de este principio. En ese sentido, bajo el nuevo régimen, el contrato de concesión no se presenta como un esquema contractual rígido; por el contrario, la propia Ley prevé que los organismos o entidades competentes para otorgar contratos de concesión puedan proponer y desarrollar todos los esquemas lícitos de negocios que faciliten el financiamiento privado de inversiones de obras y servicios y, en forma enunciativa, señala como formas o modalidades de contratación de concesiones (art. 2°):
a) La ejecución de proyectos integrales cuyo diseño, financiamiento y construcción asume el concesionario, a cambio de su participación en el capital o en las ganancias de la empresa que se constituya para la explotación o gestión de la obra o servicio público de que se trate;
b) La explotación, Administración, reparación, conservación o mantenimiento de obras existentes, con la finalidad de obtener fondos para la construcción de obras nuevas que tengan vinculación física, técnica o de otra naturaleza con las primeras;
c) La ejecución integral de obras de infraestructura, donde la retribución del contratista provendrá de la explotación bajo el régimen de concesión de una obra o servicio distinto del ejecutado;
d) Cualesquiera otros que de acuerdo a su naturaleza, características y régimen de operación o de gestión, puedan ser ejecutados bajo el régimen de concesiones.
Lo que se persigue, en todo caso, es que se mantengan los elementos esenciales destacados en la definición, estos son:
– la obligación del concesionario de construir, operar y mantener una obra o bien destinados al servicio, al uso publico o a la promoción del desarrollo, o la de gestionar, mejorar u organizar un servicio público;
– que dicha actividad sea ejecutada por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la supervisión y el control de la autoridad concedente;
– que como contraprestación se otorgue al particular el derecho a explotar la obra o el servicio y de percibir el producto de las tarifas, precios, peajes, alquileres, valorización de inmuebles, subsidios, ganancias compartidas con algún ente público u otra fórmula establecida en los contratos correspondientes, durante un tiempo determinado, suficiente para recuperar la inversión, los gastos de explotación incurridos y obtener una tasa de retorno razonable sobre la inversión.
3.3 Marco regulatorio del contrato
De conformidad con el artículo 12 de la Ley de Concesiones, el marco regulatorio del contrato de concesión está integrado por:
– la Ley de Concesiones;
– el Reglamento a la Ley de Concesiones (que aún no ha sido dictado);
– el pliego o las bases de la licitación de cada contrato; y
– las resoluciones, órdenes e instrucciones expedidas por el ente concedente. Dicha normativa será aplicable tanto para el procedimiento de licitación para el otorgamiento del contrato, así como el seguimiento y el control de su ejecución.
El artículo 12 de la Ley de Concesiones define no sólo el marco normativo dentro del cual deberá desarrollarse el contrato de concesión, sino también un orden jerárquico de las fuentes. En ese sentido, estimamos que no podrán establecerse en el pliego de condiciones, disposiciones contrarias a las establecidas en la Ley de Concesiones o su Reglamento; de igual forma, las resoluciones, órdenes o instrucciones dictadas por el concedente, deberán ajustarse a lo establecido en los instrumentos jurídicos a los que está subordinado.
Asimismo, cabe señalar que por disposición de la propia Ley de Concesiones, se aplicarán:
– por lo que respecta a la fase de selección de concesionario, los principios y reglas contenidos en la Ley de Licitaciones, en cuanto resulten compatibles con el procedimiento previsto en la Ley de Concesiones (art. 12); y
– la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, por lo que se refiere a la garantía que constituya el concesionario sobre los proventos de la concesión, en todo aquello que no este previsto en la Ley de Concesiones (art. 34).
3.4 Proyectos, obras y servicios concedibles
En forma enunciativa, el artículo 15 de la Ley de Concesiones establece que podrán otorgarse en concesión los proyectos que tengan por objeto el desarrollo, la ejecución o la explotación de las siguientes obras o servicios:
a) Autopistas, carreteras, puentes, viaductos, enlaces viales y demás obras de infraestructura relacionadas;
b) Vías ferroviarias, ferrocarriles y otras formas análogas de transporte masivo de pasajeros;
c) Infraestructura portuaria, incluyendo muelles, puertos, almacenes o depósitos para carga y descarga de bienes o productos y todas las facilidades relacionadas;
d) Infraestructura aeroportuaria y las facilidades relacionadas,
e) Infraestructura de riego;
f) Obras de infraestructura hidráulica;
g) Infraestructura e instalaciones escolares y de salud;
h) Desarrollo industrial y turístico;
i) Edificios gubernamentales;
j) Viviendas;
k) Obras de saneamiento y de recuperación ambiental.
l) Cualesquiera obras o servicios de la competencia del poder nacional susceptibles de ser ejecutados o gestionados bajo régimen de concesión.
Se trata, en todo caso, de obras y servicios con carácter eminentemente comercial o industrial que pueden ser desarrolladas por particulares.
Por lo que se refiere a las concesiones cuyo otorgamiento, administración o gestión se encuentre regulado por leyes especiales, cabe advertir que éstas se regirán preferentemente por dichas leyes, siendo de aplicación supletoria en tales casos las disposiciones de la Ley de Concesiones (art. 4°,único aparte). En consecuencia, las concesiones de servicio público especiales (e.g. telecomunicaciones, electricidad) y las que versen sobre bienes de la dominialidad pública (e.g. aguas, bosques, minas) se regirán por los instrumentos especiales que regulan la materia.
3.5 Duración
Uno de los elementos característicos de la concesión es su temporalidad. Entre nosotros, se trata de un elemento de naturaleza constitucional, desde que es el propio artículo 113 de la Constitución el que dispone que sólo podrán otorgarse concesiones por tiempo limitado, para el establecimiento y la explotación de obras y servicios de interés público. Siguiendo la previsión constitucional, la Ley de Concesiones prevé que la duración de los contratos de concesión será de cincuenta (50) años contados a partir del perfeccionamiento del contrato (art. 16).
Dichos contratos podrán ser objeto de renovación, previa evaluación objetiva del desempeño del concesionario, la cual deberá realizarse por lo menos un año antes de la fecha de terminación del contrato. En ese sentido, se establece la posibilidad de que el ente concedente pueda consultar la opinión de la sociedad civil organizada o de los usuarios de la obra o servicio a los fines de decidir sobre la referida renovación.
3.6 Procedimiento para el otorgamiento de concesiones
Las actuaciones de la Administración deben estar precedidas de un procedimiento previo formativo de la voluntad. El procedimiento, dice DROMI, es en rigor, respecto de la voluntad administrativa el conducto por el que transita en términos de derecho, toda actuación administrativa. El procedimiento administrativo indica las formalidades que debe cumplir la Administración y los administrados, siendo el modo típico de preparación de la voluntad administrativa, tanto de origen unilateral o bilateral, como de efectos individuales o generales . La manifestación de la voluntad contractual de la Administración se exterioriza a través de un procedimientos administrativo especial -la licitación- que abarca la formación de la voluntad, la selección y adjudicación, y el posterior perfeccionamiento del vínculo contractual .
En la Ley de Concesiones, la licitación para otorgar el contrato tiene carácter obligatorio (art. 12) y, a tales efectos, el referido instrumento legal prevé un procedimiento licitatorio especial. Siendo la Ley de Concesiones un instrumento limitativo de la libertad de contratación de la Administración, sus normas serán de interpretación restrictiva. En efecto, tal como lo ha puesto de relieve la doctrina (MARIENHOFF, DIEZ), en materia de contratación administrativa rige como principio general la libre selección del co-contratante y, como excepción, la sujeción a procedimientos selectivos; de ahí que sea necesaria una disposición legal expresa para que dicho principio ceda en favor de un procedimiento enderezado a escoger a su co-contratante (e.g. licitación, concurso) y que, en ausencia de una norma que prescriba el procedimiento de selección, se mantenga el principio de libertad de contratación.
Libertad de contratación o libre elección que, como enseña MARIENHOFF, no se traduce en posibilidad arbitraria de elección, pues la Administración deberá respetar los principios fundamentales que rigen su actuación, conducirse con arreglo a los principios de economía, eficacia, celeridad e imparcialidad que informan la actividad administrativa y mantener la debida proporcionalidad y adecuación en sus actuaciones.
La interpretación restrictiva de las normas de la Ley de Concesiones, en todo caso, procederá únicamente respecto de la normativa que regula el proceso de selección del concesionario, pues las disposiciones relativas a la ejecución de la concesión y las dirigidas a procurar el mantenimiento de la ecuación económico-financiera de la concesión, en cuanto normas tendentes a la tutela de los derechos del concesionario y al buen funcionamiento del servicio, serán de interpretación extensiva, toda vez que se trata de normas dirigidas a proteger la esfera jurídico-subjetiva del particular.
3.6.1 Licitaciones originadas por particulares
Ahora bien, uno de los caracteres fundamentales del nuevo régimen de concesiones es el fomento a la iniciativa privada; de ahí que en esta Ley la iniciativa para la ejecución de nuevas obras o el mantenimiento, rehabilitación, modernización, ampliación y explotación de obras ya existentes pueda partir no sólo de los entes u organismos concedentes, sino también de los propios particulares.
a. Presentación de propuesta
De conformidad con el artículo 17 de la Ley de Concesiones, las empresas interesadas en obtener concesiones para la construcción de nuevas obras, sistemas o instalaciones de infraestructura, o para el mantenimiento, la rehabilitación, la modernización, la ampliación y explotación de obras, sistemas o instalaciones de infraestructura ya existentes, pueden presentar sus propuestas a la Administración. A los fines de su consideración por los entes u órganos concedentes, dichas propuestas deberán acompañar:
a) La descripción general del proyecto;
b) Estudios de prefactibilidad técnica y financiera, así como la indicación de los beneficios sociales esperados;
c) La evaluación del impacto ambiental de la obra a ejecutarse.
En tales casos, corresponderá al órgano o entidad contratante estudiar la viabilidad de la propuesta y dentro de los seis (6) meses siguientes a su presentación, deberá pronunciarse mediante acto motivado aprobándola o rechazándola. En dicha evaluación se considerarán los aspectos técnicos y financieros, las ventajas económicas que se esperan de cada proyecto, su costo estimado, los ingresos potenciales previstos provenientes de la explotación de la infraestructura y su impacto ambiental. Se considerará además la importancia regional o nacional de cada proyecto a los fines de establecer su prioridad relativa y, en especial, la capacidad legal, técnica y financiera del proponente para ejecutar la obra (arts. 19 y 13).
A partir de la aprobación de la propuesta las partes -proponente y concedente- definirán de común acuerdo los términos de referencia para la elaboración del proyecto definitivo, cuya preparación no podrá en ningún caso exceder de dos (2) años contados desde la fecha de aprobación de la propuesta.
Una vez aprobada una propuesta en los términos previstos en la precitada disposición, ésta no podrá ser posteriormente rechazada por razones de oportunidad o conveniencia, y la República será responsable por los daños o perjuicios que pueda causar a los proponentes.
b. Convocatoria a la licitación
Presentado el proyecto definitivo, el ente concedente convocará a licitación dentro de los seis (6) meses siguientes (art. 17), la cual deberá tramitarse de conformidad con el procedimiento establecido en la propia Ley de Concesiones. En todo caso, debe advertirse que dicha convocatoria deberá estar precedida por la evaluación preliminar de viabilidad y por la aprobación del Ejecutivo, de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
c. Derechos del proponente
El proponente privado tendrá derecho a participar en la licitación que se convoque en los mismos términos y condiciones que los demás particulares, con los siguientes derechos adicionales:
a) De efectuarse preselección, será admitido de pleno derecho;
b) Al participar en la licitación, su oferta económica o la del grupo que integre, será premiada con un incremento de hasta el diez por ciento (10%) del puntaje final obtenido, en los términos que determine la Reglamentación de la Ley y el pliego de condiciones de la respectiva licitación;
c) Si el proyecto aprobado es ejecutado en forma directa por alguna autoridad pública, o se otorga en concesión o bajo cualquier otra modalidad a un tercero, con o sin la concurrencia del proponente, le serán reembolsados los gastos en que hubiere incurrido para la formulación de la propuesta y la elaboración del proyecto, previa determinación de su valor actualizado por la entidad licitante, el cual deberá constar en el pliego de condiciones. Estos gastos se entenderán reembolsados por la sola adjudicación del contrato.
Estimamos que en el supuesto de las licitaciones originadas por particulares es razonable que ceda parcialmente el principio de igualdad en la licitación, toda vez que ello constituye una compensación por los esfuerzos y recursos invertidos por el proponente en la elaboración de la obra que se licita. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las referidas excepciones al principio de igualdad deben ser interpretadas restrictivamente, toda vez que constituyen la ruptura de un principio general de observancia obligatoria.
3.6.2 Inhabilidades para participar en las licitaciones
El principio general en materia de licitaciones es el de libre concurrencia, conforme al cual el procedimiento esta abierto a todos aquellos que cumplan con los requisitos mínimos establecidos por el licitante. En ese sentido, la Ley de Concesiones establece como principio general la apertura de los procesos de licitación a todas las personas jurídicas, consorcios o asociaciones temporales nacionales o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar y de acreditar su solvencia económica, financiera, técnica y profesional, y cumplan con los requisitos establecidos en la Ley de Concesiones, su Reglamento y el pliego de condiciones diseñado para cada proceso (art. 20).
Sin embargo, como excepciones al principio antes enunciado, no podrán participar en las licitaciones reguladas por la Ley de Concesiones:
a) Las personas jurídicas cuyos accionistas, socios o administradores tengan con el Presidente de la República, con alguno de los ministros en funciones o con algún directivo o representante de el ente concedente, parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o sean cónyuges de alguno de ellos;
b) Aquellas personas que habiendo sido titulares de una concesión, hubieren dado lugar a su extinción por incumplimiento del contrato;
c) Aquellas personas jurídicas cuyos accionistas, socios o administradores hubieren sido condenados mediante sentencia definitivamente firme en procesos de resolución o de cumplimiento de contrato;
d) Los declarados en quiebra culpable o fraudulenta;
e) Las personas cuyos administradores hubieren sido condenados por la comisión de delitos contra la propiedad, la fe pública, el fisco o delitos de Salvaguarda y del Patrimonio Público; y
f) Las personas jurídicas cuyos accionistas, socios o administradores sean dirigentes de organizaciones y partidos políticos, mientras se encuentren en el ejercicio de tales funciones.
Ahora bien, de la letra de la Ley de Concesiones se desprende que sólo pueden ser concesionarios de obras públicas y servicios públicos las personas jurídicas. Tal cuestión motivó el ejercicio de un recurso de nulidad por inconstitucionalidad contra algunos artículos de la Ley de Concesiones, por considerar que eran violatorios del principio constitucional de igualdad (art. 21, Constitución). Al resolver dicho recurso, el Máximo Tribunal observó la inexistencia de tal violación, considerando que «la preocupación regulatoria perseguida por el Ejecutivo Nacional al dictar el Decreto con Rango y Fuerza de Ley cuestionado, fue justamente determinar claramente el tipo de sujetos de derecho que ofrecieran la respuesta más segura y eficiente de cara a la envergadura de las obras y servicios que pueden darse en concesión; lo cual se ve perfectamente avalado por la responsabilidad patrimonial del concesionario, evitando igualmente -entre otras- situaciones tales como los conflictos de tipo sucesoral que pudiesen devenir del otorgamiento de una concesión de la gestión de un servicio público a una persona natural y que ésta falleciese» .
A lo anterior, la Sala Constitución agregó: «el hecho de que sólo las personas jurídicas puedan acceder a una concesión, en manera alguna implica una limitación a las personas naturales, por cuanto supone únicamente que las mismas, a los efectos de obtener una concesión, tendrán que instrumentalizar su interés a través de los mecanismos jurídicos establecidos para que las personas naturales ejerzan actividades como las que regula el citado Decreto, constituidas como personas jurídicas».
La exigencia de que sea una persona jurídica quien actúe como concesionario tiene su fundamento además en la necesidad de garantizar la continuidad del servicio y en las ventajas que pueden obtenerse de una organización empresarial para acceder a fuentes de financiamiento y la regularidad y permanencia de sus actividades.
3.6.3 Evaluación preliminar y aprobación del Ejecutivo
Independientemente de que la licitación sea originada por un particular o se haga por iniciativa de la Administración, antes de adoptarse la decisión de efectuar la convocatoria, el ente u organismo concedente deberá practicar la evaluación preliminar de los proyectos para determinar su conveniencia, prioridad y viabilidad.
A tales efectos, deberán considerarse los aspectos técnicos y financieros, las ventajas económicas que se esperan de cada proyecto, su costo estimado, los ingresos potenciales previstos provenientes de la explotación de la infraestructura y su impacto ambiental. Se tomará en consideración también la importancia regional o nacional de cada proyecto a los fines de establecer su prioridad relativa.
De igual forma, cuando se trate de proyectos a ser financiados en parte por medio de aportes públicos, se hará especial consideración en relación con las fuentes de financiamiento y a la estrategia propuesta para la obtención del financiamiento (art. 13).
Cumplida la evaluación preliminar de los proyectos, el Ministerio que corresponda, ya sea actuando en ejercicio de su competencia o como ente de adscripción, los presentará al Presidente de la República a los fines de su aprobación en Consejo de Ministros (art. 14).
3.6.4 Preselección
En caso de estimarse conveniente, atendiendo a la magnitud, complejidad o costo de determinadas obras, podrá convocarse a una precalificación pública de interesados, que tendrá por objeto determinar la capacidad técnica, económica y la experiencia de los posibles licitantes (art. 22).
La preselección, por tanto, tiene carácter optativo para la entidad u organismo concedente, quienes atendiendo a los criterios de magnitud, complejidad o costo de la contratación podrán decidir si convocan o no a una preselección antes de proceder a la licitación.
Una vez comprobada la capacidad y antecedentes de las empresas convocadas, el ente u organismo concedente seleccionará entre los concurrentes aquellos que presenten las mejores credenciales rigiéndose por las especificaciones que para tal efecto establezca el pliego de la licitación. Seguidamente, invitará a los preseleccionados a presentar propuestas dentro de los plazos y bajo las condiciones que establezca el indicado pliego, debiendo sujetarse en todo caso al procedimiento licitatorio establecido en la Ley, sin perjuicio de que con anterioridad a dicha invitación se suministre a los preseleccionados versiones preliminares de la documentación respectiva y solicite de éstos observaciones y comentarios sobre los pliegos de condiciones y el texto borrador del contrato (art. 22).
La Ley de Concesiones no establece reglas en relación con las formalidades, oportunidad y condiciones en que deberá realizarse la preselección. Sería plausible, por tanto, la incorporación de disposiciones a nivel del Reglamento que desarrollen lo relativo a la preselección.
3.6.5 Pliego de condiciones
El artículo 24 de la Ley de Concesiones regula lo relativo al Pliego de Condiciones. Dicho documento expresa los derechos y obligaciones de las partes contratantes, el procedimiento de la licitación y las reglas conforme a las cuales se garantiza la transparencia, la igualdad y la libre concurrencia de todos los interesados.
3.6.5.1 Noción
El pliego de condiciones, enseña SAYAGUÉS LASO, es el conjunto de cláusulas redactadas por la Administración, que especifican el suministro, obra o servicio que se licita, establecen las condiciones del contrato a celebrar y determinan el trámite a seguir en el procedimiento de licitación. Por su parte, BERÇAITZ define el pliego de condiciones como el elemento fundamental del contrato realizado mediante el procedimiento de la licitación, ya que detalla en forma circunscrita y precisa, el objeto del contrato a celebrar, su regulación jurídica y los derechos y obligaciones de las dos partes.
Bajo ese criterio, la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo lo ha definido como «el instrumento fundamental en todos los procedimientos licitatorios, elaborado unilateralmente por el licitante, con el propósito de establecer las pautas o normas especiales que regirán el procedimiento y que es ley para los que participen en el mismo» .
El pliego de condiciones así concebido contiene disposiciones generales y especiales destinadas a regir el contrato tanto en el proceso de formación como en el de su ejecución. En ese sentido se estipula, por una parte, el procedimiento de selección y, por otra, el de ejecución contractual, es decir, los términos en que deberá celebrase el futuro contrato. De allí que suele diferenciarse entre el pliego base de la licitación y el pliego de condiciones generales de la contratación. El primero de ellos, estará destinado a la regulación del proceso de selección hasta que se otorgue la buena pro y, el segundo, regirá los términos en que se celebrará el futuro contrato, así como sus efectos y las obligaciones de las partes.
El pliego base de la licitación son un conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por el licitante, en el cual se estatuyen las condiciones generales que regirán el proceso de selección; son normas de aplicación general, abstractas y obligatorias a todos los interesados que se adhieren libremente a ellas, a objeto de regir en el curso del procedimiento.
El pliego de condiciones generales contiene las condiciones específicas de la contratación; se trata de cláusulas que «[…] pretenden garantizar cláusulas contractuales de salvaguardia que, ya experimentadas, pongan a la Administración a salvo de sorpresas desfavorables y que le permitan evitar la heterogeneidad de obligaciones que surgirían si cada funcionario competente pudiera acordar contenidos contractuales absolutamente diversos» .
Desde la perspectiva de los particulares, el pliego de condiciones actúa como un elemento de seguridad jurídica, pues permite conocer las formas y términos en que se llevará adelante la contratación.
3.6.5.2 Naturaleza jurídica
Ahora bien, a nivel de la doctrina se ha debatido la naturaleza jurídica del pliego de condiciones. El carácter general de dicho pliego y su integración al marco regulatorio del contrato ha llevado a los autores a cuestionar si se trata de normas de derecho voluntario o de condiciones que se integran en el contrato. Al respecto, estimamos que deben efectuarse algunas distinciones pues la determinación de la naturaleza jurídica de este instrumento jurídico vendrá dada por el tipo de disposiciones o pliego de que se trate.
El pliego de la licitación puede componerse de varios documentos o partes: en primer lugar, consagra disposiciones generales que regulan el procedimiento de selección del contratista; y en segundo término, establece disposiciones especiales destinadas a regir el contrato en su ejecución. De ahí que suela diferenciarse -aunque ni la Ley de Concesiones ni la Ley de Licitaciones lo hagan- entre el pliego base de la licitación y el pliego de condiciones generales de la contratación. Como se dijo anteriormente, el primero de ellos, está destinado a regular el proceso de selección hasta que se produzca la adjudicación y, el segundo, regirá los términos en que se desarrollará el contrato. En todo caso, la diferenciación de disposiciones no alude -necesariamente- a distintos instrumentos jurídicos, pues en uno sólo pueden estar contenidos ambos pliegos.
Así entonces, si nos referimos al pliego base de la licitación, no cabe duda de que se trata de normas formuladas unilateralmente por la Administración, de aplicación general, abstracta y obligatoria a todos los interesados que se adhieren libremente a ellas, a objeto de regir todo el proceso de selección del contratista.
Por el contrario, si hacemos referencia al pliego que establece sólo las condiciones de la contratación, encontramos que gran parte de la doctrina se inclina a favor de la naturaleza no normativa. Así, GARCÍA ENTERRÍA afirma que la posibilidad de modificar el pliego de cláusulas generales por cláusulas particulares posteriores, es un elemento ilustrativo que niega el valor normativo del pliego de condiciones generales .
En efecto, dicho pliego constituye un elemento que extrae su fuerza de su incorporación en el contrato una vez que éste sea otorgado; de modo que, mientras no se haya suscrito el contrato, no obliga a ningún sujeto en concreto. De igual forma, apunta también hacia la naturaleza no normativa del pliego de condiciones, la posibilidad de que los preseleccionados en una licitación puedan efectuar observaciones y comentarios sobre dicho documento (art. 22).
3.6.5.3 Caracteres
El pliego de condiciones ha sido caracterizado como un documento que goza de los caracteres de: generalidad, obligatoriedad, orden público y publicidad:
a. Generalidad
Sin perjuicio de la posibilidad de que el concedente pueda arbitrar condiciones particulares o especiales al efectuar la convocatoria a licitación, el Pliego de Condiciones coloca a todos los interesados en pie de igualdad, al establecer en forma abstracta e impersonal los términos de la contratación.
b. Obligatoriedad
La obligatoriedad actúa en dos direcciones, esto es, tanto para el concedente, como para los interesados. Para el primero, el Pliego de Condiciones será siempre vinculante y de aplicación preferente en los aspectos que regula. Desde la perspectiva del concesionario, la obligatoriedad del pliego atañe a la sujeción de éste a las disposiciones generales y particulares allí previstas.
c. Orden público
Las disposiciones contenidas en el Pliego de Condiciones no son susceptibles de ser derogadas, relajadas o eludidas ni por la Administración concedente ni por el concesionario. En ese sentido, una vez hecha pública la convocatoria de la licitación, el pliego de condiciones no podrá alterarse o modificarse, salvo que se deje sin efecto la convocatoria realizada (art. 24, único aparte).
d. Publicidad
A los fines de su conocimiento por los interesados, debe darse publicidad al Pliego de Condiciones, mediante su entrega a los licitantes. Sin embargo, advertimos que no debe confundirse la publicidad del pliego de condiciones con la publicidad de la licitación, pues mientras la primera persigue hacer del conocimiento de los interesados las condiciones generales y particulares de la contratación, la segunda da inicio al procedimiento de selección del concesionario.
3.6.5.4 Contenido
Como lo señalamos anteriormente, se distinguen dos clases de pliegos: el pliego de condiciones generales conforma el documento base del contrato y, en ese sentido, establece los términos y condiciones con arreglo a los cuáles éste deberá ser ejecutado; en cambio, el pliego base de la licitación, estipula las especificaciones técnicas, administrativas y legales, que rigen el proceso de selección del contratista.
No obstante, la Administración goza de plena discrecionalidad en la elaboración de los pliegos y, por lo tanto, puede redactar un sólo instrumento en el que se estipulen disposiciones de diversa naturaleza, por lo que en un solo pliego se pueden establecer normas para regular el procedimiento de selección, especificaciones técnicas y financieras de los oferentes e, inclusive, términos y condiciones para la ejecución del contrato. Esa ha sido la posición del legislador en la Ley de Concesiones, cuyo artículo 24 prevé la elaboración de un sólo pliego, el cual deberá contener los siguientes particulares:
a) Descripción general y objetivos del proyecto;
b) Condiciones para la presentación de la oferta económica;
c) Aportes y garantías ofrecidos por el Estado, si los hubiere;
d) Grado de riesgo que asume el participante durante la construcción de la obra o prestación del servicio;
e) Condiciones y estándares de construcción, de servicio y de devolución de las obras al término de la concesión;
f) Fórmulas e índices a ser utilizados para la fijación o determinación de tarifas, precios y demás modos de retribución del concesionario;
g) Indices a ser utilizados para la determinación de la tasa interna de retorno del inversionista;
h) La forma y el plazo en que el concesionario podrá solicitar la revisión del sistema tarifario, de su fórmula de reajuste o del plazo de la concesión, por causas sobrevinientes que así lo justifiquen;
i) Criterios y métodos para la evaluación de los componentes técnicos y financieros de las propuestas;
j) Origen de los fondos para ejecutar los trabajos y el importe autorizado para el primer ejercicio, en el caso de proyectos cuya ejecución demande de aportes públicos;
k) Garantías a ser constituidas, incluida la de seriedad de la propuesta, indicando su naturaleza, cuantía y los plazos en que deben constituirse;
l) Los derechos que corresponden a los usuarios del servicio;
m) Plazos para consultas y aclaratorias sobre el pliego de condiciones;
n) Antecedentes que deben entregar los licitantes en las ofertas técnica y económica;
o) Forma, fecha, hora y lugar de la presentación de las ofertas y formalidades del acto de apertura;
p) Multas y demás sanciones establecidas;
q) Causales de suspensión y extinción de la concesión;
r) Forma de calcular la indemnización del concesionario en caso de rescate anticipado;
s) Plazo para el otorgamiento y firma del contrato.
3.6.6 Principios rectores del procedimiento licitatorio
Ya señalamos que la tramitación del procedimiento licitatorio para el otorgamiento de concesiones tiene carácter obligatorio (art. 12). Sin embargo, es oportuno hacer mención a los principios que se predican en esta categoría de procedimiento administrativo y que son de obligatoria aplicación. Dichos principios son: generalidad o concurrencia; igualdad, transparencia, imparcialidad y eficacia. El alcance de estos principios debe interpretarse en concordancia con las demás leyes que los desarrollan y que son de aplicación supletoria a la Ley de Licitaciones, es decir: la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos.
3.6.6.1 Principio de generalidad o concurrencia
La razón ética-jurídica de la licitación pública radica en que la oferta puede ser presentada por todo aquel que, hallándose en condiciones legales, desee presentar su proposición. Es este el fundamento básico del principio de generalidad o concurrencia, el cual supone una prohibición para la Administración de imponer restricciones u obstáculos que impidan el libre acceso al procedimiento de licitación. La concurrencia, como señala MONEDERO, posibilita la defensa del interés económico del Estado en la preparación del contrato, pues sólo operando dentro de un mercado de competencia perfecta cabe obtener la mejor oferta .
Naturalmente que la aplicación de este principio no impide que la Administración solicite el cumplimiento de ciertos requisitos que permitan controlar la capacidad de los concurrentes, ello a objeto de lograr una sana y efectiva contratación . En ese sentido, la ley exige a los oferentes, por ejemplo, la inscripción en el registro nacional de contratista, la constitución de garantías de capacidad y solvencia, la presentación de determinados recaudos que demuestren su capacidad técnico-financiera, entre otros.
La vigencia del principio de generalidad o concurrencia garantiza la posibilidad de que el procedimiento esté abierto a la participación del mayor número posible de sujetos que reúnan los requisitos mínimos o condiciones generales que se han establecido para participar. Dicho principio, obra así como el elemento que permite al mayor número de potenciales participantes intervenir en el proceso selectivo, sin más limitaciones que las establecidas por el ente licitante.
3.6.6.2 Principio de igualdad
Busca asegurar que los aspirantes concursarán en las mismas condiciones, recibiendo un trato justo y sin preferencias o discriminaciones de ningún tipo. El respeto a este derecho se logra no sólo mediante un trato efectivamente igualitario por parte de la Administración a los concursantes, sino también, con la sujeción estricta de la Administración a las normas de la licitación y a los principios rectores del procedimiento.
La igualdad, en definitiva, persigue asegurar que desde el principio del procedimiento todos los participantes se encuentren en similares condiciones y con idénticas posibilidades. En ese sentido, MARIENHOFF afirma que «…para lograr su finalidad, la licitación debe reunir ese carácter de igualdad, pues esta excluye o dificulta la posibilidad de una colusión o connivencia entre algún licitador u oferente y la Administración Pública, que desvirtúen el fundamento ético sobre el cual descansa la licitación y que, junto con los requisitos de concurrencia y publicidad, permite lograr que el contrato se realice con quien ofrezca mejores perspectivas para el interés público…» .
El principio de igualdad se refiere al trato idéntico de todos los participantes en el procedimiento selectivo, y no a la igualdad de derechos de todos los particulares de optar por la concesión. En efecto, la Administración es libre de establecer condiciones especiales, que determinen las condiciones que deben reunir los participantes, restringiendo, por ende, al ámbito de participación. La exclusión de un participante por no cumplir los requisitos previamente establecidos no constituye entonces violación al derecho de igualdad.
Ciertamente, siendo el principio general para la Administración el de la libertad de contratación y la excepción la obligación de recurrir a un procedimiento selectivo, mal podría el principio de igualdad comportar un amplio alcance obligando a la Administración a permitir la participación indiscriminada de todos los particulares sin la constatación de requisitos previos que determinen la idoneidad de los potenciales concesionarios. Tal ha sido la posición de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuando ha sostenido que:
«[…] características de la licitación son, en efecto, además de la publicidad, los principios de igualdad y concurrencia invocados por la parte accionante.
La base ético-jurídica -MARIENHOFF- de la licitación pública radica en que haga la oferta todo aquél que, hallándose en condiciones legales, desee presentarse formulando su proposición.
La doctrina, sin embargo, reconoce la existencia de la denominada licitación restringida que se configura cuando el llamado a participar se refiere a personas indeterminadas pero limitadas a quienes reúnan condiciones especiales, fijadas por la Administración de antemano, como determinada idoneidad especial, de tal manera que en ella no puede intervenir cualquier persona indiscriminadamente (BERÇAITZ, ESCOLA, MARIENHOFF).
No es una exclusión en un procedimiento ya iniciado y al que se ha accedido, sino que se trata de una condición que excluye la participación de una categoría de sujetos.
Es pues evidente que la determinación de una «exclusión indebida» respecto de la accionante no es asunto que afecte al principio de igualdad constitucional que impide un trato desigual de los ciudadanos frente a la ley, sino que atañe a la licitación como mecanismo que la ley puede imponer a los fines de la selección del concesionario, lo cual implica un límite a la libertad de contratación del Estado.» (resaltado nuestro) (vid. sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 09.04.97 -Arnaldo González Sosa vs. CONATEL- Exp. 97.18.737)
3.6.6.3 Principio de publicidad
Constituye uno de los principios fundamentales sobre los cuales descansa cualquier procedimiento selectivo, desde que contribuye a preservar la moralidad y pulcritud de la licitación, asegurando además el cumplimiento de los dos primeros principios mencionados.
La publicidad contribuye al respeto del principio de igualdad, desde que permite a todos los participantes conocer -sin discriminación- la existencia y característica de cualquier decisión que los afecte durante el procedimiento. En ese sentido el principio de publicidad obra en varias direcciones, a saber: (i) da a conocer la apertura de la licitación a todos los sujetos que, reuniendo los requisitos mínimos establecidos, tengan intenciones de participar; (ii) garantiza la igualdad de los participantes al asegurar que todos conozcan de las formalidades que se seguirán para la tramitación y el conocimiento oficial y uniforme de los resultados; (iii) propende a la transparencia, objetividad e imparcialidad del procedimiento; (iv) da eficacia al procedimiento, pues sólo por medio de la publicidad se puede dar a conocer su apertura e informar a los participantes los resultados.
3.6.6.4 Principio de transparencia
La igualdad, concurrencia y publicidad (en especial este último) configuran a su vez otro principio, como es el de transparencia, ya que el procedimiento licitatorio debe reflejar un manejo pulcro e íntegro de las finanzas públicas, en miras a la protección y tutela del interés general, y no a favor de intereses particulares.
La transparencia no es un problema que atañe exclusivamente a la regulación positiva de la Ley, sino más bien al manejo del procedimiento por parte del ente que convoca a la licitación. La transparencia se cumple, cuando la Ley establece una serie de principios que promuevan la estabilidad y certidumbre jurídica. Pero, además se requiere que en la práctica no se apliquen requisitos desviados que incidan negativamente en la transparencia del procedimiento. El principio de transparencia es entonces un postulado que se informa, a su vez, de otros principios y normas generales, cuya eficacia se alcanzará a través del cumplimiento de las normas que evidencian un manejo claro de las finanzas públicas en la contratación administrativa.
3.6.6.5 Principio de imparcialidad
El principio de imparcialidad constituye uno de los principios medulares de los procedimientos selectivos y es el que permite que la licitación cumpla eficazmente con las finalidades en virtud de las cuales fue establecida. En efecto, aquí se engloban un conjunto de derechos que tienden a evitar que la Administración tome partido en favor o en contra de alguno de los participantes.
La imparcialidad supone que el órgano sustanciador o el que decide el procedimiento, no esté vinculado a los interesados en el procedimiento, o no esté dirigido por intereses personales o ajenos que puedan desviarlo de un recto cumplimiento de sus funciones. Así, el principio de imparcialidad produce un doble beneficio: para el administrado, constituye una garantía de que su caso fue tratado con objetividad y para la Administración, quien puede resultar perjudicada cuando sus órganos deciden con arreglo a consideraciones extrañas al interés general.
El artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé el principio de imparcialidad como uno de los principios rectores de la actividad administrativa. Ese principio, a su vez, constituye una garantía para los interesados y un presupuesto para la actuación de la Administración, que asegura la resolución del respectivo procedimiento con la mayor objetividad y con exclusión de intereses personales o ajenos al procedimiento en cuestión.
3.6.6.6 Principio de eficacia
Todo procedimiento selectivo debe desembocar en la designación de un interesado como ganador del procedimiento y que justifique la tramitación del procedimiento. La licitación no es un fin en si misma, tiene un carácter eminentemente instrumental y sirve a la Administración para escoger a su co-contratista en las mejores condiciones. En cualquier caso, el principio de eficacia obra sin perjuicio de que el procedimiento pueda ser declarado desierto por la Administración, de estimarlo procedente.
3.6.7 Fases del procedimiento licitatorio
Dentro del procedimiento regulado en la Ley de Concesiones se distinguen varias fases: convocatoria, presentación de ofertas, apertura de ofertas, evaluación de las propuestas y adjudicación del contrato.
3.6.7.1 Convocatoria
La convocatoria a licitación debe ser hecha del conocimiento de los interesados por todos los medios posibles de difusión locales, nacionales e internacionales, atendiendo a la magnitud o complejidad de los proyectos involucrados. Como mínimo, la convocatoria deberá publicarse por dos (2) veces en un diario de circulación nacional y deberá expresar la descripción general y objetivos del proyecto y la forma de adquisición del pliego de condiciones de la licitación (art. 23).
3.6.7.2 Presentación de ofertas
Las ofertas deberán ser presentadas en la forma establecida en el pliego de condiciones, debiendo contener en todo caso los antecedentes generales de las personas jurídicas oferentes, una oferta técnica y una oferta económico-financiera (art. 25).
3.6.7.3 Apertura de ofertas
Las ofertas serán recibidas en acto público por el ente concedente, en el día, hora y lugar indicado para este efecto en el pliego de condiciones.
En el acto de apertura se dejará constancia, mediante acta, de quienes presentaron ofertas, de los antecedentes recibidos, de cuáles ofertas fueron rechazadas y de las observaciones que formularen los licitantes (art. 26).
3.6.7.4 Evaluación de las propuestas
De conformidad con el artículo 27 de la Ley de Concesiones, las evaluación de propuestas comprenderá una etapa de evaluación técnica y otra de evaluación económica y sólo aquellas que resulten aprobadas en la primera etapa (técnica) podrán ser consideradas para la segunda. En todo caso, por mandato de la referida norma, el Reglamento que se dicte deberá establecer los criterios de evaluación que podrán utilizarse según el tipo de concesión de que se trate, sin embargo serán de obligatoria consideración, ya sea en forma alternativa o simultanea, los siguientes criterios:
a) La estructura tarifaria propuesta;
b) El plazo de duración de la concesión;
c) Los pagos ofrecidos por el concesionario a la República;
d) La reducción de aportes o garantías que deba hacer la República;
e) El menor valor presente de las tarifas, peajes u otra modalidad de retribución del concesionario;
f) El menor valor presente de las amortizaciones o pagos que en su caso deba hacer la República al concesionario.
g) Las ventajas y desventajas del plan de financiamiento propuesto y su adecuación para atender los costos de construcción, operativos y de mantenimiento del proyecto.
3.6.7.5 Adjudicación del contrato
El contrato será adjudicado a quien formule la mejor propuesta económico-financiera entre las aceptadas desde el punto de vista técnico. La adjudicación podrá efectuarse aún cuando en el proceso de licitación se haya presentado una sola oferta, sin perjuicio de la facultad del concedente de desestimar todas las ofertas mediante acto motivado (art. 28).
En caso de quedar desestimadas todas las propuestas presentadas, no nacerá para los oferentes derecho alguno de pedir indemnización. El ente concedente podrá licitarla de nuevo admitiendo a todos los que participaron en la anterior licitación y a cualquier nuevo proponente que cumpla los requisitos establecidos para presentar propuestas.
3.6.8 Suscripción del contrato
El concesionario quedará obligado, dentro del plazo establecido en el Reglamento o en el pliego de condiciones (a falta de mención expresa en el Reglamento), a:
a) Constituir una sociedad mercantil de nacionalidad venezolana con quien se entenderá celebrado el contrato y cuyo objeto será la construcción rehabilitación, modernización, ampliación y explotación de obras y servicios públicos, incluyendo particular referencia al objeto de la concesión adjudicada.
b) Suscribir el contrato de concesión.
c) Autenticar el contrato de concesión, los poderes otorgados y las garantías ante Notario Público.
d) Registrar el contrato, poderes y garantías autenticados ante el ente concedente.
Si el adjudicatario no da cumplimiento a estas obligaciones dentro del término que se le hubiere fijado, el acto de adjudicación quedará sin ningún efecto y la garantía constituida para responder por la seriedad de la propuesta pasará de pleno derecho en favor de la República o, en su caso, al patrimonio de la entidad contratante (art. 29).
Deben realizarse varias distinciones en cuanto a los pasos que deberá seguir el concesionario seleccionado para la materialización de la adjudicación:
3.6.8.1 Constitución de sociedad mercantil venezolana
En primer lugar, el concesionario seleccionado deberá constituir una sociedad mercantil de nacionalidad venezolana con quien se formalizará el contrato de concesión y cuyo objeto será el mismo para el cual se le otorgó la concesión.
Se sigue de lo anterior, que el adjudicatario no ha de hacer las veces de concesionario en la relación contractual, sino que ha de participar en la constitución de una personal moral interpuesta que, en definitiva, será la que figurará con tal carácter en el contrato.
En cuanto al requisito de la nacionalidad venezolana debe entenderse que ello se refiere a su constitución original en Venezuela y no a la obtención de la calificación de «empresa nacional» por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX). En efecto, no es correcto interpretar que la expresión «nacionalidad venezolana», impide que las empresas constituidas originalmente en Venezuela, y que hubieren sido calificadas por la SIEX como «extranjeras » o «mixtas», participen en los procesos de licitación para el otorgamiento de concesiones. Ello aparejaría una modificación al régimen de inversiones extranjeras vigente en Venezuela, pues se estaría formulando una reserva a favor de las empresas nacionales y, en consecuencia, ampliando los supuestos contenidos en el artículo 26 del Decreto 2.095.
3.6.8.2 Formalización del contrato de concesión
Como señalamos anteriormente, el contrato de concesión tiene la consensualidad entre sus caracteres fundamentales; no obstante, la circunstancia de que sea un contrato consensual no le quita su carácter formal.
El contrato deberá ser presentado por ante Notario Público, a los fines de su autenticación, conjuntamente (i) con los poderes otorgados a las personas que representan al concesionario y al órgano o ente concedente; y (ii) y los documentos en los cuales se constituyeron las garantías.
3.6.8.3 Registro del contrato y documentos anexos
El contrato, los poderes y las garantías autenticadas, deberán ser registradas por ante el concedente. La Ley de Concesiones, no hace referencia alguna a la obligación por parte de los entes u órganos concedentes de mantener este Registro. En consecuencia, corresponderá al Reglamento ejecutivo establecer dicha obligación, y las condiciones en las que funcionará.
3.6.9 Perfeccionamiento del contrato
El contrato de concesión quedará perfeccionado al ser suscrito por las partes contratantes y deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República (art. 28) y, una vez publicado, tendrá carácter público.
3.6.10 Constitución de garantía definitiva
3.6.10.1 Noción y naturaleza
La constitución de garantía definitiva tiene como finalidad asegurar el cumplimiento del contrato ya formalizado y las responsabilidades del contratista frente a la Administración y las responsabilidad del contratista frente a terceros.
La doctrina ha advertido que no debe confundirse la obligación de prestar garantía definitiva en el contrato de concesión, como obligación principal, y el contrato subyacente (con terceros) para la constitución de la garantía, celebrado entre el concesionario y la entidad avalista, el cual constituye un contrato accesorio al contrato principal de concesión . En ese sentido, los autores han enfatizado, que la constitución de garantía no es una obligación accesoria al contrato de concesión y que, por el contrario, forma parte de la obligación principal misma. La relación de accesoriedad, en todo caso, se produce a nivel documental entre los contratos de concesión y de garantía.
3.6.10.2 Caracteres
La garantía definitiva regulada en la Ley de Concesiones, tiene los mismos caracteres generales de las garantías prestadas en la contratación administrativa :
a. Unilateralidad:
La garantía se hace en beneficio de una sola de las partes, ésta es, el ente u órgano concedente.
b. Obligatoriedad
Es una garantía legal, cuya obligatoriedad deriva de la Ley.
c. Consustancialidad
Los derechos civiles de garantía mantienen en todo momento su carácter de accesorios y su existencia no influye sobre la validez del contrato principal, que se desenvuelve con independencia de los mismo, mientras que en las garantías contractuales administrativas la accesoriedad desaparece, y la subsistencia del contrato principal depende, esencialmente, de la existencia del secundario.
d. Inembargabilidad
La garantía principal constituida por el concesionario, dada la finalidad para la cual fue constituida, no puede estar sujeta a embargo.
3.6.10.3 Tipos de garantías
La Ley de Concesiones prevé dos tipos de garantías principales:
a. una garantía definitiva correspondiente a la fase de construcción, cuya forma y monto será establecido en el pliego de condiciones.
b. una garantía para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas con motivo de la explotación, en la forma y monto que determine el pliego de condiciones. Esta garantía deberá ser constituida con carácter previo a la puesta en funcionamiento de la obra o del servicio o de una parte o sección de éstos.
En cualquier caso, el concesionario no estará obligado a mantener la vigencia de alguna garantía cuando la obligación cuyo cumplimiento estaba llamada a garantizar se hubiere cumplido en los términos y condiciones previstos en el contrato y en el pliego de condiciones (art. 30). En ese sentido, debe tenerse en cuenta que corresponde al concedente velar «[…] por la oportuna consignación y suficiencia de las garantías exigibles al concesionario, por su mantenimiento y vigencia durante cada etapa del contrato […]» (art. 41); por lo que estimamos que la liberación del concesionario de su obligación de mantener una garantía deberá estar sujeta a la emisión por el concedente de un acto administrativo en el que se manifieste la conformidad de la Administración señalando que la obra o el servicio se han prestado en los términos y condiciones previstos en el contrato y en el pliego de condiciones. Lo relativo a la emisión por la Administración del acto administrativo manifestando su conformidad con la ejecución del contrato, debe ser resuelto por el Reglamento o, en su defecto, por el pliego de condiciones.
4. Régimen de la ejecución del contrato de concesión
4.1 Principios generales en materia de ejecución
El contrato de concesión, según ya hemos señalado, está regido por un marco regulatorio integrado por la Ley de Concesiones y su Reglamento, el pliego o bases de condiciones del contrato y las resoluciones, órdenes e instrucciones expedidas por el concedente actuando en el ámbito de sus competencias (art. 12). Sin embargo, la doctrina -SARMIENTO GARCÍA- ha enfatizado también la aplicabilidad de ciertos principios de hermenéutica que deben orientar la interpretación y ejecución de todo contrato de concesión:
4.1.1 Respeto a la palabra dada y a la buena fe
Las partes deben respetar la letra de la contratación y, en tal sentido, la interpretación en modo alguno puede significar desvirtuar el contrato, o hacer decir a las partes algo que jamás fue expresado o pensado por estas. La interpretación debe ser hecha, conforme a los principios de la buena fe, es decir, con un criterio de recíproca lealtad.
La inserción de la buena fe como principio rector en la contratación administrativa es una manifestación de la progresiva incorporación del valor ético de la confianza en el derecho administrativo. Dicho principio forma parte del ordenamiento jurídico, tiene valor y existencia propia como fuente de derecho , al margen de que haya sido reconocido o no por el legislador o la jurisprudencia . De esa forma, la buena fe aparece entre el acervo de principios que desarrollan valores jurídicos y que son fundamento del ordenamiento jurídico positivo, esto es, dentro de aquellos principios normativos que actúan como «Derecho detrás del Derecho» .
Como lo ha destacado la doctrina, el principio general de la buena fe tiene extraordinaria importancia en los contratos administrativos, toda vez que ella constituye, en primer lugar, un límite a la supremacía jurídica de la Administración pública en garantía de la posición patrimonial del cocontratista, al señalar unas reglas de conducta para el ejercicio de los derechos y de las potestades exorbitantes que se le reconocen a la Administración en su actividad contractual; en segundo término, contribuye a elevar el tono moral de la gestión contractual pública y a humanizar las relaciones entre las entidades públicas y los contratistas . Así, el principio de la buena fe domina al contrato de concesión como norma de conducta en todas las etapas del contrato, es decir, en su formación, celebración, ejecución y extinción.
Debe tenerse en consideración que el Estado persigue mediante su actividad contractual la colaboración espontánea y voluntaria de los particulares en la satisfacción de las necesidades públicas y, por ende, las relaciones jurídicas entre la Administración y su contratista deben ser presididas por una atmósfera de cooperación y confianza, puesto que el particular no es un adversario del Estado con un interés antagónico, sino, por el contrario, un colaborador cuyo interés económico está necesariamente condicionado a la realización del interés público ínsito al contrato, sea la construcción de una obra pública o la explotación de un servicio o recurso natural.
Especialmente ilustrativa ha sido la jurisprudencia argentina al expresar que «La buena fe es una directiva general, un «standard» jurídico, cuya característica es la ductibilidad, la flexibilidad y su aptitud de adaptación, por lo que no tiene un contenido exacto e invariable, sino que requiere una determinación específica en cada caso concreto, teniendo en cuenta lo que los sujetos verosímilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión» .
La ejecución de los contratos administrativos conforme a criterios de buena fe también ha sido recogido por la jurisprudencia venezolana al señalar que: «Los contratos se deben ejecutar de buena fe (artículo 1.160 del Código Civil) y la Administración estaría actuando de mala fe y en forma arbitraria si asfixia económicamente a una empresa concesionaria por la falta de pago y, a su vez, le exige la prestación del servicio en términos óptimos so pena de rescindir el contrato […]» (CSJ/SPA 10.11.94 -Sateca Nueva Esparta-).
4.1.2 Cláusulas de exclusividad o monopolio
Las cláusulas que confieren exclusividad o monopolio para la prestación de un servicio público deben interpretarse con un criterio restrictivo, pues ello constituye la única manera de preservar la constitucionalidad del privilegio o monopolio en contra de las reglas de libertad de industria y comercio previsto en la Constitución .
En tal sentido, SARMIENTO GARCÍA señala que «Toda vez que el servicio es creado parta satisfacer necesidad de la comunidad, la creación de monopolios o regímenes de exclusividad nunca puede ir en detrimento de los usuarios; en consecuencia -y por ejemplo- el derecho de los usuarios a la elección de la tarifa más baja debería prevalecer sobre el derecho de la concesionaria o licenciataria de obtener mayor ganancia».
4.1.3 Idea de servicio público
Tratándose de un servicio público, la interpretación del contrato debe efectuarse de manera que favorezca el funcionamiento del servicio. En tal sentido, destaca SARMIENTO que la concesión apareja el ejercicio de potestades públicas por parte del concesionario, colocándolo en una situación de excepción que, como tal, debe ser interpretada restrictivamente.
Ahora bien, la Ley de Concesiones distingue el régimen de ejecución en las dos fases en las que se desarrolla el contrato de concesión: la etapa de construcción y la etapa de explotación
4.2 Régimen aplicable durante la etapa de construcción
El régimen jurídico aplicable durante la etapa de construcción de obras, será el siguiente (art. 31):
a) Presentación y aprobación de proyecto de ingeniería en caso de los proyectos integrales o «llave en mano»: En el caso de proyectos integrales o llave en mano, el concesionario deberá presentar ante el ente concedente dentro del plazo estipulado en el pliego de condiciones, la memoria descriptiva, los planos y el proyecto de ingeniería de detalle a los efectos de su aprobación. El pliego de condiciones establecerá las sanciones aplicables por el retardo en el cumplimiento de esta obligación de parte del concesionario. De no producirse respuesta alguna dentro de los sesenta (60) días siguientes a la presentación de toda la documentación exigida, el proyecto presentado se entenderá aprobado.
b) Sujeción del concesionario al contrato, al pliego y al proyecto aprobado: Las obras deberán ejecutarse con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de condiciones, en el proyecto aprobado, en el contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica del contrato diere al concesionario el Inspector designado por el ente concedente. Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía que establezca el pliego de condiciones, el concesionario es responsable de los defectos que pueda presentar la construcción.
c) Riesgo del concesionario: Las obras se ejecutarán a entero riesgo del concesionario, incumbiéndole hacer frente a cuantos desembolsos fueren precisos hasta su total terminación. La República no será responsable de las consecuencias derivadas de los contratos que celebre el concesionario con los constructores o suministradores.
Bajo el sistema de concesiones, la obra es construida por el concesionario a su costo y a su riesgo y la Administración le otorga el privilegio de explotarla durante el lapso necesario para amortizar el capital y obtener intereses del mismo . La naturaleza pública de la obra concedida y la posibilidad de que la Administración ejerza sus potestades sancionatorias, impone al concesionario la obligación de ser especialmente diligente en la selección de sus contratistas y proveedores.
De otra parte, siendo que la ejecución es realizada por cuenta y riesgo del concesionario, es lógico también que la República no este obligada a responder por los incumplimientos derivados de los contratistas del concesionario.
d) Retrasos imputables a la República: Cuando el retraso en el cumplimiento de los plazos parciales o del total fuere imputable a la República, el concesionario gozará de un aumento igual al período de entorpecimiento o paralización, sin perjuicio de las compensaciones que procedan.
e) Exclusión de la concesión de los bienes del dominio público que aparecieren durante la ejecución del contrato: Tanto las aguas como las minas o materiales que aparecieren como consecuencia de la ejecución de las obras públicas no se entenderán incluidos en la concesión y su utilización por el concesionario se regirá por las normas contenidas en la legislación especial aplicable en cada caso.
f) Inspección y vigilancia por la Administración: El ente concedente designará un Inspector que tendrá a su cargo el control y vigilancia del avance, desarrollo y calidad de la ejecución de las obras y su concordancia con la ingeniería aprobada.
g) Obligación del concesionario de cumplir los plazos previstos: El concesionario está obligado a concluir las obras y ponerlas en servicio en las fechas y plazos que establezcan el pliego de condiciones y el contrato. El pliego de condiciones fijará las sanciones aplicables por los incumplimientos.
h) Puesta en funcionamiento de la obra: El procedimiento a seguir para la autorización de puesta en servicio de la obra se establecerá en el Reglamento o en el pliego de condiciones. La negativa de autorización deberá ser motivada, con precisa indicación de las disconformidades existentes entre el proyecto aprobado y la obra ejecutada. Deberá indicar además el plazo dentro del cual deberá el concesionario subsanar las deficiencias advertidas sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que procedan por el retardo que no fueren imputables al ente concedente o a la Administración.
i) Plazo de garantía: El plazo de garantía comenzará a correr desde la fecha de levantamiento del acta de recepción de la obra de parte del Inspector. Dicho plazo será establecido atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y en ningún caso podrá ser inferior a dos (2) años, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caber al concesionario por vicios ocultos de la construcción.
El legislador no fue claro en relación con el plazo de garantía a que se refiere el literal f) del artículo 31 de la Ley de Concesiones, pues dicha garantía no encuadra dentro de las garantías definitivas (de ejecución y de explotación) a que se refiere el artículo 30 de dicho instrumento jurídico. Pareciera que se trata de una nueva garantía que deberá ser constituida por el concesionario, una vez concluida la obra, para garantizar la calidad de ésta y su funcionamiento u operación en condiciones óptimas. En todo caso, consideramos que este aspecto deberá ser aclarado y desarrollado por el reglamentista.
4.3 Régimen aplicable durante la etapa de explotación
En la etapa de explotación de la obra o de gestión del servicio, el concesionario deberá actuar con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el contrato de concesión y en su pliego de condiciones, sin perjuicio del cumplimiento del marco regulatorio contenido en leyes especiales dictadas para la regulación del servicio público de que se trate (art. 32).
5. Derechos y obligaciones del concesionario
5.1 Derechos del concesionario
5.1.1 En general
Desde el momento en que se perfeccione el contrato, nacen para el concesionario los derechos a (art. 33):
a) Percibir oportunamente las remuneraciones acordadas en el pliego de condiciones o en el contrato.
b) Explotar las obras ejecutadas y percibir los peajes, precios y demás asignaciones o beneficios convenidos y debidamente establecidos en el pliego de condiciones o en el contrato;
c) Solicitar la revisión del régimen económico de la concesión y del plazo de ejecución por causas sobrevinientes, y a obtener, si fuere el caso, las compensaciones a que hubiere lugar que podrán hacerse efectivas por medio de la revisión del régimen tarifario u otras fórmulas de remuneración del concesionario, de su fórmula de reajuste o del plazo del contrato, pudiendo utilizarse para ello uno o varios de estos factores a la vez;
d) Gozar de los derechos y obligaciones del beneficiario de la expropiación, limitados a lo necesario para dar cumplimiento al contrato de concesión;
e) Gozar de las garantías e incentivos establecidos por ésta u otras leyes;
f) Emitir acciones, obligaciones y a contraer cualquier deuda u obligación destinadas al financiamiento de las inversiones vinculadas a la concesión, cuando en el pliego de condiciones o en el contrato correspondiente se autorice a ello.
El concesionario, en general, esta facultado para ejecutar todas aquellas actividades que no le estén prohibidas por la ley o el contrato, y que sean necesarias para su adecuada ejecución.
5.1.2 Derecho a constituir garantías sobre el contrato
Previa autorización del concedente, el concesionario puede constituir prenda sin desplazamiento de posesión sobre su contrato de concesión o sobre los ingresos futuros que éste produzca, para garantizar el cumplimiento de obligaciones crediticias contraídas para financiar su ejecución (art. 34). Igualmente, podrá ceder u otorgar en prenda cualquier pago ofrecido por la República y que conste en el contrato.
El documento en que se establezca la garantía deberá protocolizarse por ante la Oficina Subalterna de Registro competente y consignarse ante el ente concedente. Para todo aquello que no esté previsto en la Ley de Concesiones, se aplicarán las previsiones contenidas en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, por lo que respecta a esta garantía.
5.1.3 Derecho de cesión o transferencia del contrato
La Administración tiene en cuenta las condiciones particulares del concesionario para el otorgamiento de la concesión y tiene interés en que dicho concesionario se mantenga prestando el servicio. Como manifestación del carácter intuitu personae del contrato de concesión lo encontramos en el artículo 35 de la Ley de Concesiones que prohibe la cesión del contrato sin autorización del Ejecutivo Nacional. Esta prohibición opera como principio general en la materia.
Bajo el régimen de la Ley de Concesiones, el concesionario podrá ceder o transferir, desde el perfeccionamiento del contrato, la concesión o los derechos de la sociedad concesionaria previa autorización del ente concedente. Si se hubiere constituido garantía sobre el contrato de concesión, se requerirá también de la aprobación escrita del acreedor prendario.
En todo caso, la posibilidad de que el concesionario pueda ceder su contrato y las garantías que gravaren a éste, no desvirtúa el principio general: el contrato no puede ser cedido. En consecuencia, de acuerdo con el régimen de la Ley de Concesiones, la cesión voluntaria o forzosa de la concesión deberá ser total, comprenderá todos los derechos y obligaciones derivados del contrato y la persona jurídica que pretenda sustituirse en el concesionario, incluido el acreedor prendario, deberá reunir los requisitos establecidos para ser licitante, no podrá estar sujeta a inhabilidades y acreditará suficientemente su capacidad para cumplir las metas, plazos, especificaciones técnicas y demás obligaciones y requisitos fijados en el pliego de condiciones y en el contrato (art. 35).
5.1.4 El derecho del concesionario a percibir utilidades y la Disposición Transitoria Decimoctava de la Constitución
El elemento que motiva la participación de los particulares en la prestación de servicios públicos utilizando la técnica concesional es, sin duda, su derecho a percibir de los usuarios una tarifa por el uso del servicio explotado. En ese sentido, corresponde a la Administración y su contratista establecer en el contrato el precio que corresponderá pagar a los usuarios, los mecanismos para su cálculo y revisión, así como el plan económico-financiero de la concesión.
En el último aparte de la Disposición Transitoria Decimoctava de la Constitución de 1999 se establece que:
«La ley establecerá en las concesiones de servicio público, la utilidad para el concesionario o concesionaria y el financiamiento de las inversiones estrictamente vinculadas a la prestación del servicio incluyendo las mejoras y ampliaciones que la autoridad competente considere razonables y apruebe en cada caso»
La precitada disposición somete al ámbito de la reserva legal, elementos que tradicionalmente han sido establecidos unilateralmente parcialmente por la Administración o negociados conjuntamente con el concesionario. Sin embargo, estimamos que dicha norma debe ser interpretada en forma flexible, pues una interpretación rigurosa conduciría no sólo a hacer muy difícil el otorgamiento de una concesión por la Administración, sino que implicaría la asunción de una función típicamente administrativa por parte del órgano legislativo.
En efecto, la utilidad que percibirá el concesionario y el plan de inversiones, son elementos cuya determinación debe efectuarse en cada caso concreto, atendiendo al objeto de la concesión. Se trata de una tarea propia de la Administración y no de un órgano legislativo; es la Administración quien, como titular del servicio, conoce las condiciones en las cuales éste debe ser prestado y mantenido por el concesionario.
Por ello estimamos que la norma constitucional debe ser restringida; la precitada disposición transitoria, ordena al legislador establecer limitaciones o parámetros para fijar la utilidad y el financiamiento de las inversiones vinculadas a la concesión. Una interpretación en sentido contrario sería absurda, pues ello implicaría que la Administración deba acudir por ante el órgano legislativo cada vez que vaya a otorgar un servicio en concesión.
5.2 Obligaciones del concesionario
De conformidad con el artículo 36 de la Ley de Concesiones, el concesionario tendrá las siguientes obligaciones (art. 36):
a) Cumplir y hacer cumplir el contrato con estricta sujeción a las normas, los proyectos, especificaciones técnicas y estándares de calidad establecidos en la Ley, en su Reglamento y en el pliego de condiciones;
b) Acatar las directrices, ordenes o resoluciones emitidos por el ente concedente en el ámbito de sus atribuciones;
c) Permitir y facilitar las inspecciones y auditorías que tengan por objeto verificar su desempeño y comprobar el cumplimiento de las condiciones de calidad, precio y adecuación técnica de las obras ejecutadas y de los servicios prestados;
d) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los usuarios el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas en el Reglamento del Servicio o en las leyes reguladoras del servicio público de que se trate;
e) Facilitar o prestar el servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de las obras, salvo que la adopción de medidas que alteren la normalidad del servicio obedezcan a razones de seguridad o de urgente reparación;
f) Prestar el servicio ininterrumpidamente, salvo situaciones excepcionales debidas a caso fortuito o fuerza mayor, cuyos efectos serán calificados por el ente concedente, acordando las medidas que sean necesarias para lograr la más rápida y eficiente reanudación del servicio; e
g) Indemnizar los daños y perjuicios que se causen a terceros con motivo de la ejecución del contrato de concesión, a menos que tales daños fuesen la consecuencia inmediata de una orden o instrucción emanada del ente concedente o de cualquier otro órgano o entidad de la Administración.
6. Prerrogativas del concedente
Hay algunas prerrogativas y facultades que son típicas de la contratación administrativa, cualquiera sea la modalidad del contrato. Tales poderes constituyen «cláusulas exorbitantes virtuales o implícitas» y, por tanto, se entienden incorporadas en todos los contratos administrativos. Así lo ha admitido de manera general la jurisprudencia al señalar que «[…] las decisiones unilaterales de la Administración Pública en materia de contratos administrativos y que se refieren a la dirección, interpretación, incumplimiento, sanción y extinción de la relación contractual , son el producto del ejercicio de poderes extracontractuales, por lo que no requieren estar previstas en el texto del contrato […]» . Los poderes que ejerce la Administración en el contrato, en definitiva, no son sino una manifestación del principio de autotutela administrativa .
Los poderes especiales de la Administración en el contrato de concesión, encuentran su fundamento en el interés público inherente al contrato. El interés público, como enseña la doctrina, funciona o -al menos- debe funcionar como presupuesto teleológico de todo el actuar administrativo. Quiérese decir que, siempre que la Administración pública actúa como tal, independientemente del campo concreto de su actuación, debe tener en general como finalidad la satisfacción de un interés colectivo .
En determinados campos de la actividad administrativa, la satisfacción del interés público o de las necesidades colectivas adquiere mayor relevancia, y así ocurre en materia de contratación administrativa. En materia de concesiones, dichos poderes han sido establecidos en la propia Ley de Concesión: inspección y control, interpretación unilateral, modificación unilateral y potestades sancionatorias . Así, la constatación en un momento dado de la existencia de un interés público es lo que va a determinar que la Administración, como parte contratante, actúe de manera distinta a como lo harían las partes en un contrato de derecho privado y pueda ejercer poderes excepcionales.
El interés público se configura así como un título habilitante para la Administración concedente para intervenir unilateralmente las relaciones concesionales. No es necesario, por tanto, que dichos poderes tengan su origen en una relación contractual, pues las competencias, titularidad sobre la actividad o servicio y los fines públicos, consustanciales a la Administración Pública, son suficientes para legitimar las actuaciones unilaterales.
6.1 Dirección y control
Las potestades de dirección y control, permitirán a la Administración verificar que la ejecución de la concesión se produzca de conformidad con los términos previstos en la contratación.
En ese sentido, el artículo 37 de la Ley de Concesiones, prevé que el concedente puede disponer en todo momento de las medidas de inspección, vigilancia y control necesarias para asegurar el cumplimiento del contrato, y en particular, para verificar el adecuado desempeño del concesionario y comprobar la conformidad existente entre el proyecto o la obra ejecutados y las condiciones de calidad y demás especificaciones técnicas fijadas en el pliego de condiciones, en el contrato, y si fuere el caso, las que se desprendan de las instrucciones emanadas del ente concedente.
El poder de dirección y control que ejerce la Administración concedente sobre contratación es amplia y abarca aspectos técnicos, comerciales financieros y legales y la falta de ejercicio de dicho poder puede constituirse en un elemento generador de responsabilidad por la Administración. Estos poderes se manifiestan con particular intensidad en el caso de los contratos de concesión, dado el interés público inherente a esa modalidad contractual y, en tal sentido se distinguen controles :
6.1.1 Controles generales
6.1.1.1 Administrativos
Dirigidos a impulsar la ejecución del contrato y verificar el cumplimiento por parte del contratista de los trámites y diligencias que debe realizar. Esto incluye, la elaboración de las actas de inicio, recibo, suspensión y liquidación; la verificación de que la obra se desarrolle dentro del esquema presupuestario aprobado; el pago por el contratista de los salarios de los trabajadores, entre otros aspectos.
6.1.1.2 Técnicos
Dirigidos a determinar si el contrato se esta ejecutando de acuerdo con las especificaciones acordadas, los diseños y planos aprobados y con la calidad y técnica requerida.
6.1.1.3 Financieros
Dirigidos a asegurar el buen manejo de los recursos invertidos en la contratación, revisar y aprobar las cuentas del contratista y, en general, todo aquello relacionado con la salud financiera del contrato.
6.1.1.4 Legales
Dirigidos a asegurar que las conductas de los concesionarios en el curso de la contratación se ajuste a la ley, mediante la verificación de la vigencia de las pólizas de seguro, garantías, cumplimiento de los plazos y, en términos generales, al cumplimiento de las normativas laborales, tributarias, ambientales, mercantiles, civiles y administrativas.
6.1.2 Controles especiales
Los poderes de la Administración, sin embargo, no se circunscriben a los anteriormente señalados. SARMIENTO, siguiendo a GORDILLO, ha destacado algunos poderes especiales de la Administración en el marco de la concesión, que van más allá de las tradicionales formas de manifestación de dirigismo y control contractual:
6.1.2.1 Control del monopolio y del abuso de posición dominante:
La condición de que la concesión sea ejercida en condiciones monopólicas puede conducir al ejercicio de la actividad en forma abusiva, en detrimento de los derechos de los usuarios. Debe por tanto la Administración, a través de los órganos especializados (i.e. Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario), cuidar que la posición de los usuarios no se vea desmejorada en estos casos.
De otra parte, para el caso de aquellas concesiones que sean desarrolladas bajo un régimen de libre concurrencia y competencia, el órgano encargado de velar la existencia de condiciones de libre competencia en el mercado (i.e. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia) deberá cuidar que los concesionarios desarrollen sus actividades en un marco de sana competencia que vaya en beneficio de los usuarios del servicio.
6.1.2.2 Reducción de ganancias excesivas:
Las ganancias de los empresarios que desarrollan sus actividades en el ámbito general de libertad económica están sometidas a un régimen impositivo general y, normalmente, sin incentivos de ninguna naturaleza. El concesionario que ha obtenido un poder monopólico o cuasi-monopólico de ejercer una actividad, debe devolver a la sociedad lo que excede de una ganancia razonable, de acuerdo con la naturaleza del servicio que presta .
En nuestro ordenamiento jurídico, la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico ha reconocido la posibilidad de que las concesionarias que prestan el servicio de suministro del fluido eléctrico puedan devolver sumas de dinero a los usuarios .
6.1.2.3 Exigir la adecuación del servicio
La Administración debe exigir al concesionario que adecue el servicio a las necesidades de los usuarios. Para ello, el artículo 40 de la Ley de Concesiones prevé la posibilidad de que en aquellos casos en los cuales la obra resultare insuficiente para la prestación del servicio en los niveles definidos en el contrato de concesión o en el pliego de condiciones la Administración pueda suscribir de un convenio complementario al referido contrato de concesión.
6.2 Interpretación unilateral
Se trata de una facultad consustancial a todo contrato administrativo y opera aún a falta de disposición expresa. La justificación de esta potestad se encuentra, como señala GARCÍA DE ENTERRÍA, en tratar de evitar que las posibles divergencias entre la Administración y el contratista puedan traducirse en un perjuicio para el interés público, como inevitablemente ocurriría si, producidas éstas, hubiera de quedar en suspenso la ejecución de la obra o la prestación del servicio hasta tanto se resolviese en firme la controversia por el juez competente .
En tal sentido, de surgir discrepancias entre las partes durante la ejecución del contrato acerca de la interpretación, el alcance o inteligencia de sus disposiciones, el ente concedente, de no lograrse un acuerdo, interpretará mediante acto administrativo debidamente motivado las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia (art. 38).
En todo caso, teniendo en cuenta que el acto por medio del cual se procede a interpretar el contrato constituye un acto de naturaleza administrativa, queda a salvo el derecho del concesionario de solicitar su revisión. De ahí que el concesionario pueda utilizar los mecanismos de solución de controversias que prevé la propia Ley de Concesiones (i.e. conciliación, transacción o Tribunal Arbitral) para la defensa de sus intereses y reclamar los daños o perjuicios que el acto administrativo pueda ocasionarle. Igualmente, si así lo permite el contrato, el concesionario también podría ejercer por ante la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, el recurso de interpretación establecido en el numeral 14 del artículo 42 de la Ley Orgánica que rige las funciones de ese Alto Tribunal, a fin de obtener un pronunciamiento judicial en relación con el alcance e inteligencia de las disposiciones contractuales objeto del debate.
6.3 Modificación unilateral (ius variandi)
6.3.1 Noción y limitaciones
La potestad de alterar unilateralmente el contrato se manifiesta en la posibilidad que tiene el concedente de ordenar al concesionario modificar las condiciones en que ejecuta una obra o presta un servicio. Sin embargo, no se trata de un poder discrecional e ilimitado. La doctrina y la jurisprudencia han puesto de relieve los límites objetivos, teleológicos y legales a que se encuentra sometido el ejercicio de dicha facultad
6.3.1.1. Límites objetivos
El primer límite que enfrenta la facultad de modificación unilateral tiene carácter objetivo y viene determinado por la conservación de la naturaleza del contrato celebrado. A ese límite aludió la Corte Federal y de Casación en sentencia del 5 de diciembre de 1944, cuando a la par de reconocer que la Administración puede introducir modificaciones en el plan de la obra, aumentándola o disminuyéndola, aclara que ese poder debe ejercerse «[…] dentro de ciertos límites que no lo desnaturalicen […]».
6.3.1.2 Límites teleológico
Es necesario también que la finalidad aducida por la Administración para introducir cambios en el contrato sea cierta, sincera en relación con su objeto. No puede la Administración hacer uso de sus facultades de modificación con fines distintos a los expresados, so pena de incurrir en desviación de poder
6.3.1.3 Límites derivados del principio de la legalidad
Siendo que el ius variandi se ejerce mediante actos administrativos unilaterales, es necesario que tales actos sean dictados en un todo de conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable. En consecuencia, la modificación debe ser ordenada por la autoridad competente, siguiendo los procedimientos que se hubieren establecido a tales efectos, que los motivos para la modificación sean verdaderos y que la finalidad perseguida se ajuste con los motivos señalados.
6.3.2 Alcance de las modificaciones
Ahora bien, la Ley de Concesiones prevé la potestad de modificación unilateral de la Administración en su artículo 39, el cual dispone que, desde el perfeccionamiento del contrato, el ente concedente podrá modificar, por razones de interés público y mediante acto debidamente motivado, las características de las obras y servicios contratados. Dichas modificaciones pueden ser de distinta índole. En todo caso, siempre deberán encontrar su justificación última en la existencia de razones de interés público: la mejor satisfacción de las necesidades que el servicio en cuestión esta llamado a satisfacer.
En tal sentido, las modificaciones pueden versar sobre:
a. El lapso de duración del contrato: Dichas modificaciones pueden sobrevenir como consecuencia de necesidades o requerimientos particulares de la Administración o para compensar al concesionario determinadas pérdidas en las que se hubiere visto obligado a incurrir y procurar el mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato (literal c. del art. 33).
b. El alcance o extensión de la prestación: La Administración puede exigir igualmente al concesionario que aumente el volumen de sus prestaciones, esto es, que expanda o amplíe la capacidad de prestación para atender un mayor número de usuarios.
Tal supuesto esta regulado específicamente en el artículo 40 de la Ley de Concesiones, que prevé la posibilidad de que la Administración pueda suscribir convenios complementarios al contrato de concesión, para la ampliación o mejoramiento de las obras afectadas a la prestación de servicios públicos, en aquellos casos en que éstas resultaren insuficientes para la prestación del servicio.
c. Los términos y condiciones de la contratación: La Administración puede imponer también la modificación de condiciones en que el servicio es prestado por el concesionario. Dichas modificaciones varían en atención a los requerimientos de la Administración y del propio servicio.
6.3.3 Preservación de la ecuación económico-financiera
No se discute que la Administración pueda modificar unilateralmente las características del contrato. Sin embargo, si la modificación del contrato altera el equilibrio o la ecuación económico-financiera de la contratación, la Administración deberá compensar al particular concesionario por los daños causados.
En efecto, es de la esencia de toda relación contractual, y ello no escapa de ser así en el caso de los contratos administrativos, que cuando un particular celebra una convención con la Administración, lo hace con un fin de lucro, con la intención o propósito de obtener un beneficio. El particular que contrata con la Administración, lo hace a su propio riesgo y ventura, asumiendo las cargas que puedan resultar de su negocio jurídico.
Al respecto, la mas destacada doctrina ha señalado en relación con el principio de riesgo y ventura que en la contratación ha de entenderse que el contratista conoce que en el desarrollo del contrato está expuesto a un riesgo, y asume correr con el posible resultado que todo ello pueda implicar, lo cual revela que el principio de riesgo y ventura entraña la idea clara de referirse a acontecimientos ajenos a la esfera de actuación de las partes contratantes .
En virtud del principio de riesgo y ventura pareciera que nada obliga a compensar al contratista, pues los hechos que pudieren causar un desequilibrio contractual son absolutamente ajenos e independientes de la actividad administrativa. Bajo esa perspectiva, nada se opondría a la aplicación rigurosa de la lex contractus y, en consecuencia, a la resolución del contrato en el caso de que el contratista se vea obligado a incumplir lo pactado. Sucede, sin embargo, que esta solución en nada beneficia al interés público que envuelve la contratación. En la contratación administrativa, la lógica de la lex contractus (de aplicación rigurosa en la contratación de Derecho común), -que impulsa la resolución por incumplimiento- se enfrenta con la noción de interés público, presupuesto condicionante de toda la actividad contractual de la Administración, trayendo como consecuencia que dicho principio haya sido matizado en materia de contratación administrativa.
El soslayamiento del principio de riesgo y ventura en materia de contratación administrativa, obedece también a los poderes exorbitantes del Derecho común que ostenta la Administración sobre la forma y el fondo del contrato, los cuales se proyectan sobre la relación contractual administrativa y colocan al particular en un plano de desigualdad respecto de la Administración contratante.
Dadas las potestades exorbitantes de las que goza la Administración contratante, el particular encuentra como contrapartida a éstas facultades, el derecho al equilibrio económico del contrato, el cual se traduce en la facultad del particular de exigir el resarcimiento por los daños causados por la propia actividad administrativa o por otras causas.
La máxima de que los contratos deben ejecutarse de buena fe no es exclusiva del derecho privado; trátase de un principio general y por tanto aplicable también en el Derecho Administrativo. De ahí deriva que las potestades excepcionales que posee la Administración para adecuar la ejecución de los contratos a los intereses públicos, no pueden significar desconocimiento de los derechos de quienes han contratado con ella. Ello se logra protegiendo el resultado económico que perseguía el contratante, es decir, socorriéndose de lo que se ha denominado en el Derecho francés ecuación económico-financiera del contrato.
El régimen de los contratos administrativos descansa en dos ideas fundamentales: de una parte, se afirma la existencia a favor de la Administración de prerrogativas exorbitantes del derecho común de los contratos y, de otra, se reconoce al contratista el respeto del equilibrio financiero considerado en el contrato.
Cuando el beneficio que concierne al contratista, sea por causas imputables a la Administración o por causas que no conciernen a ésta sobrevinientes e imprevisibles en el momento de contratar, sufre un menoscabo, este tienen derecho a que el beneficio previsto le sea restablecido, o que los perjuicios ocasionados sean atenuados, esto es lo que se ha denominado derecho al restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato o restablecimiento de la ecuación financiera. En este equilibrio se expresa realmente la existencia del contrato.
Es un principio aceptado por la doctrina y la jurisprudencia extranjera y patria el que en los contratos administrativos, además de las obligaciones y derechos establecidos en el texto del contrato, el contratista tiene derecho al mantenimiento de la ecuación financiera del contrato en caso de ruptura de la misma.
Así pues, el equilibrio financiero o la ecuación financiera del contrato, es una relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato entre un conjunto de derechos del contratista y un cúmulo de obligaciones de este consideradas equivalente y equitativas. En consecuencia, si bien es cierto que el contratista debe soportar el riesgo normal del contrato, no es menos verdad que está exento de responsabilizarse por un riesgo anormal que lo privaría de las ganancias razonables que hubiera obtenido si la relación contractual hubiera podido cumplirse en las condiciones tenidas en cuenta inicialmente.
El fundamento jurídico de este derecho reconocido al particular, se encuentra en el hecho de que teniendo en cuenta los fines de interés público que dan lugar a la contratación administrativa y el rol que en ella tiene aquel al constituirse en un colaborador activo para el logro de dichos fines, resulta justo que entre los derechos y las obligaciones del contratista exista una equivalencia honesta, una relación razonable, de modo que el particular no sea indebidamente sacrificado en aras de una finalidad pública cuya atención corresponde prioritariamente a la Administración. De allí que, en todos los contratos administrativos ha de respetarse la ecuación financiera ocurriendo la Administración en ayuda de su contratista cuando las cargas provenientes de un acto suyo general imprevisible en el momento del contrato hubiere dado lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato.
Como señala DIEZ, si bien es cierto que el interés público exige la modificación del contrato, no lo es menos que los quebrantos que ello ocasiona deben ser resarcidos ; a fin de preservar el equilibrio económico del contrato, la Administración debe indemnizar al concesionario en caso de que se le provoquen perjuicios. Dicha indemnización pueden materializarse de varias formas, sea a través de modificaciones en el plazo de la concesión, en las tarifas, en los aportes o subsidios o en otros factores del régimen económico de la concesión pactados, pudiendo utilizar uno o varios de esos factores a la vez (literal c. del art. 33).
En el texto de la Ley de Concesiones no se efectuó una referencia a título expreso de la obligación de la Administración de mantener la ecuación económico-financiera de la contratación, conforme al cual no debe colocarse al concesionario en una posición de desventaja económica. No obstante, de una revisión del texto de la Ley de Concesiones puede constatarse que dicha obligación aparece implícita.
En primer lugar, el literal c) del artículo 33 de la Ley de Concesiones establece el derecho del concesionario a «Solicitar la revisión del régimen económico de la concesión y del plazo de ejecución por causas sobrevinientes, y a obtener, si fuere el caso, las compensaciones a que hubiere lugar que podrán hacerse efectivas por medio de la revisión del régimen tarifario u otras fórmulas de remuneración del concesionario, de su fórmula de reajuste o del plazo del contrato, pudiendo utilizarse para ello uno o varios de estos factores a la vez».
En segundo lugar se ha previsto el derecho del concesionario de solicitar la rescisión del contrato y reclamar la indemnización de daños y perjuicios, cuando el concedente le hubiere ordenado modificaciones que «[…] alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicialmente fijado […]» (art. 40).
En ambos supuestos, se produce un desequilibrio en la ecuación económico-financiera del contrato y, en ambos casos igualmente, la Administración esta obligada a resarcir al concesionario. Sin embargo, el fundamento de la obligación de la Administración difiere. En el primer supuesto el derecho del concesionario deriva de la aplicación de la llamada teoría de la imprevisión y, en el segundo, de la teoría del hecho del príncipe.
6.3.4 Teoría de la imprevisión
Si el derecho al equilibrio económico constituye la superación del principio de riesgo y ventura, la teoría de la imprevisión es la vía que la jurisprudencia ha diseñado para asegurar la efectividad de ese derecho
Desde el nacimiento de la teoría de los contratos administrativos, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que la Administración no puede ser constreñida a adoptar esquemas contractuales rígidos y que, por el contrario, necesita mecanismos que le permitan intervenir el contrato cuando las circunstancias así lo exijan. Sin embargo, tanto la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera, han destacado que el concesionario no esta obligado a asumir las pérdidas o el déficit producto de situaciones anormales e imprevisibles. Sobre esa base, se ha venido construyendo la denominada teoría de la imprevisión.
6.3.4.1 Noción
La teoría de la imprevisión -que defiende la vida del contrato, a diferencia de la fuerza mayor o el caso fortuito que producen su extinción- es una creación de la jurisprudencia del Concejo de Estado Francés, como forma de excluir el principio de riesgo y ventura en los contratos administrativos. El tema es explicado por Gastón JÈZE, quien expresa que «Si a pesar de las circunstancias excepcionales, imprevisibles o independientes de la voluntad de las partes, que trastornan la economía del contrato, el contratante no interrumpe su colaboración con el servicio público y hace lo posible para proseguir dicha colaboración en las condiciones previstas en el contrato, tiene derecho a exigir, de la Administración, cierta participación en las pérdidas de la explotación» .
En tal sentido, la teoría de la imprevisión nace como consecuencia del proceso inflacionario que surge al finalizar la Primera Guerra Mundial. El problema -como bien lo señalan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ- se planteó «con toda su agudeza en plena guerra Europea en relación al servicio público de alumbrado y distribución de gas de Burdeos. La sociedad concesionaria de dicho servicio estaba ligada al municipio Burdeos por un pacto formal que, si bien preveía una correlación entre el precio del gas y el del carbón como materia prima, fijaba, sin embargo, un tope máximo que el precio del gas no podía rebasar en ningún caso. La guerra de 1914 – 1918 implicó un alza enorme en el precio del carbón por encima de todo cálculo, hasta el punto de que la compañía concesionaria se vio obligada a declarar que no podría seguir asegurando el servicio en tales condiciones, si el municipio no venía en su ayuda. Llevando el asunto al Consejo de Estado Francés, éste no sólo no condenó a la compañía concesionaria a continuar el suministro de gas al precio máximo establecido en la concesión, sino que tampoco admitió que el municipio pudiera rescindir el contrato. En lugar de ello, el Concejo de Estado declaró en la celebre decisión antes citada, del 30 de marzo de 1916, que el municipio de Burdeos estaba en el deber de seguir soportando a la compañía concesionaria y, mas aún, el de abonarle una indemnización capaz de compensarle en el aumento de precio del carbón, a menos que ambas partes no prefieren celebrar un convenio acordando la elevación del precio de suministro de gas a pagar por los usuarios» .
Sobre la construcción jurisprudencial francesa, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que el contratista debe compartir con la Administración las pérdidas o el déficit producto de situaciones anormales e imprevisibles acaecidas durante la ejecución del contrato, y si en algún momento la teoría de la imprevisión apareció como una doctrina novedosa, hoy constituye un lugar común en su aplicación tanto en el derecho público como en el privado y se conforma -como señalan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ- como un último paso en la línea evolutiva de la ejecución de los contratos y sus técnicas para el mantenimiento del equilibrio financiero.
La denominada teoría de la imprevisión, encuentra su fundamento, precisamente, en el derecho del concesionario al mantenimiento del equilibrio financiero de la relación contractual y en que la Administración asuma parte de las pérdidas originadas por la ruptura de dicho equilibrio a causa de hechos normales e imprevisibles. De esta forma se establece un compromiso entre el interés público involucrado en el servicio y el interés individual del concesionario, ya que si éste esta obligado a mantener la continuidad del servicio, aún cuando deba soportar acontecimientos que exceden el riesgo normal de la empresa que ha asumido, es lógico mantener su derecho a exigir de la Administración cierta participación en las pérdidas.
Autores como ESCOLA han puesto de relieve el carácter fundamental del interés público en relación con la teoría de la imprevisión . En tal sentido, el referido autor señala que el contrato administrativo persigue un fin de interés público y el contratista particular llega a él en busca de un interés propio, privado; sin embargo, a pesar del interés privado del particular en su contratación con la Administración, éste se convierte en un colaborador directo de la Administración contratante en el logro de aquel fin público .
La obligación del concesionario de mantener la continuidad del servicio resulta del literal d) del artículo 36 de la Ley de Concesiones, el cual le obliga prestar el servicio con la continuidad convenida. Asimismo, el literal 3) prevé la obligación del concesionario de facilitar o prestar el servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios. Como correlato de estas obligaciones, es necesario reconocer el derecho que le asiste al mantenimiento del equilibrio económico-financiero.
De esta forma se establece un compromiso y un equilibrio entre el interés público inherente al contrato tutelado por la Administración contratante y el interés individual del contratista, ya que éste último está obligado a mantener la continuidad en la ejecución del contrato, aún cuando deba soportar acontecimientos que exceden el riesgo normal de la empresa que ha asumido, mientras que aquella deberá tener cierta participación en las pérdidas, mas no en todas ellas.
Se sigue de lo anterior que la obligación de la Administración, derivada de la aplicación de la teoría de la imprevisión no se extiende a la reparación de la totalidad del déficit del concesionario, ya que con esta institución tan sólo se busca compensar al concesionario de las pérdidas que exceden el riesgo normal involucrado en la empresa, mas no a garantizarle la obtención de beneficios.
De ahí que el artículo 41 de la Ley de Concesiones haya previsto para el concedente, el deber realizar todos los esfuerzos dirigidos a prevenir y evitar el encarecimiento de las obras ejecutadas bajo el régimen de concesiones. Con tal propósito, deberá corregir en el menor tiempo posible los desajustes que pudieran presentarse, gestionará o asignará oportunamente los recursos a cuyo aporte se hubiere comprometido la República y utilizará los mecanismos o procedimientos más eficaces para precaver o solucionar los conflictos o diferencias que puedan afectar la ejecución de los contratos.
No obstante lo anterior, el concedente tampoco está obligado a cubrir el déficit de la explotación del concesionario derivado de una circunstancia imprevista hasta la finalización del plazo de la concesión. En efecto, el concedente dispone en todo momento de la prerrogativa de poner fin anticipadamente al contrato, si estima que del servicio concedido no se deriva ningún beneficio para la colectividad. Evidentemente, en caso de ser ejercida esta prerrogativa nacerá su obligación de indemnizar íntegramente al concesionario por las pérdidas que este sufra.
6.3.4.2 Supuestos de procedencia de la teoría de la imprevisión
Dentro de la rúbrica genérica de la teoría de la imprevisión, la doctrina francesa ha distinguido dos supuestos: en primer lugar, (i) aquellos en los que la ejecución del contrato ofrece ciertas dificultades materiales que no pueden preverse en el momento de su conclusión y, en segundo término, (ii) los supuestos en que un cambio general de las circunstancias de orden económico altera a tal punto las bases del contrato que determina la procedencia de una indemnización a favor del contratista.
El primero de los supuestos señalados, encuadra dentro de las denominadas dificultades materiales imprevistas o fuerza mayor y su ocurrencia suele producirse en los contratos de obra y viene determinada por aquellas situaciones en las cuales las dificultades materiales de la ejecución del contrato presenten un carácter anormal. Son eventos imprevisibles e inevitables que dificultan en forma extraordinaria la ejecución del contrato (e.g. alteraciones meteorológicas extraordinarias, la aparición inesperada de una capa de agua o superficie rocosa bajo un terreno, etc.), es decir, que sin hacer imposible el cumplimiento del contrato, lo afectan en forma directa e inmediata y hacen excepcionalmente más onerosa su ejecución. De ahí que se afirme que pueda ser invocada por el contratista frente a una determinación expresa, incluso en contra de las cláusulas contractuales. Este supuesto, se corresponde, en propiedad, con la denominada fuerza mayor y se aplica en términos análogos a la contratación de Derecho común.
El segundo supuesto, calificado como imprevisión strictu sensu, fue el que se configuró como respuesta a las dificultades surgidas, luego de la Primera Guerra Mundial, para la ejecución de contratos a largo plazo celebrados por particulares con la Administración, los cuales se hicieron excesivamente onerosos para los contratistas. En este caso, ya no se trataba de acontecimientos materiales imprevisibles e inevitables (como ocurre con la fuerza mayor), sino de hechos y circunstancias ajenos a las partes, que impiden al particular la ejecución del contrato en los mismos términos económicos que originalmente fueron pactados con la Administración. La solución de equidad que arbitró la jurisprudencia fue la de decretar que el déficit de la explotación se repartiera entre la Administración y el contratista, pero obligando a éste a continuar con la ejecución del contrato.
Así, se ha entendido que producida la dificultad material imprevista, el contratista, en principio, tiene derecho a ser parcialmente indemnizado mediante el pago de la mayor onerosidad resultante en la ejecución a un precio distinto del acordado en el contrato, conforme a las erogaciones realmente hechas para superar el obstáculo. Esta indemnización parcial encuentra soporte en que la ejecución del contrato (sea la ejecución de una obra o la prestación de un servicio) a un costo mayor del originalmente previsto, sólo puede aceptarse si el Estado asume parcialmente esta carga, dado que es éste quien se beneficia por el cumplimiento del contratista de la prestación pactada.
Ahora bien, para la procedencia de la teoría de la imprevisión debe tenerse en cuenta que necesariamente el hecho que afecte el equilibrio económico de la contratación debe ser imprevisible, inevitable y ajeno a las partes. Por tanto, no pueden incluirse dentro de los límites de la teoría de la imprevisión, aquellas situaciones que afectan la ecuación económica financiera provenientes de la actividad del Estado, las cuales encuadran dentro de la denominada teoría del hecho del príncipe. En tales casos, si bien el contratista tiene derecho a ser indemnizado y al restablecimiento del equilibrio económico, la causa de dicho resarcimiento tiene un origen diferente: la acción o inacción del Estado.
6.3.4.3 Requisitos de procedencia
Con base en las consideraciones que anteceden, puede afirmarse que para la aplicación de la teoría de la imprevisión a un caso concreto, deben concurrir en forma concomitante los siguientes requisitos:
a. Debe tratarse de un contrato administrativo; los contratos de derecho privado de la Administración quedan al margen de la teoría de la imprevisión, pues en ellos es inexistente el interés público sobre el cual se funda la aplicación de esta teoría.
b. El contratista no debe haber suspendido, por sí, la ejecución del contrato. De lo contrario habría un incumplimiento del contratista. La teoría de la imprevisión sirve, precisamente, para auxiliar económicamente al contratista y para prevenir que éste suspenda la ejecución del contrato y facilitar el cumplimiento de éste.
c. El acontecimiento que causa el deterioro económico del contrato, debe ser imprevisible, extraordinario, inevitable y ajeno a la voluntad de las partes. El fundamento de la teoría de la imprevisión es, precisamente éste, pues al producirse una serie de hechos imponderables -que actúan o se manifiestan por vía refleja- de carácter interno o internacional, y que al unirse dan como resultado fluctuaciones en el mercado, alzas en los precios y en la mano de obra, desocupación, desvalorización de la moneda, restricción en el consumo, etc., surge en el cocontratante de la Administración el derecho al resarcimiento parcial del deterioro patrimonial que ha sufrido.
d. La teoría de la imprevisión no tiene por objeto cubrir los quebrantos que resulten de la mala Administración que efectúe el contratista o de aquellos riesgos ordinarios que han debido ser previstos. Al respecto, MARIENHOFF ha señalado que «los quebrantos o pérdidas integrantes del alea normal quedan a cargo exclusivo del cocontratante, constituyendo un fondo mínimo no resarcible. Determinar cuando se está en presencia de una pérdida «normal» u «ordinaria» constituye una cuestión de hecho, que debe resolverse en cada caso concreto.» .
e. El acontecimiento que provoca el trastorno debe ser temporal o transitorio y, en modo alguno, definitivo.
f. Debe tratarse de un contrato que está en fase de ejecución. El acontecimiento perturbador debe surgir y producir efectos después de la celebración del contrato, hallándose éste pendiente de ejecución o cumplimiento. Del mismo modo, el contrato no debe estar concluido o terminado antes de que surja el acontecimiento perturbador.
g. La ecuación económico financiera del contrato debe haber sufrido un trastorno o quebranto con motivo del hecho o acto. Entre el acto y el trastorno debe existir una íntima correlación, y tal circunstancia deber ser probada por el contratista que invoca el daño.
h. El quebranto o trastorno ocasionado debe superar las previsiones normales, sólo el alea anormal da lugar al resarcimiento, es decir, aquel que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron haber hecho en el momento de formalizar el contrato. Las variaciones de precios provenientes de fluctuaciones económicas corrientes, constituyen aleas ordinarias; en cambio pueden convertirse en extraordinarias cuando son de tal entidad que nunca pudieron estar previstas. En relación con esta exigencia y, en concreto, respecto de la inflación, la jurisprudencia venezolana ha expresado que «No se puede aplicar la teoría de la imprevisión para los efectos de ajustar las prestaciones por dificultad sobrevenida como consecuencia de la inflación en aquellos casos en que la inflación pueda ser prevista por las partes como lo es el presente contrato suscrito entre la parte actora y la parte demandada, donde constituye un hecho notorio la inflación en los últimos años en nuestro país» .
i. Por lo general, la teoría de la imprevisión es aplicable a los contratos administrativos de cierta duración, que dan lugar a prestaciones sucesivas o múltiples u obligaciones a término (como ocurre en el contrato de concesión). Pero ello no impide que también pueda aplicársele a contratos de cumplimiento inmediato, si la circunstancias hicieren equitativa su vigencia.
La doctrina ha coincidido en afirmar que, para la procedencia de la aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos administrativos, es necesario la concurrencia de los requisitos precedentemente señalados, y la ausencia de alguno de ellos se considera como elemento suficiente para negar su aplicación.
De otra parte, debe tomarse en cuenta que la teoría de la imprevisión es de orden público, pues no representa únicamente una ventaja económica para el cocontratante, sino un medio para asegurar, en beneficio del interés público o general, la correcta ejecución de los contratos administrativos. Es por ello que existe como principio general y tiene carácter implícito, en el sentido de que no tiene que estar pactado previamente por las partes ni previsto en ley o reglamento alguno. Tampoco puede ser objeto de disposición o renuncia por las partes.
6.3.4.4 Legitimación para invocar la teoría de la imprevisión
El tema de la legitimación para la invocación de la teoría de la imprevisión ha sido abordado por la doctrina desde dos puntos de vista. Así, un sector minoritario de la doctrina coincide en afirmar que la teoría de la imprevisión sólo puede ser invocada por los contratistas de la Administración, siempre y cuando concurran los requisitos antes señalados.
Los defensores de la unilateralidad de la teoría de la imprevisión, a favor del contratista, argumentan que dicha teoría constituye un contrapeso a las potestades exorbitantes de la Administración en la contratación y que actúa como un factor de equilibrio para compensar la desigualdad entre las partes. De esa forma, las potestades de la Administración para imponer modificaciones a las condiciones de ejecución, de interpretar unilateralmente el contrato, de control y dirección del contrato y de extinguir el vínculo contractual a su sola voluntad, se ven compensadas con el derecho inquebrantable del particular al mantenimiento de la ecuación financiera. Asimismo, se apunta que la Administración contratante no puede invocar a su favor dicha teoría ni sostener que ha sufrido una lesión por razones de interés público o general, cuando ese interés público y la misma Administración se identifican. En ese sentido, señala MARIENHOFF que «con el objeto de que todo esto funcione o resulte así y el Estado pueda desenvolver su actividad, el deber privado de los administrados consiste en satisfacer las cargas impositivas que el Estado les imponga. Va de suyo entonces, que la Administración Pública («Estado») no puede invocar a su favor la teoría de la imprevisión, ya que todo lo atinente a la satisfacción del interés público o general está por principio a cargo de ella».
El mismo autor advierte además que siendo el Estado la contraparte en los contratos administrativos, si éste pudiese reclamar una indemnización sobre la base de la teoría de la imprevisión y la misma le fuere otorgada, sería un contrasentido, pues el Estado se estaría indemnizando así mismo. En ese orden de ideas señala: «Los administrados, sean o no contratantes de la Administración Pública, nada tienen que indemnizarle al Estado para que el mismo se reintegre los quebrantos que haya experimentado al satisfacer las exigencias del interés público, pues los administrados -incluso los cocontratantes- cumplen al respecto su deber jurídico con el pago de sus impuestos» .
No obstante, un amplio sector -GARCÍA DE ENTERRÍA, FERNÁNDEZ CASSAGNE, ESCOBAR GIL- se inclina por considerar que la imprevisión puede ser invocada tanto por la Administración como por el particular. En tal sentido, los maestros españoles GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, han señalado que la Administración y el contratista son «colaboradores estrechos en una común tarea de satisfacer las necesidades públicas y partícipes, en común, de sus resultados cuando éstos rebasen el alea ordinario previsto en el contrato (…) la Administración y el contratista asumen parcialmente el riesgo y la ventura de la contratación, es decir, las consecuencias que puedan derivar de los eventos inicialmente excluidos de la concesión en cuanto ajenos a la construcción de la ecuación inherente a la misma.» .
En este sentido, el referido autor señala que el juego de la teoría de la imprevisión es doble y puede actuar tanto a favor de la Administración como a favor del contratista, según sea el sentido del desequilibrio económico producido por los eventos extraordinarios acaecidos, e indica además que, la doctrina de la imprevisión, no se traduce en una compensación integral de los perjuicios sufridos por el concesionario a lo largo de su gestión, como ocurre en el caso del ius variandi, sino en un reparto entre el ente contratante y el contratista de los perjuicios y beneficios imprevisibles y extraordinarios, cuyos términos habrán de determinarse caso por caso por ellos mismos mediante el correspondiente acuerdo, y en defecto de éste, por el Juez en base a circunstancias del momento y al contrato mismo .
En el mismo sentido, CASSAGNE en Argentina coincide con GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ en señalar que la teoría de la imprevisión puede ser invocada tanto por la Administración como por sus contratistas, dependiendo del sentido del desequilibrio económico producido por los eventos extraordinarios acaecidos. En concreto, el referido autor señala que, por ejemplo, por lo que se refiere a los contratos administrativos de concesión de servicios públicos las leyes 12.910 y 15.285 argentinas, establecen la posibilidad de que la Administración pueda modificar las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, sin mas requisitos que la concurrencia de una razón de interés público, lo cual puede ser suficiente a los efectos de proceder a la restauración de la economía concesional alterada por circunstancias imprevisibles y posteriores al establecimiento del servicio .
La misma orientación ha tenido la doctrina colombiana. ESCOBAR GIL señala que «la teoría de la imprevisión puede ser alegada por ambas partes para obtener el restablecimiento de la equivalencia económica del contrato, tanto por los contratistas cuando se reúnan los elementos constitutivos de esta técnica jurídica, como por la Administración Pública cuando se presenten fenómenos extraordinarios que perturben en su contra la ecuación económica de la relación jurídica.» . En ese sentido, con base en la legislación colombiana sobre contratos administrativos (artículo 4.3 de la Ley 80 de 1993), señala que la Administración puede solicitar el restablecimiento de la equivalencia económica del contrato, cuando se presenten aleas económicas que alteren en su contra la igualdad entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de celebrar el contrato . ESCOBAR incluso señala que las tesis que niegan la posibilidad de que la Administración pueda invocar la teoría de la imprevisión en su favor están equivocadas, pues los principios que constituyen el fundamento y la ratio juris de esta teoría, como lo son la garantía del patrimonio de los administrados, la buena fe y la reciprocidad de prestaciones, justifican que la técnica jurídica opere no sólo a favor del cocontratante sino también de la Administración Pública .
En Venezuela no existe una previsión legal que señale los sujetos legitimados para invocar la teoría de la imprevisión. La jurisprudencia no se ha pronunciado en relación con este aspecto, sin embargo, ha reconocido que los particulares pueden alegar dicha teoría para el restablecimiento de desequilibrios económicos surgidos en el curso de la ejecución del contrato, guardando silencio respecto de la posibilidad de que dicho alegato pueda ser esgrimido por la Administración.
No obstante lo anterior, estimamos que la ausencia de una previsión legal expresa, no obsta para que la Administración invoque a su favor la teoría de la imprevisión, dadas las razones expuestas por la doctrina mayoritaria que coincide en afirmar que la teoría de la imprevisión puede ser invocada tanto por la Administración como por su contratista, pues los principios que constituyen el fundamento de esta teoría, justifican que la técnica jurídica opere no sólo a favor del cocontratante sino también de la Administración Pública. Afirmar lo contrario es a todas luces contradictorio, dado que tanto la Administración como su cocontratante asumen parcialmente el riesgo y ventura de la contratación, repartiéndose entre ellos no sólo los perjuicios imprevisibles que pudiesen originarse en el transcurso de la ejecución del contrato, sino también los beneficios extraordinarios que pudiesen surgir.
6.3.4.5 Indemnización del contratista afectado
Como señalamos anteriormente, la teoría de la imprevisión surge como el medio arbitrado por la ciencia jurídica para que, cuando circunstancias anormales extraordinarias e imprevisibles, como por ejemplo, aquellos imponderables de carácter interno o internacional que al unirse dan como resultado fluctuaciones en el mercado, alzas en los precios y en la mano de obra, desocupación, desvalorización de la moneda, restricción en el consumo, etc., alteren la ecuación económica financiera del contrato, las partes puedan invocar a su favor -dependiendo del sentido del desequilibrio económico producido por los eventos extraordinarios acaecidos- la ayuda pecuniaria de la otra parte para solventar esa situación.
El origen del alea económica que hace aplicable la teoría de la imprevisión, como apunta ESCOLA, no radica en decisiones o actitudes concretas del Estado ni en conductas o comportamientos específicos de la autoridad pública -pues esto es la característica fundamental de la teoría del hecho del príncipe-, sino a una serie de factores imponderables ajenos a la voluntad de las partes contratantes . En ese sentido, la invocación por parte del contratista de la teoría de la imprevisión da como resultado la revisión del contrato para constatar la alteración alegada por el cocontratante y el alcance de dicha alteración. Una vez constatado, el contratista tendrá derecho a la correspondiente indemnización parcial.
Si bien existen discrepancias en la doctrina en relación con la legitimación para la invocación de la teoría de la imprevisión, existe unanimidad en cuanto a que la indemnización del cocontratante afectado por imprevisión debe ser parcial. Según MARIENHOFF, GARCÍA DE ENTERRÍA, FERNÁNDEZ, ESCOLA, ESCOBAR GIL, CASSAGNE, PARADA, VILLAR PALASÍ, RUOCCO, entre otros, la indemnización del particular afectado por imprevisión debe ser parcial, y el monto de la misma debe ser fijado por las partes y, a falta de acuerdo entre ellas, corresponderá la fijación de ésta a la autoridad judicial competente.
Para fijar el monto de la indemnización sólo deben tenerse en cuenta las pérdidas sufridas por el cocontratante, por lo que las ganancias dejadas de percibir no se tienen en cuenta a estos efectos. Ello es así, desde que la indemnización en los supuestos de imprevisión, sólo tiene carácter de ayuda para que el contratista supere el momento crítico en el que se encuentra y pueda seguir ejecutando el contrato. De ahí que pueda afirmarse que la indemnización no es integral, pues no tiene alcance de reparación .
Asimismo, es oportuno señalar que no toda pérdida sufrida por el cocontratante es indemnizable o resarcible de acuerdo con la teoría de la imprevisión. En efecto, la doctrina ha establecido que a los efectos del resarcimiento sólo se considerarán las pérdidas sufridas por el cocontratante que excedan el alea normal u ordinaria, es decir, sólo son resarcibles las pérdidas o quebrantos extraordinarios o anormales. Al respecto, MARIENHOFF ha señalado que «los quebrantos o pérdidas integrantes del alea normal quedan a cargo exclusivo del cocontratante, constituyendo un fondo mínimo no resarcible. Determinar cuando se está en presencia de una pérdida «normal» u «ordinaria» constituye una cuestión de hecho, que debe resolverse en cada caso concreto.» . En este sentido, puede decirse que una pérdida muy pequeña no es indemnizable en virtud de la teoría de la imprevisión así como tampoco lo son las pérdidas derivadas de la mala Administración que realice el propio particular, ya que un menoscabo de esa naturaleza es parte integrante del alea normal y, por lo tanto, se entiende que el contratista debe soportarla.
La jurisprudencia española ha puesto énfasis en el equilibrio entre el derecho del contratista al equilibrio económico y el principio de riesgo y ventura. Al respecto, ha señalado que «el equilibrio financiero es una fórmula excepcional que debe combinarse con el principio de riesgo y ventura al objeto de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria de los intereses del concesionario a modo de seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa trasladándolos íntegros a la res pública en contra de lo que constituye la esencia misma de la institución y sus límites naturales» .
En este mismo sentido se ha expresado RUOCCO al señalar que «a los efectos de la aplicación de la teoría de la imprevisión, se ha entendido que el contratista tiene derecho a que la Administración se haga cargo del déficit experimentado, pero en forma parcial, porque un porcentaje debe quedar siempre a cargo del particular. La indemnización de imprevisión -se dice- es una ayuda o colaboración que se presta mientras dura la alteración transitoria de las condiciones de ejecución del contrato y que debe cesar cuando las mismas desaparecen, momento en que volverán a ser aplicables las normas contractuales.» .
La imprevisión, por tanto, no cubre ninguna ganancia ni todas las perdidas sufridas por el contratista, sino tan solo las que sea menester cubrir para que el alea económica del contrato pase de un límite extraordinario o anormal, a uno normal.
Afirmar que el contratista «tiene derecho al resarcimiento total de las pérdidas sufridas durante la ejecución del contrato, pues de lo contrario estaríamos en presencia de un enriquecimiento sin causa de la Administración contratante» contradice el fundamento mismo de la teoría de la imprevisión, pues ésta surge como una ayuda que la Administración otorga a su cocontratante y no como un seguro que cubra todos los riesgos y posibles pérdidas de la empresa trasladándolos íntegros a la Administración contratante.
6.3.5 Teoría del hecho del príncipe
6.3.5.1 Noción
Manifestación del reconocimiento tácito del derecho del concesionario al mantenimiento de la ecuación económico-financiera, es el derecho reconocido al concesionario de rescindir el contrato y reclamar la indemnización por daños y perjuicios que se le causen, en aquellos casos que la Administración ordene modificaciones en el contrato que alteren en un veinte por ciento (20%) o más el valor inicialmente pactado.
La extinción anticipada del contrato en tal caso, como ha señalado la doctrina de las comunidades europeas, opera como «un medio de defensa de la parte cumplidora frente al incumplimiento de la otra parte o frente a las alteraciones no justificadas de los términos en que fuera concebido el equilibrio contractual en el momento de la conclusión del pacto» . La aplicación de la teoría del hecho del príncipe procede, precisamente, en aquellos casos en los cuales, la intervención de los poderes públicos ha afectado las condiciones jurídicas o fácticas en las cuales el concesionario ejecuta su contrato.
Con la expresión teoría del hecho del príncipe se alude a la intervención de los órganos de los Poderes Públicos que hacen más onerosa la prestación a la que se obliga el contratante de la Administración en virtud de lo cual surge para aquél el derecho a ser reparado íntegramente del daño sufrido.
No puede confundirse por tanto la teoría de la imprevisión con la teoría del hecho del príncipe, pues ambas teorías tienen su origen y fundamento en causas distintas. Así, la expresión «hecho del príncipe» da a entender toda intervención de un ente estatal que tenga por resultado afectar las condiciones jurídicas o sólo las condiciones de hecho de acuerdo a las cuales un cocontratante de la Administración ejecuta su contrato, mientras que la «teoría de la imprevisión» como su mismo nombre lo indica, se refiere a hechos imprevisibles, anormales y ajenos a la voluntad de las partes contratantes.
También se diferencian ambas teorías en cuanto a sus consecuencias. En ese sentido, la diferencia esencial entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe radica en la extensión del resarcimiento que recibe el cocontratante. Así, cuando se aplica la teoría del hecho del príncipe, a raíz del acto lesivo -lo que no quiere decir ilegal o inválido- el cocontratante puede requerir la reparación integral del perjuicio sufrido, en tanto que cuando procede la aplicación de la teoría de la imprevisión, el cocontratante sólo tendrá derecho a un resarcimiento parcial; por ello resulta de fundamental importancia distinguir debidamente entre una y otra figura.
La doctrina (MARIENHOFF) ha considerado la expresión hecho del príncipe como toda intervención de los poderes públicos que tenga como resultado afectar de una manera cualquiera las condiciones jurídicas o sólo las condiciones de hecho de acuerdo a las cuales un cocontratante de la Administración ejecuta su contrato .
No obstante, por la amplitud de esa definición debe determinarse qué debe entenderse por «poder público». En ese sentido, parte importante de la doctrina (VEDEL, LABAUDÉRE, RIVERO, DIEZ) considera que el hecho del príncipe debe ser siempre una conducta que puede imputarse a la misma autoridad pública que celebró el contrato. De tal modo que no quedan comprendidos dentro del hecho del príncipe aquellas decisiones y conductas que responden a autoridades públicas distintas a aquella que es parte en el contrato de que se trate, ya sea que pertenezcan al mismo orden jurídico o a otro distinto. Bajo esta posición, no constituiría hecho del príncipe la ruptura del equilibrio financiero de un contrato celebrado por un Instituto Autónomo, si el hecho proviene de la Administración Central, o viceversa .
En ese mismo sentido se ha pronunciado LARES MARTÍNEZ para quien «no todas las intervenciones de los órganos del Estado que hagan más difíciles u onerosas la ejecución del contrato dan derecho al contratista a exigir la indemnización correspondiente». A estos efectos debe atenderse a una concepción estricta del hecho del príncipe. Por ello, según el citado autor, «se considera así el hecho emanado de la propia persona pública contratante que hace más difícil u onerosa la ejecución del contrato celebrado, y del cual deriva para el contratista el derecho a exigir de la Administración el pago de una reparación integral» .
Posición contraria es la sostenida por MARIENHOFF, para quien la responsabilidad estatal por el hecho del príncipe, puede resultar del hecho o acto de cualquier órgano del Estado con la sola limitación que pertenezca al mismo orden jurídico de la autoridad que celebró el contrato. Pensamos que ningún principio de derecho se opone a ello; más aún, los fundamentos que soportan la teoría del hecho del príncipe no hacen ni permiten hacer distinción alguna entre hechos y actos procedentes de la propia autoridad pública que intervino en la celebración del contrato o de otra autoridad estatal. Así, tratándose de un contrato celebrado por la República, la medida lesiva puede emanar de cualquier órgano dependiente de ella misma -de la República-, lo mismo puede decirse de los distintos órganos que existen en el Poder Estatal y en el Municipal .
Reconocemos sin embargo, que el contrato administrativo puede resultar alterado o vulnerado por una disposición emitida por una autoridad perteneciente a un orden jurídico distinto. Así, un contrato celebrado por la República, puede verse afectado por una decisión proveniente de la autoridad municipal. En tales supuestos, cuando el respectivo contrato resulte afectado o vulnerado por un hecho o acto ajeno o extraño a la autoridad que lo celebró, es aplicable la teoría de la imprevisión, quedando regido por ésta el acto lesivo del contrato. Ello es así desde que, tratándose de esferas jurídicas diferentes, la situación es completamente asimilable a la del acontecimiento perturbador «extraño» o «ajeno» a la voluntad estatal; igual caso ocurriría si la medida o hecho perturbador provinieren de un Estado extranjero. Tal distinción es en extremo importante, pues la responsabilidad del Estado por hecho del príncipe permite que el contratista pueda requerir una reparación integral del daño e, inclusive, daños y perjuicios.
La responsabilidad del Estado hacia su contratista derivada del hecho del príncipe es de progenie constitucional. En efecto, no es concebible que un individuo en especial, a través del cumplimiento de un contrato administrativo, sufra detrimento en su patrimonio obedeciendo esto a razones de interés público. Tampoco es concebible que, en beneficio público, a raíz del acto que trastorna la economía del contrato, el administrado reciba menoscabo patrimonial sin indemnización, como ocurriría si, en las circunstancias expuestas, se pretendiera que el cocontratante cumpla igualmente con sus obligaciones, cargando con una lesiva situación que excede todas las previsiones del contrato.
Habría allí una violación del derecho de propiedad protegido por la Constitución, más aún, nos encontraríamos ante una expropiación sin indemnización.
6.3.5.2 Requisitos de procedencia
La doctrina exige el cumplimiento de varios requisitos concurrentes para que proceda la aplicación de la teoría del hecho del príncipe. En efecto, para que se produzca un quebrantamiento susceptible de reparación a través de esta teoría deben acaecer simultáneamente a) una medida de carácter general y abstracta imputable al Estado; b) de naturaleza extraordinaria; c) existencia del daño antijurídico; d) causalidad entre el hecho y el daño y e) ausencia de mora del contratista.
a. Medida general y abstracta imputable al Estado
El primer elemento para la configuración del hecho del príncipe es la adopción por parte del Estado de una medida general y abstracta en ejercicio de los poderes de intervención en la sociedad y en la economía que le atribuyen la Constitución y las Leyes. ESCOBAR GIL considera que debe tratarse de medidas de naturaleza tributaria, cambiaria, crediticia, laboral, ambiental, etc; que conllevan mayores costos o menores beneficios para la parte, en relación con los previstos al momento de la celebración del contrato. Estas medidas pueden ser positivas, como la adopción de un texto legal o administrativo que establecen un impuesto, o una carga laboral, o una exigencia ambiental, etc, y negativas, como la derogatoria o nulidad de exenciones o beneficios de la misma naturaleza .
b. Naturaleza extraordinaria
Para que opere la teoría del hecho del príncipe es necesario que la medida imputable al Estado que altera la equivalencia económica del contrato, no haya sido prevista por las partes al momento de la celebración del negocio jurídico, puesto que si el contratista racionalmente la hubiere podido prever, ha debido calcular su incidencia económica e incluir el monto de los mayores costos en el valor del presupuesto, «[…] conforme a la diligencia, profesionalismo y buena fe que debe observar en el proceso de formación del contrato […]» .
Por el contrario, cuando se trata de medidas que eran previsibles por las partes al momento de la celebración del contrato, como por ejemplo los incrementos anuales del salario mínimo de acuerdo al cronograma establecido por el gobierno, no son indemnizables, por cuanto éstas se encuadran dentro de los aleas normales y ordinarios que siempre corren a cargo del contratista. La determinación de la naturaleza ordinaria o extraordinaria de las medidas que adopta el Estado (tributarias, monetarias, cambiarias, crediticias, laborales, ambientales, etc.) es una cuestión de hecho que en cada situación concreta debe ser resuelta por la Administración Pública o el Juez.
c. Existencia del daño antijurídico
Al igual que en todas las técnicas de garantía de la equivalencia económica del contrato, para que se configure el hecho del príncipe, es un presupuesto esencial que el contratista sufra un daño real, cierto y especial en su órbita patrimonial que no tiene el deber jurídico de soportar. Este daño se refleja normalmente en un incremento de los costos o en una disminución de las utilidades que experimenta el contratante como consecuencia de las medidas extraordinarias imputables al Estado y constituye un fenómeno objetivo que torna mas oneroso el cumplimiento de la prestación .
El daño antijurídico que sufra el contratista debe ser especial, en el sentido de que aún cuando se trata de medidas generales, estas afectan o inciden más gravemente en un grupo determinado de personas, puesto que cuando es general y afecta a toda la comunidad se equipara a una carga pública. Es una aplicación de los principios y reglas de la responsabilidad patrimonial del Estado, en que se establece como un requisito del daño antijurídico indemnizable, que recaiga sobre un grupo determinado de personas y que ha sido extendido a esta técnica jurídica por la doctrina jurídica y la jurisprudencia.
d. Causalidad
El daño antijurídico sufrido por el contratista (incremento de los costos o disminución de los beneficios), debe guardar una relación de causa a efecto con las medidas extraordinarias imputables al Estado, sin que sea necesaria que la causa sea directa e inmediata, como ocurre con el ius variandi, basta que sea refleja o mediata. Las medidas deben incidir sobre un elemento o condición técnica, económica o financiera del contrato que pueda considerarse como esencial o determinante en su celebración y torne su ejecución mas onerosa.
e. Ausencia de mora del contratista
Finalmente, para que proceda el reconocimiento de la indemnización al contratista por la ocurrencia del hecho del príncipe se requiere que este no se encuentre en mora en el cumplimiento de sus obligaciones. Ello es así por vía de integración normativa del Código Civil que consagra la regla que el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora.
Para la procedencia de la aplicación de la teoría del hecho del príncipe a los contratos administrativos, es necesario la concurrencia de los requisitos precedentemente señalados, y la ausencia de alguno de ellos se considera como elemento suficiente para negar su aplicación.
Téngase en cuenta, asimismo, que la teoría del hecho del príncipe es de orden público, pues no representa únicamente una ventaja económica para el cocontratante, sino un medio para asegurar, en beneficio del interés público o general, la correcta ejecución de los contratos administrativos. Es por ello que existe como principio general y tiene carácter implícito, en el sentido de que no tiene que estar pactado previamente por las partes ni previsto en ley o reglamento alguno. Tampoco puede ser objeto de disposición o renuncia por las partes.
6.3.5.3 De la cualidad o intensidad del daño para la procedencia de la teoría del hecho del príncipe
Al respecto la doctrina considera que no cualquier daño es suficiente para la procedencia de la aplicación de la teoría del hecho del príncipe, dado que el álea normal -determinante de perjuicios comunes y ordinarios- aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales dictadas por la Administración, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias. Según MARIENHOFF, lo anterior se pondría de manifiesto con una Resolución de una autoridad pública que únicamente torne un poco mas oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato .
De allí que sólo el alea anormal y extraordinaria que afecte la economía del contrato de manera sustancial quedaría a cargo del Estado. En este orden de ideas, MARIENHOFF señala que en Francia se ha resuelto que tales disposiciones generales pueden dar lugar a indemnización en base a la teoría del hecho del príncipe cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la norma dictada afecte alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial y determinante en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante. Lo anterior es lo que puede o suele ocurrir con la sanción de nuevos impuestos, leyes sociales, medidas económicas o monetarias, autorizaciones para exportar productos de la índole de los que deben ser proveídos al Estado según el contrato, etc .
Asimismo, se ha reconocido como medio de calificación de la intensidad del daño, la imposibilidad del contratista de realizar la explotación de la actividad acordada. En este sentido, la doctrina ha establecido que en reconocimiento del derecho de indemnización que tiene el contratista derivado del hecho del Príncipe, se entiende la procedencia del mismo cuando la explotación del servicio se haga imposible como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración .
De allí que, para la procedencia de la indemnización como consecuencia de actos o hechos del príncipe, es necesario que el contratista sufra un detrimento real, cierto y especial en su órbita patrimonial, detrimento que no tiene el deber jurídico de soportar. Es menester acotar que la identificación y verificación de la existencia de los presupuestos esenciales del daño y del reflejo de tales en el menoscabo de su patrimonio, con el fin de dar fundamento a la indemnización por el detrimento sufrido, debe reflejarse en un incremento de los costos (damnus emergens), o en una disminución de las utilidades (lucrum cessans), y constituye un fenómeno objetivo que torna más oneroso el cumplimiento de la prestación .
Es por ello que consideramos que una modificación no sustancial, razonable, moderada, normal y previsible de la alícuota de un impuesto, de los sueldos y salarios, de la paridad cambiaria decretada por el gobierno nacional, las cuales pudiesen hacer un tanto mas onerosa la ejecución del contrato, no son elementos determinantes para la procedencia de la responsabilidad del Estado por hecho del príncipe, dado que esas pequeñas modificaciones que se encuentran dentro del álea normal del contrato no son resarcibles.
6.3.5.4 Efectos de la procedencia de la aplicación de la teoría del hecho del príncipe
La adopción por parte del ente contratante de medidas generales y abstractas que tornen mas onerosa la ejecución del contrato, comportan los siguientes efectos jurídicos:
a) Pese a las dificultades económicas sobrevenidas e imprevisibles para el contratista originadas por actuaciones de la Administración contratante, aquel debe prestarle a ésta toda la colaboración para asegurar el cumplimiento del contrato y la prestación regular y eficiente de los servicios públicos. Sin embargo, la doctrina ha señalado que esta regla admite una excepción que opera cuando las medidas adoptadas por el poder público no sólo alteran la equivalencia económica del contrato sino que colocan al contratista en una razonable imposibilidad de cumplir sus obligaciones.
b) Aún cuando el contratista tiene la obligación de cumplir con el objeto de la contratación, el ordenamiento jurídico le reconoce recíprocamente el derecho de percibir una indemnización de la Administración Pública para garantizar la equivalencia económica del contrato e, inclusive, el derecho de rescindir el contrato y exigir el pago de indemnnización por daños y perjuicios.
Al respecto, se ha presentado una polémica a nivel de doctrina en el sentido de si la indemnización debe ser integral o parcial. Sobre este particular, la doctrina mayoritaria ha señalado que los principios de la garantía del patrimonio de los particulares, de la buena fe y de la reciprocidad de las prestaciones que inspiran la contratación administrativa imponen que la indemnización al contratista por actos provenientes de la Administración que alteren de manera sustancial la ejecución del contrato, sea total, plena e integral, de modo que permita restablecer las condiciones económicas pactadas por las partes al momento de la celebración del contrato.
Por lo tanto, la extensión de la indemnización no sólo debe cubrir los mayores costos que debe asumir el contratista, sino que también comprende la pérdida o disminución de las utilidades que sean consecuencia de las medidas estatales.
c) Por último, el derecho del contratista a la indemnización por parte de la entidad pública por la ocurrencia del hecho del príncipe, tiene carácter de orden público y no es susceptible de renuncia por el contratista al momento de la celebración del contrato, so pena que se configure una causal de nulidad del respectivo acuerdo por su ilicitud.
En efecto, si se tiene en cuenta que la teoría del equilibrio económico y financiero del contrato es la contrapartida a favor del contratista de las potestades exorbitantes que ostenta el Estado como gestor del interés público, debe necesariamente concluirse que el equilibrio económico financiero es inalienable, irrenunciable, intransmisible e imprescriptible.
6.4 Potestad sancionatoria
6.4.1 Noción
El ente concedente está facultado igualmente para imponer al concesionario las sanciones de apercibimiento, de amonestación o de multa establecidas previamente en el pliego de condiciones y en el contrato por el incumplimiento de dicho contrato, de su pliego de condiciones o de las resoluciones expedidas por el ente concedente, todo ello sin perjuicio de la facultad que le corresponde de adoptar las medidas preventivas que fuesen necesarias para asegurar la continuidad de una obra o de un servicio o para evitar su pérdida o deterioro (art. 43).
La aplicación de dichas sanciones procederá, sin perjuicio de que el concedente puede declarar suspendida temporalmente la concesión, acordar su intervención y declarar su extinción, de conformidad con el régimen previsto en la Ley de Concesiones relativo a la suspensión y extinción de la concesión (Título IV).
Se trata de sanciones cuya aplicación derivan de la relación contractual entre el concesionario y la Administración, las cuales no deben confundirse con las sanciones que pueden aplicarse al concesionario por violación de otras normas del ordenamiento jurídico (e.g. normativas tributarias, laborales, etc.) o las sanciones que puede imponer la Administración, en ejercicio de sus funciones de policía (e.g. policía ambiental, policía sanitaria).
6.4.2 Tipos de sanciones
La doctrina ha distinguido entre tres categorías de sanciones en el marco de la ejecución de los contratos administrativos:
6.4.2.1 Sanciones pecuniarias
La multa es una sanción de naturaleza pecuniaria que tiene como finalidad castigar los incumplimientos del concesionario. En ese sentido, el contrato debe detallar los supuestos y condiciones en los que procederán la aplicación de sanciones pecuniarias.
6.4.2.2 Medidas coercitivas provisionales
Dicha sanción esta regulada en el artículo 52 de la Ley de Concesiones, al prever que «En caso de que el concesionario abandone la obra, interrumpa el servicio de manera injustificada, o incurra en uno de los supuestos de incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, el ente concedente podrá designar un interventor con el propósito de impedir o evitar la paralización de la obra o el servicio» .
La posibilidad de imponer esta sanción encuentra su fundamento en la titularidad del Estado sobre el servicio, y su obligación de asegurar la regularidad y continuidad de su prestación a los usuarios.
6.4.2.3 Medidas represivas definitivas
Es la sanción más rigurosa que puede imponer la Administración. Su aplicación deriva un incumplimiento grave del concesionario y comporta la extinción definitiva del vínculo contractual. Esta será estudiada en mayor detalle al examinar lo relativo a la extinción del contrato de concesión.
6.4.3 Aplicación de las sanciones
El ejercicio de potestades sancionatorias por la Administración en la contratación administrativa tiene un límite fundamental: el principio de legalidad. Dicho principio se manifiesta fundamentalmente en dos aspectos: la autorización legal o contractual para imponer la sanción y la tramitación de un procedimiento que garantice el derecho a la defensa del cocontratista.
La doctrina ha destacado en repetidas oportunidades que «la facultad administrativa de imponer sanciones al contratista debe estar fundada legal o contractualmente, siendo inadmisible que la Administración pretenda imponer sanciones para las cuales no esté expresamente autorizada por la ley o el contrato […]» . De otra parte, se ha insistido igualmente en la necesidad de un procedimiento administrativo previo a la aplicación de sanciones por la Administración, como un mecanismo que tiende a garantizar, de una parte, el actuar eficiente de la Administración y, de otra, la seguridad jurídica de los particulares cuyos derechos e intereses puedan verse afectados como consecuencia de la actividad administrativa.
La jurisprudencia española, al examinar el tema de la potestad sancionadora de la Administración en general ha explicado que:
«Dicho principio comprende una doble garantía: la primera, de orden material y alcance absoluto, referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado en sentido formal» .
En definitiva, la previsión legal o contractual de la sanción y el cumplimiento de un procedimiento previo destinado a la formación de la voluntad administrativa, y en el cual el particular concesionario pueda ejercer su derecho a la defensa (lato sensu), determinarán la legalidad de la sanción.
Por lo que se refiere a la previsión de la infracción y su sanción, es indispensable que esta sea preexistente y cierta antes de su aplicación, esto es, que no sea una sanción creada por la Administración con posterioridad a la configuración del hecho que pretende sancionar. Se trata, como ha señalado la doctrina, de «Un requisito sustancial y absoluto constituido por la predeterminación nominativa de la infracción y sanción que se revela en la exigencia de: lex scripta, lex certa, lex previa». Desde una perspectiva formal, es necesario que infracción y sanción estén previstos en una ley formal o en el contrato.
En relación con la necesidad de un procedimiento previo, la jurisprudencia venezolana, en el caso específico de un contrato de concesión señaló que «[…] la apertura del procedimiento para la verificación de caducidad, salvo en los casos en que la constatación sea objetiva en el sentido de que dependa de un trámite que deba hacerse ante la misma Administración, como lo es el pago de impuestos y tasas, debe ser formulada al interesado a los fines de permitir que el mismo pueda desvirtuar su existencia. […] Sea de oficio o a instancia de parte que se inicie el procedimiento de declaración de la caducidad de una concesión, la Administración no puede obviar la comunicación al interesado de los hechos que se le imputan, abriendo el procedimiento previsto en las normas específicas, o a falta de ellas, el procedimiento ordinario regulado por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.»
De allí que toda sanción que se pretenda imponer al concesionario deba estar precedida de un procedimiento administrativo previo, en el cual se garantice al particular el derecho a ser oído, a probar, a que se le formulen cargos previamente, a una decisión motivada y proporcional a la falta, así como a la observancia general de los principios de legalidad de las infracciones y sanciones administrativas, de la garantía de irretroactividad y preexistencia de las sanciones .
Si bien es cierto que la Ley de Concesiones no dispone procedimiento alguno para la imposición de las sanciones administrativas a que hace referencia, no es menos verdad que, dado que cualquier medida sancionatoria afecta directamente la esfera jurídico subjetiva de los particulares, deberá sustanciarse, previamente, un procedimiento en el cual se garantice el derecho a la defensa del afectado.
De allí que, debe determinarse el procedimiento aplicable para la imposición de las diferentes sanciones establecidas en la Ley de Concesiones. Estimamos que la Administración debería señalar en el pliego de condiciones o en su defecto, en el contrato, la Ley cuyas disposiciones serían aplicables para la imposición de las sanciones a que hubiere lugar por el incumplimiento de las obligaciones del concesionario.
Sin embargo, en el supuesto de que ni el pliego de condiciones ni el contrato estipulen remisión a procedimiento alguno para la imposición de las sanciones a que hubiere lugar, consideramos que debe hacerse la siguiente distinción. En el caso de las sanciones pecuniarias originadas por el incumplimiento de las obligaciones del concesionario, entendemos que deberían ser sustanciadas conforme al procedimiento establecido en los artículos 95 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Por su parte, el procedimiento que resultaría aplicable para la imposición las medidas coercitivas provisionales y de las medidas represivas definitivas, sería el establecido en el Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En este sentido, el procedimiento establecido en los artículos 95 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República aplicable, insistimos, para la imposición de las sanciones pecuniarias a que hubiere lugar, se inicia con el levantamiento de un acta luego de la constatación de la comisión de alguna infracción a las disposiciones del contrato de concesión. En dicha acta, se deberá dejar constancia de todas las circunstancias pertinentes y una copia del acta se hará llegar al concesionario. Precisada la necesidad de iniciar el procedimiento, el órgano de control fiscal respectivo dictará un auto motivado de apertura del procedimiento, el cual deberá ser notificado a los interesados.
Dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación, el particular podrá indicar las pruebas que en su favor hará valer en el acto de descargos, el cual tendrá lugar el décimo quinto (15°) día hábil siguiente al vencimiento del lapso anterior. En ese acto el particular podrán expresar en forma oral y pública ante el titular del órgano de control fiscal o su delegatario, los argumentos que crea convenientes para la mejor defensa de sus intereses. En esa misma oportunidad o, a mas tardar, el día siguiente, la autoridad respectiva emitirá en forma oral y pública su decisión, la cual tendrá efecto de inmediato y se hará constar por escrito dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su emisión.
En lo que respecta a las medidas coercitivas provisionales y las medidas represivas definitivas, el procedimiento que correspondería aplicar es el procedimiento ordinario establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En este sentido, este procedimiento se inicia de oficio, para lo cual deberá el ente concedente proceder a la notificación del concesionario, concediéndoseles 10 días hábiles para que expongan sus defensas y alegatos, en aras de garantizar su derecho constitucional a la defensa.
Iniciado el procedimiento, se procederá a dar apertura al expediente, en el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, deberá recoger toda la tramitación a que haya lugar. Cuando el expediente tenga una íntima relación con otro llevado por la misma oficina, se podrá, de oficio o a instancia del concesionario, ordenar la acumulación de ambos expedientes para evitar decisiones contradictorias.
La Administración, en este procedimiento, cuenta con una amplia potestad inquisitiva, desde que podrá solicitar a los otros organismos o autoridades, los informes o antecedentes que estime conveniente para la mejor resolución del asunto. Dispone la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que los documentos, informes y antecedentes a los que hemos hecho referencia deberán ser evacuados en un plazo máximo de 15 días, si así lo solicitaren los funcionarios del mismo organismo y de 20 días en cualquier otro caso. Sin embargo, es menester acotar, que por disposición expresa de la Ley Orgánica de Procedimientos los informes que se emitan no tendrán carácter vinculante para la autoridad llamada a decidir el asunto.
Para garantizar el derecho a la defensa de los particulares, se ha establecido una gran flexibilidad en los medios de prueba permitidos en el procedimiento, en el sentido de que se permite la utilización de los medios de prueba establecidos en el Código Civil, Código de Procedimiento Civil y en el Código de Enjuiciamiento Criminal, así como en cualquier otra Ley.
En ese sentido, se ha establecido, a los fines de lograr una efectiva protección del derecho a la defensa de los particulares, que todos los interesados legítimos, personales y directos, tienen derecho, en todo momento a examinar, leer, copiar, y pedir certificación de cualquier documento del expediente, con excepción de los documentos calificados como confidenciales, mediante acto motivado, por el superior jerarca, los cuales deberán ser archivados en cuerpos separados del expediente.
La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone que el procedimiento administrativo puede culminar por: resolución, desistimiento o perención. En este sentido, el plazo para la resolución del procedimiento será de 4 meses, a menos que se acuerde una o más prórrogas, las cuales en conjunto, no podrán exceder de 2 meses.
Dispone el referido texto normativo que ese plazo, en ningún caso podrá exceder de 6 meses y comenzará a correr desde el día siguiente de la notificación del concesionario. Por último, señala el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que en el acto que resuelva el asunto, deberá la autoridad competente, pronunciarse sobre todas las cuestiones que se hayan planteado, tanto inicialmente, como en su tramitación.
6.5 Suscripción de convenios en caso de insuficiencia de las obras
Si durante la vigencia de la concesión, la obra resultare insuficiente para la prestación del servicio en los niveles definidos en el contrato de concesión o en el pliego de condiciones y se considera conveniente su ampliación o mejoramiento por iniciativa del ente concedente o a solicitud del concesionario, la Administración procederá a la suscripción de un convenio complementario al referido contrato de concesión.
Este convenio fijará las particulares condiciones a que deba sujetarse la realización de las obras y su repercusión en el régimen de tarifas o en cualquier otro factor del régimen económico o en el plazo de la concesión, quedando facultado el ente concedente para incluir en dicho convenio, como compensación, uno o varios de esos factores (art. 40).
6.6 Garantías e indemnizaciones
Corresponde al ente concedente velar por la oportuna consignación y suficiencia de las garantías exigibles al concesionario, por su mantenimiento y vigencia durante cada etapa del contrato y ejercitará todas las acciones que procedieren para obtener las indemnizaciones que correspondan por los daños o perjuicios derivados de la ejecución de dichos contratos (art. 41).
6.7 Responsabilidad de la Administración
La República, por órgano del ministerio o entidad competente, será responsable por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones que le sean imputables y que causen perjuicios al concesionario. En tales casos deberá indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el concesionario.
La República podrá concurrir conjuntamente con el concesionario en el pago de los daños y perjuicios producto de caso fortuito o fuerza mayor, si así lo estableciere el pliego de condiciones o el contrato (art. 44). Dicha responsabilidad se producirá respecto de los estados y los municipios, por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones que causen perjuicios al concesionario. Las referidas entidades, de igual forma, podrán concurrir con el concesionario en el pago de los daños y perjuicios cuando así lo hayan dispuesto en el pliego de condiciones o en el texto del contrato.
6.8 Responsabilidad del Concesionario
La gestión de los servicios públicos por vía de concesión da origen al establecimiento de una serie de relaciones que se verifican entre el Estado, concedente y el concesionario; entre éstos y los usuarios y entre el concesionario y terceros (no usuarios). Es en el segundo de estos ámbitos que se observa con mayor frecuencia la exigencia de la responsabilidad del Estado por los daños causados por la mala prestación del servicio público. Y es que, como bien lo señala BIELSA, el establecimiento de condiciones y normas que regulen la prestación y organización del servicio por el concesionario no resulta suficiente pues «el daño que el usuario sufra como consecuencia del servicio público debe serle indemnizado (…) el funcionamiento del servicio público se regula mejor cuando a la vez se protege al usuario tanto en punto a la efectiva realización del servicio, como a su incolumidad personal y patrimonial».
Esta obligación del Estado de indemnizar a los usuarios surge de la garantía que constitucionalmente les reconoce el derecho a que el servicio sea prestado en forma eficaz y correcta, dentro de los parámetros de normalidad.
En Venezuela, la Constitución establece el derecho de las personas a «disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen; a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. La Ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar esos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los Procedimiento de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos».
Este derecho se ve reforzado a su vez por la disposición constitucional contenida en el artículo 259 de la Constitución que consagra las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa entre las que se incluyen ahora los reclamos por la Prestación de servicios públicos.
La regulación a nivel constitucional de estos derechos junto al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado, así como de los mecanismos previstos para su protección, permiten afirmar que los usuarios tienen derecho a unos servicios públicos de calidad y eficiencia, lo cual comporta que los mismos se presten sin discriminación, de acuerdo a niveles, pautas y bases mínimas aceptables en su calidad técnica, y con una eficiencia que se traduzca en prestaciones llevadas a cabo con continuidad, regularidad, obligatoriedad en la prestación y generalidad. Si estos derechos no son observados surge para el usuario, sin duda, la posibilidad de exigir la responsabilidad del Estado y su concesionario por la mala prestación del servicio otorgado en concesión.
En este sentido, BERRUETA DE JUAN, citando a GONZÁLEZ NAVARRO, ha señalado:
«1. La indemnización a terceros por daños causados por el empresario de un servicio público constituye un supuesto de responsabilidad extracontractual de la Administración.
2. La indemnización es a cargo de la Administración cuando el concesionario obró siguiendo las alteraciones del clausurado impuestas por la Administración en el ejercicio de la potestas variandi, o en cumplimiento de órdenes recibidas de la Administración en el ejercicio de sus poderes de inspección o vigilancia, o de las instrucciones que aquélla le haya dado en interpretación de las cláusulas del contrato.
3. En los demás supuestos, ya actúe ejerciendo poderes no estrictamente concesionales que le hubieren sido delegados, ya actúe dentro del giro o trafico normal de su empresa, el concesionario es responsable … subsidiario, pues quien responde directamente es la Administración que concedió el servicio, la cual sigue siendo titular del mismo.
4. La responsabilidad del concesionario será objetiva y no meramente subjetiva» .
En una posición contraria se pronuncia, BOCANEGRA SIERRA quien expresa que los hechos dañosos producidos por los concesionarios en modo alguno pueden afectar directamente a la Administración pues estos entes, en su criterio, no forman parte de la estructura organizativa del Estado. Concretamente, el referido autor señala que para el surgimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración, «el título de imputación básico (aparte de otros que lo complementan), lo es el de la integración en la organización administrativa, de tal modo que sólo cuando el agente dañoso aparezca obrando dentro de la propia estructura organizativa de ésta, podrá serle jurídicamente atribuido a la misma. Por ello, por no estar integrados en la organización, no imputan su actividad dañosa a la Administración los concesionarios ni los contratistas administrativos, sino que los perjuicios provocados en el desarrollo de su actividad en el ámbito del servicio concedido o de la obra contratada les son directamente atribuibles a ellos mismos…».
Sostiene el mencionado autor que no resulta correcto considerar al concesionario como un delegado de la Administración pues, por el contrario, se trata de una persona jurídica ajena al ámbito organizacional del Estado cuya actuación, salvo en los casos excepcionales previstos por la Ley, en modo alguno es imputable al Estado. Y es que se entiende, además, que si el concesionario obra con el fin de obtener una ganancia o lucro de su actividad, existen mayores razones para ser el único responsable de los hechos dañosos que realice.
Para BOCANEGRA resulta inaceptable «…la responsabilidad directa y absoluta de la Administración, que no puede convertirse en un asegurador universal de todos los daños causados por el funcionamiento de los servicios públicos, aun cuando no quepa desconocer que la Administración juega el papel de una última garantía que asegure a la víctima el resarcimiento del daño, lo que podría conseguirse por la vía de la responsabilidad subsidiaria -no solidaria- de la Administración, que operaría sólo en caso de insolvencia del concesionario o contratista».
Es en esa tendencia que parece pronunciarse la Ley de Concesiones, pues a diferencia de lo expuesto por BERRUETA DE JUAN y GONZÁLEZ NAVARRO no se prevé la concurrencia de responsabilidades entre la Administración y el concesionario. Antes bien, tal como se desprende de lo dispuesto en el artículo 36 ejusdem la indemnización de los daños y perjuicios causados a terceros es una obligación que corresponde en forma directa y privativa al concesionario, salvo que tales daños fuesen la consecuencia inmediata de una orden o instrucción emanada del ente concedente o de cualquier otro órgano o entidad de la administración, caso en el cual, se entiende que la Administración es la responsable directa de los mismos.
De allí que, en nuestro derecho, salvo en el caso en que los daños causados al particular sean consecuencia del cumplimiento de las órdenes recibidas por la Administración concedente -en el cual ésta responderá de forma directa frente al usuario- el concesionario será responsable por todos los daños causados a terceros que fueran consecuencia directa de su actividad o inactividad en la prestación del servicio público.
Finalmente, debe dejarse claro que en el caso de las controversias que se presenten entre el concesionario y sus empleados o entre éste y terceros no usuarios (i.e. provisión de suministros, o hechos ilícitos cometidos por dependientes del concesionario) queda excluida la responsabilidad de Estado. En este caso, estas relaciones se desarrollarán en el ámbito de derecho privado.
7. Suspensión y extinción de la concesión
El contrato de concesión, como los contratos administrativos en general y como toda convención, se extingue en forma normal cuando vence su plazo de vigencia sin que las partes previamente hayan decidido prorrogarlo. Dichos contratos -al igual que los de derecho privado- pueden también ser resueltos judicialmente por incumplimiento de alguna de las partes; y se encuentran, igualmente, sujetos a disolución por mutuo consentimiento de las partes.
Fuera de esos medios de extinción (vencimiento del plazo, resolución judicial y disolución por mutuo consentimiento), comunes a los contratos de derecho privado, existen otras formas de extinción propias del contrato administrativo y que derivan del ejercicio del poder que se le reconoce a la Administración para adoptar, unilateralmente, decisiones que ponen fin a la relación contractual.
La Ley de Concesiones prevé un régimen general de suspensión y extinción de la concesión.
7.1 Suspensión de la concesión
Quedará temporalmente suspendida la concesión:
a) En el caso de guerra, conmoción interior o fuerza mayor que impidan la prestación del servicio;
b) Cuando se produzca una destrucción parcial de las obras o de sus elementos, de modo que se haga inviable su utilización por un período de tiempo, y
c) Por cualquier otra causa que el pliego de condiciones establezca.
El ente concedente deberá constatar, de ser posible, la existencia de alguno de los supuestos de suspensión de la concesión a los fines de su autorización previa, para que el concesionario proceda a la suspensión. En todo caso, el concedente deberá adoptar las previsiones de emergencia o de necesidad necesarias para la protección y conservación de las obras o del servicio y acordará la reanudación o restablecimiento de unos u otros en cuanto cesen las causas que dieron lugar a la suspensión (art. 45).
7.2 Extinción de la concesión. Supuestos
La Ley de Concesiones prevé causales específicas de extinción del contrato:
a) Cumplimiento del plazo por el que se otorgó con sus modificaciones si procediere;
b) Mutuo acuerdo entre el ente concedente y el Concesionario.
c) Por rescisión del contrato debida a incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario;
d) Por rescate anticipado;
e) Por quiebra del concesionario
f) Las que se estipulen en el pliego de condiciones y en el contrato.
En adición a las señaladas existen otras causales de extinción, como son:
a) La rescisión por el concesionario en caso de ruptura de la ecuación económico-financiera.
b) Revocatoria por nulidad.
c) Fallecimiento o desaparición del concesionario.
d) Intervención de la concesión.
e) Despublificación de la actividad
7.2.1 Cumplimiento del plazo
El cumplimiento del plazo es la causa normal de extinción de las concesiones y de los contratos administrativos en general. El contrato se entiende cumplido cuando ambas partes -Administración y concesionario- han satisfecho puntualmente sus obligaciones recíprocas . En ese sentido, cumplido el plazo de la concesión, se comprobará el cumplimiento de su objeto mediante acto de recepción o conformidad, en el plazo y bajo las condiciones que establecidos en el Reglamento de la Ley.
Una vez extinguida la concesión, las obras o servicios podrán ser nuevamente otorgados en concesión para su conservación, reparación, ampliación, o explotación (art. 47). Sin embargo, antes de que ello se produzca, los bienes deben ser revertidos al concedente.
La reversión encuentra su fundamento en varias causas. En primer lugar, actúa como contraprestación por los beneficios económicos obtenidos por el concesionario durante la explotación del contrato. En segundo lugar, permite que la Administración continúe explotando el servicio -directa o indirectamente- con los bienes ya afectados a esa actividad: la continuidad en la prestación del servicio público se vería lesionada si el concesionario permaneciese con los bienes afectados a la actividad administrativa, lo que obligaría a la Administración a edificar nuevas obras para la prestación del servicio público.
Sin embargo, el debate en torno a la reversión se centra en la indemnización del concesionario por la pérdida del bien. La reversión es una figura necesariamente vinculada con la extinción por vencimiento del término, pues ella presupone que en ese momento el concesionario habrá amortizado el valor de los bienes destinados al servicio público.
El principio general en la materia niega la transferencia gratuita de los bienes que el concesionario ha incorporado a la gestión del servicio, al extinguirse la concesión. Este principio puede, obviamente, ser modificado y así ocurre cuando se establece una cláusula de reversión gratuita sea por vía constitucional, legal o contractual.
En efecto, las normas constitucionales o legales (como la contenida en el artículo 48 de la Ley de Concesiones) que consagran la reversión gratuita, fungen como cláusulas de adhesión, a las cuales se somete voluntariamente el concesionario cuando obtiene y solicita una concesión sujeta por el ordenamiento jurídico a tales cláusulas. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia en Pleno, mediante sentencia de fecha 3 de diciembre de 1974, al referirse a la vigencia de la cláusula de reversión en las concesiones de hidrocarburos, señaló:
«Como es sabido, el Instituto de la Reversión, aplicable al momento de extinguirse las concesiones, de antigua data entre nosotros, quedó incluido entre las disposiciones de la Constitución de 1947 y hoy figura en el artículo 103 de la Constitución vigente y en la Ley de Hidrocarburos en sus artículos 80 y 81, como un complemento del estatuto legal del concesionario. Por consiguiente, la facultad ejercida mediante la actual Ley de Bienes Afectos a Reversión en las Concesiones de Hidrocarburos, para regimentarlo, es inobjetable: pues siendo la reversión una estipulación legal, impuesta al extinguirse el término de las concesiones, era necesario instrumentar ese derecho, aceptado y consentido por los concesionarios al solicitar las concesiones, adhiriéndose a las leyes que lo establecían;
«[…] Es, pues, ineludible atenerse al derecho público para investigar los pormenores por los cuales se rige la concesión, que en ningún momento puede desvincularse de ese carácter, admitido también por los concesionarios al solicitar y obtener las concesiones adhiriéndose a las leyes respectivas por las cuales ellas se rigen» .
Conforme a la doctrina jurisprudencial transcrita, las normas constitucionales y legales que consagran la figura de la reversión, constituyen cláusulas de adhesión para el concesionario a las cuales éste se aviene cuando solicita y obtiene una concesión cuyo régimen legal establezca tales condiciones.
Sin embargo, si ni el contrato ni el ordenamiento vigente para la fecha de su celebración nada dicen a ese respecto, se aplica el principio general conforme al cual al extinguirse la concesión, los bienes que hubiese incorporado el concesionario para la explotación del servicio, continúan siendo de su propiedad. Tal principio es reconocido por la propia Ley de Concesiones: la disposición de una cláusula de reversión ratifica que dicho mecanismo opera en forma excepcional, es decir, sólo cuando así lo prevea el ordenamiento jurídico.
En ese sentido, de conformidad con el artículo 48 de la Ley de Concesiones, el contrato, además de indicar el plazo y las inversiones que deberá realizar el concesionario, debe señalar también cuáles son los bienes que, por estar afectos a la obra o a servicio, serán revertidos al concedente. De igual forma, el contrato deberá expresar las obras, instalaciones o bienes que hubiere de realizar el concesionario no sujetas a reversión, las cuales, de considerarse de utilidad o interés público, podrán ser objeto de reversión previo pago de su precio al concesionario.
La reversión, por disposición expresa la Ley de Concesiones, se producirá «[…] a menos que no hubieren podido ser totalmente amortizadas durante el mencionado plazo» (art. 48). Estimamos que, en todo caso, tal circunstancia deberá ser demostrada por el concesionario.
A los efectos de la reversión de los bienes, durante un período prudencial anterior a la terminación del contrato, la Administración concedente deberá adoptar las disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes a ser revertidos se verifique en las condiciones convenidas.
7.2.2 Mutuo acuerdo
También puede extinguirse el contrato de concesión por mutuo acuerdo entre la Administración ente concedente y el concesionario, con arreglo a las condiciones del convenio que se suscriba por ambas partes. Este convenio deberá ser previamente aprobado por el Presidente de la República y entrará en vigor mediante Resolución del Ministerio competente que deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República.
La resolución de la concesión por mutuo acuerdo sólo podrá adoptarse cuando no concurra otra causa de resolución o de extinción imputable al concesionario y siempre que por razones de interés público resultare innecesaria o inconveniente la continuación del contrato (art. 49). En consecuencia, la terminación del vínculo por mutuo acuerdo estará determinada por el concurso de ambas condiciones, siendo inválida la extinción consensual cuando sólo esté presente una de dichas condiciones.
7.2.3 Por rescisión debido a incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario
7.2.3.1 Noción
La rescisión unilateral por incumplimiento o caducidad, puede definirse de manera general como la decisión de terminar anticipadamente el contrato administrativo, adoptada por la Administración contratante en forma unilateral con efectos ejecutorios, y que se produce como consecuencia de un incumplimiento grave de las obligaciones asumidas por el cocontratante.
La nueva legislación de la materia ha sustituido en este caso el término resolución por rescisión siendo que el primero de ellos resulta en verdad jurídicamente más adecuado, desde que es un mecanismo que opera en virtud del incumplimiento culposo de una de las partes contratantes. La resolución por incumplimiento o caducidad tiene un carácter sancionatorio, pues supone el incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones del concesionario. No cabe aplicar esta drástica sanción por motivos baladíes, de ahí que antes de declararse la caducidad del contrato, la Administración debe advertir al contratante acerca de su incumplimiento, es decir, instarlo a que de fiel cumplimiento al contrato.
La Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia ha definido la caducidad como: «[…] la figura en virtud de la cual el acto se extingue por el incumplimiento del beneficiario de los deberes correlativos que el mismo le impone, tales como el pago de tasas, obligación de explotar, creación de centros educativos y otras cargas análogas […]» (CSJ/SPA del 23.03.95 -Concretera Martín, C.A.-).
Se trata de una cláusula de orden público, obligatoria en todo contrato administrativo y existe sin que sea necesario incluirla a texto expreso en el contrato. La caducidad se funda en el interés público que, precisamente, la Administración esta llamada a tutelar. El Máximo Tribunal puso de relieve esta característica en fallo del 23 de marzo de 1995, cuando señaló:
«En el caso presente, un órgano municipal estima conveniente rescindir unilateralmente una concesión administrativa, fundándose en el incumplimiento del concesionario de los deberes que de la misma derivan. Se trata del ejercicio de la denominada en doctrina potestad de rescisión unilateral del contrato cuyo ejercicio se fundamenta, no en la sanción al contratante, sino en la tutela del interés público asignada al organismo administrativo, constituida por el logro de la eficiente explotación de los bienes del dominio privado. De allí que, si bien la rescisión unilateral del contrato estaría determinada por la falta del concesionario, el origen de la potestad pública radica en la tutela de los intereses colectivos que sólo se logra mediante la racional y efectiva explotación de los bienes, por lo que el fundamento de la rescisión sería análogo al de la revocatoria o extinción del contrato por motivos de interés colectivo. Por otra parte, podría pensarse que el sólo ejercicio de la potestad sancionatoria implica la defensa de intereses superiores, porque a través de ella se ejerce una función depuradora de la conducta de los particulares, que revierte sola comunidad» (caso: Concretera Martín, C.A.)
De no configurarse estas razones de interés público se provocaría una distorsión en el actuar administrativo, pues es dicho interés el que precisamente actúa como dato habilitante de la Administración .
7.2.3.2 Carácter sancionatorio y competencia
La rescisión unilateral o caducidad tiene un carácter sancionatorio, pues supone una inobservancia grave y sistemática de las obligaciones del cocontratante.
La jurisprudencia ha establecido, con base en el principio del paralelismo de las formas, que la declaratoria de rescisión de un contrato administrativo, debe ser adoptada por el mismo órgano y con las mismas modalidades que se han cumplido para otorgar el contrato y dotarlo de plenos efectos. Así, por ejemplo, en el ámbito municipal, al existir una disposición expresa de la Ley Orgánica de Régimen Municipal que obliga a obtener aprobación del Concejo o Cabildo respecto de las concesiones de servicios públicos o de bienes del dominio público municipal, la rescisión de tales contratos por incumplimiento del cocontratante también debe ser aprobada por el Concejo o Cabildo, so pena de nulidad del acto de rescisión .
Esta declaratoria de caducidad, de conformidad con nuestro ordenamiento en materia de concesiones, es dictada y ejecutada por la Administración concedente, sin necesidad de pronunciamiento judicial (art. 50).
7.2.3.3 Procedimiento previo
Antes de declarar la rescisión o caducidad del contrato administrativo, es necesario iniciar y tramitar un procedimiento administrativo en el que se recojan los elementos de juicio que van a servir de fundamento a la decisión, se califique la gravedad de la falta del concesionario y, finalmente, en caso de estimarse que se trata de un incumplimiento que amerite la rescisión del contrato, se imponga la sanción correspondiente.
La necesidad de abrir un procedimiento ha sido puesta de relieve por la doctrina, al señalar: «La prueba de tales hechos [que constituyen incumplimiento grave] deberá documentarse administrativamente en forma fehaciente e indubitable, y sólo debe llegarse a la rescisión cuando se hayan agotado todas las vías conminatorias previas, intimidaciones, apercibimientos, multas, etc., o cuando por las modalidades del contrato o las posibilidades administrativas, no sea factible la ejecución con sustitución como sanción.» .
No cabe duda que la imposición de sanciones a los contratistas públicos, requiere un procedimiento previo que recoja los elementos de juicio necesarios para adoptar una decisión y, en ese sentido, el procedimiento administrativo que se inicie, a tal efecto, tiene sentido en tanto permita la participación activa del principal interesado (cocontratante) y se garantice el ejercicio de su derecho a la defensa. Ello tiene por objeto, precisamente, asegurar que el contratista pueda ejercer las defensas y oponer las excepciones que tenga a bien plantear en resguardo de su posición jurídica.
En Venezuela, como señalamos anteriormente, la declaratoria de incumplimiento es efectuada por la Administración. Sin embargo, no ocurre así en otros países donde se ha debatido a quien corresponde la competencia para efectuar la declaratoria de caducidad.
Un importante sector de la doctrina extranjera (DIEZ, BLONDEAU, DEBEYRE) ha señalado que la declaratoria de caducidad, dada la incidencia especialmente negativa que tiene en la esfera jurídica del concesionario, debe ser declarada por los órganos jurisdiccionales y no por la Administración. Así, se ha entendido que la naturaleza de los motivos que dan lugar a la caducidad otorgan competencia a los órganos del poder judicial y no a la Administración para declararla.
Otro sector de la doctrina (JÉZE) reconoce a la Administración la facultad de rescindir unilateralmente la concesión, sólo cuando la sanción figura en el contrato de concesión, como consecuencia de un determinado incumplimiento del concesionario y, en caso contrario, la Administración no podrá imponerla por si misma, debiendo solicitarla al juez del contrato .
Para otros autores -Escola, Bielsa, Sayagués- las sanciones rescisorias corresponde imponerlas a la Administración Pública, sin perjuicio del reconocimiento de indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el concesionario .
Cualquiera que sea la posición que se adopte, las tesis expuestas no hacen sino reforzar el planteamiento inicial, este es, que siempre deberá tramitarse un procedimiento previo a la declaratoria de extinción del contrato por incumplimiento y que dicho procedimiento sólo podrá ser tramitado por un órgano judicial o administrativo, dependiendo de lo que disponga el respectivo ordenamiento jurídico, a los fines de garantizar el derecho a la defensa.
El derecho a la defensa encuentra su garantía en la seguridad de que todo acto de la Administración debe estar precedido del procedimiento administrativo que corresponda y el cumplimiento de ese procedimiento asegura la participación del administrado en la etapa de formación de la voluntad administrativa.
La Sala Político-Administrativa se ha pronunciado en ese sentido en múltiples oportunidades , al señalar:
«[…] reiteradamente se ha considerado que la Administración en su actuar, debe garantizar a todo ciudadano que pudiere resultar perjudicado en su situación subjetiva, el debido ejercicio del derecho a la defensa, permitiéndole la oportunidad para que alegue y pruebe lo conducente en beneficio de sus derechos e intereses. De esta norma, y como lo manifestó este Alto Tribunal en sentencia del 08-05-91 (Nº 190, caso: «Ganadería El Cantón») el derecho a la defensa consagrado genéricamente en el artículo 68 de la Carta Magna es extensible en su aplicación al procedimiento constitutivo del acto administrativo como a los recursos internos consagrados por las leyes para depurar aquel» (Sentencia de la CSJ/SPA del 26.04.93 -Radio Caracas Televisión-).
Específicamente en materia de concesiones, y en relación con la necesidad de que se tramite un procedimiento previo en el cual el cocontratante pueda ejercer eficazmente su derecho a la defensa, la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia ha expresado:
«[…] la caducidad es la figura en virtud de la cual el acto se extingue por incumplimiento del beneficiario de los deberes correlativos que el mismo le impone, tales como el pago de tasas, obligación de explotar, creación de centros educativos y otras cargas análogas. En el caso presente, se trataba de una propia y verdadera caducidad, por cuanto se le imputaba al concesionario, la falta de explotación de la concesión por un extenso período. Es obvio que la apertura del procedimiento para la verificación de caducidad, salvo en los casos en que la constatación sea objetiva en el sentido de que dependa de un trámite que deba hacerse ante la misma Administración, como lo es el pago de impuestos y tasas, debe ser formulada al interesado a los fines de permitir que el mismo pueda desvirtuar su existencia. Es bueno recordar que generalmente la determinación de la caducidad no se produce de oficio, sino que se inicia por denuncia por parte de un tercero que puede incluso convertirse en acusador (…) Sea de oficio o a instancia de parte que se inicie el procedimiento de declaración de la caducidad de una concesión, la Administración no puede obviar la comunicación al interesado de los hechos que se le imputan, abriendo el procedimiento previsto en las normas específicas, o a falta de ellas, el procedimiento ordinario regulado por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Se recuerda al efecto que, en los casos previstos en la mencionada ley, la Administración puede optar por el procedimiento sumario que está destinado a la tutela inmediata de los intereses administrativos; pero incluso el mismo, no por ser simplemente de oficio prescinde del llamamiento del afectado directamente; y de allí que menos podía hacerlo en el procedimiento ordinario que correspondía aplicar en un caso como el presente.»
Tal doctrina ha sido reiterada por la misma Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, al establecer, como principio general, que «no basta que se produzca el incumplimiento del contratista para que la Administración declare, ipso facto, la caducidad o rescisión del contrato. El acto extintivo debe estar, en estos casos, precedido de un procedimiento administrativo, en el curso del cual resulte comprobado el incumplimiento y su imputabilidad al cocontratante. Todo ello como único medio capaz de garantizar el derecho a la defensa del particular cocontratante» .
7.2.3.4 Causales de rescisión
La naturaleza sancionatoria y el imperio del principio de la legalidad de las infracciones y sanciones administrativas impone necesariamente que la tipificación previa de las faltas que pueden acarrear la aplicación de la sanción de rescisión. En ese sentido, la Ley de Concesiones prevé, sin perjuicio de los supuestos de incumplimiento grave que dispongan la Administración -en el pliego de condiciones- o las partes -en el contrato-, las siguientes causales de rescisión:
a) Demoras no autorizadas en la construcción de las obras, por períodos superiores a los establecidos en el pliego de condiciones;
b) Falta de cumplimiento reiterado de los niveles mínimos de calidad del servicio establecidos en el pliego de condiciones;
c) Cobranza reiterada de tarifas superiores a las autorizadas,
d) incumplimiento reiterado de las normas de conservación de las obras, especificadas en el pliego de condiciones;
e) No constitución o reconstitución de las garantías en los plazos y condiciones estipuladas en el pliego de condiciones.
7.2.3.5 Convocatoria a nueva licitación
En caso de haberse impuesto esta sanción la Administración concedente deberá proceder, dentro de los 180 días siguientes a la declaratoria de caducidad, a licitar el contrato de concesión por el plazo que le reste. El pliego de condiciones de la licitación deberá establecer los requisitos que habrá de cumplir el nuevo concesionario, los cuales, en ningún caso, podrán ser más gravosos que los impuestos al concesionario original. Al asumir el nuevo concesionario, cesará en sus funciones el interventor que se hubiere designado.
7.2.3.6 No indemnización
El principio general en la materia es que el concesionario no puede reclamar indemnización alguna, debido, precisamente, a que la causa de la resolución del contrato de concesión es el incumplimiento de los deberes específicos de la concesión.
7.2.4 Por rescate anticipado
7.2.4.1 Noción
Por razones de mérito o conveniencia, la Administración concedente puede, en cualquier momento, declarar terminado el contrato, ya sea para asumir la prestación del servicio en forma directa, o para poner fin al mismo por estimar que de éste no se desprende beneficio alguno para la colectividad.
Ciertamente, una de las potestades administrativas reconocidas en todo contrato administrativo, se refiere a la posibilidad de la Administración contratante de revocar unilateralmente el contrato, sin que medie incumplimiento del co-contratista. En materia de concesiones, tal revocatoria se denomina «rescate de la concesión».
En ese sentido, la Ley de Concesiones prevé que las concesiones podrán rescatarse anticipadamente por causa de utilidad o interés público, mediante acto debidamente motivado del ente concedente (art. 53).
El rescate o revocación por razones de mérito u oportunidad, ha sido entendido por la doctrina como la extinción anormal y anticipada del contrato de concesión, «[…] efectuada por la Administración por razones de conveniencia u oportunidad, vale decir, cuando el interés público así lo exija. En este supuesto no hay, evidentemente, incumplimiento imputable al concesionario de sus obligaciones, por lo que el rescate no es una sanción sino una medida que toma la Administración por razones de interés público. De allí que se pueda definir el rescate diciendo que es una decisión unilateral por la que el concedente pone fin a la concesión de servicios públicos, antes de la fecha fijada para su expiración, sin que el concesionario haya incurrido en una falta que diera motivo para declarar la caducidad.»
Al respecto, nuestra jurisprudencia ha señalado que «[…] en el campo de acción de los contratos administrativos, y aunque no conste en las cláusulas de la convención, la rescisión de ellos, cuando así lo demandan los intereses generales y públicos, es una Facultad que la Administración no puede enajenar ni renunciar […].» . Se ha afirmado también que una de las cláusulas exorbitantes típicas de todo contrato administrativo, es el «[P]oder de revocación unilateral por motivos de orden público cualquiera que fuese la conducta del cocontratante a fin de permitir la ruptura de un vinculo que se había convertido en contrario a los intereses tutelados por la Administración» .
En ejercicio de esta potestad y a diferencia del supuesto de la caducidad o resolución de la concesión por incumplimiento, la Administración no está obligada a iniciar previamente un procedimiento administrativo contradictorio para proceder al rescate de la concesión. Así, lo ha reconocido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al señalar:
«[…] Consecuente con todo lo anterior analizado, debe concluir la Corte que, si ninguna falta se le ha imputado a la empresa accionante, el ejercicio de la potestad de la empresa […] para rescindir unilateralmente el contrato suscrito de fecha 29 de enero de 1991, fundada en razones de interés público, no debía estar precedido por la tramitación de un procedimiento contradictorio destinado a otorgar a la accionante la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa[…]».
En idéntico sentido se pronunció dicho Tribunal en decisión de fecha 25 de agosto de 1999 (Caso: Transporte Sicalpar C.A. en amparo) al señalar que «…si los motivos de rescisión (sic) unilateral del contrato no se hallan en una falta imputada al contratista, no encuentran justificación las formas del procedimiento, las cuales estarían destinadas -se reitera- a la protección del derecho a la defensa y a la concreción de la garantía al debido proceso, ya que si nada se le imputa al contratista -si su actuación, en definitiva, no guarda relación con los motivos del acto- de nada tiene que defenderse, y, además, si tan solo el interés general justifica el ejercicio de la potestad para rescindir el contrato, no existe tampoco justificación alguna para imponer a la autoridad administrativa el deber de oír previamente al interesado […]».
En estos casos, se estima suficiente que frente al rescate de la concesión se indemnice íntegramente al concesionario por el lucro dejado de percibir dado que el interés general que autoriza la rescisión unilateral por la Administración no la faculta para disponer de la propiedad de los particulares.
Ahora bien, aun cuando en el rescate de la concesión la Administración no está obligada a tramitar un procedimiento administrativo previo, dadas las razones de mérito o conveniencia que en beneficio del interés general justifican la extinción de la concesión, consideramos necesario que en el acto administrativo de rescate se motiven debidamente, con todo detalle, las razones de mérito que sirven de fundamento a la Administración para poner fin a la concesión en beneficio del interés colectivo. Será menester, en nuestro criterio, que la existencia de dicho interés sea palpable, verificable, evidente e inequívoca circunstancias éstas que deberá probar obligatoriamente la Administración.
Y es que si bien el interés colectivo debe prevalecer frente al particular, es lo cierto que esa preeminencia sólo debe justificarse en la medida en que el interés público, en efecto, se vea favorecido por la medida de rescate. Si la administración no demuestra la existencia inequívoca de tal interés no podría proceder a la rescisión unilateral de la concesión.
No puede aceptarse, en nuestra opinión, que la simple invocación del «beneficio colectivo» faculta a la Administración para rescatar automáticamente la concesión, pues ello legitimaría numerosas situaciones en las que la Administración de forma arbitraria vacía de contenido el interés particular y los derechos que comprende bajo la excusa de actuar bajo el amparo del «beneficio colectivo», rescatando la concesión para fines distintos a la satisfacción del interés público. Son sólo dos las razones que justifican el rescate de la concesión por razones de interés colectivo, a saber: (i) que el Estado decida asumir la prestación del servicio en forma directa, y (ii) que el Estado decida poner fin al servicio por estimar que de éste no se desprende beneficio alguno para la colectividad.
De esta forma, consideramos que no puede la Administración, por ejemplo, rescatar la concesión invocando el «interés colectivo» con el objeto de entregársela a un tercero en evidente desviación de poder. Tampoco podría rescatarse las concesiones de radio y televisión invocando el «beneficio colectivo» para asumir su prestación cuando ya el Estado es propietario de televisoras y emisoras de radio o para prescindir de las mismas por razones políticas ajenas al interés común que es inherente a la prestación del servicio dado en concesión.
7.2.4.2 Carácter no sancionatorio. Indemnización integral
La revocatoria o rescate del contrato no constituye una sanción para el cocontratante, pues el hecho que le da origen no es el incumplimiento del contrato, sino la mejor satisfacción del interés público. Por lo tanto, toda revocatoria o rescate del contrato administrativo, trae aparejada una indemnización a favor del cocontratante, pues el interés general que autoriza a la Administración para que realice dicho rescate, no implica potestad para disponer de la propiedad de los particulares. La indemnización se impone, entonces, como garantía de la inviolabilidad de la propiedad; y en cuanto a su extensión, hay que establecer que debe ser integral y comprender, en consecuencia, tanto el daño emergente como el lucro cesante .
En estos casos, de acuerdo con la Ley de Concesiones, procederá la indemnización integral del concesionario, incluyendo la retribución que dejare de percibir por el tiempo que reste para la terminación de la concesión (art. 53).
En el pliego de condiciones se establecerán los elementos o criterios que servirán para fijar el monto de la indemnización que haya de cubrirse al concesionario. Si el concesionario estuviese conforme con el monto de la indemnización, la cantidad que se señale por este concepto tendrá carácter definitivo. Si no estuviere conforme, el importe de la indemnización podrá determinarse mediante alguno de los mecanismos de solución de conflictos que prevé al Ley (i.e. conciliación, transacción, Tribunal Arbitral y, en general, los que se hayan previsto en el contrato).
7.2.5 Quiebra del concesionario
Recuérdese que la contratación administrativa, y especialmente la concesión, tiene carácter intuitu personæ, pues importa a la Administración que sea el concesionario por ella seleccionado, quien ejecute «personalmente» las prestaciones que constituyen el objeto del contrato de concesión. No obstante, producida la quiebra del concesionario, dicho principio no podría ser observado.
De acuerdo con el régimen mercantil ordinario, una vez declarada la quiebra del concesionario, en la propia sentencia se ordenará la ocupación judicial de todos los bienes del fallido, y éste quedará inhabilitado para administrar sus bienes, disponer de ellos y contraer nuevas obligaciones. Al respecto, un sector de la doctrina -LARES MARTÍNEZ-, ha enfatizado que la sola declaración de quiebra no basta para que la concesión explotada por el fallido se considere extinguida, pues la Administración de que es privado el fallido, pasa a formar parte de la masa de los acreedores, representada por los síndicos, siendo la declaración de quiebra el fundamento para que la Administración proceda a declarar la revocación de la concesión .
La quiebra de la sociedad concesionaria determinará la extinción de la concesión y la pérdida en favor de la República o de la entidad contratante de las garantías constituidas y exigibles (art. 54).
7.2.6 Las que se estipulen en el pliego de condiciones y en el contrato
La Administración -en el pliego de condiciones- o las partes -en su contrato- son libres de establecer las causales de extinción que estimen pertinentes y sean compatibles con la naturaleza de la contratación.
7.3 Otras causales de extinción
7.3.1 Por ruptura de la ecuación económico-financiera en más del 20% del precio originalmente pactado
En aquellos casos en los que la Administración haya ordenado modificaciones en la obra o servicio y éstas alteren el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicialmente pactado, el concesionario tendrá derecho a solicitar la rescisión y a reclamar la indemnización de los daños y perjuicios que la modificación le ocasione (art. 39) .
7.3.2 Revocatoria por nulidad
La Administración puede extinguir unilateralmente el contrato, cuando los actos administrativos que contienen la voluntad de contratar se encuentran afectados de nulidad. En ese supuesto, como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que contiene la declaración de voluntad de la Administración, se produce la extinción del contrato mismo, pues deja de existir uno de los elementos necesarios para su validez.
Siendo que en esta materia se aplican las mismas reglas que regulan la revisión oficiosa de los actos administrativos y habida cuenta de que el contrato genera derechos subjetivos para el cocontratante, preciso es concluir que su ilegalidad sólo puede declararse, en sede administrativa, cuando el vicio que afecte la contratación sea de nulidad absoluta, tal como se desprende de la interpretación concatenada de los artículos 19, numeral 2º, 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos .
Curiosamente, la Ley de Concesiones, no prevé la posibilidad de declarar la nulidad absoluta del contrato. Ello, sin embargo, no implica la negación de la facultad revocatoria por razones de ilegalidad. Antes bien, en esos contratos la potestad de declarar nulo el contrato es una cláusula virtual o implícita, tanto más cuando ello no es sino la manifestación -en el campo de la contratación administrativa- del principio de autotutela que informa la actividad administrativa y que se encuentra reconocido -genéricamente- en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
7.3.3 Fallecimiento o desaparición del concesionario
Siendo la concesión un contrato intuitu personae, es natural que su desaparición o fallecimiento de lugar a la extinción del contrato, desde que se había tomado en cuenta su persona para otorgarle la concesión. En todo caso, nada impide que en tales supuestos se pueda autorizar a sus herederos para que continúen la concesión.
7.3.4 Intervención de la concesión
La posibilidad de intervenir la concesión esta comprendida dentro del conjunto de facultades sancionatorias de la Administración en la contratación.
Dicha sanción esta prevista para el caso en que el concesionario abandone la obra, interrumpa el servicio de manera injustificada, o incurra en uno de los supuestos de incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, el ente concedente podrá designar un interventor con el propósito de impedir o evitar la paralización de la obra o el servicio (art. 52).
Se trata de una medida que, en principio, es de naturaleza temporal. De otra parte, los gastos que causa la aplicación de la medida serán a cargo del concesionario, toda vez que la sanción procede en razón de su culpa o negligencia.
No obstante, como lo ha señalado la doctrina, estimamos que la posibilidad de que la Administración pueda intervenir la concesión con carácter temporal procede también no como sanción, esto es, sin que medie culpa o negligencia del concesionario, en aquellos casos en que sea necesario asegurar la continuidad del servicio (e.g. huelga del personal). En los casos en que la imposición de la medida no sea una sanción, los gastos que se originen serán a cargo del concedente .
Al conocer del asunto, el ente concedente abrirá el procedimiento destinado a constatar la situación de hecho, a establecer la responsabilidad que pudiera caber al concesionario y a tomar las decisiones correspondientes de acuerdo con sus atribuciones.
La naturaleza sancionatoria de la medida, impone la tramitación de un procedimiento administrativo previo. A tales efectos la Ley de Concesiones prevé que se notificará al concesionario de la apertura del procedimiento y éste tendrá un plazo de diez (10) días contados a partir de la fecha de su notificación «[…] para decidir en forma motivada, con audiencia previa del interesado y con plena observancia de sus garantías constitucionales». Dicho plazo podrá ser prorrogado por igual período y por una sola vez (art. 52).
Una vez comprobados los supuestos que dieron lugar a la apertura de la averiguación, adoptará las medidas y decisiones que correspondan y procederá a la designación del interventor.
El interventor designado sólo tendrá las facultades de Administración necesarias para velar por el cumplimiento del contrato de concesión. Cesará en su cargo en cuanto el concesionario reasuma sus funciones o cuando la concesión sea nuevamente otorgada en la forma prevista en la Ley de Concesiones. En todo caso, si después de noventa (90) días de la designación del interventor el concesionario no reasume, se entenderá que hay incumplimiento grave y se seguirá el procedimiento aplicable para la declaratoria de extinción de la concesión por incumplimiento.
7.3.5 Despublificación de la actividad
La concesión es una figura que supone la titularidad pública del bien o de la actividad. En este sentido, el decaimiento o extinción de esa titularidad supone la inexistencia de la concesión y, por ello operaría como un mecanismo de extinción. Así, si se modifica el régimen jurídico de la actividad y se extingue la reserva que de esta actividad ha hecho el Estado, los contratos de concesión celebrados con base a esta caracterización pública de la actividad se extinguirían, toda vez que la actividad sería ejercida ahora bajo régimen de libre concurrencia.
7.4 Posibilidad para el contratista de invocar la exceptio non adimpleti contractus
En la contratación ordinaria, el incumplimiento por cualquiera de los contratantes de las cláusulas esenciales de un contrato, sea de derecho común o administrativo, es causa de resolución del mismo; no obstante ello, la vía resolutoria no opera plenamente en la contratación administrativa, sino que resulta en parte alterada por las exigencias del interés público al que están subordinados los contratos administrativos .
Dada la incidencia del interés público en la contratación administrativa y, consecuentemente, la sujeción del contratista a reglas más rigurosas que las previstas en la contratación privada, se ha planteado si es posible sancionar el incumplimiento por la Administración de sus obligaciones de la misma manera como se haría en un contrato de derecho privado.
En un principio, la doctrina se mostró conteste en rechazar la aplicabilidad de la excepción non adimpleti contractus en materia de contratación administrativa. Así, Gastón JÉZE expresó que «El empresario después de solicitar la rescisión del contrato por culpa de la Administración tiene, pues, la obligación jurídica estricta de continuar las obras. Si abandona los talleres comete falta; esta falta es tan grave que justifica que la Administración rechace la demanda y aplique inmediatamente la ejecución directa o la rescisión, por culpa y riesgo del empresario» . Esta opinión, sin embargo, fue matizada en Francia por André DE LAUBADÉRE, al señalar que el contratante no puede dejar de cumplir sus obligaciones aunque la Administración no cumpla las suyas, salvo que el incumplimiento de la Administración haga imposible la realización del contrato. En ese sentido, al referirse al retraso en el pago, el referido autor señaló que si bien, como regla general, el retraso en el pago no es suficiente para dejar de ejecutar el contrato, sin embargo, en algunos casos la falta de pago puede ser para el contratista un obstáculo imprevisible e insuperable. De ahí que en Francia se haya aceptado que el privilegio de la inaplicación de la exceptio non adimpleti contractus, no opere en supuestos de incumplimiento especialmente grave por parte de la Administración que hagan imposible la ejecución de lo convenido, que rompan totalmente la economía del contrato que, en definitiva, pongan en peligro la subsistencia del contratista .
La doctrina española se ha pronunciado en igual sentido, Esta misma doctrina es aplicable en el derecho español: el contratista puede oponer frente al incumplimiento de la Administración la exceptio non adimpleti contractus, cuando la negativa de la Administración a consentir la suspensión del servicio conduce a su ruina, de modo que tal negativa no se funda en el ejercicio normal del derecho a mantener la continuidad del servicio sino en un uso abusivo de tal derecho que excede los límites de la buena fe y que puede, incluso, ser calificado de doloso .
La jurisprudencia venezolana no ha sido receptiva en este sentido, y desde 1945 ha señalado en forma repetida que no procede la referida excepción. Dicho criterio ha sido ratificado en sentencia reciente por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar que cuando la Administración reclama del cocontratante el cumplimiento de alguna previsión contenida en un contrato administrativo, éste queda imposibilitado para oponer la excepción non adimpleti contractus . Así apuntó la Sala:
«[…] la Sala observa que la defensa esgrimida por la demandada … encuadra dentro de las previsiones de la excepción de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus. En efecto, nótese que la demandada ha argumentado que su incumplimiento obedece, precisamente, a los supuestos incumplimientos del Ministerio…. Sobre este particular, es bueno advertir que cuando la Administración reclama del cocontratante el cumplimiento de alguna previsión contenida en un contrato administrativo, éste queda imposibilitado para oponer la excepción antes dicha, bastando citar para ello la decisión de la Corte Federal y de Casación del 5 de diciembre de 1945 (caso Astilleros La Guaira) y las subsecuentes decisiones emanadas de esta Sala que ratificaron este criterio. Por ello, mal podía la demandada oponer a la demandante su incumplimiento , ya que ello, en materias como la sometida a consideración de la Sala, resultaría improcedente [….]»
No obstante, en la doctrina y jurisprudencia extranjera progresivamente se ha ido reconociendo la posibilidad excepcional de que los contratistas puedan invocar la exceptio non adimpleti contractus frente a los incumplimientos en que incurra la Administración; en tal sentido, se ha puesto de relieve que hay casos en los cuales se presenta un notorio abuso por parte de la Administración quien, a corto plazo, convierte al contratista en prestamista forzoso del Estado y, a largo plazo, priva a este último de su patrimonio y anula su existencia .
Se trata de una conducta que es contraria a la buena fe que debe regir en la ejecución de los contratos, de conformidad con el artículo 1160 del Código Civil, pues no le está dado a la Administración exigir del concesionario algo que ella no cumple. En tales circunstancias, el contrato se hace de cumplimiento imposible. De ahí que se haya llegado a afirmar que cuando la Administración de manera grave y notoria incumple sus obligaciones no puede invocar el principio de la continuidad al servicio para obligar al contratista a financiarla a su costa hasta que se produzca su quiebra total.
En todo caso, se trata de un asunto sobre el cual no se puede generalizar y deberá atenderse en cada caso particular para determinar si, efectivamente, la Administración provocó al concesionario un daño de magnitud que le impidiera continuar con la ejecución de su contrato.
8. Régimen de incentivos y garantías
Para la gestión indirecta de servicios públicos por la Administración, a través de la figura concesional, ésta puede ofrecer incentivos a los particulares a fin de fomentar su participación en las actividades que son ofrecidas para ser prestadas bajo el régimen de contratos de concesión. La Ley de Concesiones establece dos tipos de incentivos: aportes directos del Ejecutivo e incentivos fiscales.
Los incentivos establecidos en la Ley, en cualquier caso, deberán ser considerados como «mínimos», pues nada obsta para que la Administración pueda establecer determinadas condiciones en los pliegos de condiciones a fin de perseguir el concurso del mayor número de potenciales concesionarios para determinada obra o actividad, o para el otorgamiento de concesiones cuyas condiciones tengan particularidades, que requieran de incentivos adicionales.
8.1 Aportes del ejecutivo
Cuando lo estime conveniente en razón de la magnitud o del interés público de los proyectos, el Ejecutivo Nacional, a través del ente concedente podrá (art. 55):
a) Compartir con el concesionario los costos del financiamiento de las obras, o aportar los proyectos, terrenos o las construcciones que fueren necesarios para su ejecución.
b) Concederle la explotación, conservación y el mantenimiento de obras contiguas a la concedida, o tramos de ésta ya construidos.
8.2 Incentivos fiscales
8.2.1 Exenciones
Los titulares de las concesiones de obras o servicios que de conformidad con el contrato correspondiente, asuman el financiamiento de la inversión que requiera la obra o el servicio concedido, gozarán de los siguientes beneficios fiscales (art. 56):
a) Exención del cincuenta por ciento (50%) de la renta neta gravable con el impuesto sobre la renta, en los casos en los que los titulares de la concesión asuman el financiamiento de la inversión en una proporción igual o superior al cincuenta por ciento (50%).
b) Exención del veinticinco por ciento (25%) de la renta neta gravable con el impuesto sobre la renta, en los casos de titulares de la concesión que asuman el financiamiento de la inversión en una proporción inferior al cincuenta por ciento (50%).
A estos efectos, se considerará como financiamiento de la inversión los aportes de capital en dinero o especie directamente aplicados a la obra o servicio objeto de la concesión.
Dichas exenciones otorgadas en el párrafo primero sólo serán procedentes cuando el titular de la concesión haya cumplido con el financiamiento de la inversión programada para cada ejercicio fiscal, de conformidad con el contrato.
8.2.2 Exoneraciones
En los casos de concesiones cuyo financiamiento provenga del titular de la concesión, el Ejecutivo podrá exonerar del pago de impuesto sobre la renta los intereses de los capitales tomados en préstamo y los correspondientes a las obligaciones emitidas por el titular de la concesión vinculados al financiamiento de la inversión. Las exoneraciones se otorgarán de conformidad con las normas del Código Orgánico Tributario (art. 57).
8.3 Garantías constituidas por el ente público concedente a favor del concesionario
La Ley Orgánica de Administración Financiera (LOAF), a diferencia de la regulación contenida en la derogada Ley Orgánica de Crédito Público , permite que la República, las sociedades mercantiles y los institutos autónomos nacionales cuyo objeto principal sea la actividad financiera, puedan constituir garantías a favor de terceros en la celebración de contratos de concesión.
La actividad financiera desarrollada por la Administración Pública puede definirse como aquella que desarrolla el Estado para obtener los recursos necesarios para satisfacer los gastos públicos ordinarios o extraordinarios
Los gastos ordinarios son aquellos que se sufragan con ingresos que prevé directamente el ordenamiento jurídico (ingresos del situado constitucional, fondo de compensación interterritorial) o los provenientes de ejercicio de competencias propias del ente administrativo (i.e ingresos tributarios) . Los extraordinarios, por su parte, aluden a los recursos que se ve obligado a cubrir la Administración por concepto de necesidades no previstas, de carácter excepcional, que no pueden asumirse con los recursos autorizados para los gastos ordinarios.
Uno de los medios más comunes que prevé el ordenamiento jurídico para la obtención de recursos que permitan sufragar gastos de carácter extraordinario son las operaciones de crédito público.
El crédito público es definido como «la aptitud política, económica, jurídica y moral de los entes públicos para obtener dinero o bienes en préstamos, basada en la confianza de que gozan por su patrimonio, los recursos de que pueden disponer y su conducta» .
Sin embargo, en algunos casos, la utilización del crédito público no necesariamente puede producirse ante la necesidad de generar recursos de carácter extraordinario, sino también, actuaciones cotidianas y normales de la Administración pueden suponer un compromiso del patrimonio público, que la ley considera también como de crédito público.
Tal es el caso del mecanismo de endeudamiento público previsto en el literal c) del artículo 77 de la LOAF, referido «al otorgamiento de garantías», en el cual, si bien no existe la obtención directa de recursos monetarios, el patrimonio del ente público que lo ejecuta queda comprometido frente a obligaciones eventuales que deben cumplirse en el futuro. Se trata de un instrumento de crédito público referido a actuaciones ordinarias y comunes de los entes públicos.
En ese sentido, la LOAF, al igual que lo establecía el artículo 4 de la Ley de Crédito Público derogada, establece como una modalidad de crédito público la constitución de garantías por parte de los órganos sometidos a dicha ley .
Este instrumento de crédito público adquiere especial relevancia en la actividad contractual de la administración pública, muy particularmente, en la celebración de contratos de concesión para el desarrollo de importantes obras públicas o la prestación de servicios públicos.
Y es que la Ley de Concesiones prevé la posibilidad de que el ente administrativo concedente pueda otorgar garantías totales o parciales al concesionario para la obtención de financiamientos que le permitan desarrollar el proyecto o el servicio público que le ha sido encomendado (Vid. Artículos 24 y 55) . Dicha posibilidad tiene como objeto primordial, permitir que el ente administrativo pueda responder e intervenir, como garante de la concesión, ante un eventual incumplimiento y proteger así el interés general que subyace a ese tipo de contratos administrativos.
No cabe duda entonces que de acuerdo a la propia Ley de Concesiones y la LOAF, los entes públicos pueden constituir garantías a favor del concesionario, a los fines de garantizar el pleno desarrollo del contrato de concesión, bien sea para el desarrollo de una obra pública o la prestación de servicios públicos.
Ahora bien, tratándose -sin duda alguna- de un mecanismo de endeudamiento, o cuando menos de compromiso del patrimonio público, debe tenerse presente que la constitución de garantías a favor del concesionario, deberá ajustarse a las exigencias y limitaciones establecidas en los artículo 78 y siguientes de la LOAF para la ejecución de todas las operaciones de crédito público, que consisten en las siguientes:
a.- Autoridades que pueden constituir garantías a favor del ente concedente
En primer lugar, es importante tener en cuenta que la LOAF limita la potestad de constituir garantías a favor de terceros, únicamente a la República y a las sociedades mercantiles, prohibiendo expresamente tal facultad a los estados, distritos y municipios.
En efecto, el artículo 92 de la LOAF, establece expresamente que «…se prohíbe a la República y a las sociedad cuyo objeto no sea la actividad financiera, otorgar garantías para respaldar obligaciones de terceros, salvo las que se autoricen conforme al régimen legal sobre concesiones de obras públicas y servicios públicos nacionales.
En el caso de los entes descentralizados funcionalmente, sólo podrán ejecutar operaciones de crédito público, en especial, el otorgamiento de garantías, las sociedades mercantiles, o los institutos autónomos cuyo objeto principal sea la actividad financiera a los solos efectos del cumplimiento de dicho objeto. Las entidades que no detentan tal condición, así como las fundaciones creadas por cualquiera de los sujetos previsto en el artículo 6 de la LOAF, no podrán realizar la referida operación de crédito público (Art. 91).
De otra parte, el artículo 94 señala que «Los estados, distritos y municipios, las otras entidades a que se refiere el Capítulo III del Título II y los entes por ellos creados no podrán realizar operaciones de crédito público externo, ni en moneda extranjera, ni garantizar obligaciones a terceros».
En definitiva, sólo pueden constituir garantías a favor de terceros, especialmente en la celebración de contratos de concesión, la República, las sociedades mercantiles y los institutos autónomos cuya principal actividad sea la financiera.
b.- Régimen de Autorización
El artículo 79 de la LOAF condiciona la operación de crédito público a la obtención de una autorización de la Asamblea Nacional, la cual debe ser otorgada mediante ley especial.
Ahora bien, es importante tener en cuenta que la referida autorización sólo se requerirá en aquellos casos en los que el ente concedente sea la República, pues de acuerdo al artículo 90 de la LOAF, los institutos autónomos cuyo objeto principal sea la actividad financiera así como las sociedades mercantiles del Estado, están exceptuados del requisito de la ley especial autorizatoria, y sólo requerirán la autorización del Presidente en Consejo de Ministro.
Puede concluirse entonces que de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente contenido en la LOAF, sólo la República, las sociedades mercantiles y los institutos autónomos nacionales cuyo objeto principal sea la actividad financiera, pueden constituir garantías a favor de terceros en la celebración de contratos de concesión, para lo cual deben cumplir con las formalidades exigidas en la LOAF. Esto difiere notablemente de la situación que existía con la Ley Orgánica de Crédito Público, la cual excluía expresamente la posibilidad de que la República se constituyera en garante de terceros.
9. Uso de bienes del dominio público, las expropiaciones y servidumbres
9.1 Las expropiaciones y las servidumbres en la concesión
9.1.1 Declaratoria de utilidad pública
El artículo 58 de la Ley de Concesiones declara de utilidad pública las obras o servicios públicos a ser otorgados mediante concesión, a los efectos de la constitución de servidumbres y la expropiación de los bienes necesarios para la construcción de las obras, de los servicios anexos o complementarios a éstas y para la prestación de los servicios (art. 58).
Con esta declaratoria de utilidad pública la Ley abre la posibilidad de realizar las expropiaciones y constituir las servidumbres que se requieran para la ejecución de las obras, pues con ello se da cumplimiento al requisito previsto en el ordinal 1° del artículo 3° de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.
Los alcances de la declaratoria de utilidad pública serán precisados por el ente concedente para cada obra o servicio que se licite, atendiendo a las dimensiones y características de cada proyecto y considerando las obras principales, complementarias y de servicios que demandará su ejecución y posterior explotación (art. 58, único aparte). Esta disposición se compadece con el principio de proporcionalidad que debe regir en la actividad administrativa y, en particular, en materia de limitaciones legales a la propiedad. La declaratoria de utilidad pública, por tanto, será proporcional en la medida que grave los bienes que son estrictamente necesarios para la ejecución de la contratación.
9.1.2 Facultad expropiatoria
El ente concedente tendrá a su cargo la obligación de adquirir los terrenos y demás bienes necesarios para la ejecución o gestión de la obra o del servicio público otorgado en concesión mediante el procedimiento expropiatorio, a cuyo efecto podrá acudir de ser necesario a las medidas de ocupación previa o de urgencia previstas en la legislación que rige la materia. Para ello, el pliego de condiciones de cada licitación establecerá la forma y los plazos conforme a los cuales el ente concedente ejercerá esta facultad (art. 59).
La expropiación, nos dice ALESSI, es una institución de Derecho Público en virtud de la cual se otorga, en favor de una empresa declarada de utilidad pública, la transferencia coactiva de la propiedad de una cosa, convirtiéndose el derecho del propietario sobre dicha cosa en un derecho a justa indemnización .
La expropiación como instituto de derecho público supone la existencia de un sujeto titular de potestad expropiatoria, es decir, un ente u órgano dotado de capacidad por el ordenamiento jurídico para adquirir de manera coactiva bienes de los particulares.
Desde esa perspectiva la expropiación se concreta en la posibilidad que tienen los órganos a quienes les ha sido conferido dicha potestad por el ordenamiento jurídico, para hacerse forzosamente de bienes muebles o inmuebles del dominio privado, mediante el pago de una justa indemnización. La expropiación implica, pues, la existencia de un poder de traslación coactiva del derecho real de propiedad.
Esta titularidad recae básicamente sobre el Estado, quien la ejerce a través de la Administración Pública en su manifestación político-territorial (República, Estados y Municipios), o en su manifestación funcional no territorial, vale decir los establecimientos públicos y, dentro de estos, los Institutos Autónomos, cuando así lo disponga la Ley de creación.
No obstante, el artículo 9 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social permite subrogar a «los concesionarios o contratantes de obras públicas así como las compañías o empresas debidamente autorizadas por la Administración Pública», en todos los derechos y obligaciones que le correspondan a esta última en dicha ley. Ello permite ampliar el campo de los sujetos que pueden ejercer la potestad expropiatoria, aunque no sean propiamente los titulares de ella, a las empresas concesionarias o contratantes de obras públicas, las cuales, conforme a la normativa indicada, en caso de contar con autorización de la Administración Pública, podrán sustituirla en la expropiación.
Con respecto a las concesionarias, la Corte Federal y de Casación, en sentencia del 16 de noviembre de 1943, sostuvo que «[…] La subrogación de tal atribución constitucional en las compañías concesionarias se sobreentiende que es sólo cuando la utilidad pública y el interés particular de dichas empresas coincide; ejerciendo éstas tal facultad delegada, defienden o logran, así sea indirectamente, la utilidad pública que es el fundamento de la expropiación […]» .
Igualmente, la Procuraduría General de la República ha precisado que «[…] la subrogación en materia expropiatoria nunca opera en un sentido excluyente y, por ende, el Estado conservará siempre su derecho. De tal manera que puede, cuando las circunstancias lo ameriten, ejercer las acciones expropiatorias que sean procedentes, aun en aquellos casos en los cuales se haya operado la subrogación a favor de entes descentralizados o de empresas del Estado […]» .
El fundamento de la potestad expropiatoria ejercida por los concesionarios deriva de la tesis según la cual mediante la concesión se transfieren o delegan al particular co-contratante potestades públicas propias para el funcionamiento del servicio o la construcción de la obra pública. A su vez, la transferencia de dicha potestad se inscribe dentro del conjunto de medios jurídicos de fomento que puede arbitrar la Administración para promover o estimular la acción de los particulares en la realización de actividades de interés colectivo.
Ahora bien, en la nueva Ley de Concesiones, a diferencia del régimen anterior, no se prevé la posibilidad de que el concesionario pueda ejercer facultades expropiatorias. En tal sentido, se dispone únicamente que los concesionarios podrán tratar directamente con los particulares, y negociar con éstos la adquisición de los terrenos y demás bienes necesarios para la ejecución del contrato, en conformidad con la normativa aplicable, reconociéndosele como precio el valor máximo que se hubiere estipulado en el pliego de condiciones o en el contrato. (art. 59, único aparte).
Sin embargo, estimamos que el ejercicio de facultades expropiatorias por los concesionarios puede ejercerse de conformidad con el precitado artículo 9 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social que permite subrogar a «los concesionarios o contratantes de obras públicas así como las compañías o empresas debidamente autorizadas por la Administración Pública», en todos los derechos y obligaciones que le correspondan a esta última por virtud de la ley.
Así, en caso de que el propietario del inmueble afectado y el concesionario no llegaren a un acuerdo satisfactorio y no concreten un arreglo amigable, éste último podrá instaurar el procedimiento establecido en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.
A tales efectos deberá introducir demanda de expropiación por ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil situado en la circunscripción judicial en que se encontrare el inmueble, a los fines de que la declaratoria de expropiación se haga mediante sentencia judicial firme y previo pago del justiprecio que haya sido fijado mediante avalúo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.
Naturalmente que en esta facultad de expropiación, como señala VILLAR PALASÍ, rige el principio de proporcionalidad, según el cual tal expropiación será admisible en tanto en cuanto sea indispensable para el funcionamiento del servicio, resultando inadmisible el ejercicio de potestades expropiatorias sobre bienes que no cumplen ninguna función en relación con el servicio que presta el concesionario .
Ello además encuentra manifestación legal en el ordinal 2do del artículo 3 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social que dispone que los bienes susceptibles de ser afectados por el Decreto de Expropiación sólo pueden ser aquellos inmuebles que sean indispensables para la realización de la obra, sin que puedan extenderse los efectos del acto expropiatorio sobre otros bienes cuya necesidad no sea clara y evidente.
9.2 Uso de bienes del dominio público
Desde el momento de perfeccionarse el contrato de concesión, el concesionario tendrá derecho al uso y goce de los bienes de dominio público o privado del ente concedente que sean destinados a la ejecución y desarrollo de las obras o servicios objeto de dicho contrato.
Los bienes o derechos que por cualquier título adquiera el concesionario para ser destinados a la concesión pasarán a formar parte del dominio público desde que se incorporen o sean afectados a las obras, sea por adherencia o por destinación. Sin embargo, quedarán a salvo las obras, instalaciones o bienes que, por no estar afectados a la concesión, permanecerán en el patrimonio del concesionario, de acuerdo con lo que establezca el respectivo contrato (art. 60).
10. Solución de controversias
10.1 Nociones generales. Límites al uso de medios alternativos de resolución de conflictos
La resolución de conflictos en el ámbito de la contratación administrativa, normalmente ha estado reservada a la Administración y a los órganos jurisdiccionales. En tal sentido, contra las decisiones dictadas por la Administración se pueden ejercer los recursos administrativos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, una vez agotada la vía administrativa, intentar las acciones correspondientes en vía jurisdiccional. Sin embargo, siguiendo la corriente del derecho comparado, la Ley de Concesiones fomenta el empleo de medios alternativos de resolución de controversias y el empleo de mecanismos de solución directa. Se trata de formas que sustituyen la decisión unilateral, ejecutiva y autoritaria de la Administración por una decisión concertada, producto de la voluntad común de la autoridad y el particular .
Como señala FRAGA PITTALUGA, «Mientras la decisión administrativa unilateral supone una posición de desequilibrio y, ordinariamente, el desacuerdo entre las partes, los modos alternativos reposan sobre el acuerdo entre las partes y la igualdad entre ellas.» . El uso de medios alternativos de resolución de controversias supone, por tanto, la existencia de una concordia, de un acuerdo de voluntad entre las partes de resolver sus diferencias de forma conjunta de manera que la solución no sea unilateralmente dispuesta.
La resolución de controversias mediante el uso de los medios alternativos no obstante, no escapa de ciertas limitaciones derivadas de la circunstancia de tener a la Administración como una de las partes interesadas. En efecto, recuérdese que en la concesión, la Administración ha delegado en una persona jurídica privada el ejercicio de funciones cuya titularidad ha sido atribuida a la Administración. Tal circunstancia impone ciertos límites que constituyen barreras infranqueables y que restringen el ámbito de negociación de las partes (en el caso de los medios de solución directos) y de los árbitros (en caso de haberse sometido la controversia a un Tribunal Arbitral). Dichos límites son: el interés público, la reserva de control de la legalidad de los actos administrativos al Poder Judicial y la indisponibilidad de potestades administrativas .
10.1.1 El interés público
La Administración es recipiendaria de potestades no en provecho propio, sino en el de la colectividad, en favor de lo que genéricamente denominamos interés público. En ese sentido, la atribución de la titularidad sobre determinada obra o servicio es conferida a la Administración sobre la base, precisamente, de que ella es el sujeto idóneo para garantizar que la prestación sea efectuada en forma adecuada, de manera que satisfaga las necesidades colectivas (el interés público).
Se trata de un interés que atiende a la colectividad en general, a un número indeterminado de individuos cuya esfera jurídica se ve afectada por la actividad de la Administración. Lo público, como acertadamente lo expresa FRAGA PITTALUGA, no deriva del hecho de que sea invocado por una persona jurídico-pública; antes bien, es su radicación en la colectividad, en un conjunto de individuos identificados por una aspiración común, lo que le da tal carácter.
El interés público obra como limitación para la resolución de controversias en materia de contratos de concesión, desde que impone a las partes la obligación de tomar en cuenta que la obra o servicio que la Administración ha encomendado al concesionario tiene su razón de ser en la necesidad de satisfacer intereses colectivos, que no pueden ser soslayados por las partes en la resolución de sus controversias.
10.1.2 La reserva de control de la legalidad de los actos administrativos al Poder Judicial
El control de la legalidad de los actos administrativos esta reservado por la Constitución a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 206 de la Constitución). En consecuencia, la aplicación de cualquier medio de solución de conflictos no puede ir en detrimento del régimen de competencias establecido en la Constitución y las leyes en materia de control judicial de la actividad administrativa.
10.1.3 La indisponibilidad de las potestades administrativas
Las potestades administrativas son irrenunciables . La potestad implica no sólo una posibilidad de actuación legítima (poder) sino la obligación de actuar de actuar en favor del fin para el cual fue concedida (deber). En ese sentido, la Administración no puede convenir sobre el ejercicio de las potestades administrativas, pues estas deben ser ejercidas cuando concurran las condiciones o requisitos señaladas por el legislador para ello. Puede ocurrir que el titular de la potestad decida ejercerla o no, pero ello no depende de su voluntad. En ese sentido, no podría la Administración obligarse, ser constreñida o condicionada para ejercer las facultades que se le atribuyen en virtud del contrato (e.g. extinción unilateral, rescate, etc.)
10.2 La resolución de controversias en la Ley de Concesiones
El artículo 51 de la Ley de Concesiones prevé, a la letra, lo siguiente:
Para la solución de los conflictos que surjan con motivo de la ejecución, desarrollo, o extinción de los contratos regulados por este Decreto-Ley, las partes podrán utilizar mecanismos de solución directa tales como la conciliación y la transacción.
Asimismo, podrán acordar en el respectivo contrato someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, cuya composición, competencia, procedimiento y derecho aplicable serán determinados de mutuo acuerdo, de conformidad con la normativa que rige la materia.
Cuando se trate de solución de diferencias de carácter exclusivamente técnico, las partes podrán someter la solución del asunto al conocimiento de expertos directamente designados por ellas. En tales casos, la decisión adoptada siguiendo el procedimiento previamente establecido, tendrá carácter definitivo.
La disposición precedentemente transcrita prevé dos supuestos claramente diferenciados: (i) Para la solución de conflictos que surjan con motivo de la ejecución, desarrollo o extinción del contrato y (ii) para la solución de diferencias de carácter técnico. Para el primero de los supuestos, se prevé que las partes podrán: a) emplear mecanismos de solución directa, tales como la conciliación y la transacción y b) someter sus diferencias a un Tribunal Arbitral; en el segundo se dispone que «[L]as partes podrán someter la solución del asunto al conocimiento de expertos…».
Estimamos que siendo la Ley de Concesiones el instrumento que prevé el régimen general en materia de concesiones de servicio público, nada obsta para que a las concesiones de servicio público reguladas en leyes especiales puedan aplicarse las normas del régimen general y, en consecuencia, aplicarse los medios de resolución alternativa de conflictos allí previstos.
10.2.1 Solución de conflictos surgidos con motivo de la ejecución, desarrollo o extinción de los contratos
Para la solución de controversias relacionadas con la ejecución, desarrollo o extinción del contrato de concesión, la Ley prevé el empleo por las partes de medios directos y el sometimiento de la controversia a un Tribunal Arbitral. No se trata, en todo caso, de medios de solución excluyentes.
10.2.1.1 Medios directos
La Ley de Concesiones dispone que las partes «[P]odrán utilizar los mecanismos de solución directa tales como la conciliación y la transacción». De la letra de la disposición, es evidente que no se trata de una enumeración taxativa y que, por el contrario, la intención fue la de incluir dentro del ámbito de la norma a todo medio directo de resolución de controversia que fuera idóneo para resolver las diferencias que pudieran presentarse entre las partes.
La transacción es definida en el Código Civil como «[U]n contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio». La mayoría de los autores (RUÁN, FRAGA PITTALUGA) han puesto de relieve el carácter excepcional que tiene la transacción en el campo de la actividad administrativa. La transacción implica un poder de disposición, respecto del cual los órganos públicos están limitados dada su vinculación al principio de la legalidad y al interés público que están llamados a salvaguardar. La transacción, por tanto es, por principio, inaplicable en el campo de la actividad pública regida por el derecho público . Sin embargo, como ocurre en la Ley de Concesiones, excepcionalmente puede admitirse la transacción como mecanismo para la solución de conflictos. En tales casos, de conformidad con lo establecido en el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil (CPC) la transacción tendrá la misma fuerza que la cosa juzgada.
La Ley de Concesiones no establece límites a la facultad de transigir; sin embargo, estimamos que resultan aplicables las limitaciones anteriormente señaladas en relación con la aplicación de medios alternativos de resolución de controversias por el Estado, así como las prohibiciones generales y específicas contenidas en la legislación nacional. En todo caso, la solución de controversias mediante transacción, de conformidad con la Ley de Concesiones, deberá atenerse a los límites señalados anteriormente. En consecuencia, no podrán celebrarse transacciones que sean contrarias al interés público o que impliquen la renuncia de potestades por parte de la Administración.
De otra parte, tratándose de concesiones sobre obras y servicios que son competencia del Poder Nacional, debe observarse que el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dispone que los abogados que ejerzan en juicio la representación de la República, no podrán convenir, desistir, transigir, comprometer en árbitros, conciliar o utilizar cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos sin la autorización expresa del Procurador General de la República, previa instrucción escrita de la máxima autoridad del organismo respectivo.
La conciliación, a diferencia de la transacción, supone la existencia de un juicio. En ese sentido, «La conciliación es la convención o acuerdo a que llegan las partes por mediación del juez durante el proceso, que pone fin al litigio y tiene los mismos efectos que la sentencia definitivamente firme.» . La conciliación opera como un medio de autocomposición procesal en el cual, mediante los buenos oficios del juez, se procura el arreglo de la controversia entre las partes. Para ello deberán observarse las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y, en tal sentido la propuesta de conciliación no será posible respecto de las materias en las cuales esté prohibida la transacción (art. 258) ni suspenderá en ningún caso el curso de la causa (art. 260). La conciliación pone fin al proceso y tiene entre las partes los mismos efectos que la sentencia definitivamente firme (art. 262).
Consideramos que esta materia en general, debería ser resulta por una Ley General de Contratos de Estado en la que se establezca un régimen jurídico para estos contratos y las condiciones dentro de las cuales la Administración podrá terminar o precaver litigios por vía convencional.
10.2.1.2 Arbitraje
La Ley de Concesiones también dispone la posibilidad de que concedente y concesionario puedan resolver «[A]cordar en el respectivo contrato someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, cuya composición, competencia, procedimiento y derecho aplicable serán determinados de mutuo acuerdo, de conformidad con la normativa que rige la materia» (art. 61).
a. Aplicación del arbitraje en materia de concesiones
El arbitraje es un mecanismo de resolución de controversias que tiene su origen en un acuerdo de voluntades, denominado compromiso arbitral, en el contrato, en el cual las partes acuerdan someter sus controversias presentes o eventuales al dictamen de árbitros .
Como señala BAUMEISTER, en Venezuela no puede hablarse con propiedad de una jurisdicción arbitral. El arbitraje esta previsto en nuestra legislación (en el Código de Procedimiento Civil y en la Ley de Arbitraje Comercial) como un medio para que las partes sustraigan de la jurisdicción ordinaria sus controversias. El arbitraje es una vía sustitutiva de la actividad jurisdiccional en la que un cuerpo de árbitros (Tribunal Arbitral) pone fin al conflicto de intereses con carácter de cosa juzgada .
La Ley de Concesiones concede amplias facultades a la Administración y su co-contratante para establecer los medios a los que deberán acudir para resolver sus controversias. El arbitraje, al igual que la transacción y la conciliación, son medios alternativos cuyo uso las partes podrán acordar; de manera que, a falta de disposición expresa en el contrato, se entenderá que regirán plenamente las normas del ordenamiento jurídico-procesal venezolano.
Ahora bien, de acordar las partes someter sus diferencias a un Tribunal Arbitral, corresponderá a éstas decidir la forma en la que estará compuesto dicho Tribunal (i.e. composición), las materias de las que conocerá (i.e. competencia), el trámite procesal aplicable (i.e. procedimiento) y el derecho aplicable, de conformidad con la normativa que rige la materia. Se hace necesario, por tanto, determinar cuál es la normativa que deberá regir para el establecimiento de cláusulas arbitrales en los contratos de concesión.
La materia de arbitraje esta regulada en Venezuela por el CPC y la Ley de Arbitraje Comercial (LAC). En adición, deben señalarse los tratados internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, tales como la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros , la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial internacional , la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales en el Extranjero y el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados .
En principio las funciones o atribuciones que son competencia de la Administración no tienen carácter mercantil; ello bastaría para negar la posibilidad de que puedan ser sometidas a un arbitraje comercial, similar al aplicado en los contratos mercantiles. La Corte Suprema de Justicia, afinando dicho criterio, sostuvo que dicho procedimiento no es aplicable en los denominados contratos de interés nacional «[S]i bien el tribunal arbitral cumple una función jurisdiccional no es un órgano que detente poder público, por lo que no le corresponde la fijación de qué es o cómo se beneficia el interés público en la solución de una controversia en la que están involucrados estos altos intereses» . Este debate fue finalmente aclarado con la LAC, la cual excluyó expresamente de su ámbito objetivo de aplicación las controversias «Directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho público» (artículo 3°, literal c).
En relación con las Convenciones Interamericanas sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros y sobre Arbitraje Comercial internacional y la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales en el Extranjero, cabe formular consideraciones similares. En ese sentido, el contrato de concesión que regula la Ley de Concesiones escapa del ámbito objetivo de dichos acuerdos los cuales regulan aspectos atinentes relacionados con los procedimientos y decisiones arbitrales de carácter civil y mercantil.
Debe atenderse, por tanto, a lo establecido en el CPC, que es el instrumento jurídico que regula en forma general la materia de arbitraje en Venezuela. En tal sentido, el artículo 608 del referido Código prevé que las controversias pueden comprometerse en uno o más árbitros en número impar, antes o durante un juicio, siempre que se trate de asuntos sobre los cuales no cabe transacción (art. 608 del CPC). Así, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Concesiones, las partes podrán seguir las reglas establecidas en el CPC o las que hayan dispuesto en el texto de su contrato para la constitución del tribunal arbitral, el trámite y el derecho aplicable para la decisión de sus controversias.
De igual forma, si así lo disponen las partes, puede resultar aplicable el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, del cual Venezuela es signatario. A pesar de haber sido ratificado mediante Ley Aprobatoria por Venezuela y, por tanto, tener el carácter de Ley formal, éste sólo resultará aplicable si así lo han acordado las partes en el Contrato de Concesión . Mediante dicho Convenio fue creado el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones o CIADI (conocido también por sus siglas en inglés: ICSID -International Centre for Settlement of Investment Disputes-). El CIADI tiene por objeto facilitar la sumisión de diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje.
En todo caso, dadas las particulares limitaciones que van a aparejadas al uso de estos medios de solución de controversias en los casos en que una de las partes es un ente u organismo de la Administración, deben establecerse en la cláusula arbitral o compromisoria, las condiciones dentro de las cuales se desarrollará el arbitraje. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que mediante esta vía no podrán debatirse asuntos o materias que puedan afectar el interés público, otorgarse potestades reservadas por la Constitución y las leyes al poder público o convenir sobre el ejercicio de potestades administrativas. Así, por ejemplo, sería nula una cláusula que permitiera a un tribunal arbitral controlar la legalidad de un acto administrativo por un Tribunal Arbitral o establecer cortapisas a la Administración para el ejercicio de las potestades que legalmente tiene conferidas.
Estimamos que para la determinación de las materias que pueden ser sometidas a arbitraje, y a los efectos de evitar colisiones con el ordenamiento jurídico venezolano, debe usarse un criterio restrictivo, de manera que sólo queden comprendidas aquellas materias que vinculen exclusivamente a las partes y que tengan menor impacto sobre las condiciones de prestación del servicio. En ese sentido, siguiendo el criterio de FRAGA PITTALUGA, consideramos que todo lo que forma parte de la denominada actividad privada de la Administración puede ser objeto de arbitraje, porque este caso opera el principio de la autonomía de la voluntad . En ese sentido, el debate normalmente corresponde a la competencia jurisdiccional, será viable el sometimiento de dicha controversia a un tribunal arbitral.
b. Renuncia a la inmunidad de jurisdicción
La posibilidad de que pueda incluirse en los Contratos regulados por la Ley de Concesiones, una cláusula en la que se permita la resolución de controversias por un tribunal arbitral, excluye del régimen de concesiones la aplicación de la inmunidad de jurisdicción del Estado venezolano.
La inmunidad de jurisdicción es el privilegio de los Estados a no ser sometidos sin su consentimiento a tribunales distintos a los propios. Dicho privilegio esta consagrado en forma relativa en el artículo 151 de la Constitución, al prever que «[E]n los contratos de interés público, si no fuere improcedente con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aún cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resultas amigablemente por las partes contratantes serán decididas por los Tribunales competentes de la República, en conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras». Sin entrar en el debate en torno a lo que debe entenderse por «contrato de interés público» , si nos interesa destacar el carácter relativo que tiene la inmunidad de jurisdicción en Venezuela, toda vez que la cláusula (tácita o expresa), que obligue a las partes a someter las dudas y controversias a los Tribunales de la República, se considera incorporada si no fuere improcedente con la naturaleza de estos contratos. Así, independientemente de que se identifique o no la figura del contrato de interés nacional con el contrato administrativo, es lo cierto que el privilegio de inmunidad sólo se aplica en la medida que sea compatible con la naturaleza de la contratación.
En la Ley de Concesiones el legislador ha considerado que, por su naturaleza, los contratos de concesión allí regulados no ameritan la incorporación de una cláusula de esa naturaleza y puede disponerse que la República dirima por ante un tribunal arbitral, de conformidad con normas de derecho extranjero, las controversias que se susciten en relación con la ejecución, desarrollo o extinción de los contratos de concesión de los cuales forme parte.
10.2.1.3 Controversias sobre asuntos de carácter técnico
Queda también abierta la posibilidad de que en aquellos casos en los cuales el objeto del debate sean cuestiones de carácter técnico, las partes puedan someter la solución del asunto al conocimiento de expertos directamente designados por ellas. En tales casos, la decisión adoptada siguiendo el procedimiento previamente establecido por las partes, tendrá carácter definitivo (art. 61).
PUBLICACIÓN RECIENTE
Rafael Badell Madrid
Conjuez de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
Profesor de Derecho Administrativo
Universidad Católica Andrés Bello
Universidad Central de Venezuela
1. Generalidades de la Ley de Concesiones
Las normas contenidas en la Ley de Concesiones constituyen el régimen jurídico común de las concesiones de obras públicas y servicios públicos nacionales y a ellas deberá atenderse en aquellos casos en los que el poder nacional decida o deba gestionar bajo régimen de concesión una obra o un servicio público de su competencia.
El 5 de octubre de 1999, el Presidente de la República en Consejo de Ministros, en uso de la atribución que le confiere el ordinal 8º del artículo 190 de la Constitución y de conformidad con lo dispuesto en el literal h) del numeral 4 del artículo 1 de la «Ley Orgánica que Autoriza al Presidente de la República para Dictar Medidas Extraordinarias en Materia Económica y Financiera requeridas por el Interés Público» dictó el Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones (Ley de Concesiones), el cual vino a reformar el Decreto-Ley N° 138 de fecha 20 de abril de 1994 sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales.
1.1 Objeto
Las disposiciones de la Ley de Concesiones tienen por objeto «[…] establecer reglas, garantías e incentivos dirigidos a la promoción de la inversión privada y al desarrollo de la infraestructura y de los servicios públicos competencia del poder nacional, mediante el otorgamiento de concesiones para la construcción y la explotación de nuevas obras, sistemas o instalaciones de infraestructura, para el mantenimiento, la rehabilitación, la modernización, la ampliación y explotación de obras, sistemas o instalaciones de infraestructura ya existentes, o únicamente, para la modernización, el mejoramiento, la ampliación o explotación de un servicio público ya establecido.» (art. 1°).
Rafael Badell Madrid
Conjuez de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
Profesor de Derecho Administrativo
Universidad Católica Andrés Bello
Universidad Central de Venezuela
1. Generalidades de la Ley de Concesiones
Las normas contenidas en la Ley de Concesiones constituyen el régimen jurídico común de las concesiones de obras públicas y servicios públicos nacionales y a ellas deberá atenderse en aquellos casos en los que el poder nacional decida o deba gestionar bajo régimen de concesión una obra o un servicio público de su competencia.
El 5 de octubre de 1999, el Presidente de la República en Consejo de Ministros, en uso de la atribución que le confiere el ordinal 8º del artículo 190 de la Constitución y de conformidad con lo dispuesto en el literal h) del numeral 4 del artículo 1 de la «Ley Orgánica que Autoriza al Presidente de la República para Dictar Medidas Extraordinarias en Materia Económica y Financiera requeridas por el Interés Público» dictó el Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones (Ley de Concesiones), el cual vino a reformar el Decreto-Ley N° 138 de fecha 20 de abril de 1994 sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales.
1.1 Objeto
Las disposiciones de la Ley de Concesiones tienen por objeto «[…] establecer reglas, garantías e incentivos dirigidos a la promoción de la inversión privada y al desarrollo de la infraestructura y de los servicios públicos competencia del poder nacional, mediante el otorgamiento de concesiones para la construcción y la explotación de nuevas obras, sistemas o instalaciones de infraestructura, para el mantenimiento, la rehabilitación, la modernización, la ampliación y explotación de obras, sistemas o instalaciones de infraestructura ya existentes, o únicamente, para la modernización, el mejoramiento, la ampliación o explotación de un servicio público ya establecido.» (art. 1°).
1.2 Ámbito subjetivo de aplicación
1.2.1 Administración Pública Nacional
Las disposiciones de la Ley de Concesiones rigen para los procedimientos mediante los cuales se otorguen en concesión la ejecución de obras y la explotación de servicios públicos cuya titularidad o competencia ejerza la República a través de los órganos o entidades que conforman la Administración Pública Nacional (art. 4°). Con ello, quedan incluidos dentro del ámbito de aplicación tanto la Administración Central, como los entes integrantes del sector de la Administración Pública Nacional funcionalmente descentralizada.
1.2.2 Estados y municipios
Con la Ley de Concesiones, el Presidente de la República, en ejercicio de facultades legislativas extraordinarias, reguló el otorgamiento de concesiones relativas a obras y servicios nacionales, y no los regionales o municipales. Es evidente que no podía haber sido de otra forma, desde que se trata del ejercicio de la potestad para regular la Administración de servicios públicos de la competencia del Poder Nacional y no le estaba dado invadir la esfera de competencias de los entes político-territoriales menores.
De cualquier manera, ello no impide que los Estados y Municipios puedan aplicar las disposiciones de la Ley de Concesiones para el otorgamiento en concesión de las obras o servicios públicos de su competencia. En tales supuestos, la entidad competente tendrá a su cargo la creación o determinación del órgano o entidad encargada de su otorgamiento, así como la organización y conducción de los procedimientos de licitación y otorgamiento de los contratos y la supervisión, vigilancia y control de su ejecución (art. 5°).
1.2.3 Convenios y mancomunidades inter-estadales e intermunicipales: principios generales de la contratación inter-administrativa
El artículo 6° de la Ley de Concesiones prevé la posibilidad de que los Estados y Municipios puedan celebrar convenios o constituirse en mancomunidades para el desarrollo de proyectos cuya competencia, en cuanto al otorgamiento y gestión de los respectivos contratos, corresponda a más de una entidad político-territorial.
Los convenios o mancomunidades a que se refiere el artículo 6° constituyen una modalidad de contratación inter-administrativa. Mediante el contrato inter-administrativo, la República, un Estado o Municipio -titular de la competencia- traslada a otro ente público (de igual o diferente categoría) la ejecución de determinado servicio o actividad o acuerda su prestación conjunta o mancomunada. En este supuesto, las partes tutelan intereses que le son propios y la utilización de la técnica contractual facilita y hace más rentable la realización de actividades que, de otra forma, cada ente podría o debería desarrollar individualmente .
Este tipo de asociaciones entre las entidades político territoriales es promovida desde el propio texto constitucional, desde que el artículo 170 establece que «Los municipios podrán asociarse en mancomunidades, o acordar entre sí o con los demás entes públicos territoriales, la creación de modalidades asociativas intergubernamentales para fines de interés público relativos a materias de su competencia […]».
La vinculación que se establece entre los entes administrativos en un contrato inter-administrativo de este tipo no se lleva a cabo a título de colaboración o interrelación en el cumplimiento de funciones administrativas que son de competencia de ambas partes vinculadas, sino que se está frente a un real acuerdo de voluntades, que genera consentimiento y da lugar a una relación contractual .
1.2.4 Régimen aplicable a los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de la Ley
Por lo que se refiere al régimen aplicable a los contratos de concesión celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley de Concesiones, el artículo 63 de esa Ley dispone que éstos se ejecutarán con arreglo a las condiciones y plazos originalmente convenidos. Sin embargo, queda a salvo la posibilidad de que las partes puedan adaptar las disposiciones de su contratación al nuevo régimen (art. 63).
1.3 Carácter de «Ley Orgánica» de la Ley de Concesiones
Las normas sobre concesión están contenidas en un decreto-ley en el que se confiere a sus disposiciones carácter de «Ley Orgánica».
La posibilidad de que un decreto normativo de primer grado regule materias que correspondan a la ley orgánica ha sido aceptada por la doctrina y la jurisprudencia . En el caso concreto de la Ley de Concesiones, la situación es peculiar, pues su carácter de Decreto con rango y fuerza de «Ley Orgánica» deriva del rango «orgánico» conferido originalmente al Decreto-Ley N° 138 sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales dictado el 20 de abril de 1994.
En esa oportunidad se otorgó el rango de «Ley Orgánica» a dicho Decreto-Ley para lograr su aplicación preferente sobre otras Leyes que regulaban algunos aspectos que formaban parte de su ámbito objetivo de aplicación (i.e. Ley de Licitaciones y Ley de Privatización). Tal calificación de «Ley Orgánica» se hizo fuera del marco constitucional aplicable en dicha oportunidad, es decir, la Constitución de 1961. Ello explica la condición «orgánica» de la Ley de Concesiones pues sólo reconociéndole tal jerarquía era posible que dicho instrumento legal tuviera efectos derogatorios sobre el Decreto-Ley N° 138.
Así lo explicó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 16 de octubre de 2001:
«El Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica Sobre Promoción de La Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.394, Extraordinaria, del 25 de Octubre de 1999, dictado bajo el imperio de la Constitución de 1961 como es evidente, reformó el Decreto Legislativo N° 138, del 20 de Abril de 1994, sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales (también con rango de Ley Orgánica), en virtud de lo establecido en el literal «h» del numeral 4 del artículo 1 de la Ley Orgánica que Autoriza al Presidente de la República para dictar medidas Extraordinarias en Materia Económica y Financiera requeridas por el Interés Público, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.687, del 26 de abril de 1999.
«Artículo 1
Se autoriza al Presidente de la República para que, en Consejo de Ministros, de conformidad con el ordinal 8° del artículo 190 de la Constitución de la República, decrete, dentro del lapso de seis (6) meses, contados a partir de la publicación de esta Ley, las siguientes medidas:
(…)
4.- En el Ámbito Económico Sectorial:
(…)
h) Reformar el Decreto-Ley sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales, para estimular las inversiones privadas en aquellas obras de infraestructura nuevas o por concluirse y obras ya concluidas que no hayan sido dadas en concesión y servicios donde el país requiera de grandes inversiones, así como la posibilidad de establecer asociaciones estratégicas entre los sectores público y privado a estos mismos fines, tomando en cuenta la legislación en materia de descentralización y transferencia de competencia».
A tal efecto, observa esta Sala que la propia Ley de Delegación o Ley Habilitante sancionada y promulgada bajo la vigencia de la Constitución de 1961, facultó expresamente al Presidente de la República para reformar la Ley sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales, la cual también tenía carácter orgánico, teniendo en cuenta, a su vez, que los actos normativos sólo pueden ser derogados o reformados por actos de igual o superior jerarquía; lo que equivaldría a decir, en este caso, que una ley ordinaria no puede modificar la Ley Orgánica sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales por contravenir el orden jurídico establecido, por lo que la supresión del carácter orgánico del Decreto Legislativo impugnado, lo afectaría de nulidad por estar en franca colisión con la Ley que reforma.
En este orden de ideas, es necesario advertir que de llegar esta Sala Constitucional a la certeza de la inconstitucionalidad del carácter orgánico, tal conclusión implica en definitiva la anulación total de dicho instrumento, en virtud del principio del paralelismo de las formas».
Siendo que la materia de concesiones se encontraba originalmente en un instrumento legal calificado como orgánico, y al margen de las consideraciones sobre la constitucionalidad o no de dicha calificación, es lo cierto que para su derogatoria se requería un instrumento de igual jerarquía; de ahí que se haya conferido el rango de «Ley Orgánica» a la Ley de Concesiones.
2. Régimen jurídico de las entidades y organismos contratantes
El artículo 7° de la Ley de Concesiones establece que, sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales, las entidades contratantes estarán sujetas al cumplimiento de las siguientes atribuciones y deberes:
a) Identificar los proyectos concluidos, en ejecución, o por ejecutarse, que de acuerdo a sus características, correspondan a los que puedan ejecutarse bajo el régimen de concesión;
b) Cumplir la evaluación preliminar de dichos proyectos, emitir su conformidad en forma oportuna y realizar los trámites aprobatorios necesarios para la convocatoria de los procedimientos de licitación;
c) Promover la ejecución de proyectos de inversión bajo las modalidades contractuales previstas en la Ley de Concesiones;
d) Establecer los mecanismos que aseguren la efectiva operatividad de los beneficios e incentivos contemplados en la Ley de Concesiones;
e) Gestionar la obtención y hacer seguimiento a la obtención o transferencia efectiva de los aportes a los cuales se comprometa el Ejecutivo Nacional con ocasión de los proyectos ejecutados bajo régimen de concesión;
f) Cumplir y hacer cumplir la Ley de Concesiones, su Reglamento, los contratos de concesión y demás disposiciones de carácter legal o reglamentario aplicables en razón de la materia;
g) Determinar y aprobar, el contenido y alcance de las convocatorias, pliegos de condiciones, criterios de evaluación de propuestas y en general, todo acto procedimental encaminado al otorgamiento de concesiones;
h) Suscribir los contratos a los que se refiere la Ley de Concesiones;
i) Dictar ordenes e instrucciones dirigidas a los concesionarios, en el ámbito de sus competencias;
j) Ejercer el seguimiento, la supervisión y el control de los contratos otorgados;
k) Fijar las tarifas u otras formas de remuneración o retribución del concesionario ;
l) Conocer y decidir oportunamente sobre cualquier solicitud de ajuste de tarifas, precios u otras modalidades de remuneración del concesionario, y en general, sobre cualquier otro factor que pueda alterar el equilibrio o los términos de la relación contractual originalmente pactada;
m) Conocer y decidir acerca de los recursos administrativos interpuestos por los usuarios y terceros titulares de intereses personales, legítimos y directos, relacionados con el objeto de la Ley de Concesiones;
n) Sostener y asegurar la efectiva realización de los derechos de los usuarios destinatarios de los servicios prestados por los concesionarios;
o) Asegurar la publicidad de las decisiones que adopte, incluyendo los fundamentos y motivos de éstas;
p) Intervenir la concesión en las circunstancias y en conformidad con el procedimiento previsto en la Ley de Concesiones y en su Reglamento;
q) Aplicar las sanciones establecidas en la Ley de Concesiones.
El cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley de Concesiones son exigibles y si bien el concesionario asume todos los riesgos de la concesión, siendo el único responsable por los daños y perjuicios que puedan ocasionarse a terceros, estimamos que nada impide que pueda generarse una responsabilidad solidaria, si el daño patrimonial es imputable tanto al incumplimiento de los deberes del concedente como a la conducta del concesionario.
En todo caso, las funciones anteriormente enumeradas, constituyen deberes mínimos del ente concedente y no excluyen la posibilidad de que este pueda asumir otras obligaciones derivadas del pliego de condiciones o del propio contrato de concesión.
2.1 Comité de Concesiones
La Ley de Concesiones prevé la creación por parte de las entidades contratantes de un órgano denominado Comité de Concesiones, que tenga a su cargo la organización, preparación y ejecución de los procesos de licitación para el otorgamiento de concesiones, así como el seguimiento, inspección y control de los contratos otorgados (art. 8°). Ello constituye un aspecto positivo de la Ley, desde que permite una especialización de funciones y se propende a una mayor eficiencia en el trámite y otorgamiento de los contratos de concesión.
Dicho Comité debe ser designado mediante acto o resolución expedido por la máxima autoridad del organismo o entidad de que se trate y funcionará de manera permanente, sus integrantes lo serán a dedicación exclusiva y deberán reunir las condiciones de capacidad y experiencia necesarias para cumplir eficientemente sus atribuciones y deberes.
La regulación que establece la Ley de Concesiones sobre el Comité no es prolija. En consecuencia, corresponderá al Reglamento el establecimiento de las reglas comunes de organización y funcionamiento de dichas unidades en cada uno de los entes contratantes, incluyendo el número de miembros, el régimen de incompatibilidades, inhibiciones, entre otros aspectos. No obstante, estimamos que en ausencia de tal normativa, y vista la naturaleza de las funciones, nada impide que puedan aplicarse analógicamente (o al menos como disposiciones orientadoras) las normas que regulan las Comisiones de Licitaciones en la Ley de Licitaciones .
En ese sentido, los Comités de Concesiones (al igual que las Comisiones de Licitaciones), deben estar integrados por un número impar de miembros de calificada competencia profesional y reconocida honestidad, debiendo estar representadas las áreas jurídica, técnica y económico-financiera (art. 68 de la Ley de Licitaciones). Asimismo, la Contraloría General de la República puede designar representantes para que actúen como observadores, sin derecho a voto, en los procedimientos de selección de concesionarios (art. 69 de la Ley de Licitaciones).
De otra parte, los miembros de los Comités y representantes observadores deberán inhibirse del conocimiento de los asuntos cuya competencia les atribuye la Ley, en los casos establecidos al efecto por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de conformidad con el procedimientos establecido en el Capítulo II, del Título II, de dicho instrumento legal (art. 70 de la Ley de Licitaciones).
En todo caso, insistimos, en razón de los intereses que envuelve el otorgamiento de una concesión de obra o servicio público, estimamos que deben establecerse regulaciones particulares por lo que se refiere a la periodicidad de las reuniones de los Comités de Concesiones, validez de sus decisiones, forma de sus deliberaciones, etc.
2.2 Reclamos y denuncias
Bajo el nuevo régimen legal, los usuarios de los servicios o terceros interesados podrán intentar reclamos y formular denuncias por ante las entidades concedentes, relacionadas con actos o resoluciones emanados de cualquiera de ellos, o con actuaciones de los concesionarios que puedan afectar sus derechos e intereses (art. 9° de la Ley de Concesiones).
En caso que los procedimientos instaurados guarden relación con el concesionario o contratista, éste tendrá el derecho a ser oído y a promover y a evacuar toda la documentación y las pruebas que le favorezcan. Tal previsión no es sino un reconocimiento del derecho constitucional a la defensa, que asiste a toda persona. Tal cuestión ha sido puesta de relieve por la jurisprudencia del Máximo Tribunal, al señalar que:
«[…] la Sala precisa que en los contratos o relaciones de servicio público (v. gr. Electricidad, gas, agua, teléfono, la empresa prestataria del servicio está obligada por mandato constitucional, a recibir, dar curso a todas las quejas formuladas por los usuarios y responder oportunamente a las mismas en forma motivada (artículo 67 de la Constitución en sentido amplio) […]»
La Ley no señala cuál es la naturaleza de este reclamo. En todo caso, de la letra de la Ley es evidente que no se trata de un procedimiento previo al ejercicio de acciones judiciales, ni de un recurso administrativo. Por el contrario, pareciera que la intención del legislador fue el establecimiento de mecanismos de resolución de conflictos dentro de la Administración, a fin de evitar disrupciones que puedan afectar la prestación del servicio. No obstante, deben efectuarse algunas distinciones.
En efecto, en caso de tratarse de actos o resoluciones dictadas por el ente u órgano concedente, podrá intentarse optativamente el recurso administrativo correspondiente o el recurso contencioso-administrativo en vía jurisdiccional (art. 10). Sin embargo, si el objeto del reclamo fuere una actuación del concesionario, el usuario o tercero interesado queda libre de decidir si intenta el reclamo correspondiente o ejerce las acciones judiciales que le correspondan.
2.3 Principio de control de gestión
Para asegurar que las actuaciones de los entes concedentes guarden la debida conformidad con las políticas generales y sectoriales establecidas por el Ejecutivo Nacional, se prevé el ejercicio del control de gestión por los propios entes concedentes.
Se trata de una modalidad de control que persigue medir la forma y el grado de eficiencia y eficacia con que un ente u organismo ha invertido los bienes que administra y el desempeño de sus funciones. No basta que la gestión se haya desarrollado conforme a los preceptos legales aplicables, sino que el desempeño se haya efectuado en un marco de racionalidad, atendiendo a las necesidades, prioridades y metas fijadas por el ente u organismo .
En tal sentido, cada uno de los entes concedentes deberá realizar auditorías de cumplimiento de sus metas y objetivos y rendirá al Presidente de la República o al órgano de adscripción según el caso, informes trimestrales indicativos de las metas alcanzadas en el período, los cuales serán informados públicamente. Dicho control será ejercido, sin perjuicio de su sujeción a las disposiciones contenidas en otras leyes en materia de contraloría (i.e. Ley Orgánica de la Contraloría General de la República).
2.4 Recursos contra decisiones del ente contratante
En materia de recursos contra el ente contratante, la nueva Ley ha establecido la posibilidad de que los particulares, a su elección, puedan ejercer el recurso administrativo para luego ejercer el recurso contencioso-administrativo de anulación o acudir directamente y ejercer su acción en vía jurisdiccional (art. 10). Así, los actos administrativos o resoluciones del ente concedente podrán recurrirse optativamente ante éstos o directamente por ante la jurisdicción contencioso-administrativa mediante el recurso contencioso administrativo de anulación regulado en los artículos 121 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (LOCSJ).
El establecimiento de recursos administrativos optativos tiene por objeto permitir que el concesionario pueda dirimir sus controversias con la Administración sin necesidad de acudir por ante los órganos jurisdiccionales. En caso de existir pocas posibilidades de que el conflicto pueda ser resuelto satisfactoriamente por ante la propia Administración, siempre quedará abierta la posibilidad de que pueda interponer el recurso contencioso-administrativo sin necesidad de agotar la vía administrativa. Esta norma va en línea con la nueva Constitución, cuya Exposición de Motivos establece que «[…] con el objeto de hacer efectiva la tutela judicial efectiva de los administrados y garantizar su derecho de libre acceso a la justicia, la ley orgánica deberá eliminar la carga que tienen los administrados de agotar la vía administrativa antes de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad […]».
Ahora bien, la Ley no califica el tipo de recurso administrativo que debe intentarse para aquellos casos en que el particular concesionario decida dirimir sus controversias con el concedente en sede administrativa. Debe atenderse, por tanto, al régimen ordinario de recursos administrativos establecidos en los artículos 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA).
1. Si el acto impugnado no fuere dictado por la máxima autoridad jerárquica, el concesionario podrá ejercer el recurso de reconsideración dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto. Dicho recurso deberá ser resuelto dentro de los quince (15) días siguientes a su presentación (art. 94 de la LOPA).
Si el órgano inferior decide no modificar el acto en la forma solicitada, el concesionario podrá interponer el recurso jerárquico por ante el Ministro dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que resuelve el recurso de reconsideración. La autoridad jerárquica tendrá un lapso de noventa (90) días para decidir (art. 95 de la LOPA).
2. Si el acto es dictado por la máxima autoridad jerárquica, el concesionario podrá intentar recurso de reconsideración por ante ésta dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto impugnado. El recurso deberá ser decidido dentro de los noventa (90) días siguientes a su interposición (arts. 95 y 91 de la LOPA).
3. También podrá ser intentado el recurso jerárquico contra las decisiones de los órganos subalternos de los Institutos Autónomos por ante los órganos superiores. Contra las decisiones de dichos órganos, podrá interponerse el recurso jerárquico impropio por ante el respectivo Ministro de Adscripción (art. 96, LOPA).
De interponerse el recurso en sede administrativa, la decisión recaída causará estado y habilitará al particular para ejercer el recurso contencioso-administrativo de anulación.
3. El contrato de concesión
3.1 Definición
A pesar de establecer un régimen común para las concesiones de obras públicas y servicios públicos, la Ley de Concesiones, no distingue entre ambos tipos contractuales y prevé una definición única de concesión en la que comprende ambas modalidades. En ese sentido, la Ley define a los contratos de concesión como aquellos «[…] celebrados por la autoridad pública competente por medio de los cuales una persona jurídica llamada concesionario asume la obligación de construir, operar y mantener una obra o bien destinados al servicio, al uso público o a la promoción del desarrollo, o la de gestionar, mejorar u organizar un servicio público, incluyendo la ejecución de las actividades necesarias para el adecuado funcionamiento o la prestación de la obra o del servicio, por su cuenta y riesgo y bajo la supervisión y el control de la autoridad concedente, a cambio del derecho a explotar la obra o el servicio y de percibir el producto de las tarifas, precios, peajes, alquileres, valorización de inmuebles, subsidios, ganancias compartidas con algún ente público u otra fórmula establecida en los contratos correspondientes, durante un tiempo determinado, suficiente para recuperar la inversión, los gastos de explotación incurridos y obtener una tasa de retorno razonable sobre la inversión» (art. 2°).
La nueva legislación define en una sola norma la concesión de obra pública y la concesión de servicio público, destacando tres elementos fundamentales: el objeto del contrato, la ejecución de la obra o prestación del servicio por cuenta y riesgo del concesionario, la supervisión y control de la autoridad concedente, y el derecho del concesionario a percibir una tarifa por un tiempo determinado para recuperar su inversión y obtener una tasa de retorno razonable.
Esta última característica pone de relieve un aspecto que desde siempre ha sido destacado por la doctrina y es que, las concesiones deben recaer sobre servicios públicos comerciales e industriales, es decir, aquellos que, por sus propias características, se asemejan al servicio de una empresa privada. En consecuencia, son servicios que, por definición, no pueden ser gratuitos.
En efecto, no cabría el otorgamiento en concesión de servicios públicos administrativos que, como señala LARES, son extraños a la actividad comercial, actividades en las que por su finalidad eminentemente pública, de salvaguarda de la colectividad y su carácter poco lucrativo, nunca podrían dejar de ser atendidas por la Administración, tales como, los servicios de sanidad y asistencia social, educación y defensa del ambiente, registro público, servicios bomberiles y de defensa civil, entre otros.
De otra parte, la norma señala de manera explícita la obligación del concesionario de asumir el riesgo de la explotación del servicio. Es de principio que el concesionario actúa como un empresario más que busca en una determinada industria o actividad un beneficio, como retribución por la inversión realizada, al tiempo que asume la posibilidad de que la empresa no produzca los resultados esperados.
3.2 Flexibilidad de los esquemas contractuales
La Ley de Concesiones incorpora el principio de flexibilidad a nivel de los esquemas contractuales. Dicho principio, señala DELPIAZZO, «[…] apunta a que la relación entre la Administración y el cocontratante no quede encorsetada en reglas pétreas, sino que permita que ese carácter de colaboración entre las partes ambiente una relación equilibrada entre los contratantes, de carácter fluido y dinámico» .
La flexibilización de los esquemas contractuales es una manifestación de este principio. En ese sentido, bajo el nuevo régimen, el contrato de concesión no se presenta como un esquema contractual rígido; por el contrario, la propia Ley prevé que los organismos o entidades competentes para otorgar contratos de concesión puedan proponer y desarrollar todos los esquemas lícitos de negocios que faciliten el financiamiento privado de inversiones de obras y servicios y, en forma enunciativa, señala como formas o modalidades de contratación de concesiones (art. 2°):
a) La ejecución de proyectos integrales cuyo diseño, financiamiento y construcción asume el concesionario, a cambio de su participación en el capital o en las ganancias de la empresa que se constituya para la explotación o gestión de la obra o servicio público de que se trate;
b) La explotación, Administración, reparación, conservación o mantenimiento de obras existentes, con la finalidad de obtener fondos para la construcción de obras nuevas que tengan vinculación física, técnica o de otra naturaleza con las primeras;
c) La ejecución integral de obras de infraestructura, donde la retribución del contratista provendrá de la explotación bajo el régimen de concesión de una obra o servicio distinto del ejecutado;
d) Cualesquiera otros que de acuerdo a su naturaleza, características y régimen de operación o de gestión, puedan ser ejecutados bajo el régimen de concesiones.
Lo que se persigue, en todo caso, es que se mantengan los elementos esenciales destacados en la definición, estos son:
– la obligación del concesionario de construir, operar y mantener una obra o bien destinados al servicio, al uso publico o a la promoción del desarrollo, o la de gestionar, mejorar u organizar un servicio público;
– que dicha actividad sea ejecutada por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la supervisión y el control de la autoridad concedente;
– que como contraprestación se otorgue al particular el derecho a explotar la obra o el servicio y de percibir el producto de las tarifas, precios, peajes, alquileres, valorización de inmuebles, subsidios, ganancias compartidas con algún ente público u otra fórmula establecida en los contratos correspondientes, durante un tiempo determinado, suficiente para recuperar la inversión, los gastos de explotación incurridos y obtener una tasa de retorno razonable sobre la inversión.
3.3 Marco regulatorio del contrato
De conformidad con el artículo 12 de la Ley de Concesiones, el marco regulatorio del contrato de concesión está integrado por:
– la Ley de Concesiones;
– el Reglamento a la Ley de Concesiones (que aún no ha sido dictado);
– el pliego o las bases de la licitación de cada contrato; y
– las resoluciones, órdenes e instrucciones expedidas por el ente concedente. Dicha normativa será aplicable tanto para el procedimiento de licitación para el otorgamiento del contrato, así como el seguimiento y el control de su ejecución.
El artículo 12 de la Ley de Concesiones define no sólo el marco normativo dentro del cual deberá desarrollarse el contrato de concesión, sino también un orden jerárquico de las fuentes. En ese sentido, estimamos que no podrán establecerse en el pliego de condiciones, disposiciones contrarias a las establecidas en la Ley de Concesiones o su Reglamento; de igual forma, las resoluciones, órdenes o instrucciones dictadas por el concedente, deberán ajustarse a lo establecido en los instrumentos jurídicos a los que está subordinado.
Asimismo, cabe señalar que por disposición de la propia Ley de Concesiones, se aplicarán:
– por lo que respecta a la fase de selección de concesionario, los principios y reglas contenidos en la Ley de Licitaciones, en cuanto resulten compatibles con el procedimiento previsto en la Ley de Concesiones (art. 12); y
– la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, por lo que se refiere a la garantía que constituya el concesionario sobre los proventos de la concesión, en todo aquello que no este previsto en la Ley de Concesiones (art. 34).
3.4 Proyectos, obras y servicios concedibles
En forma enunciativa, el artículo 15 de la Ley de Concesiones establece que podrán otorgarse en concesión los proyectos que tengan por objeto el desarrollo, la ejecución o la explotación de las siguientes obras o servicios:
a) Autopistas, carreteras, puentes, viaductos, enlaces viales y demás obras de infraestructura relacionadas;
b) Vías ferroviarias, ferrocarriles y otras formas análogas de transporte masivo de pasajeros;
c) Infraestructura portuaria, incluyendo muelles, puertos, almacenes o depósitos para carga y descarga de bienes o productos y todas las facilidades relacionadas;
d) Infraestructura aeroportuaria y las facilidades relacionadas,
e) Infraestructura de riego;
f) Obras de infraestructura hidráulica;
g) Infraestructura e instalaciones escolares y de salud;
h) Desarrollo industrial y turístico;
i) Edificios gubernamentales;
j) Viviendas;
k) Obras de saneamiento y de recuperación ambiental.
l) Cualesquiera obras o servicios de la competencia del poder nacional susceptibles de ser ejecutados o gestionados bajo régimen de concesión.
Se trata, en todo caso, de obras y servicios con carácter eminentemente comercial o industrial que pueden ser desarrolladas por particulares.
Por lo que se refiere a las concesiones cuyo otorgamiento, administración o gestión se encuentre regulado por leyes especiales, cabe advertir que éstas se regirán preferentemente por dichas leyes, siendo de aplicación supletoria en tales casos las disposiciones de la Ley de Concesiones (art. 4°,único aparte). En consecuencia, las concesiones de servicio público especiales (e.g. telecomunicaciones, electricidad) y las que versen sobre bienes de la dominialidad pública (e.g. aguas, bosques, minas) se regirán por los instrumentos especiales que regulan la materia.
3.5 Duración
Uno de los elementos característicos de la concesión es su temporalidad. Entre nosotros, se trata de un elemento de naturaleza constitucional, desde que es el propio artículo 113 de la Constitución el que dispone que sólo podrán otorgarse concesiones por tiempo limitado, para el establecimiento y la explotación de obras y servicios de interés público. Siguiendo la previsión constitucional, la Ley de Concesiones prevé que la duración de los contratos de concesión será de cincuenta (50) años contados a partir del perfeccionamiento del contrato (art. 16).
Dichos contratos podrán ser objeto de renovación, previa evaluación objetiva del desempeño del concesionario, la cual deberá realizarse por lo menos un año antes de la fecha de terminación del contrato. En ese sentido, se establece la posibilidad de que el ente concedente pueda consultar la opinión de la sociedad civil organizada o de los usuarios de la obra o servicio a los fines de decidir sobre la referida renovación.
3.6 Procedimiento para el otorgamiento de concesiones
Las actuaciones de la Administración deben estar precedidas de un procedimiento previo formativo de la voluntad. El procedimiento, dice DROMI, es en rigor, respecto de la voluntad administrativa el conducto por el que transita en términos de derecho, toda actuación administrativa. El procedimiento administrativo indica las formalidades que debe cumplir la Administración y los administrados, siendo el modo típico de preparación de la voluntad administrativa, tanto de origen unilateral o bilateral, como de efectos individuales o generales . La manifestación de la voluntad contractual de la Administración se exterioriza a través de un procedimientos administrativo especial -la licitación- que abarca la formación de la voluntad, la selección y adjudicación, y el posterior perfeccionamiento del vínculo contractual .
En la Ley de Concesiones, la licitación para otorgar el contrato tiene carácter obligatorio (art. 12) y, a tales efectos, el referido instrumento legal prevé un procedimiento licitatorio especial. Siendo la Ley de Concesiones un instrumento limitativo de la libertad de contratación de la Administración, sus normas serán de interpretación restrictiva. En efecto, tal como lo ha puesto de relieve la doctrina (MARIENHOFF, DIEZ), en materia de contratación administrativa rige como principio general la libre selección del co-contratante y, como excepción, la sujeción a procedimientos selectivos; de ahí que sea necesaria una disposición legal expresa para que dicho principio ceda en favor de un procedimiento enderezado a escoger a su co-contratante (e.g. licitación, concurso) y que, en ausencia de una norma que prescriba el procedimiento de selección, se mantenga el principio de libertad de contratación.
Libertad de contratación o libre elección que, como enseña MARIENHOFF, no se traduce en posibilidad arbitraria de elección, pues la Administración deberá respetar los principios fundamentales que rigen su actuación, conducirse con arreglo a los principios de economía, eficacia, celeridad e imparcialidad que informan la actividad administrativa y mantener la debida proporcionalidad y adecuación en sus actuaciones.
La interpretación restrictiva de las normas de la Ley de Concesiones, en todo caso, procederá únicamente respecto de la normativa que regula el proceso de selección del concesionario, pues las disposiciones relativas a la ejecución de la concesión y las dirigidas a procurar el mantenimiento de la ecuación económico-financiera de la concesión, en cuanto normas tendentes a la tutela de los derechos del concesionario y al buen funcionamiento del servicio, serán de interpretación extensiva, toda vez que se trata de normas dirigidas a proteger la esfera jurídico-subjetiva del particular.
3.6.1 Licitaciones originadas por particulares
Ahora bien, uno de los caracteres fundamentales del nuevo régimen de concesiones es el fomento a la iniciativa privada; de ahí que en esta Ley la iniciativa para la ejecución de nuevas obras o el mantenimiento, rehabilitación, modernización, ampliación y explotación de obras ya existentes pueda partir no sólo de los entes u organismos concedentes, sino también de los propios particulares.
a. Presentación de propuesta
De conformidad con el artículo 17 de la Ley de Concesiones, las empresas interesadas en obtener concesiones para la construcción de nuevas obras, sistemas o instalaciones de infraestructura, o para el mantenimiento, la rehabilitación, la modernización, la ampliación y explotación de obras, sistemas o instalaciones de infraestructura ya existentes, pueden presentar sus propuestas a la Administración. A los fines de su consideración por los entes u órganos concedentes, dichas propuestas deberán acompañar:
a) La descripción general del proyecto;
b) Estudios de prefactibilidad técnica y financiera, así como la indicación de los beneficios sociales esperados;
c) La evaluación del impacto ambiental de la obra a ejecutarse.
En tales casos, corresponderá al órgano o entidad contratante estudiar la viabilidad de la propuesta y dentro de los seis (6) meses siguientes a su presentación, deberá pronunciarse mediante acto motivado aprobándola o rechazándola. En dicha evaluación se considerarán los aspectos técnicos y financieros, las ventajas económicas que se esperan de cada proyecto, su costo estimado, los ingresos potenciales previstos provenientes de la explotación de la infraestructura y su impacto ambiental. Se considerará además la importancia regional o nacional de cada proyecto a los fines de establecer su prioridad relativa y, en especial, la capacidad legal, técnica y financiera del proponente para ejecutar la obra (arts. 19 y 13).
A partir de la aprobación de la propuesta las partes -proponente y concedente- definirán de común acuerdo los términos de referencia para la elaboración del proyecto definitivo, cuya preparación no podrá en ningún caso exceder de dos (2) años contados desde la fecha de aprobación de la propuesta.
Una vez aprobada una propuesta en los términos previstos en la precitada disposición, ésta no podrá ser posteriormente rechazada por razones de oportunidad o conveniencia, y la República será responsable por los daños o perjuicios que pueda causar a los proponentes.
b. Convocatoria a la licitación
Presentado el proyecto definitivo, el ente concedente convocará a licitación dentro de los seis (6) meses siguientes (art. 17), la cual deberá tramitarse de conformidad con el procedimiento establecido en la propia Ley de Concesiones. En todo caso, debe advertirse que dicha convocatoria deberá estar precedida por la evaluación preliminar de viabilidad y por la aprobación del Ejecutivo, de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
c. Derechos del proponente
El proponente privado tendrá derecho a participar en la licitación que se convoque en los mismos términos y condiciones que los demás particulares, con los siguientes derechos adicionales:
a) De efectuarse preselección, será admitido de pleno derecho;
b) Al participar en la licitación, su oferta económica o la del grupo que integre, será premiada con un incremento de hasta el diez por ciento (10%) del puntaje final obtenido, en los términos que determine la Reglamentación de la Ley y el pliego de condiciones de la respectiva licitación;
c) Si el proyecto aprobado es ejecutado en forma directa por alguna autoridad pública, o se otorga en concesión o bajo cualquier otra modalidad a un tercero, con o sin la concurrencia del proponente, le serán reembolsados los gastos en que hubiere incurrido para la formulación de la propuesta y la elaboración del proyecto, previa determinación de su valor actualizado por la entidad licitante, el cual deberá constar en el pliego de condiciones. Estos gastos se entenderán reembolsados por la sola adjudicación del contrato.
Estimamos que en el supuesto de las licitaciones originadas por particulares es razonable que ceda parcialmente el principio de igualdad en la licitación, toda vez que ello constituye una compensación por los esfuerzos y recursos invertidos por el proponente en la elaboración de la obra que se licita. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las referidas excepciones al principio de igualdad deben ser interpretadas restrictivamente, toda vez que constituyen la ruptura de un principio general de observancia obligatoria.
3.6.2 Inhabilidades para participar en las licitaciones
El principio general en materia de licitaciones es el de libre concurrencia, conforme al cual el procedimiento esta abierto a todos aquellos que cumplan con los requisitos mínimos establecidos por el licitante. En ese sentido, la Ley de Concesiones establece como principio general la apertura de los procesos de licitación a todas las personas jurídicas, consorcios o asociaciones temporales nacionales o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar y de acreditar su solvencia económica, financiera, técnica y profesional, y cumplan con los requisitos establecidos en la Ley de Concesiones, su Reglamento y el pliego de condiciones diseñado para cada proceso (art. 20).
Sin embargo, como excepciones al principio antes enunciado, no podrán participar en las licitaciones reguladas por la Ley de Concesiones:
a) Las personas jurídicas cuyos accionistas, socios o administradores tengan con el Presidente de la República, con alguno de los ministros en funciones o con algún directivo o representante de el ente concedente, parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o sean cónyuges de alguno de ellos;
b) Aquellas personas que habiendo sido titulares de una concesión, hubieren dado lugar a su extinción por incumplimiento del contrato;
c) Aquellas personas jurídicas cuyos accionistas, socios o administradores hubieren sido condenados mediante sentencia definitivamente firme en procesos de resolución o de cumplimiento de contrato;
d) Los declarados en quiebra culpable o fraudulenta;
e) Las personas cuyos administradores hubieren sido condenados por la comisión de delitos contra la propiedad, la fe pública, el fisco o delitos de Salvaguarda y del Patrimonio Público; y
f) Las personas jurídicas cuyos accionistas, socios o administradores sean dirigentes de organizaciones y partidos políticos, mientras se encuentren en el ejercicio de tales funciones.
Ahora bien, de la letra de la Ley de Concesiones se desprende que sólo pueden ser concesionarios de obras públicas y servicios públicos las personas jurídicas. Tal cuestión motivó el ejercicio de un recurso de nulidad por inconstitucionalidad contra algunos artículos de la Ley de Concesiones, por considerar que eran violatorios del principio constitucional de igualdad (art. 21, Constitución). Al resolver dicho recurso, el Máximo Tribunal observó la inexistencia de tal violación, considerando que «la preocupación regulatoria perseguida por el Ejecutivo Nacional al dictar el Decreto con Rango y Fuerza de Ley cuestionado, fue justamente determinar claramente el tipo de sujetos de derecho que ofrecieran la respuesta más segura y eficiente de cara a la envergadura de las obras y servicios que pueden darse en concesión; lo cual se ve perfectamente avalado por la responsabilidad patrimonial del concesionario, evitando igualmente -entre otras- situaciones tales como los conflictos de tipo sucesoral que pudiesen devenir del otorgamiento de una concesión de la gestión de un servicio público a una persona natural y que ésta falleciese» .
A lo anterior, la Sala Constitución agregó: «el hecho de que sólo las personas jurídicas puedan acceder a una concesión, en manera alguna implica una limitación a las personas naturales, por cuanto supone únicamente que las mismas, a los efectos de obtener una concesión, tendrán que instrumentalizar su interés a través de los mecanismos jurídicos establecidos para que las personas naturales ejerzan actividades como las que regula el citado Decreto, constituidas como personas jurídicas».
La exigencia de que sea una persona jurídica quien actúe como concesionario tiene su fundamento además en la necesidad de garantizar la continuidad del servicio y en las ventajas que pueden obtenerse de una organización empresarial para acceder a fuentes de financiamiento y la regularidad y permanencia de sus actividades.
3.6.3 Evaluación preliminar y aprobación del Ejecutivo
Independientemente de que la licitación sea originada por un particular o se haga por iniciativa de la Administración, antes de adoptarse la decisión de efectuar la convocatoria, el ente u organismo concedente deberá practicar la evaluación preliminar de los proyectos para determinar su conveniencia, prioridad y viabilidad.
A tales efectos, deberán considerarse los aspectos técnicos y financieros, las ventajas económicas que se esperan de cada proyecto, su costo estimado, los ingresos potenciales previstos provenientes de la explotación de la infraestructura y su impacto ambiental. Se tomará en consideración también la importancia regional o nacional de cada proyecto a los fines de establecer su prioridad relativa.
De igual forma, cuando se trate de proyectos a ser financiados en parte por medio de aportes públicos, se hará especial consideración en relación con las fuentes de financiamiento y a la estrategia propuesta para la obtención del financiamiento (art. 13).
Cumplida la evaluación preliminar de los proyectos, el Ministerio que corresponda, ya sea actuando en ejercicio de su competencia o como ente de adscripción, los presentará al Presidente de la República a los fines de su aprobación en Consejo de Ministros (art. 14).
3.6.4 Preselección
En caso de estimarse conveniente, atendiendo a la magnitud, complejidad o costo de determinadas obras, podrá convocarse a una precalificación pública de interesados, que tendrá por objeto determinar la capacidad técnica, económica y la experiencia de los posibles licitantes (art. 22).
La preselección, por tanto, tiene carácter optativo para la entidad u organismo concedente, quienes atendiendo a los criterios de magnitud, complejidad o costo de la contratación podrán decidir si convocan o no a una preselección antes de proceder a la licitación.
Una vez comprobada la capacidad y antecedentes de las empresas convocadas, el ente u organismo concedente seleccionará entre los concurrentes aquellos que presenten las mejores credenciales rigiéndose por las especificaciones que para tal efecto establezca el pliego de la licitación. Seguidamente, invitará a los preseleccionados a presentar propuestas dentro de los plazos y bajo las condiciones que establezca el indicado pliego, debiendo sujetarse en todo caso al procedimiento licitatorio establecido en la Ley, sin perjuicio de que con anterioridad a dicha invitación se suministre a los preseleccionados versiones preliminares de la documentación respectiva y solicite de éstos observaciones y comentarios sobre los pliegos de condiciones y el texto borrador del contrato (art. 22).
La Ley de Concesiones no establece reglas en relación con las formalidades, oportunidad y condiciones en que deberá realizarse la preselección. Sería plausible, por tanto, la incorporación de disposiciones a nivel del Reglamento que desarrollen lo relativo a la preselección.
3.6.5 Pliego de condiciones
El artículo 24 de la Ley de Concesiones regula lo relativo al Pliego de Condiciones. Dicho documento expresa los derechos y obligaciones de las partes contratantes, el procedimiento de la licitación y las reglas conforme a las cuales se garantiza la transparencia, la igualdad y la libre concurrencia de todos los interesados.
3.6.5.1 Noción
El pliego de condiciones, enseña SAYAGUÉS LASO, es el conjunto de cláusulas redactadas por la Administración, que especifican el suministro, obra o servicio que se licita, establecen las condiciones del contrato a celebrar y determinan el trámite a seguir en el procedimiento de licitación. Por su parte, BERÇAITZ define el pliego de condiciones como el elemento fundamental del contrato realizado mediante el procedimiento de la licitación, ya que detalla en forma circunscrita y precisa, el objeto del contrato a celebrar, su regulación jurídica y los derechos y obligaciones de las dos partes.
Bajo ese criterio, la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo lo ha definido como «el instrumento fundamental en todos los procedimientos licitatorios, elaborado unilateralmente por el licitante, con el propósito de establecer las pautas o normas especiales que regirán el procedimiento y que es ley para los que participen en el mismo» .
El pliego de condiciones así concebido contiene disposiciones generales y especiales destinadas a regir el contrato tanto en el proceso de formación como en el de su ejecución. En ese sentido se estipula, por una parte, el procedimiento de selección y, por otra, el de ejecución contractual, es decir, los términos en que deberá celebrase el futuro contrato. De allí que suele diferenciarse entre el pliego base de la licitación y el pliego de condiciones generales de la contratación. El primero de ellos, estará destinado a la regulación del proceso de selección hasta que se otorgue la buena pro y, el segundo, regirá los términos en que se celebrará el futuro contrato, así como sus efectos y las obligaciones de las partes.
El pliego base de la licitación son un conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por el licitante, en el cual se estatuyen las condiciones generales que regirán el proceso de selección; son normas de aplicación general, abstractas y obligatorias a todos los interesados que se adhieren libremente a ellas, a objeto de regir en el curso del procedimiento.
El pliego de condiciones generales contiene las condiciones específicas de la contratación; se trata de cláusulas que «[…] pretenden garantizar cláusulas contractuales de salvaguardia que, ya experimentadas, pongan a la Administración a salvo de sorpresas desfavorables y que le permitan evitar la heterogeneidad de obligaciones que surgirían si cada funcionario competente pudiera acordar contenidos contractuales absolutamente diversos» .
Desde la perspectiva de los particulares, el pliego de condiciones actúa como un elemento de seguridad jurídica, pues permite conocer las formas y términos en que se llevará adelante la contratación.
3.6.5.2 Naturaleza jurídica
Ahora bien, a nivel de la doctrina se ha debatido la naturaleza jurídica del pliego de condiciones. El carácter general de dicho pliego y su integración al marco regulatorio del contrato ha llevado a los autores a cuestionar si se trata de normas de derecho voluntario o de condiciones que se integran en el contrato. Al respecto, estimamos que deben efectuarse algunas distinciones pues la determinación de la naturaleza jurídica de este instrumento jurídico vendrá dada por el tipo de disposiciones o pliego de que se trate.
El pliego de la licitación puede componerse de varios documentos o partes: en primer lugar, consagra disposiciones generales que regulan el procedimiento de selección del contratista; y en segundo término, establece disposiciones especiales destinadas a regir el contrato en su ejecución. De ahí que suela diferenciarse -aunque ni la Ley de Concesiones ni la Ley de Licitaciones lo hagan- entre el pliego base de la licitación y el pliego de condiciones generales de la contratación. Como se dijo anteriormente, el primero de ellos, está destinado a regular el proceso de selección hasta que se produzca la adjudicación y, el segundo, regirá los términos en que se desarrollará el contrato. En todo caso, la diferenciación de disposiciones no alude -necesariamente- a distintos instrumentos jurídicos, pues en uno sólo pueden estar contenidos ambos pliegos.
Así entonces, si nos referimos al pliego base de la licitación, no cabe duda de que se trata de normas formuladas unilateralmente por la Administración, de aplicación general, abstracta y obligatoria a todos los interesados que se adhieren libremente a ellas, a objeto de regir todo el proceso de selección del contratista.
Por el contrario, si hacemos referencia al pliego que establece sólo las condiciones de la contratación, encontramos que gran parte de la doctrina se inclina a favor de la naturaleza no normativa. Así, GARCÍA ENTERRÍA afirma que la posibilidad de modificar el pliego de cláusulas generales por cláusulas particulares posteriores, es un elemento ilustrativo que niega el valor normativo del pliego de condiciones generales .
En efecto, dicho pliego constituye un elemento que extrae su fuerza de su incorporación en el contrato una vez que éste sea otorgado; de modo que, mientras no se haya suscrito el contrato, no obliga a ningún sujeto en concreto. De igual forma, apunta también hacia la naturaleza no normativa del pliego de condiciones, la posibilidad de que los preseleccionados en una licitación puedan efectuar observaciones y comentarios sobre dicho documento (art. 22).
3.6.5.3 Caracteres
El pliego de condiciones ha sido caracterizado como un documento que goza de los caracteres de: generalidad, obligatoriedad, orden público y publicidad:
a. Generalidad
Sin perjuicio de la posibilidad de que el concedente pueda arbitrar condiciones particulares o especiales al efectuar la convocatoria a licitación, el Pliego de Condiciones coloca a todos los interesados en pie de igualdad, al establecer en forma abstracta e impersonal los términos de la contratación.
b. Obligatoriedad
La obligatoriedad actúa en dos direcciones, esto es, tanto para el concedente, como para los interesados. Para el primero, el Pliego de Condiciones será siempre vinculante y de aplicación preferente en los aspectos que regula. Desde la perspectiva del concesionario, la obligatoriedad del pliego atañe a la sujeción de éste a las disposiciones generales y particulares allí previstas.
c. Orden público
Las disposiciones contenidas en el Pliego de Condiciones no son susceptibles de ser derogadas, relajadas o eludidas ni por la Administración concedente ni por el concesionario. En ese sentido, una vez hecha pública la convocatoria de la licitación, el pliego de condiciones no podrá alterarse o modificarse, salvo que se deje sin efecto la convocatoria realizada (art. 24, único aparte).
d. Publicidad
A los fines de su conocimiento por los interesados, debe darse publicidad al Pliego de Condiciones, mediante su entrega a los licitantes. Sin embargo, advertimos que no debe confundirse la publicidad del pliego de condiciones con la publicidad de la licitación, pues mientras la primera persigue hacer del conocimiento de los interesados las condiciones generales y particulares de la contratación, la segunda da inicio al procedimiento de selección del concesionario.
3.6.5.4 Contenido
Como lo señalamos anteriormente, se distinguen dos clases de pliegos: el pliego de condiciones generales conforma el documento base del contrato y, en ese sentido, establece los términos y condiciones con arreglo a los cuáles éste deberá ser ejecutado; en cambio, el pliego base de la licitación, estipula las especificaciones técnicas, administrativas y legales, que rigen el proceso de selección del contratista.
No obstante, la Administración goza de plena discrecionalidad en la elaboración de los pliegos y, por lo tanto, puede redactar un sólo instrumento en el que se estipulen disposiciones de diversa naturaleza, por lo que en un solo pliego se pueden establecer normas para regular el procedimiento de selección, especificaciones técnicas y financieras de los oferentes e, inclusive, términos y condiciones para la ejecución del contrato. Esa ha sido la posición del legislador en la Ley de Concesiones, cuyo artículo 24 prevé la elaboración de un sólo pliego, el cual deberá contener los siguientes particulares:
a) Descripción general y objetivos del proyecto;
b) Condiciones para la presentación de la oferta económica;
c) Aportes y garantías ofrecidos por el Estado, si los hubiere;
d) Grado de riesgo que asume el participante durante la construcción de la obra o prestación del servicio;
e) Condiciones y estándares de construcción, de servicio y de devolución de las obras al término de la concesión;
f) Fórmulas e índices a ser utilizados para la fijación o determinación de tarifas, precios y demás modos de retribución del concesionario;
g) Indices a ser utilizados para la determinación de la tasa interna de retorno del inversionista;
h) La forma y el plazo en que el concesionario podrá solicitar la revisión del sistema tarifario, de su fórmula de reajuste o del plazo de la concesión, por causas sobrevinientes que así lo justifiquen;
i) Criterios y métodos para la evaluación de los componentes técnicos y financieros de las propuestas;
j) Origen de los fondos para ejecutar los trabajos y el importe autorizado para el primer ejercicio, en el caso de proyectos cuya ejecución demande de aportes públicos;
k) Garantías a ser constituidas, incluida la de seriedad de la propuesta, indicando su naturaleza, cuantía y los plazos en que deben constituirse;
l) Los derechos que corresponden a los usuarios del servicio;
m) Plazos para consultas y aclaratorias sobre el pliego de condiciones;
n) Antecedentes que deben entregar los licitantes en las ofertas técnica y económica;
o) Forma, fecha, hora y lugar de la presentación de las ofertas y formalidades del acto de apertura;
p) Multas y demás sanciones establecidas;
q) Causales de suspensión y extinción de la concesión;
r) Forma de calcular la indemnización del concesionario en caso de rescate anticipado;
s) Plazo para el otorgamiento y firma del contrato.
3.6.6 Principios rectores del procedimiento licitatorio
Ya señalamos que la tramitación del procedimiento licitatorio para el otorgamiento de concesiones tiene carácter obligatorio (art. 12). Sin embargo, es oportuno hacer mención a los principios que se predican en esta categoría de procedimiento administrativo y que son de obligatoria aplicación. Dichos principios son: generalidad o concurrencia; igualdad, transparencia, imparcialidad y eficacia. El alcance de estos principios debe interpretarse en concordancia con las demás leyes que los desarrollan y que son de aplicación supletoria a la Ley de Licitaciones, es decir: la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos.
3.6.6.1 Principio de generalidad o concurrencia
La razón ética-jurídica de la licitación pública radica en que la oferta puede ser presentada por todo aquel que, hallándose en condiciones legales, desee presentar su proposición. Es este el fundamento básico del principio de generalidad o concurrencia, el cual supone una prohibición para la Administración de imponer restricciones u obstáculos que impidan el libre acceso al procedimiento de licitación. La concurrencia, como señala MONEDERO, posibilita la defensa del interés económico del Estado en la preparación del contrato, pues sólo operando dentro de un mercado de competencia perfecta cabe obtener la mejor oferta .
Naturalmente que la aplicación de este principio no impide que la Administración solicite el cumplimiento de ciertos requisitos que permitan controlar la capacidad de los concurrentes, ello a objeto de lograr una sana y efectiva contratación . En ese sentido, la ley exige a los oferentes, por ejemplo, la inscripción en el registro nacional de contratista, la constitución de garantías de capacidad y solvencia, la presentación de determinados recaudos que demuestren su capacidad técnico-financiera, entre otros.
La vigencia del principio de generalidad o concurrencia garantiza la posibilidad de que el procedimiento esté abierto a la participación del mayor número posible de sujetos que reúnan los requisitos mínimos o condiciones generales que se han establecido para participar. Dicho principio, obra así como el elemento que permite al mayor número de potenciales participantes intervenir en el proceso selectivo, sin más limitaciones que las establecidas por el ente licitante.
3.6.6.2 Principio de igualdad
Busca asegurar que los aspirantes concursarán en las mismas condiciones, recibiendo un trato justo y sin preferencias o discriminaciones de ningún tipo. El respeto a este derecho se logra no sólo mediante un trato efectivamente igualitario por parte de la Administración a los concursantes, sino también, con la sujeción estricta de la Administración a las normas de la licitación y a los principios rectores del procedimiento.
La igualdad, en definitiva, persigue asegurar que desde el principio del procedimiento todos los participantes se encuentren en similares condiciones y con idénticas posibilidades. En ese sentido, MARIENHOFF afirma que «…para lograr su finalidad, la licitación debe reunir ese carácter de igualdad, pues esta excluye o dificulta la posibilidad de una colusión o connivencia entre algún licitador u oferente y la Administración Pública, que desvirtúen el fundamento ético sobre el cual descansa la licitación y que, junto con los requisitos de concurrencia y publicidad, permite lograr que el contrato se realice con quien ofrezca mejores perspectivas para el interés público…» .
El principio de igualdad se refiere al trato idéntico de todos los participantes en el procedimiento selectivo, y no a la igualdad de derechos de todos los particulares de optar por la concesión. En efecto, la Administración es libre de establecer condiciones especiales, que determinen las condiciones que deben reunir los participantes, restringiendo, por ende, al ámbito de participación. La exclusión de un participante por no cumplir los requisitos previamente establecidos no constituye entonces violación al derecho de igualdad.
Ciertamente, siendo el principio general para la Administración el de la libertad de contratación y la excepción la obligación de recurrir a un procedimiento selectivo, mal podría el principio de igualdad comportar un amplio alcance obligando a la Administración a permitir la participación indiscriminada de todos los particulares sin la constatación de requisitos previos que determinen la idoneidad de los potenciales concesionarios. Tal ha sido la posición de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuando ha sostenido que:
«[…] características de la licitación son, en efecto, además de la publicidad, los principios de igualdad y concurrencia invocados por la parte accionante.
La base ético-jurídica -MARIENHOFF- de la licitación pública radica en que haga la oferta todo aquél que, hallándose en condiciones legales, desee presentarse formulando su proposición.
La doctrina, sin embargo, reconoce la existencia de la denominada licitación restringida que se configura cuando el llamado a participar se refiere a personas indeterminadas pero limitadas a quienes reúnan condiciones especiales, fijadas por la Administración de antemano, como determinada idoneidad especial, de tal manera que en ella no puede intervenir cualquier persona indiscriminadamente (BERÇAITZ, ESCOLA, MARIENHOFF).
No es una exclusión en un procedimiento ya iniciado y al que se ha accedido, sino que se trata de una condición que excluye la participación de una categoría de sujetos.
Es pues evidente que la determinación de una «exclusión indebida» respecto de la accionante no es asunto que afecte al principio de igualdad constitucional que impide un trato desigual de los ciudadanos frente a la ley, sino que atañe a la licitación como mecanismo que la ley puede imponer a los fines de la selección del concesionario, lo cual implica un límite a la libertad de contratación del Estado.» (resaltado nuestro) (vid. sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 09.04.97 -Arnaldo González Sosa vs. CONATEL- Exp. 97.18.737)
3.6.6.3 Principio de publicidad
Constituye uno de los principios fundamentales sobre los cuales descansa cualquier procedimiento selectivo, desde que contribuye a preservar la moralidad y pulcritud de la licitación, asegurando además el cumplimiento de los dos primeros principios mencionados.
La publicidad contribuye al respeto del principio de igualdad, desde que permite a todos los participantes conocer -sin discriminación- la existencia y característica de cualquier decisión que los afecte durante el procedimiento. En ese sentido el principio de publicidad obra en varias direcciones, a saber: (i) da a conocer la apertura de la licitación a todos los sujetos que, reuniendo los requisitos mínimos establecidos, tengan intenciones de participar; (ii) garantiza la igualdad de los participantes al asegurar que todos conozcan de las formalidades que se seguirán para la tramitación y el conocimiento oficial y uniforme de los resultados; (iii) propende a la transparencia, objetividad e imparcialidad del procedimiento; (iv) da eficacia al procedimiento, pues sólo por medio de la publicidad se puede dar a conocer su apertura e informar a los participantes los resultados.
3.6.6.4 Principio de transparencia
La igualdad, concurrencia y publicidad (en especial este último) configuran a su vez otro principio, como es el de transparencia, ya que el procedimiento licitatorio debe reflejar un manejo pulcro e íntegro de las finanzas públicas, en miras a la protección y tutela del interés general, y no a favor de intereses particulares.
La transparencia no es un problema que atañe exclusivamente a la regulación positiva de la Ley, sino más bien al manejo del procedimiento por parte del ente que convoca a la licitación. La transparencia se cumple, cuando la Ley establece una serie de principios que promuevan la estabilidad y certidumbre jurídica. Pero, además se requiere que en la práctica no se apliquen requisitos desviados que incidan negativamente en la transparencia del procedimiento. El principio de transparencia es entonces un postulado que se informa, a su vez, de otros principios y normas generales, cuya eficacia se alcanzará a través del cumplimiento de las normas que evidencian un manejo claro de las finanzas públicas en la contratación administrativa.
3.6.6.5 Principio de imparcialidad
El principio de imparcialidad constituye uno de los principios medulares de los procedimientos selectivos y es el que permite que la licitación cumpla eficazmente con las finalidades en virtud de las cuales fue establecida. En efecto, aquí se engloban un conjunto de derechos que tienden a evitar que la Administración tome partido en favor o en contra de alguno de los participantes.
La imparcialidad supone que el órgano sustanciador o el que decide el procedimiento, no esté vinculado a los interesados en el procedimiento, o no esté dirigido por intereses personales o ajenos que puedan desviarlo de un recto cumplimiento de sus funciones. Así, el principio de imparcialidad produce un doble beneficio: para el administrado, constituye una garantía de que su caso fue tratado con objetividad y para la Administración, quien puede resultar perjudicada cuando sus órganos deciden con arreglo a consideraciones extrañas al interés general.
El artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé el principio de imparcialidad como uno de los principios rectores de la actividad administrativa. Ese principio, a su vez, constituye una garantía para los interesados y un presupuesto para la actuación de la Administración, que asegura la resolución del respectivo procedimiento con la mayor objetividad y con exclusión de intereses personales o ajenos al procedimiento en cuestión.
3.6.6.6 Principio de eficacia
Todo procedimiento selectivo debe desembocar en la designación de un interesado como ganador del procedimiento y que justifique la tramitación del procedimiento. La licitación no es un fin en si misma, tiene un carácter eminentemente instrumental y sirve a la Administración para escoger a su co-contratista en las mejores condiciones. En cualquier caso, el principio de eficacia obra sin perjuicio de que el procedimiento pueda ser declarado desierto por la Administración, de estimarlo procedente.
3.6.7 Fases del procedimiento licitatorio
Dentro del procedimiento regulado en la Ley de Concesiones se distinguen varias fases: convocatoria, presentación de ofertas, apertura de ofertas, evaluación de las propuestas y adjudicación del contrato.
3.6.7.1 Convocatoria
La convocatoria a licitación debe ser hecha del conocimiento de los interesados por todos los medios posibles de difusión locales, nacionales e internacionales, atendiendo a la magnitud o complejidad de los proyectos involucrados. Como mínimo, la convocatoria deberá publicarse por dos (2) veces en un diario de circulación nacional y deberá expresar la descripción general y objetivos del proyecto y la forma de adquisición del pliego de condiciones de la licitación (art. 23).
3.6.7.2 Presentación de ofertas
Las ofertas deberán ser presentadas en la forma establecida en el pliego de condiciones, debiendo contener en todo caso los antecedentes generales de las personas jurídicas oferentes, una oferta técnica y una oferta económico-financiera (art. 25).
3.6.7.3 Apertura de ofertas
Las ofertas serán recibidas en acto público por el ente concedente, en el día, hora y lugar indicado para este efecto en el pliego de condiciones.
En el acto de apertura se dejará constancia, mediante acta, de quienes presentaron ofertas, de los antecedentes recibidos, de cuáles ofertas fueron rechazadas y de las observaciones que formularen los licitantes (art. 26).
3.6.7.4 Evaluación de las propuestas
De conformidad con el artículo 27 de la Ley de Concesiones, las evaluación de propuestas comprenderá una etapa de evaluación técnica y otra de evaluación económica y sólo aquellas que resulten aprobadas en la primera etapa (técnica) podrán ser consideradas para la segunda. En todo caso, por mandato de la referida norma, el Reglamento que se dicte deberá establecer los criterios de evaluación que podrán utilizarse según el tipo de concesión de que se trate, sin embargo serán de obligatoria consideración, ya sea en forma alternativa o simultanea, los siguientes criterios:
a) La estructura tarifaria propuesta;
b) El plazo de duración de la concesión;
c) Los pagos ofrecidos por el concesionario a la República;
d) La reducción de aportes o garantías que deba hacer la República;
e) El menor valor presente de las tarifas, peajes u otra modalidad de retribución del concesionario;
f) El menor valor presente de las amortizaciones o pagos que en su caso deba hacer la República al concesionario.
g) Las ventajas y desventajas del plan de financiamiento propuesto y su adecuación para atender los costos de construcción, operativos y de mantenimiento del proyecto.
3.6.7.5 Adjudicación del contrato
El contrato será adjudicado a quien formule la mejor propuesta económico-financiera entre las aceptadas desde el punto de vista técnico. La adjudicación podrá efectuarse aún cuando en el proceso de licitación se haya presentado una sola oferta, sin perjuicio de la facultad del concedente de desestimar todas las ofertas mediante acto motivado (art. 28).
En caso de quedar desestimadas todas las propuestas presentadas, no nacerá para los oferentes derecho alguno de pedir indemnización. El ente concedente podrá licitarla de nuevo admitiendo a todos los que participaron en la anterior licitación y a cualquier nuevo proponente que cumpla los requisitos establecidos para presentar propuestas.
3.6.8 Suscripción del contrato
El concesionario quedará obligado, dentro del plazo establecido en el Reglamento o en el pliego de condiciones (a falta de mención expresa en el Reglamento), a:
a) Constituir una sociedad mercantil de nacionalidad venezolana con quien se entenderá celebrado el contrato y cuyo objeto será la construcción rehabilitación, modernización, ampliación y explotación de obras y servicios públicos, incluyendo particular referencia al objeto de la concesión adjudicada.
b) Suscribir el contrato de concesión.
c) Autenticar el contrato de concesión, los poderes otorgados y las garantías ante Notario Público.
d) Registrar el contrato, poderes y garantías autenticados ante el ente concedente.
Si el adjudicatario no da cumplimiento a estas obligaciones dentro del término que se le hubiere fijado, el acto de adjudicación quedará sin ningún efecto y la garantía constituida para responder por la seriedad de la propuesta pasará de pleno derecho en favor de la República o, en su caso, al patrimonio de la entidad contratante (art. 29).
Deben realizarse varias distinciones en cuanto a los pasos que deberá seguir el concesionario seleccionado para la materialización de la adjudicación:
3.6.8.1 Constitución de sociedad mercantil venezolana
En primer lugar, el concesionario seleccionado deberá constituir una sociedad mercantil de nacionalidad venezolana con quien se formalizará el contrato de concesión y cuyo objeto será el mismo para el cual se le otorgó la concesión.
Se sigue de lo anterior, que el adjudicatario no ha de hacer las veces de concesionario en la relación contractual, sino que ha de participar en la constitución de una personal moral interpuesta que, en definitiva, será la que figurará con tal carácter en el contrato.
En cuanto al requisito de la nacionalidad venezolana debe entenderse que ello se refiere a su constitución original en Venezuela y no a la obtención de la calificación de «empresa nacional» por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX). En efecto, no es correcto interpretar que la expresión «nacionalidad venezolana», impide que las empresas constituidas originalmente en Venezuela, y que hubieren sido calificadas por la SIEX como «extranjeras » o «mixtas», participen en los procesos de licitación para el otorgamiento de concesiones. Ello aparejaría una modificación al régimen de inversiones extranjeras vigente en Venezuela, pues se estaría formulando una reserva a favor de las empresas nacionales y, en consecuencia, ampliando los supuestos contenidos en el artículo 26 del Decreto 2.095.
3.6.8.2 Formalización del contrato de concesión
Como señalamos anteriormente, el contrato de concesión tiene la consensualidad entre sus caracteres fundamentales; no obstante, la circunstancia de que sea un contrato consensual no le quita su carácter formal.
El contrato deberá ser presentado por ante Notario Público, a los fines de su autenticación, conjuntamente (i) con los poderes otorgados a las personas que representan al concesionario y al órgano o ente concedente; y (ii) y los documentos en los cuales se constituyeron las garantías.
3.6.8.3 Registro del contrato y documentos anexos
El contrato, los poderes y las garantías autenticadas, deberán ser registradas por ante el concedente. La Ley de Concesiones, no hace referencia alguna a la obligación por parte de los entes u órganos concedentes de mantener este Registro. En consecuencia, corresponderá al Reglamento ejecutivo establecer dicha obligación, y las condiciones en las que funcionará.
3.6.9 Perfeccionamiento del contrato
El contrato de concesión quedará perfeccionado al ser suscrito por las partes contratantes y deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República (art. 28) y, una vez publicado, tendrá carácter público.
3.6.10 Constitución de garantía definitiva
3.6.10.1 Noción y naturaleza
La constitución de garantía definitiva tiene como finalidad asegurar el cumplimiento del contrato ya formalizado y las responsabilidades del contratista frente a la Administración y las responsabilidad del contratista frente a terceros.
La doctrina ha advertido que no debe confundirse la obligación de prestar garantía definitiva en el contrato de concesión, como obligación principal, y el contrato subyacente (con terceros) para la constitución de la garantía, celebrado entre el concesionario y la entidad avalista, el cual constituye un contrato accesorio al contrato principal de concesión . En ese sentido, los autores han enfatizado, que la constitución de garantía no es una obligación accesoria al contrato de concesión y que, por el contrario, forma parte de la obligación principal misma. La relación de accesoriedad, en todo caso, se produce a nivel documental entre los contratos de concesión y de garantía.
3.6.10.2 Caracteres
La garantía definitiva regulada en la Ley de Concesiones, tiene los mismos caracteres generales de las garantías prestadas en la contratación administrativa :
a. Unilateralidad:
La garantía se hace en beneficio de una sola de las partes, ésta es, el ente u órgano concedente.
b. Obligatoriedad
Es una garantía legal, cuya obligatoriedad deriva de la Ley.
c. Consustancialidad
Los derechos civiles de garantía mantienen en todo momento su carácter de accesorios y su existencia no influye sobre la validez del contrato principal, que se desenvuelve con independencia de los mismo, mientras que en las garantías contractuales administrativas la accesoriedad desaparece, y la subsistencia del contrato principal depende, esencialmente, de la existencia del secundario.
d. Inembargabilidad
La garantía principal constituida por el concesionario, dada la finalidad para la cual fue constituida, no puede estar sujeta a embargo.
3.6.10.3 Tipos de garantías
La Ley de Concesiones prevé dos tipos de garantías principales:
a. una garantía definitiva correspondiente a la fase de construcción, cuya forma y monto será establecido en el pliego de condiciones.
b. una garantía para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas con motivo de la explotación, en la forma y monto que determine el pliego de condiciones. Esta garantía deberá ser constituida con carácter previo a la puesta en funcionamiento de la obra o del servicio o de una parte o sección de éstos.
En cualquier caso, el concesionario no estará obligado a mantener la vigencia de alguna garantía cuando la obligación cuyo cumplimiento estaba llamada a garantizar se hubiere cumplido en los términos y condiciones previstos en el contrato y en el pliego de condiciones (art. 30). En ese sentido, debe tenerse en cuenta que corresponde al concedente velar «[…] por la oportuna consignación y suficiencia de las garantías exigibles al concesionario, por su mantenimiento y vigencia durante cada etapa del contrato […]» (art. 41); por lo que estimamos que la liberación del concesionario de su obligación de mantener una garantía deberá estar sujeta a la emisión por el concedente de un acto administrativo en el que se manifieste la conformidad de la Administración señalando que la obra o el servicio se han prestado en los términos y condiciones previstos en el contrato y en el pliego de condiciones. Lo relativo a la emisión por la Administración del acto administrativo manifestando su conformidad con la ejecución del contrato, debe ser resuelto por el Reglamento o, en su defecto, por el pliego de condiciones.
4. Régimen de la ejecución del contrato de concesión
4.1 Principios generales en materia de ejecución
El contrato de concesión, según ya hemos señalado, está regido por un marco regulatorio integrado por la Ley de Concesiones y su Reglamento, el pliego o bases de condiciones del contrato y las resoluciones, órdenes e instrucciones expedidas por el concedente actuando en el ámbito de sus competencias (art. 12). Sin embargo, la doctrina -SARMIENTO GARCÍA- ha enfatizado también la aplicabilidad de ciertos principios de hermenéutica que deben orientar la interpretación y ejecución de todo contrato de concesión:
4.1.1 Respeto a la palabra dada y a la buena fe
Las partes deben respetar la letra de la contratación y, en tal sentido, la interpretación en modo alguno puede significar desvirtuar el contrato, o hacer decir a las partes algo que jamás fue expresado o pensado por estas. La interpretación debe ser hecha, conforme a los principios de la buena fe, es decir, con un criterio de recíproca lealtad.
La inserción de la buena fe como principio rector en la contratación administrativa es una manifestación de la progresiva incorporación del valor ético de la confianza en el derecho administrativo. Dicho principio forma parte del ordenamiento jurídico, tiene valor y existencia propia como fuente de derecho , al margen de que haya sido reconocido o no por el legislador o la jurisprudencia . De esa forma, la buena fe aparece entre el acervo de principios que desarrollan valores jurídicos y que son fundamento del ordenamiento jurídico positivo, esto es, dentro de aquellos principios normativos que actúan como «Derecho detrás del Derecho» .
Como lo ha destacado la doctrina, el principio general de la buena fe tiene extraordinaria importancia en los contratos administrativos, toda vez que ella constituye, en primer lugar, un límite a la supremacía jurídica de la Administración pública en garantía de la posición patrimonial del cocontratista, al señalar unas reglas de conducta para el ejercicio de los derechos y de las potestades exorbitantes que se le reconocen a la Administración en su actividad contractual; en segundo término, contribuye a elevar el tono moral de la gestión contractual pública y a humanizar las relaciones entre las entidades públicas y los contratistas . Así, el principio de la buena fe domina al contrato de concesión como norma de conducta en todas las etapas del contrato, es decir, en su formación, celebración, ejecución y extinción.
Debe tenerse en consideración que el Estado persigue mediante su actividad contractual la colaboración espontánea y voluntaria de los particulares en la satisfacción de las necesidades públicas y, por ende, las relaciones jurídicas entre la Administración y su contratista deben ser presididas por una atmósfera de cooperación y confianza, puesto que el particular no es un adversario del Estado con un interés antagónico, sino, por el contrario, un colaborador cuyo interés económico está necesariamente condicionado a la realización del interés público ínsito al contrato, sea la construcción de una obra pública o la explotación de un servicio o recurso natural.
Especialmente ilustrativa ha sido la jurisprudencia argentina al expresar que «La buena fe es una directiva general, un «standard» jurídico, cuya característica es la ductibilidad, la flexibilidad y su aptitud de adaptación, por lo que no tiene un contenido exacto e invariable, sino que requiere una determinación específica en cada caso concreto, teniendo en cuenta lo que los sujetos verosímilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión» .
La ejecución de los contratos administrativos conforme a criterios de buena fe también ha sido recogido por la jurisprudencia venezolana al señalar que: «Los contratos se deben ejecutar de buena fe (artículo 1.160 del Código Civil) y la Administración estaría actuando de mala fe y en forma arbitraria si asfixia económicamente a una empresa concesionaria por la falta de pago y, a su vez, le exige la prestación del servicio en términos óptimos so pena de rescindir el contrato […]» (CSJ/SPA 10.11.94 -Sateca Nueva Esparta-).
4.1.2 Cláusulas de exclusividad o monopolio
Las cláusulas que confieren exclusividad o monopolio para la prestación de un servicio público deben interpretarse con un criterio restrictivo, pues ello constituye la única manera de preservar la constitucionalidad del privilegio o monopolio en contra de las reglas de libertad de industria y comercio previsto en la Constitución .
En tal sentido, SARMIENTO GARCÍA señala que «Toda vez que el servicio es creado parta satisfacer necesidad de la comunidad, la creación de monopolios o regímenes de exclusividad nunca puede ir en detrimento de los usuarios; en consecuencia -y por ejemplo- el derecho de los usuarios a la elección de la tarifa más baja debería prevalecer sobre el derecho de la concesionaria o licenciataria de obtener mayor ganancia».
4.1.3 Idea de servicio público
Tratándose de un servicio público, la interpretación del contrato debe efectuarse de manera que favorezca el funcionamiento del servicio. En tal sentido, destaca SARMIENTO que la concesión apareja el ejercicio de potestades públicas por parte del concesionario, colocándolo en una situación de excepción que, como tal, debe ser interpretada restrictivamente.
Ahora bien, la Ley de Concesiones distingue el régimen de ejecución en las dos fases en las que se desarrolla el contrato de concesión: la etapa de construcción y la etapa de explotación
4.2 Régimen aplicable durante la etapa de construcción
El régimen jurídico aplicable durante la etapa de construcción de obras, será el siguiente (art. 31):
a) Presentación y aprobación de proyecto de ingeniería en caso de los proyectos integrales o «llave en mano»: En el caso de proyectos integrales o llave en mano, el concesionario deberá presentar ante el ente concedente dentro del plazo estipulado en el pliego de condiciones, la memoria descriptiva, los planos y el proyecto de ingeniería de detalle a los efectos de su aprobación. El pliego de condiciones establecerá las sanciones aplicables por el retardo en el cumplimiento de esta obligación de parte del concesionario. De no producirse respuesta alguna dentro de los sesenta (60) días siguientes a la presentación de toda la documentación exigida, el proyecto presentado se entenderá aprobado.
b) Sujeción del concesionario al contrato, al pliego y al proyecto aprobado: Las obras deberán ejecutarse con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de condiciones, en el proyecto aprobado, en el contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica del contrato diere al concesionario el Inspector designado por el ente concedente. Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía que establezca el pliego de condiciones, el concesionario es responsable de los defectos que pueda presentar la construcción.
c) Riesgo del concesionario: Las obras se ejecutarán a entero riesgo del concesionario, incumbiéndole hacer frente a cuantos desembolsos fueren precisos hasta su total terminación. La República no será responsable de las consecuencias derivadas de los contratos que celebre el concesionario con los constructores o suministradores.
Bajo el sistema de concesiones, la obra es construida por el concesionario a su costo y a su riesgo y la Administración le otorga el privilegio de explotarla durante el lapso necesario para amortizar el capital y obtener intereses del mismo . La naturaleza pública de la obra concedida y la posibilidad de que la Administración ejerza sus potestades sancionatorias, impone al concesionario la obligación de ser especialmente diligente en la selección de sus contratistas y proveedores.
De otra parte, siendo que la ejecución es realizada por cuenta y riesgo del concesionario, es lógico también que la República no este obligada a responder por los incumplimientos derivados de los contratistas del concesionario.
d) Retrasos imputables a la República: Cuando el retraso en el cumplimiento de los plazos parciales o del total fuere imputable a la República, el concesionario gozará de un aumento igual al período de entorpecimiento o paralización, sin perjuicio de las compensaciones que procedan.
e) Exclusión de la concesión de los bienes del dominio público que aparecieren durante la ejecución del contrato: Tanto las aguas como las minas o materiales que aparecieren como consecuencia de la ejecución de las obras públicas no se entenderán incluidos en la concesión y su utilización por el concesionario se regirá por las normas contenidas en la legislación especial aplicable en cada caso.
f) Inspección y vigilancia por la Administración: El ente concedente designará un Inspector que tendrá a su cargo el control y vigilancia del avance, desarrollo y calidad de la ejecución de las obras y su concordancia con la ingeniería aprobada.
g) Obligación del concesionario de cumplir los plazos previstos: El concesionario está obligado a concluir las obras y ponerlas en servicio en las fechas y plazos que establezcan el pliego de condiciones y el contrato. El pliego de condiciones fijará las sanciones aplicables por los incumplimientos.
h) Puesta en funcionamiento de la obra: El procedimiento a seguir para la autorización de puesta en servicio de la obra se establecerá en el Reglamento o en el pliego de condiciones. La negativa de autorización deberá ser motivada, con precisa indicación de las disconformidades existentes entre el proyecto aprobado y la obra ejecutada. Deberá indicar además el plazo dentro del cual deberá el concesionario subsanar las deficiencias advertidas sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que procedan por el retardo que no fueren imputables al ente concedente o a la Administración.
i) Plazo de garantía: El plazo de garantía comenzará a correr desde la fecha de levantamiento del acta de recepción de la obra de parte del Inspector. Dicho plazo será establecido atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y en ningún caso podrá ser inferior a dos (2) años, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caber al concesionario por vicios ocultos de la construcción.
El legislador no fue claro en relación con el plazo de garantía a que se refiere el literal f) del artículo 31 de la Ley de Concesiones, pues dicha garantía no encuadra dentro de las garantías definitivas (de ejecución y de explotación) a que se refiere el artículo 30 de dicho instrumento jurídico. Pareciera que se trata de una nueva garantía que deberá ser constituida por el concesionario, una vez concluida la obra, para garantizar la calidad de ésta y su funcionamiento u operación en condiciones óptimas. En todo caso, consideramos que este aspecto deberá ser aclarado y desarrollado por el reglamentista.
4.3 Régimen aplicable durante la etapa de explotación
En la etapa de explotación de la obra o de gestión del servicio, el concesionario deberá actuar con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el contrato de concesión y en su pliego de condiciones, sin perjuicio del cumplimiento del marco regulatorio contenido en leyes especiales dictadas para la regulación del servicio público de que se trate (art. 32).
5. Derechos y obligaciones del concesionario
5.1 Derechos del concesionario
5.1.1 En general
Desde el momento en que se perfeccione el contrato, nacen para el concesionario los derechos a (art. 33):
a) Percibir oportunamente las remuneraciones acordadas en el pliego de condiciones o en el contrato.
b) Explotar las obras ejecutadas y percibir los peajes, precios y demás asignaciones o beneficios convenidos y debidamente establecidos en el pliego de condiciones o en el contrato;
c) Solicitar la revisión del régimen económico de la concesión y del plazo de ejecución por causas sobrevinientes, y a obtener, si fuere el caso, las compensaciones a que hubiere lugar que podrán hacerse efectivas por medio de la revisión del régimen tarifario u otras fórmulas de remuneración del concesionario, de su fórmula de reajuste o del plazo del contrato, pudiendo utilizarse para ello uno o varios de estos factores a la vez;
d) Gozar de los derechos y obligaciones del beneficiario de la expropiación, limitados a lo necesario para dar cumplimiento al contrato de concesión;
e) Gozar de las garantías e incentivos establecidos por ésta u otras leyes;
f) Emitir acciones, obligaciones y a contraer cualquier deuda u obligación destinadas al financiamiento de las inversiones vinculadas a la concesión, cuando en el pliego de condiciones o en el contrato correspondiente se autorice a ello.
El concesionario, en general, esta facultado para ejecutar todas aquellas actividades que no le estén prohibidas por la ley o el contrato, y que sean necesarias para su adecuada ejecución.
5.1.2 Derecho a constituir garantías sobre el contrato
Previa autorización del concedente, el concesionario puede constituir prenda sin desplazamiento de posesión sobre su contrato de concesión o sobre los ingresos futuros que éste produzca, para garantizar el cumplimiento de obligaciones crediticias contraídas para financiar su ejecución (art. 34). Igualmente, podrá ceder u otorgar en prenda cualquier pago ofrecido por la República y que conste en el contrato.
El documento en que se establezca la garantía deberá protocolizarse por ante la Oficina Subalterna de Registro competente y consignarse ante el ente concedente. Para todo aquello que no esté previsto en la Ley de Concesiones, se aplicarán las previsiones contenidas en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, por lo que respecta a esta garantía.
5.1.3 Derecho de cesión o transferencia del contrato
La Administración tiene en cuenta las condiciones particulares del concesionario para el otorgamiento de la concesión y tiene interés en que dicho concesionario se mantenga prestando el servicio. Como manifestación del carácter intuitu personae del contrato de concesión lo encontramos en el artículo 35 de la Ley de Concesiones que prohibe la cesión del contrato sin autorización del Ejecutivo Nacional. Esta prohibición opera como principio general en la materia.
Bajo el régimen de la Ley de Concesiones, el concesionario podrá ceder o transferir, desde el perfeccionamiento del contrato, la concesión o los derechos de la sociedad concesionaria previa autorización del ente concedente. Si se hubiere constituido garantía sobre el contrato de concesión, se requerirá también de la aprobación escrita del acreedor prendario.
En todo caso, la posibilidad de que el concesionario pueda ceder su contrato y las garantías que gravaren a éste, no desvirtúa el principio general: el contrato no puede ser cedido. En consecuencia, de acuerdo con el régimen de la Ley de Concesiones, la cesión voluntaria o forzosa de la concesión deberá ser total, comprenderá todos los derechos y obligaciones derivados del contrato y la persona jurídica que pretenda sustituirse en el concesionario, incluido el acreedor prendario, deberá reunir los requisitos establecidos para ser licitante, no podrá estar sujeta a inhabilidades y acreditará suficientemente su capacidad para cumplir las metas, plazos, especificaciones técnicas y demás obligaciones y requisitos fijados en el pliego de condiciones y en el contrato (art. 35).
5.1.4 El derecho del concesionario a percibir utilidades y la Disposición Transitoria Decimoctava de la Constitución
El elemento que motiva la participación de los particulares en la prestación de servicios públicos utilizando la técnica concesional es, sin duda, su derecho a percibir de los usuarios una tarifa por el uso del servicio explotado. En ese sentido, corresponde a la Administración y su contratista establecer en el contrato el precio que corresponderá pagar a los usuarios, los mecanismos para su cálculo y revisión, así como el plan económico-financiero de la concesión.
En el último aparte de la Disposición Transitoria Decimoctava de la Constitución de 1999 se establece que:
«La ley establecerá en las concesiones de servicio público, la utilidad para el concesionario o concesionaria y el financiamiento de las inversiones estrictamente vinculadas a la prestación del servicio incluyendo las mejoras y ampliaciones que la autoridad competente considere razonables y apruebe en cada caso»
La precitada disposición somete al ámbito de la reserva legal, elementos que tradicionalmente han sido establecidos unilateralmente parcialmente por la Administración o negociados conjuntamente con el concesionario. Sin embargo, estimamos que dicha norma debe ser interpretada en forma flexible, pues una interpretación rigurosa conduciría no sólo a hacer muy difícil el otorgamiento de una concesión por la Administración, sino que implicaría la asunción de una función típicamente administrativa por parte del órgano legislativo.
En efecto, la utilidad que percibirá el concesionario y el plan de inversiones, son elementos cuya determinación debe efectuarse en cada caso concreto, atendiendo al objeto de la concesión. Se trata de una tarea propia de la Administración y no de un órgano legislativo; es la Administración quien, como titular del servicio, conoce las condiciones en las cuales éste debe ser prestado y mantenido por el concesionario.
Por ello estimamos que la norma constitucional debe ser restringida; la precitada disposición transitoria, ordena al legislador establecer limitaciones o parámetros para fijar la utilidad y el financiamiento de las inversiones vinculadas a la concesión. Una interpretación en sentido contrario sería absurda, pues ello implicaría que la Administración deba acudir por ante el órgano legislativo cada vez que vaya a otorgar un servicio en concesión.
5.2 Obligaciones del concesionario
De conformidad con el artículo 36 de la Ley de Concesiones, el concesionario tendrá las siguientes obligaciones (art. 36):
a) Cumplir y hacer cumplir el contrato con estricta sujeción a las normas, los proyectos, especificaciones técnicas y estándares de calidad establecidos en la Ley, en su Reglamento y en el pliego de condiciones;
b) Acatar las directrices, ordenes o resoluciones emitidos por el ente concedente en el ámbito de sus atribuciones;
c) Permitir y facilitar las inspecciones y auditorías que tengan por objeto verificar su desempeño y comprobar el cumplimiento de las condiciones de calidad, precio y adecuación técnica de las obras ejecutadas y de los servicios prestados;
d) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los usuarios el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas en el Reglamento del Servicio o en las leyes reguladoras del servicio público de que se trate;
e) Facilitar o prestar el servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de las obras, salvo que la adopción de medidas que alteren la normalidad del servicio obedezcan a razones de seguridad o de urgente reparación;
f) Prestar el servicio ininterrumpidamente, salvo situaciones excepcionales debidas a caso fortuito o fuerza mayor, cuyos efectos serán calificados por el ente concedente, acordando las medidas que sean necesarias para lograr la más rápida y eficiente reanudación del servicio; e
g) Indemnizar los daños y perjuicios que se causen a terceros con motivo de la ejecución del contrato de concesión, a menos que tales daños fuesen la consecuencia inmediata de una orden o instrucción emanada del ente concedente o de cualquier otro órgano o entidad de la Administración.
6. Prerrogativas del concedente
Hay algunas prerrogativas y facultades que son típicas de la contratación administrativa, cualquiera sea la modalidad del contrato. Tales poderes constituyen «cláusulas exorbitantes virtuales o implícitas» y, por tanto, se entienden incorporadas en todos los contratos administrativos. Así lo ha admitido de manera general la jurisprudencia al señalar que «[…] las decisiones unilaterales de la Administración Pública en materia de contratos administrativos y que se refieren a la dirección, interpretación, incumplimiento, sanción y extinción de la relación contractual , son el producto del ejercicio de poderes extracontractuales, por lo que no requieren estar previstas en el texto del contrato […]» . Los poderes que ejerce la Administración en el contrato, en definitiva, no son sino una manifestación del principio de autotutela administrativa .
Los poderes especiales de la Administración en el contrato de concesión, encuentran su fundamento en el interés público inherente al contrato. El interés público, como enseña la doctrina, funciona o -al menos- debe funcionar como presupuesto teleológico de todo el actuar administrativo. Quiérese decir que, siempre que la Administración pública actúa como tal, independientemente del campo concreto de su actuación, debe tener en general como finalidad la satisfacción de un interés colectivo .
En determinados campos de la actividad administrativa, la satisfacción del interés público o de las necesidades colectivas adquiere mayor relevancia, y así ocurre en materia de contratación administrativa. En materia de concesiones, dichos poderes han sido establecidos en la propia Ley de Concesión: inspección y control, interpretación unilateral, modificación unilateral y potestades sancionatorias . Así, la constatación en un momento dado de la existencia de un interés público es lo que va a determinar que la Administración, como parte contratante, actúe de manera distinta a como lo harían las partes en un contrato de derecho privado y pueda ejercer poderes excepcionales.
El interés público se configura así como un título habilitante para la Administración concedente para intervenir unilateralmente las relaciones concesionales. No es necesario, por tanto, que dichos poderes tengan su origen en una relación contractual, pues las competencias, titularidad sobre la actividad o servicio y los fines públicos, consustanciales a la Administración Pública, son suficientes para legitimar las actuaciones unilaterales.
6.1 Dirección y control
Las potestades de dirección y control, permitirán a la Administración verificar que la ejecución de la concesión se produzca de conformidad con los términos previstos en la contratación.
En ese sentido, el artículo 37 de la Ley de Concesiones, prevé que el concedente puede disponer en todo momento de las medidas de inspección, vigilancia y control necesarias para asegurar el cumplimiento del contrato, y en particular, para verificar el adecuado desempeño del concesionario y comprobar la conformidad existente entre el proyecto o la obra ejecutados y las condiciones de calidad y demás especificaciones técnicas fijadas en el pliego de condiciones, en el contrato, y si fuere el caso, las que se desprendan de las instrucciones emanadas del ente concedente.
El poder de dirección y control que ejerce la Administración concedente sobre contratación es amplia y abarca aspectos técnicos, comerciales financieros y legales y la falta de ejercicio de dicho poder puede constituirse en un elemento generador de responsabilidad por la Administración. Estos poderes se manifiestan con particular intensidad en el caso de los contratos de concesión, dado el interés público inherente a esa modalidad contractual y, en tal sentido se distinguen controles :
6.1.1 Controles generales
6.1.1.1 Administrativos
Dirigidos a impulsar la ejecución del contrato y verificar el cumplimiento por parte del contratista de los trámites y diligencias que debe realizar. Esto incluye, la elaboración de las actas de inicio, recibo, suspensión y liquidación; la verificación de que la obra se desarrolle dentro del esquema presupuestario aprobado; el pago por el contratista de los salarios de los trabajadores, entre otros aspectos.
6.1.1.2 Técnicos
Dirigidos a determinar si el contrato se esta ejecutando de acuerdo con las especificaciones acordadas, los diseños y planos aprobados y con la calidad y técnica requerida.
6.1.1.3 Financieros
Dirigidos a asegurar el buen manejo de los recursos invertidos en la contratación, revisar y aprobar las cuentas del contratista y, en general, todo aquello relacionado con la salud financiera del contrato.
6.1.1.4 Legales
Dirigidos a asegurar que las conductas de los concesionarios en el curso de la contratación se ajuste a la ley, mediante la verificación de la vigencia de las pólizas de seguro, garantías, cumplimiento de los plazos y, en términos generales, al cumplimiento de las normativas laborales, tributarias, ambientales, mercantiles, civiles y administrativas.
6.1.2 Controles especiales
Los poderes de la Administración, sin embargo, no se circunscriben a los anteriormente señalados. SARMIENTO, siguiendo a GORDILLO, ha destacado algunos poderes especiales de la Administración en el marco de la concesión, que van más allá de las tradicionales formas de manifestación de dirigismo y control contractual:
6.1.2.1 Control del monopolio y del abuso de posición dominante:
La condición de que la concesión sea ejercida en condiciones monopólicas puede conducir al ejercicio de la actividad en forma abusiva, en detrimento de los derechos de los usuarios. Debe por tanto la Administración, a través de los órganos especializados (i.e. Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario), cuidar que la posición de los usuarios no se vea desmejorada en estos casos.
De otra parte, para el caso de aquellas concesiones que sean desarrolladas bajo un régimen de libre concurrencia y competencia, el órgano encargado de velar la existencia de condiciones de libre competencia en el mercado (i.e. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia) deberá cuidar que los concesionarios desarrollen sus actividades en un marco de sana competencia que vaya en beneficio de los usuarios del servicio.
6.1.2.2 Reducción de ganancias excesivas:
Las ganancias de los empresarios que desarrollan sus actividades en el ámbito general de libertad económica están sometidas a un régimen impositivo general y, normalmente, sin incentivos de ninguna naturaleza. El concesionario que ha obtenido un poder monopólico o cuasi-monopólico de ejercer una actividad, debe devolver a la sociedad lo que excede de una ganancia razonable, de acuerdo con la naturaleza del servicio que presta .
En nuestro ordenamiento jurídico, la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico ha reconocido la posibilidad de que las concesionarias que prestan el servicio de suministro del fluido eléctrico puedan devolver sumas de dinero a los usuarios .
6.1.2.3 Exigir la adecuación del servicio
La Administración debe exigir al concesionario que adecue el servicio a las necesidades de los usuarios. Para ello, el artículo 40 de la Ley de Concesiones prevé la posibilidad de que en aquellos casos en los cuales la obra resultare insuficiente para la prestación del servicio en los niveles definidos en el contrato de concesión o en el pliego de condiciones la Administración pueda suscribir de un convenio complementario al referido contrato de concesión.
6.2 Interpretación unilateral
Se trata de una facultad consustancial a todo contrato administrativo y opera aún a falta de disposición expresa. La justificación de esta potestad se encuentra, como señala GARCÍA DE ENTERRÍA, en tratar de evitar que las posibles divergencias entre la Administración y el contratista puedan traducirse en un perjuicio para el interés público, como inevitablemente ocurriría si, producidas éstas, hubiera de quedar en suspenso la ejecución de la obra o la prestación del servicio hasta tanto se resolviese en firme la controversia por el juez competente .
En tal sentido, de surgir discrepancias entre las partes durante la ejecución del contrato acerca de la interpretación, el alcance o inteligencia de sus disposiciones, el ente concedente, de no lograrse un acuerdo, interpretará mediante acto administrativo debidamente motivado las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia (art. 38).
En todo caso, teniendo en cuenta que el acto por medio del cual se procede a interpretar el contrato constituye un acto de naturaleza administrativa, queda a salvo el derecho del concesionario de solicitar su revisión. De ahí que el concesionario pueda utilizar los mecanismos de solución de controversias que prevé la propia Ley de Concesiones (i.e. conciliación, transacción o Tribunal Arbitral) para la defensa de sus intereses y reclamar los daños o perjuicios que el acto administrativo pueda ocasionarle. Igualmente, si así lo permite el contrato, el concesionario también podría ejercer por ante la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, el recurso de interpretación establecido en el numeral 14 del artículo 42 de la Ley Orgánica que rige las funciones de ese Alto Tribunal, a fin de obtener un pronunciamiento judicial en relación con el alcance e inteligencia de las disposiciones contractuales objeto del debate.
6.3 Modificación unilateral (ius variandi)
6.3.1 Noción y limitaciones
La potestad de alterar unilateralmente el contrato se manifiesta en la posibilidad que tiene el concedente de ordenar al concesionario modificar las condiciones en que ejecuta una obra o presta un servicio. Sin embargo, no se trata de un poder discrecional e ilimitado. La doctrina y la jurisprudencia han puesto de relieve los límites objetivos, teleológicos y legales a que se encuentra sometido el ejercicio de dicha facultad
6.3.1.1. Límites objetivos
El primer límite que enfrenta la facultad de modificación unilateral tiene carácter objetivo y viene determinado por la conservación de la naturaleza del contrato celebrado. A ese límite aludió la Corte Federal y de Casación en sentencia del 5 de diciembre de 1944, cuando a la par de reconocer que la Administración puede introducir modificaciones en el plan de la obra, aumentándola o disminuyéndola, aclara que ese poder debe ejercerse «[…] dentro de ciertos límites que no lo desnaturalicen […]».
6.3.1.2 Límites teleológico
Es necesario también que la finalidad aducida por la Administración para introducir cambios en el contrato sea cierta, sincera en relación con su objeto. No puede la Administración hacer uso de sus facultades de modificación con fines distintos a los expresados, so pena de incurrir en desviación de poder
6.3.1.3 Límites derivados del principio de la legalidad
Siendo que el ius variandi se ejerce mediante actos administrativos unilaterales, es necesario que tales actos sean dictados en un todo de conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable. En consecuencia, la modificación debe ser ordenada por la autoridad competente, siguiendo los procedimientos que se hubieren establecido a tales efectos, que los motivos para la modificación sean verdaderos y que la finalidad perseguida se ajuste con los motivos señalados.
6.3.2 Alcance de las modificaciones
Ahora bien, la Ley de Concesiones prevé la potestad de modificación unilateral de la Administración en su artículo 39, el cual dispone que, desde el perfeccionamiento del contrato, el ente concedente podrá modificar, por razones de interés público y mediante acto debidamente motivado, las características de las obras y servicios contratados. Dichas modificaciones pueden ser de distinta índole. En todo caso, siempre deberán encontrar su justificación última en la existencia de razones de interés público: la mejor satisfacción de las necesidades que el servicio en cuestión esta llamado a satisfacer.
En tal sentido, las modificaciones pueden versar sobre:
a. El lapso de duración del contrato: Dichas modificaciones pueden sobrevenir como consecuencia de necesidades o requerimientos particulares de la Administración o para compensar al concesionario determinadas pérdidas en las que se hubiere visto obligado a incurrir y procurar el mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato (literal c. del art. 33).
b. El alcance o extensión de la prestación: La Administración puede exigir igualmente al concesionario que aumente el volumen de sus prestaciones, esto es, que expanda o amplíe la capacidad de prestación para atender un mayor número de usuarios.
Tal supuesto esta regulado específicamente en el artículo 40 de la Ley de Concesiones, que prevé la posibilidad de que la Administración pueda suscribir convenios complementarios al contrato de concesión, para la ampliación o mejoramiento de las obras afectadas a la prestación de servicios públicos, en aquellos casos en que éstas resultaren insuficientes para la prestación del servicio.
c. Los términos y condiciones de la contratación: La Administración puede imponer también la modificación de condiciones en que el servicio es prestado por el concesionario. Dichas modificaciones varían en atención a los requerimientos de la Administración y del propio servicio.
6.3.3 Preservación de la ecuación económico-financiera
No se discute que la Administración pueda modificar unilateralmente las características del contrato. Sin embargo, si la modificación del contrato altera el equilibrio o la ecuación económico-financiera de la contratación, la Administración deberá compensar al particular concesionario por los daños causados.
En efecto, es de la esencia de toda relación contractual, y ello no escapa de ser así en el caso de los contratos administrativos, que cuando un particular celebra una convención con la Administración, lo hace con un fin de lucro, con la intención o propósito de obtener un beneficio. El particular que contrata con la Administración, lo hace a su propio riesgo y ventura, asumiendo las cargas que puedan resultar de su negocio jurídico.
Al respecto, la mas destacada doctrina ha señalado en relación con el principio de riesgo y ventura que en la contratación ha de entenderse que el contratista conoce que en el desarrollo del contrato está expuesto a un riesgo, y asume correr con el posible resultado que todo ello pueda implicar, lo cual revela que el principio de riesgo y ventura entraña la idea clara de referirse a acontecimientos ajenos a la esfera de actuación de las partes contratantes .
En virtud del principio de riesgo y ventura pareciera que nada obliga a compensar al contratista, pues los hechos que pudieren causar un desequilibrio contractual son absolutamente ajenos e independientes de la actividad administrativa. Bajo esa perspectiva, nada se opondría a la aplicación rigurosa de la lex contractus y, en consecuencia, a la resolución del contrato en el caso de que el contratista se vea obligado a incumplir lo pactado. Sucede, sin embargo, que esta solución en nada beneficia al interés público que envuelve la contratación. En la contratación administrativa, la lógica de la lex contractus (de aplicación rigurosa en la contratación de Derecho común), -que impulsa la resolución por incumplimiento- se enfrenta con la noción de interés público, presupuesto condicionante de toda la actividad contractual de la Administración, trayendo como consecuencia que dicho principio haya sido matizado en materia de contratación administrativa.
El soslayamiento del principio de riesgo y ventura en materia de contratación administrativa, obedece también a los poderes exorbitantes del Derecho común que ostenta la Administración sobre la forma y el fondo del contrato, los cuales se proyectan sobre la relación contractual administrativa y colocan al particular en un plano de desigualdad respecto de la Administración contratante.
Dadas las potestades exorbitantes de las que goza la Administración contratante, el particular encuentra como contrapartida a éstas facultades, el derecho al equilibrio económico del contrato, el cual se traduce en la facultad del particular de exigir el resarcimiento por los daños causados por la propia actividad administrativa o por otras causas.
La máxima de que los contratos deben ejecutarse de buena fe no es exclusiva del derecho privado; trátase de un principio general y por tanto aplicable también en el Derecho Administrativo. De ahí deriva que las potestades excepcionales que posee la Administración para adecuar la ejecución de los contratos a los intereses públicos, no pueden significar desconocimiento de los derechos de quienes han contratado con ella. Ello se logra protegiendo el resultado económico que perseguía el contratante, es decir, socorriéndose de lo que se ha denominado en el Derecho francés ecuación económico-financiera del contrato.
El régimen de los contratos administrativos descansa en dos ideas fundamentales: de una parte, se afirma la existencia a favor de la Administración de prerrogativas exorbitantes del derecho común de los contratos y, de otra, se reconoce al contratista el respeto del equilibrio financiero considerado en el contrato.
Cuando el beneficio que concierne al contratista, sea por causas imputables a la Administración o por causas que no conciernen a ésta sobrevinientes e imprevisibles en el momento de contratar, sufre un menoscabo, este tienen derecho a que el beneficio previsto le sea restablecido, o que los perjuicios ocasionados sean atenuados, esto es lo que se ha denominado derecho al restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato o restablecimiento de la ecuación financiera. En este equilibrio se expresa realmente la existencia del contrato.
Es un principio aceptado por la doctrina y la jurisprudencia extranjera y patria el que en los contratos administrativos, además de las obligaciones y derechos establecidos en el texto del contrato, el contratista tiene derecho al mantenimiento de la ecuación financiera del contrato en caso de ruptura de la misma.
Así pues, el equilibrio financiero o la ecuación financiera del contrato, es una relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato entre un conjunto de derechos del contratista y un cúmulo de obligaciones de este consideradas equivalente y equitativas. En consecuencia, si bien es cierto que el contratista debe soportar el riesgo normal del contrato, no es menos verdad que está exento de responsabilizarse por un riesgo anormal que lo privaría de las ganancias razonables que hubiera obtenido si la relación contractual hubiera podido cumplirse en las condiciones tenidas en cuenta inicialmente.
El fundamento jurídico de este derecho reconocido al particular, se encuentra en el hecho de que teniendo en cuenta los fines de interés público que dan lugar a la contratación administrativa y el rol que en ella tiene aquel al constituirse en un colaborador activo para el logro de dichos fines, resulta justo que entre los derechos y las obligaciones del contratista exista una equivalencia honesta, una relación razonable, de modo que el particular no sea indebidamente sacrificado en aras de una finalidad pública cuya atención corresponde prioritariamente a la Administración. De allí que, en todos los contratos administrativos ha de respetarse la ecuación financiera ocurriendo la Administración en ayuda de su contratista cuando las cargas provenientes de un acto suyo general imprevisible en el momento del contrato hubiere dado lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato.
Como señala DIEZ, si bien es cierto que el interés público exige la modificación del contrato, no lo es menos que los quebrantos que ello ocasiona deben ser resarcidos ; a fin de preservar el equilibrio económico del contrato, la Administración debe indemnizar al concesionario en caso de que se le provoquen perjuicios. Dicha indemnización pueden materializarse de varias formas, sea a través de modificaciones en el plazo de la concesión, en las tarifas, en los aportes o subsidios o en otros factores del régimen económico de la concesión pactados, pudiendo utilizar uno o varios de esos factores a la vez (literal c. del art. 33).
En el texto de la Ley de Concesiones no se efectuó una referencia a título expreso de la obligación de la Administración de mantener la ecuación económico-financiera de la contratación, conforme al cual no debe colocarse al concesionario en una posición de desventaja económica. No obstante, de una revisión del texto de la Ley de Concesiones puede constatarse que dicha obligación aparece implícita.
En primer lugar, el literal c) del artículo 33 de la Ley de Concesiones establece el derecho del concesionario a «Solicitar la revisión del régimen económico de la concesión y del plazo de ejecución por causas sobrevinientes, y a obtener, si fuere el caso, las compensaciones a que hubiere lugar que podrán hacerse efectivas por medio de la revisión del régimen tarifario u otras fórmulas de remuneración del concesionario, de su fórmula de reajuste o del plazo del contrato, pudiendo utilizarse para ello uno o varios de estos factores a la vez».
En segundo lugar se ha previsto el derecho del concesionario de solicitar la rescisión del contrato y reclamar la indemnización de daños y perjuicios, cuando el concedente le hubiere ordenado modificaciones que «[…] alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicialmente fijado […]» (art. 40).
En ambos supuestos, se produce un desequilibrio en la ecuación económico-financiera del contrato y, en ambos casos igualmente, la Administración esta obligada a resarcir al concesionario. Sin embargo, el fundamento de la obligación de la Administración difiere. En el primer supuesto el derecho del concesionario deriva de la aplicación de la llamada teoría de la imprevisión y, en el segundo, de la teoría del hecho del príncipe.
6.3.4 Teoría de la imprevisión
Si el derecho al equilibrio económico constituye la superación del principio de riesgo y ventura, la teoría de la imprevisión es la vía que la jurisprudencia ha diseñado para asegurar la efectividad de ese derecho
Desde el nacimiento de la teoría de los contratos administrativos, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que la Administración no puede ser constreñida a adoptar esquemas contractuales rígidos y que, por el contrario, necesita mecanismos que le permitan intervenir el contrato cuando las circunstancias así lo exijan. Sin embargo, tanto la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera, han destacado que el concesionario no esta obligado a asumir las pérdidas o el déficit producto de situaciones anormales e imprevisibles. Sobre esa base, se ha venido construyendo la denominada teoría de la imprevisión.
6.3.4.1 Noción
La teoría de la imprevisión -que defiende la vida del contrato, a diferencia de la fuerza mayor o el caso fortuito que producen su extinción- es una creación de la jurisprudencia del Concejo de Estado Francés, como forma de excluir el principio de riesgo y ventura en los contratos administrativos. El tema es explicado por Gastón JÈZE, quien expresa que «Si a pesar de las circunstancias excepcionales, imprevisibles o independientes de la voluntad de las partes, que trastornan la economía del contrato, el contratante no interrumpe su colaboración con el servicio público y hace lo posible para proseguir dicha colaboración en las condiciones previstas en el contrato, tiene derecho a exigir, de la Administración, cierta participación en las pérdidas de la explotación» .
En tal sentido, la teoría de la imprevisión nace como consecuencia del proceso inflacionario que surge al finalizar la Primera Guerra Mundial. El problema -como bien lo señalan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ- se planteó «con toda su agudeza en plena guerra Europea en relación al servicio público de alumbrado y distribución de gas de Burdeos. La sociedad concesionaria de dicho servicio estaba ligada al municipio Burdeos por un pacto formal que, si bien preveía una correlación entre el precio del gas y el del carbón como materia prima, fijaba, sin embargo, un tope máximo que el precio del gas no podía rebasar en ningún caso. La guerra de 1914 – 1918 implicó un alza enorme en el precio del carbón por encima de todo cálculo, hasta el punto de que la compañía concesionaria se vio obligada a declarar que no podría seguir asegurando el servicio en tales condiciones, si el municipio no venía en su ayuda. Llevando el asunto al Consejo de Estado Francés, éste no sólo no condenó a la compañía concesionaria a continuar el suministro de gas al precio máximo establecido en la concesión, sino que tampoco admitió que el municipio pudiera rescindir el contrato. En lugar de ello, el Concejo de Estado declaró en la celebre decisión antes citada, del 30 de marzo de 1916, que el municipio de Burdeos estaba en el deber de seguir soportando a la compañía concesionaria y, mas aún, el de abonarle una indemnización capaz de compensarle en el aumento de precio del carbón, a menos que ambas partes no prefieren celebrar un convenio acordando la elevación del precio de suministro de gas a pagar por los usuarios» .
Sobre la construcción jurisprudencial francesa, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que el contratista debe compartir con la Administración las pérdidas o el déficit producto de situaciones anormales e imprevisibles acaecidas durante la ejecución del contrato, y si en algún momento la teoría de la imprevisión apareció como una doctrina novedosa, hoy constituye un lugar común en su aplicación tanto en el derecho público como en el privado y se conforma -como señalan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ- como un último paso en la línea evolutiva de la ejecución de los contratos y sus técnicas para el mantenimiento del equilibrio financiero.
La denominada teoría de la imprevisión, encuentra su fundamento, precisamente, en el derecho del concesionario al mantenimiento del equilibrio financiero de la relación contractual y en que la Administración asuma parte de las pérdidas originadas por la ruptura de dicho equilibrio a causa de hechos normales e imprevisibles. De esta forma se establece un compromiso entre el interés público involucrado en el servicio y el interés individual del concesionario, ya que si éste esta obligado a mantener la continuidad del servicio, aún cuando deba soportar acontecimientos que exceden el riesgo normal de la empresa que ha asumido, es lógico mantener su derecho a exigir de la Administración cierta participación en las pérdidas.
Autores como ESCOLA han puesto de relieve el carácter fundamental del interés público en relación con la teoría de la imprevisión . En tal sentido, el referido autor señala que el contrato administrativo persigue un fin de interés público y el contratista particular llega a él en busca de un interés propio, privado; sin embargo, a pesar del interés privado del particular en su contratación con la Administración, éste se convierte en un colaborador directo de la Administración contratante en el logro de aquel fin público .
La obligación del concesionario de mantener la continuidad del servicio resulta del literal d) del artículo 36 de la Ley de Concesiones, el cual le obliga prestar el servicio con la continuidad convenida. Asimismo, el literal 3) prevé la obligación del concesionario de facilitar o prestar el servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios. Como correlato de estas obligaciones, es necesario reconocer el derecho que le asiste al mantenimiento del equilibrio económico-financiero.
De esta forma se establece un compromiso y un equilibrio entre el interés público inherente al contrato tutelado por la Administración contratante y el interés individual del contratista, ya que éste último está obligado a mantener la continuidad en la ejecución del contrato, aún cuando deba soportar acontecimientos que exceden el riesgo normal de la empresa que ha asumido, mientras que aquella deberá tener cierta participación en las pérdidas, mas no en todas ellas.
Se sigue de lo anterior que la obligación de la Administración, derivada de la aplicación de la teoría de la imprevisión no se extiende a la reparación de la totalidad del déficit del concesionario, ya que con esta institución tan sólo se busca compensar al concesionario de las pérdidas que exceden el riesgo normal involucrado en la empresa, mas no a garantizarle la obtención de beneficios.
De ahí que el artículo 41 de la Ley de Concesiones haya previsto para el concedente, el deber realizar todos los esfuerzos dirigidos a prevenir y evitar el encarecimiento de las obras ejecutadas bajo el régimen de concesiones. Con tal propósito, deberá corregir en el menor tiempo posible los desajustes que pudieran presentarse, gestionará o asignará oportunamente los recursos a cuyo aporte se hubiere comprometido la República y utilizará los mecanismos o procedimientos más eficaces para precaver o solucionar los conflictos o diferencias que puedan afectar la ejecución de los contratos.
No obstante lo anterior, el concedente tampoco está obligado a cubrir el déficit de la explotación del concesionario derivado de una circunstancia imprevista hasta la finalización del plazo de la concesión. En efecto, el concedente dispone en todo momento de la prerrogativa de poner fin anticipadamente al contrato, si estima que del servicio concedido no se deriva ningún beneficio para la colectividad. Evidentemente, en caso de ser ejercida esta prerrogativa nacerá su obligación de indemnizar íntegramente al concesionario por las pérdidas que este sufra.
6.3.4.2 Supuestos de procedencia de la teoría de la imprevisión
Dentro de la rúbrica genérica de la teoría de la imprevisión, la doctrina francesa ha distinguido dos supuestos: en primer lugar, (i) aquellos en los que la ejecución del contrato ofrece ciertas dificultades materiales que no pueden preverse en el momento de su conclusión y, en segundo término, (ii) los supuestos en que un cambio general de las circunstancias de orden económico altera a tal punto las bases del contrato que determina la procedencia de una indemnización a favor del contratista.
El primero de los supuestos señalados, encuadra dentro de las denominadas dificultades materiales imprevistas o fuerza mayor y su ocurrencia suele producirse en los contratos de obra y viene determinada por aquellas situaciones en las cuales las dificultades materiales de la ejecución del contrato presenten un carácter anormal. Son eventos imprevisibles e inevitables que dificultan en forma extraordinaria la ejecución del contrato (e.g. alteraciones meteorológicas extraordinarias, la aparición inesperada de una capa de agua o superficie rocosa bajo un terreno, etc.), es decir, que sin hacer imposible el cumplimiento del contrato, lo afectan en forma directa e inmediata y hacen excepcionalmente más onerosa su ejecución. De ahí que se afirme que pueda ser invocada por el contratista frente a una determinación expresa, incluso en contra de las cláusulas contractuales. Este supuesto, se corresponde, en propiedad, con la denominada fuerza mayor y se aplica en términos análogos a la contratación de Derecho común.
El segundo supuesto, calificado como imprevisión strictu sensu, fue el que se configuró como respuesta a las dificultades surgidas, luego de la Primera Guerra Mundial, para la ejecución de contratos a largo plazo celebrados por particulares con la Administración, los cuales se hicieron excesivamente onerosos para los contratistas. En este caso, ya no se trataba de acontecimientos materiales imprevisibles e inevitables (como ocurre con la fuerza mayor), sino de hechos y circunstancias ajenos a las partes, que impiden al particular la ejecución del contrato en los mismos términos económicos que originalmente fueron pactados con la Administración. La solución de equidad que arbitró la jurisprudencia fue la de decretar que el déficit de la explotación se repartiera entre la Administración y el contratista, pero obligando a éste a continuar con la ejecución del contrato.
Así, se ha entendido que producida la dificultad material imprevista, el contratista, en principio, tiene derecho a ser parcialmente indemnizado mediante el pago de la mayor onerosidad resultante en la ejecución a un precio distinto del acordado en el contrato, conforme a las erogaciones realmente hechas para superar el obstáculo. Esta indemnización parcial encuentra soporte en que la ejecución del contrato (sea la ejecución de una obra o la prestación de un servicio) a un costo mayor del originalmente previsto, sólo puede aceptarse si el Estado asume parcialmente esta carga, dado que es éste quien se beneficia por el cumplimiento del contratista de la prestación pactada.
Ahora bien, para la procedencia de la teoría de la imprevisión debe tenerse en cuenta que necesariamente el hecho que afecte el equilibrio económico de la contratación debe ser imprevisible, inevitable y ajeno a las partes. Por tanto, no pueden incluirse dentro de los límites de la teoría de la imprevisión, aquellas situaciones que afectan la ecuación económica financiera provenientes de la actividad del Estado, las cuales encuadran dentro de la denominada teoría del hecho del príncipe. En tales casos, si bien el contratista tiene derecho a ser indemnizado y al restablecimiento del equilibrio económico, la causa de dicho resarcimiento tiene un origen diferente: la acción o inacción del Estado.
6.3.4.3 Requisitos de procedencia
Con base en las consideraciones que anteceden, puede afirmarse que para la aplicación de la teoría de la imprevisión a un caso concreto, deben concurrir en forma concomitante los siguientes requisitos:
a. Debe tratarse de un contrato administrativo; los contratos de derecho privado de la Administración quedan al margen de la teoría de la imprevisión, pues en ellos es inexistente el interés público sobre el cual se funda la aplicación de esta teoría.
b. El contratista no debe haber suspendido, por sí, la ejecución del contrato. De lo contrario habría un incumplimiento del contratista. La teoría de la imprevisión sirve, precisamente, para auxiliar económicamente al contratista y para prevenir que éste suspenda la ejecución del contrato y facilitar el cumplimiento de éste.
c. El acontecimiento que causa el deterioro económico del contrato, debe ser imprevisible, extraordinario, inevitable y ajeno a la voluntad de las partes. El fundamento de la teoría de la imprevisión es, precisamente éste, pues al producirse una serie de hechos imponderables -que actúan o se manifiestan por vía refleja- de carácter interno o internacional, y que al unirse dan como resultado fluctuaciones en el mercado, alzas en los precios y en la mano de obra, desocupación, desvalorización de la moneda, restricción en el consumo, etc., surge en el cocontratante de la Administración el derecho al resarcimiento parcial del deterioro patrimonial que ha sufrido.
d. La teoría de la imprevisión no tiene por objeto cubrir los quebrantos que resulten de la mala Administración que efectúe el contratista o de aquellos riesgos ordinarios que han debido ser previstos. Al respecto, MARIENHOFF ha señalado que «los quebrantos o pérdidas integrantes del alea normal quedan a cargo exclusivo del cocontratante, constituyendo un fondo mínimo no resarcible. Determinar cuando se está en presencia de una pérdida «normal» u «ordinaria» constituye una cuestión de hecho, que debe resolverse en cada caso concreto.» .
e. El acontecimiento que provoca el trastorno debe ser temporal o transitorio y, en modo alguno, definitivo.
f. Debe tratarse de un contrato que está en fase de ejecución. El acontecimiento perturbador debe surgir y producir efectos después de la celebración del contrato, hallándose éste pendiente de ejecución o cumplimiento. Del mismo modo, el contrato no debe estar concluido o terminado antes de que surja el acontecimiento perturbador.
g. La ecuación económico financiera del contrato debe haber sufrido un trastorno o quebranto con motivo del hecho o acto. Entre el acto y el trastorno debe existir una íntima correlación, y tal circunstancia deber ser probada por el contratista que invoca el daño.
h. El quebranto o trastorno ocasionado debe superar las previsiones normales, sólo el alea anormal da lugar al resarcimiento, es decir, aquel que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron haber hecho en el momento de formalizar el contrato. Las variaciones de precios provenientes de fluctuaciones económicas corrientes, constituyen aleas ordinarias; en cambio pueden convertirse en extraordinarias cuando son de tal entidad que nunca pudieron estar previstas. En relación con esta exigencia y, en concreto, respecto de la inflación, la jurisprudencia venezolana ha expresado que «No se puede aplicar la teoría de la imprevisión para los efectos de ajustar las prestaciones por dificultad sobrevenida como consecuencia de la inflación en aquellos casos en que la inflación pueda ser prevista por las partes como lo es el presente contrato suscrito entre la parte actora y la parte demandada, donde constituye un hecho notorio la inflación en los últimos años en nuestro país» .
i. Por lo general, la teoría de la imprevisión es aplicable a los contratos administrativos de cierta duración, que dan lugar a prestaciones sucesivas o múltiples u obligaciones a término (como ocurre en el contrato de concesión). Pero ello no impide que también pueda aplicársele a contratos de cumplimiento inmediato, si la circunstancias hicieren equitativa su vigencia.
La doctrina ha coincidido en afirmar que, para la procedencia de la aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos administrativos, es necesario la concurrencia de los requisitos precedentemente señalados, y la ausencia de alguno de ellos se considera como elemento suficiente para negar su aplicación.
De otra parte, debe tomarse en cuenta que la teoría de la imprevisión es de orden público, pues no representa únicamente una ventaja económica para el cocontratante, sino un medio para asegurar, en beneficio del interés público o general, la correcta ejecución de los contratos administrativos. Es por ello que existe como principio general y tiene carácter implícito, en el sentido de que no tiene que estar pactado previamente por las partes ni previsto en ley o reglamento alguno. Tampoco puede ser objeto de disposición o renuncia por las partes.
6.3.4.4 Legitimación para invocar la teoría de la imprevisión
El tema de la legitimación para la invocación de la teoría de la imprevisión ha sido abordado por la doctrina desde dos puntos de vista. Así, un sector minoritario de la doctrina coincide en afirmar que la teoría de la imprevisión sólo puede ser invocada por los contratistas de la Administración, siempre y cuando concurran los requisitos antes señalados.
Los defensores de la unilateralidad de la teoría de la imprevisión, a favor del contratista, argumentan que dicha teoría constituye un contrapeso a las potestades exorbitantes de la Administración en la contratación y que actúa como un factor de equilibrio para compensar la desigualdad entre las partes. De esa forma, las potestades de la Administración para imponer modificaciones a las condiciones de ejecución, de interpretar unilateralmente el contrato, de control y dirección del contrato y de extinguir el vínculo contractual a su sola voluntad, se ven compensadas con el derecho inquebrantable del particular al mantenimiento de la ecuación financiera. Asimismo, se apunta que la Administración contratante no puede invocar a su favor dicha teoría ni sostener que ha sufrido una lesión por razones de interés público o general, cuando ese interés público y la misma Administración se identifican. En ese sentido, señala MARIENHOFF que «con el objeto de que todo esto funcione o resulte así y el Estado pueda desenvolver su actividad, el deber privado de los administrados consiste en satisfacer las cargas impositivas que el Estado les imponga. Va de suyo entonces, que la Administración Pública («Estado») no puede invocar a su favor la teoría de la imprevisión, ya que todo lo atinente a la satisfacción del interés público o general está por principio a cargo de ella».
El mismo autor advierte además que siendo el Estado la contraparte en los contratos administrativos, si éste pudiese reclamar una indemnización sobre la base de la teoría de la imprevisión y la misma le fuere otorgada, sería un contrasentido, pues el Estado se estaría indemnizando así mismo. En ese orden de ideas señala: «Los administrados, sean o no contratantes de la Administración Pública, nada tienen que indemnizarle al Estado para que el mismo se reintegre los quebrantos que haya experimentado al satisfacer las exigencias del interés público, pues los administrados -incluso los cocontratantes- cumplen al respecto su deber jurídico con el pago de sus impuestos» .
No obstante, un amplio sector -GARCÍA DE ENTERRÍA, FERNÁNDEZ CASSAGNE, ESCOBAR GIL- se inclina por considerar que la imprevisión puede ser invocada tanto por la Administración como por el particular. En tal sentido, los maestros españoles GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, han señalado que la Administración y el contratista son «colaboradores estrechos en una común tarea de satisfacer las necesidades públicas y partícipes, en común, de sus resultados cuando éstos rebasen el alea ordinario previsto en el contrato (…) la Administración y el contratista asumen parcialmente el riesgo y la ventura de la contratación, es decir, las consecuencias que puedan derivar de los eventos inicialmente excluidos de la concesión en cuanto ajenos a la construcción de la ecuación inherente a la misma.» .
En este sentido, el referido autor señala que el juego de la teoría de la imprevisión es doble y puede actuar tanto a favor de la Administración como a favor del contratista, según sea el sentido del desequilibrio económico producido por los eventos extraordinarios acaecidos, e indica además que, la doctrina de la imprevisión, no se traduce en una compensación integral de los perjuicios sufridos por el concesionario a lo largo de su gestión, como ocurre en el caso del ius variandi, sino en un reparto entre el ente contratante y el contratista de los perjuicios y beneficios imprevisibles y extraordinarios, cuyos términos habrán de determinarse caso por caso por ellos mismos mediante el correspondiente acuerdo, y en defecto de éste, por el Juez en base a circunstancias del momento y al contrato mismo .
En el mismo sentido, CASSAGNE en Argentina coincide con GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ en señalar que la teoría de la imprevisión puede ser invocada tanto por la Administración como por sus contratistas, dependiendo del sentido del desequilibrio económico producido por los eventos extraordinarios acaecidos. En concreto, el referido autor señala que, por ejemplo, por lo que se refiere a los contratos administrativos de concesión de servicios públicos las leyes 12.910 y 15.285 argentinas, establecen la posibilidad de que la Administración pueda modificar las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, sin mas requisitos que la concurrencia de una razón de interés público, lo cual puede ser suficiente a los efectos de proceder a la restauración de la economía concesional alterada por circunstancias imprevisibles y posteriores al establecimiento del servicio .
La misma orientación ha tenido la doctrina colombiana. ESCOBAR GIL señala que «la teoría de la imprevisión puede ser alegada por ambas partes para obtener el restablecimiento de la equivalencia económica del contrato, tanto por los contratistas cuando se reúnan los elementos constitutivos de esta técnica jurídica, como por la Administración Pública cuando se presenten fenómenos extraordinarios que perturben en su contra la ecuación económica de la relación jurídica.» . En ese sentido, con base en la legislación colombiana sobre contratos administrativos (artículo 4.3 de la Ley 80 de 1993), señala que la Administración puede solicitar el restablecimiento de la equivalencia económica del contrato, cuando se presenten aleas económicas que alteren en su contra la igualdad entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de celebrar el contrato . ESCOBAR incluso señala que las tesis que niegan la posibilidad de que la Administración pueda invocar la teoría de la imprevisión en su favor están equivocadas, pues los principios que constituyen el fundamento y la ratio juris de esta teoría, como lo son la garantía del patrimonio de los administrados, la buena fe y la reciprocidad de prestaciones, justifican que la técnica jurídica opere no sólo a favor del cocontratante sino también de la Administración Pública .
En Venezuela no existe una previsión legal que señale los sujetos legitimados para invocar la teoría de la imprevisión. La jurisprudencia no se ha pronunciado en relación con este aspecto, sin embargo, ha reconocido que los particulares pueden alegar dicha teoría para el restablecimiento de desequilibrios económicos surgidos en el curso de la ejecución del contrato, guardando silencio respecto de la posibilidad de que dicho alegato pueda ser esgrimido por la Administración.
No obstante lo anterior, estimamos que la ausencia de una previsión legal expresa, no obsta para que la Administración invoque a su favor la teoría de la imprevisión, dadas las razones expuestas por la doctrina mayoritaria que coincide en afirmar que la teoría de la imprevisión puede ser invocada tanto por la Administración como por su contratista, pues los principios que constituyen el fundamento de esta teoría, justifican que la técnica jurídica opere no sólo a favor del cocontratante sino también de la Administración Pública. Afirmar lo contrario es a todas luces contradictorio, dado que tanto la Administración como su cocontratante asumen parcialmente el riesgo y ventura de la contratación, repartiéndose entre ellos no sólo los perjuicios imprevisibles que pudiesen originarse en el transcurso de la ejecución del contrato, sino también los beneficios extraordinarios que pudiesen surgir.
6.3.4.5 Indemnización del contratista afectado
Como señalamos anteriormente, la teoría de la imprevisión surge como el medio arbitrado por la ciencia jurídica para que, cuando circunstancias anormales extraordinarias e imprevisibles, como por ejemplo, aquellos imponderables de carácter interno o internacional que al unirse dan como resultado fluctuaciones en el mercado, alzas en los precios y en la mano de obra, desocupación, desvalorización de la moneda, restricción en el consumo, etc., alteren la ecuación económica financiera del contrato, las partes puedan invocar a su favor -dependiendo del sentido del desequilibrio económico producido por los eventos extraordinarios acaecidos- la ayuda pecuniaria de la otra parte para solventar esa situación.
El origen del alea económica que hace aplicable la teoría de la imprevisión, como apunta ESCOLA, no radica en decisiones o actitudes concretas del Estado ni en conductas o comportamientos específicos de la autoridad pública -pues esto es la característica fundamental de la teoría del hecho del príncipe-, sino a una serie de factores imponderables ajenos a la voluntad de las partes contratantes . En ese sentido, la invocación por parte del contratista de la teoría de la imprevisión da como resultado la revisión del contrato para constatar la alteración alegada por el cocontratante y el alcance de dicha alteración. Una vez constatado, el contratista tendrá derecho a la correspondiente indemnización parcial.
Si bien existen discrepancias en la doctrina en relación con la legitimación para la invocación de la teoría de la imprevisión, existe unanimidad en cuanto a que la indemnización del cocontratante afectado por imprevisión debe ser parcial. Según MARIENHOFF, GARCÍA DE ENTERRÍA, FERNÁNDEZ, ESCOLA, ESCOBAR GIL, CASSAGNE, PARADA, VILLAR PALASÍ, RUOCCO, entre otros, la indemnización del particular afectado por imprevisión debe ser parcial, y el monto de la misma debe ser fijado por las partes y, a falta de acuerdo entre ellas, corresponderá la fijación de ésta a la autoridad judicial competente.
Para fijar el monto de la indemnización sólo deben tenerse en cuenta las pérdidas sufridas por el cocontratante, por lo que las ganancias dejadas de percibir no se tienen en cuenta a estos efectos. Ello es así, desde que la indemnización en los supuestos de imprevisión, sólo tiene carácter de ayuda para que el contratista supere el momento crítico en el que se encuentra y pueda seguir ejecutando el contrato. De ahí que pueda afirmarse que la indemnización no es integral, pues no tiene alcance de reparación .
Asimismo, es oportuno señalar que no toda pérdida sufrida por el cocontratante es indemnizable o resarcible de acuerdo con la teoría de la imprevisión. En efecto, la doctrina ha establecido que a los efectos del resarcimiento sólo se considerarán las pérdidas sufridas por el cocontratante que excedan el alea normal u ordinaria, es decir, sólo son resarcibles las pérdidas o quebrantos extraordinarios o anormales. Al respecto, MARIENHOFF ha señalado que «los quebrantos o pérdidas integrantes del alea normal quedan a cargo exclusivo del cocontratante, constituyendo un fondo mínimo no resarcible. Determinar cuando se está en presencia de una pérdida «normal» u «ordinaria» constituye una cuestión de hecho, que debe resolverse en cada caso concreto.» . En este sentido, puede decirse que una pérdida muy pequeña no es indemnizable en virtud de la teoría de la imprevisión así como tampoco lo son las pérdidas derivadas de la mala Administración que realice el propio particular, ya que un menoscabo de esa naturaleza es parte integrante del alea normal y, por lo tanto, se entiende que el contratista debe soportarla.
La jurisprudencia española ha puesto énfasis en el equilibrio entre el derecho del contratista al equilibrio económico y el principio de riesgo y ventura. Al respecto, ha señalado que «el equilibrio financiero es una fórmula excepcional que debe combinarse con el principio de riesgo y ventura al objeto de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria de los intereses del concesionario a modo de seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa trasladándolos íntegros a la res pública en contra de lo que constituye la esencia misma de la institución y sus límites naturales» .
En este mismo sentido se ha expresado RUOCCO al señalar que «a los efectos de la aplicación de la teoría de la imprevisión, se ha entendido que el contratista tiene derecho a que la Administración se haga cargo del déficit experimentado, pero en forma parcial, porque un porcentaje debe quedar siempre a cargo del particular. La indemnización de imprevisión -se dice- es una ayuda o colaboración que se presta mientras dura la alteración transitoria de las condiciones de ejecución del contrato y que debe cesar cuando las mismas desaparecen, momento en que volverán a ser aplicables las normas contractuales.» .
La imprevisión, por tanto, no cubre ninguna ganancia ni todas las perdidas sufridas por el contratista, sino tan solo las que sea menester cubrir para que el alea económica del contrato pase de un límite extraordinario o anormal, a uno normal.
Afirmar que el contratista «tiene derecho al resarcimiento total de las pérdidas sufridas durante la ejecución del contrato, pues de lo contrario estaríamos en presencia de un enriquecimiento sin causa de la Administración contratante» contradice el fundamento mismo de la teoría de la imprevisión, pues ésta surge como una ayuda que la Administración otorga a su cocontratante y no como un seguro que cubra todos los riesgos y posibles pérdidas de la empresa trasladándolos íntegros a la Administración contratante.
6.3.5 Teoría del hecho del príncipe
6.3.5.1 Noción
Manifestación del reconocimiento tácito del derecho del concesionario al mantenimiento de la ecuación económico-financiera, es el derecho reconocido al concesionario de rescindir el contrato y reclamar la indemnización por daños y perjuicios que se le causen, en aquellos casos que la Administración ordene modificaciones en el contrato que alteren en un veinte por ciento (20%) o más el valor inicialmente pactado.
La extinción anticipada del contrato en tal caso, como ha señalado la doctrina de las comunidades europeas, opera como «un medio de defensa de la parte cumplidora frente al incumplimiento de la otra parte o frente a las alteraciones no justificadas de los términos en que fuera concebido el equilibrio contractual en el momento de la conclusión del pacto» . La aplicación de la teoría del hecho del príncipe procede, precisamente, en aquellos casos en los cuales, la intervención de los poderes públicos ha afectado las condiciones jurídicas o fácticas en las cuales el concesionario ejecuta su contrato.
Con la expresión teoría del hecho del príncipe se alude a la intervención de los órganos de los Poderes Públicos que hacen más onerosa la prestación a la que se obliga el contratante de la Administración en virtud de lo cual surge para aquél el derecho a ser reparado íntegramente del daño sufrido.
No puede confundirse por tanto la teoría de la imprevisión con la teoría del hecho del príncipe, pues ambas teorías tienen su origen y fundamento en causas distintas. Así, la expresión «hecho del príncipe» da a entender toda intervención de un ente estatal que tenga por resultado afectar las condiciones jurídicas o sólo las condiciones de hecho de acuerdo a las cuales un cocontratante de la Administración ejecuta su contrato, mientras que la «teoría de la imprevisión» como su mismo nombre lo indica, se refiere a hechos imprevisibles, anormales y ajenos a la voluntad de las partes contratantes.
También se diferencian ambas teorías en cuanto a sus consecuencias. En ese sentido, la diferencia esencial entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe radica en la extensión del resarcimiento que recibe el cocontratante. Así, cuando se aplica la teoría del hecho del príncipe, a raíz del acto lesivo -lo que no quiere decir ilegal o inválido- el cocontratante puede requerir la reparación integral del perjuicio sufrido, en tanto que cuando procede la aplicación de la teoría de la imprevisión, el cocontratante sólo tendrá derecho a un resarcimiento parcial; por ello resulta de fundamental importancia distinguir debidamente entre una y otra figura.
La doctrina (MARIENHOFF) ha considerado la expresión hecho del príncipe como toda intervención de los poderes públicos que tenga como resultado afectar de una manera cualquiera las condiciones jurídicas o sólo las condiciones de hecho de acuerdo a las cuales un cocontratante de la Administración ejecuta su contrato .
No obstante, por la amplitud de esa definición debe determinarse qué debe entenderse por «poder público». En ese sentido, parte importante de la doctrina (VEDEL, LABAUDÉRE, RIVERO, DIEZ) considera que el hecho del príncipe debe ser siempre una conducta que puede imputarse a la misma autoridad pública que celebró el contrato. De tal modo que no quedan comprendidos dentro del hecho del príncipe aquellas decisiones y conductas que responden a autoridades públicas distintas a aquella que es parte en el contrato de que se trate, ya sea que pertenezcan al mismo orden jurídico o a otro distinto. Bajo esta posición, no constituiría hecho del príncipe la ruptura del equilibrio financiero de un contrato celebrado por un Instituto Autónomo, si el hecho proviene de la Administración Central, o viceversa .
En ese mismo sentido se ha pronunciado LARES MARTÍNEZ para quien «no todas las intervenciones de los órganos del Estado que hagan más difíciles u onerosas la ejecución del contrato dan derecho al contratista a exigir la indemnización correspondiente». A estos efectos debe atenderse a una concepción estricta del hecho del príncipe. Por ello, según el citado autor, «se considera así el hecho emanado de la propia persona pública contratante que hace más difícil u onerosa la ejecución del contrato celebrado, y del cual deriva para el contratista el derecho a exigir de la Administración el pago de una reparación integral» .
Posición contraria es la sostenida por MARIENHOFF, para quien la responsabilidad estatal por el hecho del príncipe, puede resultar del hecho o acto de cualquier órgano del Estado con la sola limitación que pertenezca al mismo orden jurídico de la autoridad que celebró el contrato. Pensamos que ningún principio de derecho se opone a ello; más aún, los fundamentos que soportan la teoría del hecho del príncipe no hacen ni permiten hacer distinción alguna entre hechos y actos procedentes de la propia autoridad pública que intervino en la celebración del contrato o de otra autoridad estatal. Así, tratándose de un contrato celebrado por la República, la medida lesiva puede emanar de cualquier órgano dependiente de ella misma -de la República-, lo mismo puede decirse de los distintos órganos que existen en el Poder Estatal y en el Municipal .
Reconocemos sin embargo, que el contrato administrativo puede resultar alterado o vulnerado por una disposición emitida por una autoridad perteneciente a un orden jurídico distinto. Así, un contrato celebrado por la República, puede verse afectado por una decisión proveniente de la autoridad municipal. En tales supuestos, cuando el respectivo contrato resulte afectado o vulnerado por un hecho o acto ajeno o extraño a la autoridad que lo celebró, es aplicable la teoría de la imprevisión, quedando regido por ésta el acto lesivo del contrato. Ello es así desde que, tratándose de esferas jurídicas diferentes, la situación es completamente asimilable a la del acontecimiento perturbador «extraño» o «ajeno» a la voluntad estatal; igual caso ocurriría si la medida o hecho perturbador provinieren de un Estado extranjero. Tal distinción es en extremo importante, pues la responsabilidad del Estado por hecho del príncipe permite que el contratista pueda requerir una reparación integral del daño e, inclusive, daños y perjuicios.
La responsabilidad del Estado hacia su contratista derivada del hecho del príncipe es de progenie constitucional. En efecto, no es concebible que un individuo en especial, a través del cumplimiento de un contrato administrativo, sufra detrimento en su patrimonio obedeciendo esto a razones de interés público. Tampoco es concebible que, en beneficio público, a raíz del acto que trastorna la economía del contrato, el administrado reciba menoscabo patrimonial sin indemnización, como ocurriría si, en las circunstancias expuestas, se pretendiera que el cocontratante cumpla igualmente con sus obligaciones, cargando con una lesiva situación que excede todas las previsiones del contrato.
Habría allí una violación del derecho de propiedad protegido por la Constitución, más aún, nos encontraríamos ante una expropiación sin indemnización.
6.3.5.2 Requisitos de procedencia
La doctrina exige el cumplimiento de varios requisitos concurrentes para que proceda la aplicación de la teoría del hecho del príncipe. En efecto, para que se produzca un quebrantamiento susceptible de reparación a través de esta teoría deben acaecer simultáneamente a) una medida de carácter general y abstracta imputable al Estado; b) de naturaleza extraordinaria; c) existencia del daño antijurídico; d) causalidad entre el hecho y el daño y e) ausencia de mora del contratista.
a. Medida general y abstracta imputable al Estado
El primer elemento para la configuración del hecho del príncipe es la adopción por parte del Estado de una medida general y abstracta en ejercicio de los poderes de intervención en la sociedad y en la economía que le atribuyen la Constitución y las Leyes. ESCOBAR GIL considera que debe tratarse de medidas de naturaleza tributaria, cambiaria, crediticia, laboral, ambiental, etc; que conllevan mayores costos o menores beneficios para la parte, en relación con los previstos al momento de la celebración del contrato. Estas medidas pueden ser positivas, como la adopción de un texto legal o administrativo que establecen un impuesto, o una carga laboral, o una exigencia ambiental, etc, y negativas, como la derogatoria o nulidad de exenciones o beneficios de la misma naturaleza .
b. Naturaleza extraordinaria
Para que opere la teoría del hecho del príncipe es necesario que la medida imputable al Estado que altera la equivalencia económica del contrato, no haya sido prevista por las partes al momento de la celebración del negocio jurídico, puesto que si el contratista racionalmente la hubiere podido prever, ha debido calcular su incidencia económica e incluir el monto de los mayores costos en el valor del presupuesto, «[…] conforme a la diligencia, profesionalismo y buena fe que debe observar en el proceso de formación del contrato […]» .
Por el contrario, cuando se trata de medidas que eran previsibles por las partes al momento de la celebración del contrato, como por ejemplo los incrementos anuales del salario mínimo de acuerdo al cronograma establecido por el gobierno, no son indemnizables, por cuanto éstas se encuadran dentro de los aleas normales y ordinarios que siempre corren a cargo del contratista. La determinación de la naturaleza ordinaria o extraordinaria de las medidas que adopta el Estado (tributarias, monetarias, cambiarias, crediticias, laborales, ambientales, etc.) es una cuestión de hecho que en cada situación concreta debe ser resuelta por la Administración Pública o el Juez.
c. Existencia del daño antijurídico
Al igual que en todas las técnicas de garantía de la equivalencia económica del contrato, para que se configure el hecho del príncipe, es un presupuesto esencial que el contratista sufra un daño real, cierto y especial en su órbita patrimonial que no tiene el deber jurídico de soportar. Este daño se refleja normalmente en un incremento de los costos o en una disminución de las utilidades que experimenta el contratante como consecuencia de las medidas extraordinarias imputables al Estado y constituye un fenómeno objetivo que torna mas oneroso el cumplimiento de la prestación .
El daño antijurídico que sufra el contratista debe ser especial, en el sentido de que aún cuando se trata de medidas generales, estas afectan o inciden más gravemente en un grupo determinado de personas, puesto que cuando es general y afecta a toda la comunidad se equipara a una carga pública. Es una aplicación de los principios y reglas de la responsabilidad patrimonial del Estado, en que se establece como un requisito del daño antijurídico indemnizable, que recaiga sobre un grupo determinado de personas y que ha sido extendido a esta técnica jurídica por la doctrina jurídica y la jurisprudencia.
d. Causalidad
El daño antijurídico sufrido por el contratista (incremento de los costos o disminución de los beneficios), debe guardar una relación de causa a efecto con las medidas extraordinarias imputables al Estado, sin que sea necesaria que la causa sea directa e inmediata, como ocurre con el ius variandi, basta que sea refleja o mediata. Las medidas deben incidir sobre un elemento o condición técnica, económica o financiera del contrato que pueda considerarse como esencial o determinante en su celebración y torne su ejecución mas onerosa.
e. Ausencia de mora del contratista
Finalmente, para que proceda el reconocimiento de la indemnización al contratista por la ocurrencia del hecho del príncipe se requiere que este no se encuentre en mora en el cumplimiento de sus obligaciones. Ello es así por vía de integración normativa del Código Civil que consagra la regla que el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora.
Para la procedencia de la aplicación de la teoría del hecho del príncipe a los contratos administrativos, es necesario la concurrencia de los requisitos precedentemente señalados, y la ausencia de alguno de ellos se considera como elemento suficiente para negar su aplicación.
Téngase en cuenta, asimismo, que la teoría del hecho del príncipe es de orden público, pues no representa únicamente una ventaja económica para el cocontratante, sino un medio para asegurar, en beneficio del interés público o general, la correcta ejecución de los contratos administrativos. Es por ello que existe como principio general y tiene carácter implícito, en el sentido de que no tiene que estar pactado previamente por las partes ni previsto en ley o reglamento alguno. Tampoco puede ser objeto de disposición o renuncia por las partes.
6.3.5.3 De la cualidad o intensidad del daño para la procedencia de la teoría del hecho del príncipe
Al respecto la doctrina considera que no cualquier daño es suficiente para la procedencia de la aplicación de la teoría del hecho del príncipe, dado que el álea normal -determinante de perjuicios comunes y ordinarios- aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales dictadas por la Administración, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias. Según MARIENHOFF, lo anterior se pondría de manifiesto con una Resolución de una autoridad pública que únicamente torne un poco mas oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato .
De allí que sólo el alea anormal y extraordinaria que afecte la economía del contrato de manera sustancial quedaría a cargo del Estado. En este orden de ideas, MARIENHOFF señala que en Francia se ha resuelto que tales disposiciones generales pueden dar lugar a indemnización en base a la teoría del hecho del príncipe cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la norma dictada afecte alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial y determinante en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante. Lo anterior es lo que puede o suele ocurrir con la sanción de nuevos impuestos, leyes sociales, medidas económicas o monetarias, autorizaciones para exportar productos de la índole de los que deben ser proveídos al Estado según el contrato, etc .
Asimismo, se ha reconocido como medio de calificación de la intensidad del daño, la imposibilidad del contratista de realizar la explotación de la actividad acordada. En este sentido, la doctrina ha establecido que en reconocimiento del derecho de indemnización que tiene el contratista derivado del hecho del Príncipe, se entiende la procedencia del mismo cuando la explotación del servicio se haga imposible como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración .
De allí que, para la procedencia de la indemnización como consecuencia de actos o hechos del príncipe, es necesario que el contratista sufra un detrimento real, cierto y especial en su órbita patrimonial, detrimento que no tiene el deber jurídico de soportar. Es menester acotar que la identificación y verificación de la existencia de los presupuestos esenciales del daño y del reflejo de tales en el menoscabo de su patrimonio, con el fin de dar fundamento a la indemnización por el detrimento sufrido, debe reflejarse en un incremento de los costos (damnus emergens), o en una disminución de las utilidades (lucrum cessans), y constituye un fenómeno objetivo que torna más oneroso el cumplimiento de la prestación .
Es por ello que consideramos que una modificación no sustancial, razonable, moderada, normal y previsible de la alícuota de un impuesto, de los sueldos y salarios, de la paridad cambiaria decretada por el gobierno nacional, las cuales pudiesen hacer un tanto mas onerosa la ejecución del contrato, no son elementos determinantes para la procedencia de la responsabilidad del Estado por hecho del príncipe, dado que esas pequeñas modificaciones que se encuentran dentro del álea normal del contrato no son resarcibles.
6.3.5.4 Efectos de la procedencia de la aplicación de la teoría del hecho del príncipe
La adopción por parte del ente contratante de medidas generales y abstractas que tornen mas onerosa la ejecución del contrato, comportan los siguientes efectos jurídicos:
a) Pese a las dificultades económicas sobrevenidas e imprevisibles para el contratista originadas por actuaciones de la Administración contratante, aquel debe prestarle a ésta toda la colaboración para asegurar el cumplimiento del contrato y la prestación regular y eficiente de los servicios públicos. Sin embargo, la doctrina ha señalado que esta regla admite una excepción que opera cuando las medidas adoptadas por el poder público no sólo alteran la equivalencia económica del contrato sino que colocan al contratista en una razonable imposibilidad de cumplir sus obligaciones.
b) Aún cuando el contratista tiene la obligación de cumplir con el objeto de la contratación, el ordenamiento jurídico le reconoce recíprocamente el derecho de percibir una indemnización de la Administración Pública para garantizar la equivalencia económica del contrato e, inclusive, el derecho de rescindir el contrato y exigir el pago de indemnnización por daños y perjuicios.
Al respecto, se ha presentado una polémica a nivel de doctrina en el sentido de si la indemnización debe ser integral o parcial. Sobre este particular, la doctrina mayoritaria ha señalado que los principios de la garantía del patrimonio de los particulares, de la buena fe y de la reciprocidad de las prestaciones que inspiran la contratación administrativa imponen que la indemnización al contratista por actos provenientes de la Administración que alteren de manera sustancial la ejecución del contrato, sea total, plena e integral, de modo que permita restablecer las condiciones económicas pactadas por las partes al momento de la celebración del contrato.
Por lo tanto, la extensión de la indemnización no sólo debe cubrir los mayores costos que debe asumir el contratista, sino que también comprende la pérdida o disminución de las utilidades que sean consecuencia de las medidas estatales.
c) Por último, el derecho del contratista a la indemnización por parte de la entidad pública por la ocurrencia del hecho del príncipe, tiene carácter de orden público y no es susceptible de renuncia por el contratista al momento de la celebración del contrato, so pena que se configure una causal de nulidad del respectivo acuerdo por su ilicitud.
En efecto, si se tiene en cuenta que la teoría del equilibrio económico y financiero del contrato es la contrapartida a favor del contratista de las potestades exorbitantes que ostenta el Estado como gestor del interés público, debe necesariamente concluirse que el equilibrio económico financiero es inalienable, irrenunciable, intransmisible e imprescriptible.
6.4 Potestad sancionatoria
6.4.1 Noción
El ente concedente está facultado igualmente para imponer al concesionario las sanciones de apercibimiento, de amonestación o de multa establecidas previamente en el pliego de condiciones y en el contrato por el incumplimiento de dicho contrato, de su pliego de condiciones o de las resoluciones expedidas por el ente concedente, todo ello sin perjuicio de la facultad que le corresponde de adoptar las medidas preventivas que fuesen necesarias para asegurar la continuidad de una obra o de un servicio o para evitar su pérdida o deterioro (art. 43).
La aplicación de dichas sanciones procederá, sin perjuicio de que el concedente puede declarar suspendida temporalmente la concesión, acordar su intervención y declarar su extinción, de conformidad con el régimen previsto en la Ley de Concesiones relativo a la suspensión y extinción de la concesión (Título IV).
Se trata de sanciones cuya aplicación derivan de la relación contractual entre el concesionario y la Administración, las cuales no deben confundirse con las sanciones que pueden aplicarse al concesionario por violación de otras normas del ordenamiento jurídico (e.g. normativas tributarias, laborales, etc.) o las sanciones que puede imponer la Administración, en ejercicio de sus funciones de policía (e.g. policía ambiental, policía sanitaria).
6.4.2 Tipos de sanciones
La doctrina ha distinguido entre tres categorías de sanciones en el marco de la ejecución de los contratos administrativos:
6.4.2.1 Sanciones pecuniarias
La multa es una sanción de naturaleza pecuniaria que tiene como finalidad castigar los incumplimientos del concesionario. En ese sentido, el contrato debe detallar los supuestos y condiciones en los que procederán la aplicación de sanciones pecuniarias.
6.4.2.2 Medidas coercitivas provisionales
Dicha sanción esta regulada en el artículo 52 de la Ley de Concesiones, al prever que «En caso de que el concesionario abandone la obra, interrumpa el servicio de manera injustificada, o incurra en uno de los supuestos de incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, el ente concedente podrá designar un interventor con el propósito de impedir o evitar la paralización de la obra o el servicio» .
La posibilidad de imponer esta sanción encuentra su fundamento en la titularidad del Estado sobre el servicio, y su obligación de asegurar la regularidad y continuidad de su prestación a los usuarios.
6.4.2.3 Medidas represivas definitivas
Es la sanción más rigurosa que puede imponer la Administración. Su aplicación deriva un incumplimiento grave del concesionario y comporta la extinción definitiva del vínculo contractual. Esta será estudiada en mayor detalle al examinar lo relativo a la extinción del contrato de concesión.
6.4.3 Aplicación de las sanciones
El ejercicio de potestades sancionatorias por la Administración en la contratación administrativa tiene un límite fundamental: el principio de legalidad. Dicho principio se manifiesta fundamentalmente en dos aspectos: la autorización legal o contractual para imponer la sanción y la tramitación de un procedimiento que garantice el derecho a la defensa del cocontratista.
La doctrina ha destacado en repetidas oportunidades que «la facultad administrativa de imponer sanciones al contratista debe estar fundada legal o contractualmente, siendo inadmisible que la Administración pretenda imponer sanciones para las cuales no esté expresamente autorizada por la ley o el contrato […]» . De otra parte, se ha insistido igualmente en la necesidad de un procedimiento administrativo previo a la aplicación de sanciones por la Administración, como un mecanismo que tiende a garantizar, de una parte, el actuar eficiente de la Administración y, de otra, la seguridad jurídica de los particulares cuyos derechos e intereses puedan verse afectados como consecuencia de la actividad administrativa.
La jurisprudencia española, al examinar el tema de la potestad sancionadora de la Administración en general ha explicado que:
«Dicho principio comprende una doble garantía: la primera, de orden material y alcance absoluto, referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado en sentido formal» .
En definitiva, la previsión legal o contractual de la sanción y el cumplimiento de un procedimiento previo destinado a la formación de la voluntad administrativa, y en el cual el particular concesionario pueda ejercer su derecho a la defensa (lato sensu), determinarán la legalidad de la sanción.
Por lo que se refiere a la previsión de la infracción y su sanción, es indispensable que esta sea preexistente y cierta antes de su aplicación, esto es, que no sea una sanción creada por la Administración con posterioridad a la configuración del hecho que pretende sancionar. Se trata, como ha señalado la doctrina, de «Un requisito sustancial y absoluto constituido por la predeterminación nominativa de la infracción y sanción que se revela en la exigencia de: lex scripta, lex certa, lex previa». Desde una perspectiva formal, es necesario que infracción y sanción estén previstos en una ley formal o en el contrato.
En relación con la necesidad de un procedimiento previo, la jurisprudencia venezolana, en el caso específico de un contrato de concesión señaló que «[…] la apertura del procedimiento para la verificación de caducidad, salvo en los casos en que la constatación sea objetiva en el sentido de que dependa de un trámite que deba hacerse ante la misma Administración, como lo es el pago de impuestos y tasas, debe ser formulada al interesado a los fines de permitir que el mismo pueda desvirtuar su existencia. […] Sea de oficio o a instancia de parte que se inicie el procedimiento de declaración de la caducidad de una concesión, la Administración no puede obviar la comunicación al interesado de los hechos que se le imputan, abriendo el procedimiento previsto en las normas específicas, o a falta de ellas, el procedimiento ordinario regulado por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.»
De allí que toda sanción que se pretenda imponer al concesionario deba estar precedida de un procedimiento administrativo previo, en el cual se garantice al particular el derecho a ser oído, a probar, a que se le formulen cargos previamente, a una decisión motivada y proporcional a la falta, así como a la observancia general de los principios de legalidad de las infracciones y sanciones administrativas, de la garantía de irretroactividad y preexistencia de las sanciones .
Si bien es cierto que la Ley de Concesiones no dispone procedimiento alguno para la imposición de las sanciones administrativas a que hace referencia, no es menos verdad que, dado que cualquier medida sancionatoria afecta directamente la esfera jurídico subjetiva de los particulares, deberá sustanciarse, previamente, un procedimiento en el cual se garantice el derecho a la defensa del afectado.
De allí que, debe determinarse el procedimiento aplicable para la imposición de las diferentes sanciones establecidas en la Ley de Concesiones. Estimamos que la Administración debería señalar en el pliego de condiciones o en su defecto, en el contrato, la Ley cuyas disposiciones serían aplicables para la imposición de las sanciones a que hubiere lugar por el incumplimiento de las obligaciones del concesionario.
Sin embargo, en el supuesto de que ni el pliego de condiciones ni el contrato estipulen remisión a procedimiento alguno para la imposición de las sanciones a que hubiere lugar, consideramos que debe hacerse la siguiente distinción. En el caso de las sanciones pecuniarias originadas por el incumplimiento de las obligaciones del concesionario, entendemos que deberían ser sustanciadas conforme al procedimiento establecido en los artículos 95 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Por su parte, el procedimiento que resultaría aplicable para la imposición las medidas coercitivas provisionales y de las medidas represivas definitivas, sería el establecido en el Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En este sentido, el procedimiento establecido en los artículos 95 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República aplicable, insistimos, para la imposición de las sanciones pecuniarias a que hubiere lugar, se inicia con el levantamiento de un acta luego de la constatación de la comisión de alguna infracción a las disposiciones del contrato de concesión. En dicha acta, se deberá dejar constancia de todas las circunstancias pertinentes y una copia del acta se hará llegar al concesionario. Precisada la necesidad de iniciar el procedimiento, el órgano de control fiscal respectivo dictará un auto motivado de apertura del procedimiento, el cual deberá ser notificado a los interesados.
Dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación, el particular podrá indicar las pruebas que en su favor hará valer en el acto de descargos, el cual tendrá lugar el décimo quinto (15°) día hábil siguiente al vencimiento del lapso anterior. En ese acto el particular podrán expresar en forma oral y pública ante el titular del órgano de control fiscal o su delegatario, los argumentos que crea convenientes para la mejor defensa de sus intereses. En esa misma oportunidad o, a mas tardar, el día siguiente, la autoridad respectiva emitirá en forma oral y pública su decisión, la cual tendrá efecto de inmediato y se hará constar por escrito dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su emisión.
En lo que respecta a las medidas coercitivas provisionales y las medidas represivas definitivas, el procedimiento que correspondería aplicar es el procedimiento ordinario establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En este sentido, este procedimiento se inicia de oficio, para lo cual deberá el ente concedente proceder a la notificación del concesionario, concediéndoseles 10 días hábiles para que expongan sus defensas y alegatos, en aras de garantizar su derecho constitucional a la defensa.
Iniciado el procedimiento, se procederá a dar apertura al expediente, en el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, deberá recoger toda la tramitación a que haya lugar. Cuando el expediente tenga una íntima relación con otro llevado por la misma oficina, se podrá, de oficio o a instancia del concesionario, ordenar la acumulación de ambos expedientes para evitar decisiones contradictorias.
La Administración, en este procedimiento, cuenta con una amplia potestad inquisitiva, desde que podrá solicitar a los otros organismos o autoridades, los informes o antecedentes que estime conveniente para la mejor resolución del asunto. Dispone la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que los documentos, informes y antecedentes a los que hemos hecho referencia deberán ser evacuados en un plazo máximo de 15 días, si así lo solicitaren los funcionarios del mismo organismo y de 20 días en cualquier otro caso. Sin embargo, es menester acotar, que por disposición expresa de la Ley Orgánica de Procedimientos los informes que se emitan no tendrán carácter vinculante para la autoridad llamada a decidir el asunto.
Para garantizar el derecho a la defensa de los particulares, se ha establecido una gran flexibilidad en los medios de prueba permitidos en el procedimiento, en el sentido de que se permite la utilización de los medios de prueba establecidos en el Código Civil, Código de Procedimiento Civil y en el Código de Enjuiciamiento Criminal, así como en cualquier otra Ley.
En ese sentido, se ha establecido, a los fines de lograr una efectiva protección del derecho a la defensa de los particulares, que todos los interesados legítimos, personales y directos, tienen derecho, en todo momento a examinar, leer, copiar, y pedir certificación de cualquier documento del expediente, con excepción de los documentos calificados como confidenciales, mediante acto motivado, por el superior jerarca, los cuales deberán ser archivados en cuerpos separados del expediente.
La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone que el procedimiento administrativo puede culminar por: resolución, desistimiento o perención. En este sentido, el plazo para la resolución del procedimiento será de 4 meses, a menos que se acuerde una o más prórrogas, las cuales en conjunto, no podrán exceder de 2 meses.
Dispone el referido texto normativo que ese plazo, en ningún caso podrá exceder de 6 meses y comenzará a correr desde el día siguiente de la notificación del concesionario. Por último, señala el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que en el acto que resuelva el asunto, deberá la autoridad competente, pronunciarse sobre todas las cuestiones que se hayan planteado, tanto inicialmente, como en su tramitación.
6.5 Suscripción de convenios en caso de insuficiencia de las obras
Si durante la vigencia de la concesión, la obra resultare insuficiente para la prestación del servicio en los niveles definidos en el contrato de concesión o en el pliego de condiciones y se considera conveniente su ampliación o mejoramiento por iniciativa del ente concedente o a solicitud del concesionario, la Administración procederá a la suscripción de un convenio complementario al referido contrato de concesión.
Este convenio fijará las particulares condiciones a que deba sujetarse la realización de las obras y su repercusión en el régimen de tarifas o en cualquier otro factor del régimen económico o en el plazo de la concesión, quedando facultado el ente concedente para incluir en dicho convenio, como compensación, uno o varios de esos factores (art. 40).
6.6 Garantías e indemnizaciones
Corresponde al ente concedente velar por la oportuna consignación y suficiencia de las garantías exigibles al concesionario, por su mantenimiento y vigencia durante cada etapa del contrato y ejercitará todas las acciones que procedieren para obtener las indemnizaciones que correspondan por los daños o perjuicios derivados de la ejecución de dichos contratos (art. 41).
6.7 Responsabilidad de la Administración
La República, por órgano del ministerio o entidad competente, será responsable por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones que le sean imputables y que causen perjuicios al concesionario. En tales casos deberá indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el concesionario.
La República podrá concurrir conjuntamente con el concesionario en el pago de los daños y perjuicios producto de caso fortuito o fuerza mayor, si así lo estableciere el pliego de condiciones o el contrato (art. 44). Dicha responsabilidad se producirá respecto de los estados y los municipios, por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones que causen perjuicios al concesionario. Las referidas entidades, de igual forma, podrán concurrir con el concesionario en el pago de los daños y perjuicios cuando así lo hayan dispuesto en el pliego de condiciones o en el texto del contrato.
6.8 Responsabilidad del Concesionario
La gestión de los servicios públicos por vía de concesión da origen al establecimiento de una serie de relaciones que se verifican entre el Estado, concedente y el concesionario; entre éstos y los usuarios y entre el concesionario y terceros (no usuarios). Es en el segundo de estos ámbitos que se observa con mayor frecuencia la exigencia de la responsabilidad del Estado por los daños causados por la mala prestación del servicio público. Y es que, como bien lo señala BIELSA, el establecimiento de condiciones y normas que regulen la prestación y organización del servicio por el concesionario no resulta suficiente pues «el daño que el usuario sufra como consecuencia del servicio público debe serle indemnizado (…) el funcionamiento del servicio público se regula mejor cuando a la vez se protege al usuario tanto en punto a la efectiva realización del servicio, como a su incolumidad personal y patrimonial».
Esta obligación del Estado de indemnizar a los usuarios surge de la garantía que constitucionalmente les reconoce el derecho a que el servicio sea prestado en forma eficaz y correcta, dentro de los parámetros de normalidad.
En Venezuela, la Constitución establece el derecho de las personas a «disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen; a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. La Ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar esos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los Procedimiento de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos».
Este derecho se ve reforzado a su vez por la disposición constitucional contenida en el artículo 259 de la Constitución que consagra las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa entre las que se incluyen ahora los reclamos por la Prestación de servicios públicos.
La regulación a nivel constitucional de estos derechos junto al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado, así como de los mecanismos previstos para su protección, permiten afirmar que los usuarios tienen derecho a unos servicios públicos de calidad y eficiencia, lo cual comporta que los mismos se presten sin discriminación, de acuerdo a niveles, pautas y bases mínimas aceptables en su calidad técnica, y con una eficiencia que se traduzca en prestaciones llevadas a cabo con continuidad, regularidad, obligatoriedad en la prestación y generalidad. Si estos derechos no son observados surge para el usuario, sin duda, la posibilidad de exigir la responsabilidad del Estado y su concesionario por la mala prestación del servicio otorgado en concesión.
En este sentido, BERRUETA DE JUAN, citando a GONZÁLEZ NAVARRO, ha señalado:
«1. La indemnización a terceros por daños causados por el empresario de un servicio público constituye un supuesto de responsabilidad extracontractual de la Administración.
2. La indemnización es a cargo de la Administración cuando el concesionario obró siguiendo las alteraciones del clausurado impuestas por la Administración en el ejercicio de la potestas variandi, o en cumplimiento de órdenes recibidas de la Administración en el ejercicio de sus poderes de inspección o vigilancia, o de las instrucciones que aquélla le haya dado en interpretación de las cláusulas del contrato.
3. En los demás supuestos, ya actúe ejerciendo poderes no estrictamente concesionales que le hubieren sido delegados, ya actúe dentro del giro o trafico normal de su empresa, el concesionario es responsable … subsidiario, pues quien responde directamente es la Administración que concedió el servicio, la cual sigue siendo titular del mismo.
4. La responsabilidad del concesionario será objetiva y no meramente subjetiva» .
En una posición contraria se pronuncia, BOCANEGRA SIERRA quien expresa que los hechos dañosos producidos por los concesionarios en modo alguno pueden afectar directamente a la Administración pues estos entes, en su criterio, no forman parte de la estructura organizativa del Estado. Concretamente, el referido autor señala que para el surgimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración, «el título de imputación básico (aparte de otros que lo complementan), lo es el de la integración en la organización administrativa, de tal modo que sólo cuando el agente dañoso aparezca obrando dentro de la propia estructura organizativa de ésta, podrá serle jurídicamente atribuido a la misma. Por ello, por no estar integrados en la organización, no imputan su actividad dañosa a la Administración los concesionarios ni los contratistas administrativos, sino que los perjuicios provocados en el desarrollo de su actividad en el ámbito del servicio concedido o de la obra contratada les son directamente atribuibles a ellos mismos…».
Sostiene el mencionado autor que no resulta correcto considerar al concesionario como un delegado de la Administración pues, por el contrario, se trata de una persona jurídica ajena al ámbito organizacional del Estado cuya actuación, salvo en los casos excepcionales previstos por la Ley, en modo alguno es imputable al Estado. Y es que se entiende, además, que si el concesionario obra con el fin de obtener una ganancia o lucro de su actividad, existen mayores razones para ser el único responsable de los hechos dañosos que realice.
Para BOCANEGRA resulta inaceptable «…la responsabilidad directa y absoluta de la Administración, que no puede convertirse en un asegurador universal de todos los daños causados por el funcionamiento de los servicios públicos, aun cuando no quepa desconocer que la Administración juega el papel de una última garantía que asegure a la víctima el resarcimiento del daño, lo que podría conseguirse por la vía de la responsabilidad subsidiaria -no solidaria- de la Administración, que operaría sólo en caso de insolvencia del concesionario o contratista».
Es en esa tendencia que parece pronunciarse la Ley de Concesiones, pues a diferencia de lo expuesto por BERRUETA DE JUAN y GONZÁLEZ NAVARRO no se prevé la concurrencia de responsabilidades entre la Administración y el concesionario. Antes bien, tal como se desprende de lo dispuesto en el artículo 36 ejusdem la indemnización de los daños y perjuicios causados a terceros es una obligación que corresponde en forma directa y privativa al concesionario, salvo que tales daños fuesen la consecuencia inmediata de una orden o instrucción emanada del ente concedente o de cualquier otro órgano o entidad de la administración, caso en el cual, se entiende que la Administración es la responsable directa de los mismos.
De allí que, en nuestro derecho, salvo en el caso en que los daños causados al particular sean consecuencia del cumplimiento de las órdenes recibidas por la Administración concedente -en el cual ésta responderá de forma directa frente al usuario- el concesionario será responsable por todos los daños causados a terceros que fueran consecuencia directa de su actividad o inactividad en la prestación del servicio público.
Finalmente, debe dejarse claro que en el caso de las controversias que se presenten entre el concesionario y sus empleados o entre éste y terceros no usuarios (i.e. provisión de suministros, o hechos ilícitos cometidos por dependientes del concesionario) queda excluida la responsabilidad de Estado. En este caso, estas relaciones se desarrollarán en el ámbito de derecho privado.
7. Suspensión y extinción de la concesión
El contrato de concesión, como los contratos administrativos en general y como toda convención, se extingue en forma normal cuando vence su plazo de vigencia sin que las partes previamente hayan decidido prorrogarlo. Dichos contratos -al igual que los de derecho privado- pueden también ser resueltos judicialmente por incumplimiento de alguna de las partes; y se encuentran, igualmente, sujetos a disolución por mutuo consentimiento de las partes.
Fuera de esos medios de extinción (vencimiento del plazo, resolución judicial y disolución por mutuo consentimiento), comunes a los contratos de derecho privado, existen otras formas de extinción propias del contrato administrativo y que derivan del ejercicio del poder que se le reconoce a la Administración para adoptar, unilateralmente, decisiones que ponen fin a la relación contractual.
La Ley de Concesiones prevé un régimen general de suspensión y extinción de la concesión.
7.1 Suspensión de la concesión
Quedará temporalmente suspendida la concesión:
a) En el caso de guerra, conmoción interior o fuerza mayor que impidan la prestación del servicio;
b) Cuando se produzca una destrucción parcial de las obras o de sus elementos, de modo que se haga inviable su utilización por un período de tiempo, y
c) Por cualquier otra causa que el pliego de condiciones establezca.
El ente concedente deberá constatar, de ser posible, la existencia de alguno de los supuestos de suspensión de la concesión a los fines de su autorización previa, para que el concesionario proceda a la suspensión. En todo caso, el concedente deberá adoptar las previsiones de emergencia o de necesidad necesarias para la protección y conservación de las obras o del servicio y acordará la reanudación o restablecimiento de unos u otros en cuanto cesen las causas que dieron lugar a la suspensión (art. 45).
7.2 Extinción de la concesión. Supuestos
La Ley de Concesiones prevé causales específicas de extinción del contrato:
a) Cumplimiento del plazo por el que se otorgó con sus modificaciones si procediere;
b) Mutuo acuerdo entre el ente concedente y el Concesionario.
c) Por rescisión del contrato debida a incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario;
d) Por rescate anticipado;
e) Por quiebra del concesionario
f) Las que se estipulen en el pliego de condiciones y en el contrato.
En adición a las señaladas existen otras causales de extinción, como son:
a) La rescisión por el concesionario en caso de ruptura de la ecuación económico-financiera.
b) Revocatoria por nulidad.
c) Fallecimiento o desaparición del concesionario.
d) Intervención de la concesión.
e) Despublificación de la actividad
7.2.1 Cumplimiento del plazo
El cumplimiento del plazo es la causa normal de extinción de las concesiones y de los contratos administrativos en general. El contrato se entiende cumplido cuando ambas partes -Administración y concesionario- han satisfecho puntualmente sus obligaciones recíprocas . En ese sentido, cumplido el plazo de la concesión, se comprobará el cumplimiento de su objeto mediante acto de recepción o conformidad, en el plazo y bajo las condiciones que establecidos en el Reglamento de la Ley.
Una vez extinguida la concesión, las obras o servicios podrán ser nuevamente otorgados en concesión para su conservación, reparación, ampliación, o explotación (art. 47). Sin embargo, antes de que ello se produzca, los bienes deben ser revertidos al concedente.
La reversión encuentra su fundamento en varias causas. En primer lugar, actúa como contraprestación por los beneficios económicos obtenidos por el concesionario durante la explotación del contrato. En segundo lugar, permite que la Administración continúe explotando el servicio -directa o indirectamente- con los bienes ya afectados a esa actividad: la continuidad en la prestación del servicio público se vería lesionada si el concesionario permaneciese con los bienes afectados a la actividad administrativa, lo que obligaría a la Administración a edificar nuevas obras para la prestación del servicio público.
Sin embargo, el debate en torno a la reversión se centra en la indemnización del concesionario por la pérdida del bien. La reversión es una figura necesariamente vinculada con la extinción por vencimiento del término, pues ella presupone que en ese momento el concesionario habrá amortizado el valor de los bienes destinados al servicio público.
El principio general en la materia niega la transferencia gratuita de los bienes que el concesionario ha incorporado a la gestión del servicio, al extinguirse la concesión. Este principio puede, obviamente, ser modificado y así ocurre cuando se establece una cláusula de reversión gratuita sea por vía constitucional, legal o contractual.
En efecto, las normas constitucionales o legales (como la contenida en el artículo 48 de la Ley de Concesiones) que consagran la reversión gratuita, fungen como cláusulas de adhesión, a las cuales se somete voluntariamente el concesionario cuando obtiene y solicita una concesión sujeta por el ordenamiento jurídico a tales cláusulas. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia en Pleno, mediante sentencia de fecha 3 de diciembre de 1974, al referirse a la vigencia de la cláusula de reversión en las concesiones de hidrocarburos, señaló:
«Como es sabido, el Instituto de la Reversión, aplicable al momento de extinguirse las concesiones, de antigua data entre nosotros, quedó incluido entre las disposiciones de la Constitución de 1947 y hoy figura en el artículo 103 de la Constitución vigente y en la Ley de Hidrocarburos en sus artículos 80 y 81, como un complemento del estatuto legal del concesionario. Por consiguiente, la facultad ejercida mediante la actual Ley de Bienes Afectos a Reversión en las Concesiones de Hidrocarburos, para regimentarlo, es inobjetable: pues siendo la reversión una estipulación legal, impuesta al extinguirse el término de las concesiones, era necesario instrumentar ese derecho, aceptado y consentido por los concesionarios al solicitar las concesiones, adhiriéndose a las leyes que lo establecían;
«[…] Es, pues, ineludible atenerse al derecho público para investigar los pormenores por los cuales se rige la concesión, que en ningún momento puede desvincularse de ese carácter, admitido también por los concesionarios al solicitar y obtener las concesiones adhiriéndose a las leyes respectivas por las cuales ellas se rigen» .
Conforme a la doctrina jurisprudencial transcrita, las normas constitucionales y legales que consagran la figura de la reversión, constituyen cláusulas de adhesión para el concesionario a las cuales éste se aviene cuando solicita y obtiene una concesión cuyo régimen legal establezca tales condiciones.
Sin embargo, si ni el contrato ni el ordenamiento vigente para la fecha de su celebración nada dicen a ese respecto, se aplica el principio general conforme al cual al extinguirse la concesión, los bienes que hubiese incorporado el concesionario para la explotación del servicio, continúan siendo de su propiedad. Tal principio es reconocido por la propia Ley de Concesiones: la disposición de una cláusula de reversión ratifica que dicho mecanismo opera en forma excepcional, es decir, sólo cuando así lo prevea el ordenamiento jurídico.
En ese sentido, de conformidad con el artículo 48 de la Ley de Concesiones, el contrato, además de indicar el plazo y las inversiones que deberá realizar el concesionario, debe señalar también cuáles son los bienes que, por estar afectos a la obra o a servicio, serán revertidos al concedente. De igual forma, el contrato deberá expresar las obras, instalaciones o bienes que hubiere de realizar el concesionario no sujetas a reversión, las cuales, de considerarse de utilidad o interés público, podrán ser objeto de reversión previo pago de su precio al concesionario.
La reversión, por disposición expresa la Ley de Concesiones, se producirá «[…] a menos que no hubieren podido ser totalmente amortizadas durante el mencionado plazo» (art. 48). Estimamos que, en todo caso, tal circunstancia deberá ser demostrada por el concesionario.
A los efectos de la reversión de los bienes, durante un período prudencial anterior a la terminación del contrato, la Administración concedente deberá adoptar las disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes a ser revertidos se verifique en las condiciones convenidas.
7.2.2 Mutuo acuerdo
También puede extinguirse el contrato de concesión por mutuo acuerdo entre la Administración ente concedente y el concesionario, con arreglo a las condiciones del convenio que se suscriba por ambas partes. Este convenio deberá ser previamente aprobado por el Presidente de la República y entrará en vigor mediante Resolución del Ministerio competente que deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República.
La resolución de la concesión por mutuo acuerdo sólo podrá adoptarse cuando no concurra otra causa de resolución o de extinción imputable al concesionario y siempre que por razones de interés público resultare innecesaria o inconveniente la continuación del contrato (art. 49). En consecuencia, la terminación del vínculo por mutuo acuerdo estará determinada por el concurso de ambas condiciones, siendo inválida la extinción consensual cuando sólo esté presente una de dichas condiciones.
7.2.3 Por rescisión debido a incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario
7.2.3.1 Noción
La rescisión unilateral por incumplimiento o caducidad, puede definirse de manera general como la decisión de terminar anticipadamente el contrato administrativo, adoptada por la Administración contratante en forma unilateral con efectos ejecutorios, y que se produce como consecuencia de un incumplimiento grave de las obligaciones asumidas por el cocontratante.
La nueva legislación de la materia ha sustituido en este caso el término resolución por rescisión siendo que el primero de ellos resulta en verdad jurídicamente más adecuado, desde que es un mecanismo que opera en virtud del incumplimiento culposo de una de las partes contratantes. La resolución por incumplimiento o caducidad tiene un carácter sancionatorio, pues supone el incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones del concesionario. No cabe aplicar esta drástica sanción por motivos baladíes, de ahí que antes de declararse la caducidad del contrato, la Administración debe advertir al contratante acerca de su incumplimiento, es decir, instarlo a que de fiel cumplimiento al contrato.
La Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia ha definido la caducidad como: «[…] la figura en virtud de la cual el acto se extingue por el incumplimiento del beneficiario de los deberes correlativos que el mismo le impone, tales como el pago de tasas, obligación de explotar, creación de centros educativos y otras cargas análogas […]» (CSJ/SPA del 23.03.95 -Concretera Martín, C.A.-).
Se trata de una cláusula de orden público, obligatoria en todo contrato administrativo y existe sin que sea necesario incluirla a texto expreso en el contrato. La caducidad se funda en el interés público que, precisamente, la Administración esta llamada a tutelar. El Máximo Tribunal puso de relieve esta característica en fallo del 23 de marzo de 1995, cuando señaló:
«En el caso presente, un órgano municipal estima conveniente rescindir unilateralmente una concesión administrativa, fundándose en el incumplimiento del concesionario de los deberes que de la misma derivan. Se trata del ejercicio de la denominada en doctrina potestad de rescisión unilateral del contrato cuyo ejercicio se fundamenta, no en la sanción al contratante, sino en la tutela del interés público asignada al organismo administrativo, constituida por el logro de la eficiente explotación de los bienes del dominio privado. De allí que, si bien la rescisión unilateral del contrato estaría determinada por la falta del concesionario, el origen de la potestad pública radica en la tutela de los intereses colectivos que sólo se logra mediante la racional y efectiva explotación de los bienes, por lo que el fundamento de la rescisión sería análogo al de la revocatoria o extinción del contrato por motivos de interés colectivo. Por otra parte, podría pensarse que el sólo ejercicio de la potestad sancionatoria implica la defensa de intereses superiores, porque a través de ella se ejerce una función depuradora de la conducta de los particulares, que revierte sola comunidad» (caso: Concretera Martín, C.A.)
De no configurarse estas razones de interés público se provocaría una distorsión en el actuar administrativo, pues es dicho interés el que precisamente actúa como dato habilitante de la Administración .
7.2.3.2 Carácter sancionatorio y competencia
La rescisión unilateral o caducidad tiene un carácter sancionatorio, pues supone una inobservancia grave y sistemática de las obligaciones del cocontratante.
La jurisprudencia ha establecido, con base en el principio del paralelismo de las formas, que la declaratoria de rescisión de un contrato administrativo, debe ser adoptada por el mismo órgano y con las mismas modalidades que se han cumplido para otorgar el contrato y dotarlo de plenos efectos. Así, por ejemplo, en el ámbito municipal, al existir una disposición expresa de la Ley Orgánica de Régimen Municipal que obliga a obtener aprobación del Concejo o Cabildo respecto de las concesiones de servicios públicos o de bienes del dominio público municipal, la rescisión de tales contratos por incumplimiento del cocontratante también debe ser aprobada por el Concejo o Cabildo, so pena de nulidad del acto de rescisión .
Esta declaratoria de caducidad, de conformidad con nuestro ordenamiento en materia de concesiones, es dictada y ejecutada por la Administración concedente, sin necesidad de pronunciamiento judicial (art. 50).
7.2.3.3 Procedimiento previo
Antes de declarar la rescisión o caducidad del contrato administrativo, es necesario iniciar y tramitar un procedimiento administrativo en el que se recojan los elementos de juicio que van a servir de fundamento a la decisión, se califique la gravedad de la falta del concesionario y, finalmente, en caso de estimarse que se trata de un incumplimiento que amerite la rescisión del contrato, se imponga la sanción correspondiente.
La necesidad de abrir un procedimiento ha sido puesta de relieve por la doctrina, al señalar: «La prueba de tales hechos [que constituyen incumplimiento grave] deberá documentarse administrativamente en forma fehaciente e indubitable, y sólo debe llegarse a la rescisión cuando se hayan agotado todas las vías conminatorias previas, intimidaciones, apercibimientos, multas, etc., o cuando por las modalidades del contrato o las posibilidades administrativas, no sea factible la ejecución con sustitución como sanción.» .
No cabe duda que la imposición de sanciones a los contratistas públicos, requiere un procedimiento previo que recoja los elementos de juicio necesarios para adoptar una decisión y, en ese sentido, el procedimiento administrativo que se inicie, a tal efecto, tiene sentido en tanto permita la participación activa del principal interesado (cocontratante) y se garantice el ejercicio de su derecho a la defensa. Ello tiene por objeto, precisamente, asegurar que el contratista pueda ejercer las defensas y oponer las excepciones que tenga a bien plantear en resguardo de su posición jurídica.
En Venezuela, como señalamos anteriormente, la declaratoria de incumplimiento es efectuada por la Administración. Sin embargo, no ocurre así en otros países donde se ha debatido a quien corresponde la competencia para efectuar la declaratoria de caducidad.
Un importante sector de la doctrina extranjera (DIEZ, BLONDEAU, DEBEYRE) ha señalado que la declaratoria de caducidad, dada la incidencia especialmente negativa que tiene en la esfera jurídica del concesionario, debe ser declarada por los órganos jurisdiccionales y no por la Administración. Así, se ha entendido que la naturaleza de los motivos que dan lugar a la caducidad otorgan competencia a los órganos del poder judicial y no a la Administración para declararla.
Otro sector de la doctrina (JÉZE) reconoce a la Administración la facultad de rescindir unilateralmente la concesión, sólo cuando la sanción figura en el contrato de concesión, como consecuencia de un determinado incumplimiento del concesionario y, en caso contrario, la Administración no podrá imponerla por si misma, debiendo solicitarla al juez del contrato .
Para otros autores -Escola, Bielsa, Sayagués- las sanciones rescisorias corresponde imponerlas a la Administración Pública, sin perjuicio del reconocimiento de indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el concesionario .
Cualquiera que sea la posición que se adopte, las tesis expuestas no hacen sino reforzar el planteamiento inicial, este es, que siempre deberá tramitarse un procedimiento previo a la declaratoria de extinción del contrato por incumplimiento y que dicho procedimiento sólo podrá ser tramitado por un órgano judicial o administrativo, dependiendo de lo que disponga el respectivo ordenamiento jurídico, a los fines de garantizar el derecho a la defensa.
El derecho a la defensa encuentra su garantía en la seguridad de que todo acto de la Administración debe estar precedido del procedimiento administrativo que corresponda y el cumplimiento de ese procedimiento asegura la participación del administrado en la etapa de formación de la voluntad administrativa.
La Sala Político-Administrativa se ha pronunciado en ese sentido en múltiples oportunidades , al señalar:
«[…] reiteradamente se ha considerado que la Administración en su actuar, debe garantizar a todo ciudadano que pudiere resultar perjudicado en su situación subjetiva, el debido ejercicio del derecho a la defensa, permitiéndole la oportunidad para que alegue y pruebe lo conducente en beneficio de sus derechos e intereses. De esta norma, y como lo manifestó este Alto Tribunal en sentencia del 08-05-91 (Nº 190, caso: «Ganadería El Cantón») el derecho a la defensa consagrado genéricamente en el artículo 68 de la Carta Magna es extensible en su aplicación al procedimiento constitutivo del acto administrativo como a los recursos internos consagrados por las leyes para depurar aquel» (Sentencia de la CSJ/SPA del 26.04.93 -Radio Caracas Televisión-).
Específicamente en materia de concesiones, y en relación con la necesidad de que se tramite un procedimiento previo en el cual el cocontratante pueda ejercer eficazmente su derecho a la defensa, la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia ha expresado:
«[…] la caducidad es la figura en virtud de la cual el acto se extingue por incumplimiento del beneficiario de los deberes correlativos que el mismo le impone, tales como el pago de tasas, obligación de explotar, creación de centros educativos y otras cargas análogas. En el caso presente, se trataba de una propia y verdadera caducidad, por cuanto se le imputaba al concesionario, la falta de explotación de la concesión por un extenso período. Es obvio que la apertura del procedimiento para la verificación de caducidad, salvo en los casos en que la constatación sea objetiva en el sentido de que dependa de un trámite que deba hacerse ante la misma Administración, como lo es el pago de impuestos y tasas, debe ser formulada al interesado a los fines de permitir que el mismo pueda desvirtuar su existencia. Es bueno recordar que generalmente la determinación de la caducidad no se produce de oficio, sino que se inicia por denuncia por parte de un tercero que puede incluso convertirse en acusador (…) Sea de oficio o a instancia de parte que se inicie el procedimiento de declaración de la caducidad de una concesión, la Administración no puede obviar la comunicación al interesado de los hechos que se le imputan, abriendo el procedimiento previsto en las normas específicas, o a falta de ellas, el procedimiento ordinario regulado por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Se recuerda al efecto que, en los casos previstos en la mencionada ley, la Administración puede optar por el procedimiento sumario que está destinado a la tutela inmediata de los intereses administrativos; pero incluso el mismo, no por ser simplemente de oficio prescinde del llamamiento del afectado directamente; y de allí que menos podía hacerlo en el procedimiento ordinario que correspondía aplicar en un caso como el presente.»
Tal doctrina ha sido reiterada por la misma Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, al establecer, como principio general, que «no basta que se produzca el incumplimiento del contratista para que la Administración declare, ipso facto, la caducidad o rescisión del contrato. El acto extintivo debe estar, en estos casos, precedido de un procedimiento administrativo, en el curso del cual resulte comprobado el incumplimiento y su imputabilidad al cocontratante. Todo ello como único medio capaz de garantizar el derecho a la defensa del particular cocontratante» .
7.2.3.4 Causales de rescisión
La naturaleza sancionatoria y el imperio del principio de la legalidad de las infracciones y sanciones administrativas impone necesariamente que la tipificación previa de las faltas que pueden acarrear la aplicación de la sanción de rescisión. En ese sentido, la Ley de Concesiones prevé, sin perjuicio de los supuestos de incumplimiento grave que dispongan la Administración -en el pliego de condiciones- o las partes -en el contrato-, las siguientes causales de rescisión:
a) Demoras no autorizadas en la construcción de las obras, por períodos superiores a los establecidos en el pliego de condiciones;
b) Falta de cumplimiento reiterado de los niveles mínimos de calidad del servicio establecidos en el pliego de condiciones;
c) Cobranza reiterada de tarifas superiores a las autorizadas,
d) incumplimiento reiterado de las normas de conservación de las obras, especificadas en el pliego de condiciones;
e) No constitución o reconstitución de las garantías en los plazos y condiciones estipuladas en el pliego de condiciones.
7.2.3.5 Convocatoria a nueva licitación
En caso de haberse impuesto esta sanción la Administración concedente deberá proceder, dentro de los 180 días siguientes a la declaratoria de caducidad, a licitar el contrato de concesión por el plazo que le reste. El pliego de condiciones de la licitación deberá establecer los requisitos que habrá de cumplir el nuevo concesionario, los cuales, en ningún caso, podrán ser más gravosos que los impuestos al concesionario original. Al asumir el nuevo concesionario, cesará en sus funciones el interventor que se hubiere designado.
7.2.3.6 No indemnización
El principio general en la materia es que el concesionario no puede reclamar indemnización alguna, debido, precisamente, a que la causa de la resolución del contrato de concesión es el incumplimiento de los deberes específicos de la concesión.
7.2.4 Por rescate anticipado
7.2.4.1 Noción
Por razones de mérito o conveniencia, la Administración concedente puede, en cualquier momento, declarar terminado el contrato, ya sea para asumir la prestación del servicio en forma directa, o para poner fin al mismo por estimar que de éste no se desprende beneficio alguno para la colectividad.
Ciertamente, una de las potestades administrativas reconocidas en todo contrato administrativo, se refiere a la posibilidad de la Administración contratante de revocar unilateralmente el contrato, sin que medie incumplimiento del co-contratista. En materia de concesiones, tal revocatoria se denomina «rescate de la concesión».
En ese sentido, la Ley de Concesiones prevé que las concesiones podrán rescatarse anticipadamente por causa de utilidad o interés público, mediante acto debidamente motivado del ente concedente (art. 53).
El rescate o revocación por razones de mérito u oportunidad, ha sido entendido por la doctrina como la extinción anormal y anticipada del contrato de concesión, «[…] efectuada por la Administración por razones de conveniencia u oportunidad, vale decir, cuando el interés público así lo exija. En este supuesto no hay, evidentemente, incumplimiento imputable al concesionario de sus obligaciones, por lo que el rescate no es una sanción sino una medida que toma la Administración por razones de interés público. De allí que se pueda definir el rescate diciendo que es una decisión unilateral por la que el concedente pone fin a la concesión de servicios públicos, antes de la fecha fijada para su expiración, sin que el concesionario haya incurrido en una falta que diera motivo para declarar la caducidad.»
Al respecto, nuestra jurisprudencia ha señalado que «[…] en el campo de acción de los contratos administrativos, y aunque no conste en las cláusulas de la convención, la rescisión de ellos, cuando así lo demandan los intereses generales y públicos, es una Facultad que la Administración no puede enajenar ni renunciar […].» . Se ha afirmado también que una de las cláusulas exorbitantes típicas de todo contrato administrativo, es el «[P]oder de revocación unilateral por motivos de orden público cualquiera que fuese la conducta del cocontratante a fin de permitir la ruptura de un vinculo que se había convertido en contrario a los intereses tutelados por la Administración» .
En ejercicio de esta potestad y a diferencia del supuesto de la caducidad o resolución de la concesión por incumplimiento, la Administración no está obligada a iniciar previamente un procedimiento administrativo contradictorio para proceder al rescate de la concesión. Así, lo ha reconocido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al señalar:
«[…] Consecuente con todo lo anterior analizado, debe concluir la Corte que, si ninguna falta se le ha imputado a la empresa accionante, el ejercicio de la potestad de la empresa […] para rescindir unilateralmente el contrato suscrito de fecha 29 de enero de 1991, fundada en razones de interés público, no debía estar precedido por la tramitación de un procedimiento contradictorio destinado a otorgar a la accionante la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa[…]».
En idéntico sentido se pronunció dicho Tribunal en decisión de fecha 25 de agosto de 1999 (Caso: Transporte Sicalpar C.A. en amparo) al señalar que «…si los motivos de rescisión (sic) unilateral del contrato no se hallan en una falta imputada al contratista, no encuentran justificación las formas del procedimiento, las cuales estarían destinadas -se reitera- a la protección del derecho a la defensa y a la concreción de la garantía al debido proceso, ya que si nada se le imputa al contratista -si su actuación, en definitiva, no guarda relación con los motivos del acto- de nada tiene que defenderse, y, además, si tan solo el interés general justifica el ejercicio de la potestad para rescindir el contrato, no existe tampoco justificación alguna para imponer a la autoridad administrativa el deber de oír previamente al interesado […]».
En estos casos, se estima suficiente que frente al rescate de la concesión se indemnice íntegramente al concesionario por el lucro dejado de percibir dado que el interés general que autoriza la rescisión unilateral por la Administración no la faculta para disponer de la propiedad de los particulares.
Ahora bien, aun cuando en el rescate de la concesión la Administración no está obligada a tramitar un procedimiento administrativo previo, dadas las razones de mérito o conveniencia que en beneficio del interés general justifican la extinción de la concesión, consideramos necesario que en el acto administrativo de rescate se motiven debidamente, con todo detalle, las razones de mérito que sirven de fundamento a la Administración para poner fin a la concesión en beneficio del interés colectivo. Será menester, en nuestro criterio, que la existencia de dicho interés sea palpable, verificable, evidente e inequívoca circunstancias éstas que deberá probar obligatoriamente la Administración.
Y es que si bien el interés colectivo debe prevalecer frente al particular, es lo cierto que esa preeminencia sólo debe justificarse en la medida en que el interés público, en efecto, se vea favorecido por la medida de rescate. Si la administración no demuestra la existencia inequívoca de tal interés no podría proceder a la rescisión unilateral de la concesión.
No puede aceptarse, en nuestra opinión, que la simple invocación del «beneficio colectivo» faculta a la Administración para rescatar automáticamente la concesión, pues ello legitimaría numerosas situaciones en las que la Administración de forma arbitraria vacía de contenido el interés particular y los derechos que comprende bajo la excusa de actuar bajo el amparo del «beneficio colectivo», rescatando la concesión para fines distintos a la satisfacción del interés público. Son sólo dos las razones que justifican el rescate de la concesión por razones de interés colectivo, a saber: (i) que el Estado decida asumir la prestación del servicio en forma directa, y (ii) que el Estado decida poner fin al servicio por estimar que de éste no se desprende beneficio alguno para la colectividad.
De esta forma, consideramos que no puede la Administración, por ejemplo, rescatar la concesión invocando el «interés colectivo» con el objeto de entregársela a un tercero en evidente desviación de poder. Tampoco podría rescatarse las concesiones de radio y televisión invocando el «beneficio colectivo» para asumir su prestación cuando ya el Estado es propietario de televisoras y emisoras de radio o para prescindir de las mismas por razones políticas ajenas al interés común que es inherente a la prestación del servicio dado en concesión.
7.2.4.2 Carácter no sancionatorio. Indemnización integral
La revocatoria o rescate del contrato no constituye una sanción para el cocontratante, pues el hecho que le da origen no es el incumplimiento del contrato, sino la mejor satisfacción del interés público. Por lo tanto, toda revocatoria o rescate del contrato administrativo, trae aparejada una indemnización a favor del cocontratante, pues el interés general que autoriza a la Administración para que realice dicho rescate, no implica potestad para disponer de la propiedad de los particulares. La indemnización se impone, entonces, como garantía de la inviolabilidad de la propiedad; y en cuanto a su extensión, hay que establecer que debe ser integral y comprender, en consecuencia, tanto el daño emergente como el lucro cesante .
En estos casos, de acuerdo con la Ley de Concesiones, procederá la indemnización integral del concesionario, incluyendo la retribución que dejare de percibir por el tiempo que reste para la terminación de la concesión (art. 53).
En el pliego de condiciones se establecerán los elementos o criterios que servirán para fijar el monto de la indemnización que haya de cubrirse al concesionario. Si el concesionario estuviese conforme con el monto de la indemnización, la cantidad que se señale por este concepto tendrá carácter definitivo. Si no estuviere conforme, el importe de la indemnización podrá determinarse mediante alguno de los mecanismos de solución de conflictos que prevé al Ley (i.e. conciliación, transacción, Tribunal Arbitral y, en general, los que se hayan previsto en el contrato).
7.2.5 Quiebra del concesionario
Recuérdese que la contratación administrativa, y especialmente la concesión, tiene carácter intuitu personæ, pues importa a la Administración que sea el concesionario por ella seleccionado, quien ejecute «personalmente» las prestaciones que constituyen el objeto del contrato de concesión. No obstante, producida la quiebra del concesionario, dicho principio no podría ser observado.
De acuerdo con el régimen mercantil ordinario, una vez declarada la quiebra del concesionario, en la propia sentencia se ordenará la ocupación judicial de todos los bienes del fallido, y éste quedará inhabilitado para administrar sus bienes, disponer de ellos y contraer nuevas obligaciones. Al respecto, un sector de la doctrina -LARES MARTÍNEZ-, ha enfatizado que la sola declaración de quiebra no basta para que la concesión explotada por el fallido se considere extinguida, pues la Administración de que es privado el fallido, pasa a formar parte de la masa de los acreedores, representada por los síndicos, siendo la declaración de quiebra el fundamento para que la Administración proceda a declarar la revocación de la concesión .
La quiebra de la sociedad concesionaria determinará la extinción de la concesión y la pérdida en favor de la República o de la entidad contratante de las garantías constituidas y exigibles (art. 54).
7.2.6 Las que se estipulen en el pliego de condiciones y en el contrato
La Administración -en el pliego de condiciones- o las partes -en su contrato- son libres de establecer las causales de extinción que estimen pertinentes y sean compatibles con la naturaleza de la contratación.
7.3 Otras causales de extinción
7.3.1 Por ruptura de la ecuación económico-financiera en más del 20% del precio originalmente pactado
En aquellos casos en los que la Administración haya ordenado modificaciones en la obra o servicio y éstas alteren el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicialmente pactado, el concesionario tendrá derecho a solicitar la rescisión y a reclamar la indemnización de los daños y perjuicios que la modificación le ocasione (art. 39) .
7.3.2 Revocatoria por nulidad
La Administración puede extinguir unilateralmente el contrato, cuando los actos administrativos que contienen la voluntad de contratar se encuentran afectados de nulidad. En ese supuesto, como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que contiene la declaración de voluntad de la Administración, se produce la extinción del contrato mismo, pues deja de existir uno de los elementos necesarios para su validez.
Siendo que en esta materia se aplican las mismas reglas que regulan la revisión oficiosa de los actos administrativos y habida cuenta de que el contrato genera derechos subjetivos para el cocontratante, preciso es concluir que su ilegalidad sólo puede declararse, en sede administrativa, cuando el vicio que afecte la contratación sea de nulidad absoluta, tal como se desprende de la interpretación concatenada de los artículos 19, numeral 2º, 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos .
Curiosamente, la Ley de Concesiones, no prevé la posibilidad de declarar la nulidad absoluta del contrato. Ello, sin embargo, no implica la negación de la facultad revocatoria por razones de ilegalidad. Antes bien, en esos contratos la potestad de declarar nulo el contrato es una cláusula virtual o implícita, tanto más cuando ello no es sino la manifestación -en el campo de la contratación administrativa- del principio de autotutela que informa la actividad administrativa y que se encuentra reconocido -genéricamente- en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
7.3.3 Fallecimiento o desaparición del concesionario
Siendo la concesión un contrato intuitu personae, es natural que su desaparición o fallecimiento de lugar a la extinción del contrato, desde que se había tomado en cuenta su persona para otorgarle la concesión. En todo caso, nada impide que en tales supuestos se pueda autorizar a sus herederos para que continúen la concesión.
7.3.4 Intervención de la concesión
La posibilidad de intervenir la concesión esta comprendida dentro del conjunto de facultades sancionatorias de la Administración en la contratación.
Dicha sanción esta prevista para el caso en que el concesionario abandone la obra, interrumpa el servicio de manera injustificada, o incurra en uno de los supuestos de incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, el ente concedente podrá designar un interventor con el propósito de impedir o evitar la paralización de la obra o el servicio (art. 52).
Se trata de una medida que, en principio, es de naturaleza temporal. De otra parte, los gastos que causa la aplicación de la medida serán a cargo del concesionario, toda vez que la sanción procede en razón de su culpa o negligencia.
No obstante, como lo ha señalado la doctrina, estimamos que la posibilidad de que la Administración pueda intervenir la concesión con carácter temporal procede también no como sanción, esto es, sin que medie culpa o negligencia del concesionario, en aquellos casos en que sea necesario asegurar la continuidad del servicio (e.g. huelga del personal). En los casos en que la imposición de la medida no sea una sanción, los gastos que se originen serán a cargo del concedente .
Al conocer del asunto, el ente concedente abrirá el procedimiento destinado a constatar la situación de hecho, a establecer la responsabilidad que pudiera caber al concesionario y a tomar las decisiones correspondientes de acuerdo con sus atribuciones.
La naturaleza sancionatoria de la medida, impone la tramitación de un procedimiento administrativo previo. A tales efectos la Ley de Concesiones prevé que se notificará al concesionario de la apertura del procedimiento y éste tendrá un plazo de diez (10) días contados a partir de la fecha de su notificación «[…] para decidir en forma motivada, con audiencia previa del interesado y con plena observancia de sus garantías constitucionales». Dicho plazo podrá ser prorrogado por igual período y por una sola vez (art. 52).
Una vez comprobados los supuestos que dieron lugar a la apertura de la averiguación, adoptará las medidas y decisiones que correspondan y procederá a la designación del interventor.
El interventor designado sólo tendrá las facultades de Administración necesarias para velar por el cumplimiento del contrato de concesión. Cesará en su cargo en cuanto el concesionario reasuma sus funciones o cuando la concesión sea nuevamente otorgada en la forma prevista en la Ley de Concesiones. En todo caso, si después de noventa (90) días de la designación del interventor el concesionario no reasume, se entenderá que hay incumplimiento grave y se seguirá el procedimiento aplicable para la declaratoria de extinción de la concesión por incumplimiento.
7.3.5 Despublificación de la actividad
La concesión es una figura que supone la titularidad pública del bien o de la actividad. En este sentido, el decaimiento o extinción de esa titularidad supone la inexistencia de la concesión y, por ello operaría como un mecanismo de extinción. Así, si se modifica el régimen jurídico de la actividad y se extingue la reserva que de esta actividad ha hecho el Estado, los contratos de concesión celebrados con base a esta caracterización pública de la actividad se extinguirían, toda vez que la actividad sería ejercida ahora bajo régimen de libre concurrencia.
7.4 Posibilidad para el contratista de invocar la exceptio non adimpleti contractus
En la contratación ordinaria, el incumplimiento por cualquiera de los contratantes de las cláusulas esenciales de un contrato, sea de derecho común o administrativo, es causa de resolución del mismo; no obstante ello, la vía resolutoria no opera plenamente en la contratación administrativa, sino que resulta en parte alterada por las exigencias del interés público al que están subordinados los contratos administrativos .
Dada la incidencia del interés público en la contratación administrativa y, consecuentemente, la sujeción del contratista a reglas más rigurosas que las previstas en la contratación privada, se ha planteado si es posible sancionar el incumplimiento por la Administración de sus obligaciones de la misma manera como se haría en un contrato de derecho privado.
En un principio, la doctrina se mostró conteste en rechazar la aplicabilidad de la excepción non adimpleti contractus en materia de contratación administrativa. Así, Gastón JÉZE expresó que «El empresario después de solicitar la rescisión del contrato por culpa de la Administración tiene, pues, la obligación jurídica estricta de continuar las obras. Si abandona los talleres comete falta; esta falta es tan grave que justifica que la Administración rechace la demanda y aplique inmediatamente la ejecución directa o la rescisión, por culpa y riesgo del empresario» . Esta opinión, sin embargo, fue matizada en Francia por André DE LAUBADÉRE, al señalar que el contratante no puede dejar de cumplir sus obligaciones aunque la Administración no cumpla las suyas, salvo que el incumplimiento de la Administración haga imposible la realización del contrato. En ese sentido, al referirse al retraso en el pago, el referido autor señaló que si bien, como regla general, el retraso en el pago no es suficiente para dejar de ejecutar el contrato, sin embargo, en algunos casos la falta de pago puede ser para el contratista un obstáculo imprevisible e insuperable. De ahí que en Francia se haya aceptado que el privilegio de la inaplicación de la exceptio non adimpleti contractus, no opere en supuestos de incumplimiento especialmente grave por parte de la Administración que hagan imposible la ejecución de lo convenido, que rompan totalmente la economía del contrato que, en definitiva, pongan en peligro la subsistencia del contratista .
La doctrina española se ha pronunciado en igual sentido, Esta misma doctrina es aplicable en el derecho español: el contratista puede oponer frente al incumplimiento de la Administración la exceptio non adimpleti contractus, cuando la negativa de la Administración a consentir la suspensión del servicio conduce a su ruina, de modo que tal negativa no se funda en el ejercicio normal del derecho a mantener la continuidad del servicio sino en un uso abusivo de tal derecho que excede los límites de la buena fe y que puede, incluso, ser calificado de doloso .
La jurisprudencia venezolana no ha sido receptiva en este sentido, y desde 1945 ha señalado en forma repetida que no procede la referida excepción. Dicho criterio ha sido ratificado en sentencia reciente por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar que cuando la Administración reclama del cocontratante el cumplimiento de alguna previsión contenida en un contrato administrativo, éste queda imposibilitado para oponer la excepción non adimpleti contractus . Así apuntó la Sala:
«[…] la Sala observa que la defensa esgrimida por la demandada … encuadra dentro de las previsiones de la excepción de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus. En efecto, nótese que la demandada ha argumentado que su incumplimiento obedece, precisamente, a los supuestos incumplimientos del Ministerio…. Sobre este particular, es bueno advertir que cuando la Administración reclama del cocontratante el cumplimiento de alguna previsión contenida en un contrato administrativo, éste queda imposibilitado para oponer la excepción antes dicha, bastando citar para ello la decisión de la Corte Federal y de Casación del 5 de diciembre de 1945 (caso Astilleros La Guaira) y las subsecuentes decisiones emanadas de esta Sala que ratificaron este criterio. Por ello, mal podía la demandada oponer a la demandante su incumplimiento , ya que ello, en materias como la sometida a consideración de la Sala, resultaría improcedente [….]»
No obstante, en la doctrina y jurisprudencia extranjera progresivamente se ha ido reconociendo la posibilidad excepcional de que los contratistas puedan invocar la exceptio non adimpleti contractus frente a los incumplimientos en que incurra la Administración; en tal sentido, se ha puesto de relieve que hay casos en los cuales se presenta un notorio abuso por parte de la Administración quien, a corto plazo, convierte al contratista en prestamista forzoso del Estado y, a largo plazo, priva a este último de su patrimonio y anula su existencia .
Se trata de una conducta que es contraria a la buena fe que debe regir en la ejecución de los contratos, de conformidad con el artículo 1160 del Código Civil, pues no le está dado a la Administración exigir del concesionario algo que ella no cumple. En tales circunstancias, el contrato se hace de cumplimiento imposible. De ahí que se haya llegado a afirmar que cuando la Administración de manera grave y notoria incumple sus obligaciones no puede invocar el principio de la continuidad al servicio para obligar al contratista a financiarla a su costa hasta que se produzca su quiebra total.
En todo caso, se trata de un asunto sobre el cual no se puede generalizar y deberá atenderse en cada caso particular para determinar si, efectivamente, la Administración provocó al concesionario un daño de magnitud que le impidiera continuar con la ejecución de su contrato.
8. Régimen de incentivos y garantías
Para la gestión indirecta de servicios públicos por la Administración, a través de la figura concesional, ésta puede ofrecer incentivos a los particulares a fin de fomentar su participación en las actividades que son ofrecidas para ser prestadas bajo el régimen de contratos de concesión. La Ley de Concesiones establece dos tipos de incentivos: aportes directos del Ejecutivo e incentivos fiscales.
Los incentivos establecidos en la Ley, en cualquier caso, deberán ser considerados como «mínimos», pues nada obsta para que la Administración pueda establecer determinadas condiciones en los pliegos de condiciones a fin de perseguir el concurso del mayor número de potenciales concesionarios para determinada obra o actividad, o para el otorgamiento de concesiones cuyas condiciones tengan particularidades, que requieran de incentivos adicionales.
8.1 Aportes del ejecutivo
Cuando lo estime conveniente en razón de la magnitud o del interés público de los proyectos, el Ejecutivo Nacional, a través del ente concedente podrá (art. 55):
a) Compartir con el concesionario los costos del financiamiento de las obras, o aportar los proyectos, terrenos o las construcciones que fueren necesarios para su ejecución.
b) Concederle la explotación, conservación y el mantenimiento de obras contiguas a la concedida, o tramos de ésta ya construidos.
8.2 Incentivos fiscales
8.2.1 Exenciones
Los titulares de las concesiones de obras o servicios que de conformidad con el contrato correspondiente, asuman el financiamiento de la inversión que requiera la obra o el servicio concedido, gozarán de los siguientes beneficios fiscales (art. 56):
a) Exención del cincuenta por ciento (50%) de la renta neta gravable con el impuesto sobre la renta, en los casos en los que los titulares de la concesión asuman el financiamiento de la inversión en una proporción igual o superior al cincuenta por ciento (50%).
b) Exención del veinticinco por ciento (25%) de la renta neta gravable con el impuesto sobre la renta, en los casos de titulares de la concesión que asuman el financiamiento de la inversión en una proporción inferior al cincuenta por ciento (50%).
A estos efectos, se considerará como financiamiento de la inversión los aportes de capital en dinero o especie directamente aplicados a la obra o servicio objeto de la concesión.
Dichas exenciones otorgadas en el párrafo primero sólo serán procedentes cuando el titular de la concesión haya cumplido con el financiamiento de la inversión programada para cada ejercicio fiscal, de conformidad con el contrato.
8.2.2 Exoneraciones
En los casos de concesiones cuyo financiamiento provenga del titular de la concesión, el Ejecutivo podrá exonerar del pago de impuesto sobre la renta los intereses de los capitales tomados en préstamo y los correspondientes a las obligaciones emitidas por el titular de la concesión vinculados al financiamiento de la inversión. Las exoneraciones se otorgarán de conformidad con las normas del Código Orgánico Tributario (art. 57).
8.3 Garantías constituidas por el ente público concedente a favor del concesionario
La Ley Orgánica de Administración Financiera (LOAF), a diferencia de la regulación contenida en la derogada Ley Orgánica de Crédito Público , permite que la República, las sociedades mercantiles y los institutos autónomos nacionales cuyo objeto principal sea la actividad financiera, puedan constituir garantías a favor de terceros en la celebración de contratos de concesión.
La actividad financiera desarrollada por la Administración Pública puede definirse como aquella que desarrolla el Estado para obtener los recursos necesarios para satisfacer los gastos públicos ordinarios o extraordinarios
Los gastos ordinarios son aquellos que se sufragan con ingresos que prevé directamente el ordenamiento jurídico (ingresos del situado constitucional, fondo de compensación interterritorial) o los provenientes de ejercicio de competencias propias del ente administrativo (i.e ingresos tributarios) . Los extraordinarios, por su parte, aluden a los recursos que se ve obligado a cubrir la Administración por concepto de necesidades no previstas, de carácter excepcional, que no pueden asumirse con los recursos autorizados para los gastos ordinarios.
Uno de los medios más comunes que prevé el ordenamiento jurídico para la obtención de recursos que permitan sufragar gastos de carácter extraordinario son las operaciones de crédito público.
El crédito público es definido como «la aptitud política, económica, jurídica y moral de los entes públicos para obtener dinero o bienes en préstamos, basada en la confianza de que gozan por su patrimonio, los recursos de que pueden disponer y su conducta» .
Sin embargo, en algunos casos, la utilización del crédito público no necesariamente puede producirse ante la necesidad de generar recursos de carácter extraordinario, sino también, actuaciones cotidianas y normales de la Administración pueden suponer un compromiso del patrimonio público, que la ley considera también como de crédito público.
Tal es el caso del mecanismo de endeudamiento público previsto en el literal c) del artículo 77 de la LOAF, referido «al otorgamiento de garantías», en el cual, si bien no existe la obtención directa de recursos monetarios, el patrimonio del ente público que lo ejecuta queda comprometido frente a obligaciones eventuales que deben cumplirse en el futuro. Se trata de un instrumento de crédito público referido a actuaciones ordinarias y comunes de los entes públicos.
En ese sentido, la LOAF, al igual que lo establecía el artículo 4 de la Ley de Crédito Público derogada, establece como una modalidad de crédito público la constitución de garantías por parte de los órganos sometidos a dicha ley .
Este instrumento de crédito público adquiere especial relevancia en la actividad contractual de la administración pública, muy particularmente, en la celebración de contratos de concesión para el desarrollo de importantes obras públicas o la prestación de servicios públicos.
Y es que la Ley de Concesiones prevé la posibilidad de que el ente administrativo concedente pueda otorgar garantías totales o parciales al concesionario para la obtención de financiamientos que le permitan desarrollar el proyecto o el servicio público que le ha sido encomendado (Vid. Artículos 24 y 55) . Dicha posibilidad tiene como objeto primordial, permitir que el ente administrativo pueda responder e intervenir, como garante de la concesión, ante un eventual incumplimiento y proteger así el interés general que subyace a ese tipo de contratos administrativos.
No cabe duda entonces que de acuerdo a la propia Ley de Concesiones y la LOAF, los entes públicos pueden constituir garantías a favor del concesionario, a los fines de garantizar el pleno desarrollo del contrato de concesión, bien sea para el desarrollo de una obra pública o la prestación de servicios públicos.
Ahora bien, tratándose -sin duda alguna- de un mecanismo de endeudamiento, o cuando menos de compromiso del patrimonio público, debe tenerse presente que la constitución de garantías a favor del concesionario, deberá ajustarse a las exigencias y limitaciones establecidas en los artículo 78 y siguientes de la LOAF para la ejecución de todas las operaciones de crédito público, que consisten en las siguientes:
a.- Autoridades que pueden constituir garantías a favor del ente concedente
En primer lugar, es importante tener en cuenta que la LOAF limita la potestad de constituir garantías a favor de terceros, únicamente a la República y a las sociedades mercantiles, prohibiendo expresamente tal facultad a los estados, distritos y municipios.
En efecto, el artículo 92 de la LOAF, establece expresamente que «…se prohíbe a la República y a las sociedad cuyo objeto no sea la actividad financiera, otorgar garantías para respaldar obligaciones de terceros, salvo las que se autoricen conforme al régimen legal sobre concesiones de obras públicas y servicios públicos nacionales.
En el caso de los entes descentralizados funcionalmente, sólo podrán ejecutar operaciones de crédito público, en especial, el otorgamiento de garantías, las sociedades mercantiles, o los institutos autónomos cuyo objeto principal sea la actividad financiera a los solos efectos del cumplimiento de dicho objeto. Las entidades que no detentan tal condición, así como las fundaciones creadas por cualquiera de los sujetos previsto en el artículo 6 de la LOAF, no podrán realizar la referida operación de crédito público (Art. 91).
De otra parte, el artículo 94 señala que «Los estados, distritos y municipios, las otras entidades a que se refiere el Capítulo III del Título II y los entes por ellos creados no podrán realizar operaciones de crédito público externo, ni en moneda extranjera, ni garantizar obligaciones a terceros».
En definitiva, sólo pueden constituir garantías a favor de terceros, especialmente en la celebración de contratos de concesión, la República, las sociedades mercantiles y los institutos autónomos cuya principal actividad sea la financiera.
b.- Régimen de Autorización
El artículo 79 de la LOAF condiciona la operación de crédito público a la obtención de una autorización de la Asamblea Nacional, la cual debe ser otorgada mediante ley especial.
Ahora bien, es importante tener en cuenta que la referida autorización sólo se requerirá en aquellos casos en los que el ente concedente sea la República, pues de acuerdo al artículo 90 de la LOAF, los institutos autónomos cuyo objeto principal sea la actividad financiera así como las sociedades mercantiles del Estado, están exceptuados del requisito de la ley especial autorizatoria, y sólo requerirán la autorización del Presidente en Consejo de Ministro.
Puede concluirse entonces que de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente contenido en la LOAF, sólo la República, las sociedades mercantiles y los institutos autónomos nacionales cuyo objeto principal sea la actividad financiera, pueden constituir garantías a favor de terceros en la celebración de contratos de concesión, para lo cual deben cumplir con las formalidades exigidas en la LOAF. Esto difiere notablemente de la situación que existía con la Ley Orgánica de Crédito Público, la cual excluía expresamente la posibilidad de que la República se constituyera en garante de terceros.
9. Uso de bienes del dominio público, las expropiaciones y servidumbres
9.1 Las expropiaciones y las servidumbres en la concesión
9.1.1 Declaratoria de utilidad pública
El artículo 58 de la Ley de Concesiones declara de utilidad pública las obras o servicios públicos a ser otorgados mediante concesión, a los efectos de la constitución de servidumbres y la expropiación de los bienes necesarios para la construcción de las obras, de los servicios anexos o complementarios a éstas y para la prestación de los servicios (art. 58).
Con esta declaratoria de utilidad pública la Ley abre la posibilidad de realizar las expropiaciones y constituir las servidumbres que se requieran para la ejecución de las obras, pues con ello se da cumplimiento al requisito previsto en el ordinal 1° del artículo 3° de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.
Los alcances de la declaratoria de utilidad pública serán precisados por el ente concedente para cada obra o servicio que se licite, atendiendo a las dimensiones y características de cada proyecto y considerando las obras principales, complementarias y de servicios que demandará su ejecución y posterior explotación (art. 58, único aparte). Esta disposición se compadece con el principio de proporcionalidad que debe regir en la actividad administrativa y, en particular, en materia de limitaciones legales a la propiedad. La declaratoria de utilidad pública, por tanto, será proporcional en la medida que grave los bienes que son estrictamente necesarios para la ejecución de la contratación.
9.1.2 Facultad expropiatoria
El ente concedente tendrá a su cargo la obligación de adquirir los terrenos y demás bienes necesarios para la ejecución o gestión de la obra o del servicio público otorgado en concesión mediante el procedimiento expropiatorio, a cuyo efecto podrá acudir de ser necesario a las medidas de ocupación previa o de urgencia previstas en la legislación que rige la materia. Para ello, el pliego de condiciones de cada licitación establecerá la forma y los plazos conforme a los cuales el ente concedente ejercerá esta facultad (art. 59).
La expropiación, nos dice ALESSI, es una institución de Derecho Público en virtud de la cual se otorga, en favor de una empresa declarada de utilidad pública, la transferencia coactiva de la propiedad de una cosa, convirtiéndose el derecho del propietario sobre dicha cosa en un derecho a justa indemnización .
La expropiación como instituto de derecho público supone la existencia de un sujeto titular de potestad expropiatoria, es decir, un ente u órgano dotado de capacidad por el ordenamiento jurídico para adquirir de manera coactiva bienes de los particulares.
Desde esa perspectiva la expropiación se concreta en la posibilidad que tienen los órganos a quienes les ha sido conferido dicha potestad por el ordenamiento jurídico, para hacerse forzosamente de bienes muebles o inmuebles del dominio privado, mediante el pago de una justa indemnización. La expropiación implica, pues, la existencia de un poder de traslación coactiva del derecho real de propiedad.
Esta titularidad recae básicamente sobre el Estado, quien la ejerce a través de la Administración Pública en su manifestación político-territorial (República, Estados y Municipios), o en su manifestación funcional no territorial, vale decir los establecimientos públicos y, dentro de estos, los Institutos Autónomos, cuando así lo disponga la Ley de creación.
No obstante, el artículo 9 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social permite subrogar a «los concesionarios o contratantes de obras públicas así como las compañías o empresas debidamente autorizadas por la Administración Pública», en todos los derechos y obligaciones que le correspondan a esta última en dicha ley. Ello permite ampliar el campo de los sujetos que pueden ejercer la potestad expropiatoria, aunque no sean propiamente los titulares de ella, a las empresas concesionarias o contratantes de obras públicas, las cuales, conforme a la normativa indicada, en caso de contar con autorización de la Administración Pública, podrán sustituirla en la expropiación.
Con respecto a las concesionarias, la Corte Federal y de Casación, en sentencia del 16 de noviembre de 1943, sostuvo que «[…] La subrogación de tal atribución constitucional en las compañías concesionarias se sobreentiende que es sólo cuando la utilidad pública y el interés particular de dichas empresas coincide; ejerciendo éstas tal facultad delegada, defienden o logran, así sea indirectamente, la utilidad pública que es el fundamento de la expropiación […]» .
Igualmente, la Procuraduría General de la República ha precisado que «[…] la subrogación en materia expropiatoria nunca opera en un sentido excluyente y, por ende, el Estado conservará siempre su derecho. De tal manera que puede, cuando las circunstancias lo ameriten, ejercer las acciones expropiatorias que sean procedentes, aun en aquellos casos en los cuales se haya operado la subrogación a favor de entes descentralizados o de empresas del Estado […]» .
El fundamento de la potestad expropiatoria ejercida por los concesionarios deriva de la tesis según la cual mediante la concesión se transfieren o delegan al particular co-contratante potestades públicas propias para el funcionamiento del servicio o la construcción de la obra pública. A su vez, la transferencia de dicha potestad se inscribe dentro del conjunto de medios jurídicos de fomento que puede arbitrar la Administración para promover o estimular la acción de los particulares en la realización de actividades de interés colectivo.
Ahora bien, en la nueva Ley de Concesiones, a diferencia del régimen anterior, no se prevé la posibilidad de que el concesionario pueda ejercer facultades expropiatorias. En tal sentido, se dispone únicamente que los concesionarios podrán tratar directamente con los particulares, y negociar con éstos la adquisición de los terrenos y demás bienes necesarios para la ejecución del contrato, en conformidad con la normativa aplicable, reconociéndosele como precio el valor máximo que se hubiere estipulado en el pliego de condiciones o en el contrato. (art. 59, único aparte).
Sin embargo, estimamos que el ejercicio de facultades expropiatorias por los concesionarios puede ejercerse de conformidad con el precitado artículo 9 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social que permite subrogar a «los concesionarios o contratantes de obras públicas así como las compañías o empresas debidamente autorizadas por la Administración Pública», en todos los derechos y obligaciones que le correspondan a esta última por virtud de la ley.
Así, en caso de que el propietario del inmueble afectado y el concesionario no llegaren a un acuerdo satisfactorio y no concreten un arreglo amigable, éste último podrá instaurar el procedimiento establecido en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.
A tales efectos deberá introducir demanda de expropiación por ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil situado en la circunscripción judicial en que se encontrare el inmueble, a los fines de que la declaratoria de expropiación se haga mediante sentencia judicial firme y previo pago del justiprecio que haya sido fijado mediante avalúo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.
Naturalmente que en esta facultad de expropiación, como señala VILLAR PALASÍ, rige el principio de proporcionalidad, según el cual tal expropiación será admisible en tanto en cuanto sea indispensable para el funcionamiento del servicio, resultando inadmisible el ejercicio de potestades expropiatorias sobre bienes que no cumplen ninguna función en relación con el servicio que presta el concesionario .
Ello además encuentra manifestación legal en el ordinal 2do del artículo 3 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social que dispone que los bienes susceptibles de ser afectados por el Decreto de Expropiación sólo pueden ser aquellos inmuebles que sean indispensables para la realización de la obra, sin que puedan extenderse los efectos del acto expropiatorio sobre otros bienes cuya necesidad no sea clara y evidente.
9.2 Uso de bienes del dominio público
Desde el momento de perfeccionarse el contrato de concesión, el concesionario tendrá derecho al uso y goce de los bienes de dominio público o privado del ente concedente que sean destinados a la ejecución y desarrollo de las obras o servicios objeto de dicho contrato.
Los bienes o derechos que por cualquier título adquiera el concesionario para ser destinados a la concesión pasarán a formar parte del dominio público desde que se incorporen o sean afectados a las obras, sea por adherencia o por destinación. Sin embargo, quedarán a salvo las obras, instalaciones o bienes que, por no estar afectados a la concesión, permanecerán en el patrimonio del concesionario, de acuerdo con lo que establezca el respectivo contrato (art. 60).
10. Solución de controversias
10.1 Nociones generales. Límites al uso de medios alternativos de resolución de conflictos
La resolución de conflictos en el ámbito de la contratación administrativa, normalmente ha estado reservada a la Administración y a los órganos jurisdiccionales. En tal sentido, contra las decisiones dictadas por la Administración se pueden ejercer los recursos administrativos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, una vez agotada la vía administrativa, intentar las acciones correspondientes en vía jurisdiccional. Sin embargo, siguiendo la corriente del derecho comparado, la Ley de Concesiones fomenta el empleo de medios alternativos de resolución de controversias y el empleo de mecanismos de solución directa. Se trata de formas que sustituyen la decisión unilateral, ejecutiva y autoritaria de la Administración por una decisión concertada, producto de la voluntad común de la autoridad y el particular .
Como señala FRAGA PITTALUGA, «Mientras la decisión administrativa unilateral supone una posición de desequilibrio y, ordinariamente, el desacuerdo entre las partes, los modos alternativos reposan sobre el acuerdo entre las partes y la igualdad entre ellas.» . El uso de medios alternativos de resolución de controversias supone, por tanto, la existencia de una concordia, de un acuerdo de voluntad entre las partes de resolver sus diferencias de forma conjunta de manera que la solución no sea unilateralmente dispuesta.
La resolución de controversias mediante el uso de los medios alternativos no obstante, no escapa de ciertas limitaciones derivadas de la circunstancia de tener a la Administración como una de las partes interesadas. En efecto, recuérdese que en la concesión, la Administración ha delegado en una persona jurídica privada el ejercicio de funciones cuya titularidad ha sido atribuida a la Administración. Tal circunstancia impone ciertos límites que constituyen barreras infranqueables y que restringen el ámbito de negociación de las partes (en el caso de los medios de solución directos) y de los árbitros (en caso de haberse sometido la controversia a un Tribunal Arbitral). Dichos límites son: el interés público, la reserva de control de la legalidad de los actos administrativos al Poder Judicial y la indisponibilidad de potestades administrativas .
10.1.1 El interés público
La Administración es recipiendaria de potestades no en provecho propio, sino en el de la colectividad, en favor de lo que genéricamente denominamos interés público. En ese sentido, la atribución de la titularidad sobre determinada obra o servicio es conferida a la Administración sobre la base, precisamente, de que ella es el sujeto idóneo para garantizar que la prestación sea efectuada en forma adecuada, de manera que satisfaga las necesidades colectivas (el interés público).
Se trata de un interés que atiende a la colectividad en general, a un número indeterminado de individuos cuya esfera jurídica se ve afectada por la actividad de la Administración. Lo público, como acertadamente lo expresa FRAGA PITTALUGA, no deriva del hecho de que sea invocado por una persona jurídico-pública; antes bien, es su radicación en la colectividad, en un conjunto de individuos identificados por una aspiración común, lo que le da tal carácter.
El interés público obra como limitación para la resolución de controversias en materia de contratos de concesión, desde que impone a las partes la obligación de tomar en cuenta que la obra o servicio que la Administración ha encomendado al concesionario tiene su razón de ser en la necesidad de satisfacer intereses colectivos, que no pueden ser soslayados por las partes en la resolución de sus controversias.
10.1.2 La reserva de control de la legalidad de los actos administrativos al Poder Judicial
El control de la legalidad de los actos administrativos esta reservado por la Constitución a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 206 de la Constitución). En consecuencia, la aplicación de cualquier medio de solución de conflictos no puede ir en detrimento del régimen de competencias establecido en la Constitución y las leyes en materia de control judicial de la actividad administrativa.
10.1.3 La indisponibilidad de las potestades administrativas
Las potestades administrativas son irrenunciables . La potestad implica no sólo una posibilidad de actuación legítima (poder) sino la obligación de actuar de actuar en favor del fin para el cual fue concedida (deber). En ese sentido, la Administración no puede convenir sobre el ejercicio de las potestades administrativas, pues estas deben ser ejercidas cuando concurran las condiciones o requisitos señaladas por el legislador para ello. Puede ocurrir que el titular de la potestad decida ejercerla o no, pero ello no depende de su voluntad. En ese sentido, no podría la Administración obligarse, ser constreñida o condicionada para ejercer las facultades que se le atribuyen en virtud del contrato (e.g. extinción unilateral, rescate, etc.)
10.2 La resolución de controversias en la Ley de Concesiones
El artículo 51 de la Ley de Concesiones prevé, a la letra, lo siguiente:
Para la solución de los conflictos que surjan con motivo de la ejecución, desarrollo, o extinción de los contratos regulados por este Decreto-Ley, las partes podrán utilizar mecanismos de solución directa tales como la conciliación y la transacción.
Asimismo, podrán acordar en el respectivo contrato someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, cuya composición, competencia, procedimiento y derecho aplicable serán determinados de mutuo acuerdo, de conformidad con la normativa que rige la materia.
Cuando se trate de solución de diferencias de carácter exclusivamente técnico, las partes podrán someter la solución del asunto al conocimiento de expertos directamente designados por ellas. En tales casos, la decisión adoptada siguiendo el procedimiento previamente establecido, tendrá carácter definitivo.
La disposición precedentemente transcrita prevé dos supuestos claramente diferenciados: (i) Para la solución de conflictos que surjan con motivo de la ejecución, desarrollo o extinción del contrato y (ii) para la solución de diferencias de carácter técnico. Para el primero de los supuestos, se prevé que las partes podrán: a) emplear mecanismos de solución directa, tales como la conciliación y la transacción y b) someter sus diferencias a un Tribunal Arbitral; en el segundo se dispone que «[L]as partes podrán someter la solución del asunto al conocimiento de expertos…».
Estimamos que siendo la Ley de Concesiones el instrumento que prevé el régimen general en materia de concesiones de servicio público, nada obsta para que a las concesiones de servicio público reguladas en leyes especiales puedan aplicarse las normas del régimen general y, en consecuencia, aplicarse los medios de resolución alternativa de conflictos allí previstos.
10.2.1 Solución de conflictos surgidos con motivo de la ejecución, desarrollo o extinción de los contratos
Para la solución de controversias relacionadas con la ejecución, desarrollo o extinción del contrato de concesión, la Ley prevé el empleo por las partes de medios directos y el sometimiento de la controversia a un Tribunal Arbitral. No se trata, en todo caso, de medios de solución excluyentes.
10.2.1.1 Medios directos
La Ley de Concesiones dispone que las partes «[P]odrán utilizar los mecanismos de solución directa tales como la conciliación y la transacción». De la letra de la disposición, es evidente que no se trata de una enumeración taxativa y que, por el contrario, la intención fue la de incluir dentro del ámbito de la norma a todo medio directo de resolución de controversia que fuera idóneo para resolver las diferencias que pudieran presentarse entre las partes.
La transacción es definida en el Código Civil como «[U]n contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio». La mayoría de los autores (RUÁN, FRAGA PITTALUGA) han puesto de relieve el carácter excepcional que tiene la transacción en el campo de la actividad administrativa. La transacción implica un poder de disposición, respecto del cual los órganos públicos están limitados dada su vinculación al principio de la legalidad y al interés público que están llamados a salvaguardar. La transacción, por tanto es, por principio, inaplicable en el campo de la actividad pública regida por el derecho público . Sin embargo, como ocurre en la Ley de Concesiones, excepcionalmente puede admitirse la transacción como mecanismo para la solución de conflictos. En tales casos, de conformidad con lo establecido en el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil (CPC) la transacción tendrá la misma fuerza que la cosa juzgada.
La Ley de Concesiones no establece límites a la facultad de transigir; sin embargo, estimamos que resultan aplicables las limitaciones anteriormente señaladas en relación con la aplicación de medios alternativos de resolución de controversias por el Estado, así como las prohibiciones generales y específicas contenidas en la legislación nacional. En todo caso, la solución de controversias mediante transacción, de conformidad con la Ley de Concesiones, deberá atenerse a los límites señalados anteriormente. En consecuencia, no podrán celebrarse transacciones que sean contrarias al interés público o que impliquen la renuncia de potestades por parte de la Administración.
De otra parte, tratándose de concesiones sobre obras y servicios que son competencia del Poder Nacional, debe observarse que el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dispone que los abogados que ejerzan en juicio la representación de la República, no podrán convenir, desistir, transigir, comprometer en árbitros, conciliar o utilizar cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos sin la autorización expresa del Procurador General de la República, previa instrucción escrita de la máxima autoridad del organismo respectivo.
La conciliación, a diferencia de la transacción, supone la existencia de un juicio. En ese sentido, «La conciliación es la convención o acuerdo a que llegan las partes por mediación del juez durante el proceso, que pone fin al litigio y tiene los mismos efectos que la sentencia definitivamente firme.» . La conciliación opera como un medio de autocomposición procesal en el cual, mediante los buenos oficios del juez, se procura el arreglo de la controversia entre las partes. Para ello deberán observarse las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y, en tal sentido la propuesta de conciliación no será posible respecto de las materias en las cuales esté prohibida la transacción (art. 258) ni suspenderá en ningún caso el curso de la causa (art. 260). La conciliación pone fin al proceso y tiene entre las partes los mismos efectos que la sentencia definitivamente firme (art. 262).
Consideramos que esta materia en general, debería ser resulta por una Ley General de Contratos de Estado en la que se establezca un régimen jurídico para estos contratos y las condiciones dentro de las cuales la Administración podrá terminar o precaver litigios por vía convencional.
10.2.1.2 Arbitraje
La Ley de Concesiones también dispone la posibilidad de que concedente y concesionario puedan resolver «[A]cordar en el respectivo contrato someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, cuya composición, competencia, procedimiento y derecho aplicable serán determinados de mutuo acuerdo, de conformidad con la normativa que rige la materia» (art. 61).
a. Aplicación del arbitraje en materia de concesiones
El arbitraje es un mecanismo de resolución de controversias que tiene su origen en un acuerdo de voluntades, denominado compromiso arbitral, en el contrato, en el cual las partes acuerdan someter sus controversias presentes o eventuales al dictamen de árbitros .
Como señala BAUMEISTER, en Venezuela no puede hablarse con propiedad de una jurisdicción arbitral. El arbitraje esta previsto en nuestra legislación (en el Código de Procedimiento Civil y en la Ley de Arbitraje Comercial) como un medio para que las partes sustraigan de la jurisdicción ordinaria sus controversias. El arbitraje es una vía sustitutiva de la actividad jurisdiccional en la que un cuerpo de árbitros (Tribunal Arbitral) pone fin al conflicto de intereses con carácter de cosa juzgada .
La Ley de Concesiones concede amplias facultades a la Administración y su co-contratante para establecer los medios a los que deberán acudir para resolver sus controversias. El arbitraje, al igual que la transacción y la conciliación, son medios alternativos cuyo uso las partes podrán acordar; de manera que, a falta de disposición expresa en el contrato, se entenderá que regirán plenamente las normas del ordenamiento jurídico-procesal venezolano.
Ahora bien, de acordar las partes someter sus diferencias a un Tribunal Arbitral, corresponderá a éstas decidir la forma en la que estará compuesto dicho Tribunal (i.e. composición), las materias de las que conocerá (i.e. competencia), el trámite procesal aplicable (i.e. procedimiento) y el derecho aplicable, de conformidad con la normativa que rige la materia. Se hace necesario, por tanto, determinar cuál es la normativa que deberá regir para el establecimiento de cláusulas arbitrales en los contratos de concesión.
La materia de arbitraje esta regulada en Venezuela por el CPC y la Ley de Arbitraje Comercial (LAC). En adición, deben señalarse los tratados internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, tales como la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros , la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial internacional , la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales en el Extranjero y el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados .
En principio las funciones o atribuciones que son competencia de la Administración no tienen carácter mercantil; ello bastaría para negar la posibilidad de que puedan ser sometidas a un arbitraje comercial, similar al aplicado en los contratos mercantiles. La Corte Suprema de Justicia, afinando dicho criterio, sostuvo que dicho procedimiento no es aplicable en los denominados contratos de interés nacional «[S]i bien el tribunal arbitral cumple una función jurisdiccional no es un órgano que detente poder público, por lo que no le corresponde la fijación de qué es o cómo se beneficia el interés público en la solución de una controversia en la que están involucrados estos altos intereses» . Este debate fue finalmente aclarado con la LAC, la cual excluyó expresamente de su ámbito objetivo de aplicación las controversias «Directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho público» (artículo 3°, literal c).
En relación con las Convenciones Interamericanas sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros y sobre Arbitraje Comercial internacional y la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales en el Extranjero, cabe formular consideraciones similares. En ese sentido, el contrato de concesión que regula la Ley de Concesiones escapa del ámbito objetivo de dichos acuerdos los cuales regulan aspectos atinentes relacionados con los procedimientos y decisiones arbitrales de carácter civil y mercantil.
Debe atenderse, por tanto, a lo establecido en el CPC, que es el instrumento jurídico que regula en forma general la materia de arbitraje en Venezuela. En tal sentido, el artículo 608 del referido Código prevé que las controversias pueden comprometerse en uno o más árbitros en número impar, antes o durante un juicio, siempre que se trate de asuntos sobre los cuales no cabe transacción (art. 608 del CPC). Así, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Concesiones, las partes podrán seguir las reglas establecidas en el CPC o las que hayan dispuesto en el texto de su contrato para la constitución del tribunal arbitral, el trámite y el derecho aplicable para la decisión de sus controversias.
De igual forma, si así lo disponen las partes, puede resultar aplicable el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, del cual Venezuela es signatario. A pesar de haber sido ratificado mediante Ley Aprobatoria por Venezuela y, por tanto, tener el carácter de Ley formal, éste sólo resultará aplicable si así lo han acordado las partes en el Contrato de Concesión . Mediante dicho Convenio fue creado el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones o CIADI (conocido también por sus siglas en inglés: ICSID -International Centre for Settlement of Investment Disputes-). El CIADI tiene por objeto facilitar la sumisión de diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje.
En todo caso, dadas las particulares limitaciones que van a aparejadas al uso de estos medios de solución de controversias en los casos en que una de las partes es un ente u organismo de la Administración, deben establecerse en la cláusula arbitral o compromisoria, las condiciones dentro de las cuales se desarrollará el arbitraje. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que mediante esta vía no podrán debatirse asuntos o materias que puedan afectar el interés público, otorgarse potestades reservadas por la Constitución y las leyes al poder público o convenir sobre el ejercicio de potestades administrativas. Así, por ejemplo, sería nula una cláusula que permitiera a un tribunal arbitral controlar la legalidad de un acto administrativo por un Tribunal Arbitral o establecer cortapisas a la Administración para el ejercicio de las potestades que legalmente tiene conferidas.
Estimamos que para la determinación de las materias que pueden ser sometidas a arbitraje, y a los efectos de evitar colisiones con el ordenamiento jurídico venezolano, debe usarse un criterio restrictivo, de manera que sólo queden comprendidas aquellas materias que vinculen exclusivamente a las partes y que tengan menor impacto sobre las condiciones de prestación del servicio. En ese sentido, siguiendo el criterio de FRAGA PITTALUGA, consideramos que todo lo que forma parte de la denominada actividad privada de la Administración puede ser objeto de arbitraje, porque este caso opera el principio de la autonomía de la voluntad . En ese sentido, el debate normalmente corresponde a la competencia jurisdiccional, será viable el sometimiento de dicha controversia a un tribunal arbitral.
b. Renuncia a la inmunidad de jurisdicción
La posibilidad de que pueda incluirse en los Contratos regulados por la Ley de Concesiones, una cláusula en la que se permita la resolución de controversias por un tribunal arbitral, excluye del régimen de concesiones la aplicación de la inmunidad de jurisdicción del Estado venezolano.
La inmunidad de jurisdicción es el privilegio de los Estados a no ser sometidos sin su consentimiento a tribunales distintos a los propios. Dicho privilegio esta consagrado en forma relativa en el artículo 151 de la Constitución, al prever que «[E]n los contratos de interés público, si no fuere improcedente con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aún cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resultas amigablemente por las partes contratantes serán decididas por los Tribunales competentes de la República, en conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras». Sin entrar en el debate en torno a lo que debe entenderse por «contrato de interés público» , si nos interesa destacar el carácter relativo que tiene la inmunidad de jurisdicción en Venezuela, toda vez que la cláusula (tácita o expresa), que obligue a las partes a someter las dudas y controversias a los Tribunales de la República, se considera incorporada si no fuere improcedente con la naturaleza de estos contratos. Así, independientemente de que se identifique o no la figura del contrato de interés nacional con el contrato administrativo, es lo cierto que el privilegio de inmunidad sólo se aplica en la medida que sea compatible con la naturaleza de la contratación.
En la Ley de Concesiones el legislador ha considerado que, por su naturaleza, los contratos de concesión allí regulados no ameritan la incorporación de una cláusula de esa naturaleza y puede disponerse que la República dirima por ante un tribunal arbitral, de conformidad con normas de derecho extranjero, las controversias que se susciten en relación con la ejecución, desarrollo o extinción de los contratos de concesión de los cuales forme parte.
10.2.1.3 Controversias sobre asuntos de carácter técnico
Queda también abierta la posibilidad de que en aquellos casos en los cuales el objeto del debate sean cuestiones de carácter técnico, las partes puedan someter la solución del asunto al conocimiento de expertos directamente designados por ellas. En tales casos, la decisión adoptada siguiendo el procedimiento previamente establecido por las partes, tendrá carácter definitivo (art. 61).
